·60·2011年第4期法律科学（西北政法大学学报）文章编号：1674-5205（(2011)04-0060-(010)法条竞合的学术演进一个学术史的考察陈兴良（北京大学法学院，北京100871)（摘要）法条竞合是我国刑法学中一个颇具特色的理论问题，对于正确地解释立法以及正确地适用法条都起到了重要的作用。法条竞合从概念引入到本土化，经历了一个逐渐的学术演变进程，这也是我国刑法学术成长的过程。法条竞合理论讨论中涉及的重法优于轻法等原则的理解与适用，无不与罪刑法定原则相关。可以说，法条竞合的学术史恰是我国刑法理论发展的一个缩影。（关键词）法条竞合：罪数论：竞合论；重法优于轻法Abstract:The concurrence of muliple criminal clauses is a theoretical problem with characteristics in Chinese criminallaw theory. It plays an important role in terms of properly understanding the criminal legislation and the application of crim-inal clauses. It is a gradual academic process from the introduction of the concept to the domestication of the concurrence ofmultiple criminal clauses, which is also the developing process of Chinese criminal law scholarship. The understanding andapplication of such principles as "severer clauses should be preferred to lenient clauses" in the concurrence of multiplecriminal clauses is closely connected to the principle of legality. It can be said that the academic history of the concurrenceof multiple criminal clauses is a mirror of the development of Chinese criminal law theory.Key Words:concurrence of multiple criminal clauses, the theory of the numbers of crimes, the theory of concurrence,severer clauses should be preferred to lenient clauses中图分类号：DF61文献标识码：A法条竞合是我国刑法学界在罪数论或者竞合论一个注解，论及想象竞合犯之性质，并引述厂日本学研究中最为充分、成果最为丰硕的一个领域。法条竞者大场茂马关于法条竞合的概念，指出：“关于想象合虽然只是一个学术个案，但从法条竞合理论的演竞合犯之性质，余辈谓其为法条竞合，故名此为外观进，可以清楚地看出来自外国的刑法理论是如何在我上之法条竞合，以示与想象的竞合犯有所区别。有学国获得学术生命力的。本文拟对法条竞合的学术演者对此力持异议，其说日“法条竞合者，非并数个竞进加以描述，通过法条竞合这一个案展示我国的刑法合之法律而适用之之谓，谓于数个法条之中，择一而学术史。适用之者也。然，则所谓法条竞合云云，无一而非外观上之竞合，此所以区别法条竞合为外观上的与非-外观上的，实不见有若何之理由也。（大场茂马著法条竞合的概念主要来自德日刑法学，在我国民《刑法总论》下卷，第九百七十五页）余以为外观上之国时期的刑法教科书中就有关于法条竞合的学说。法条竞合，系对于纯正的法条竞合（EchteGesetzes-例如民国学者王觐指出：“外观上之法条竞合云者，konkurrenz）而言。因其有触犯数个罪名之外观，而不一个行为，触犯数个结果，彼项法条，为此项法条所排有触犯数个罪名之实质，固有是名。名实相符，正足斥，本此项法条处断之之谓也。”(1)303以表明二者之区别。”（1303王觐认为想象竞合犯是纯值得注意的是，上述关于法条竞合的概念之下有正的法条竞合，而我们现在所称的法条竞合是外观上的法条竞合。日本学者大场茂马则不赞同外观上的法条竞合这一提法。由此可见，当时在法条竞合与想收日期：2010-10-24象竞合犯的区分上存在争议，而我国民国时期关于法作者简介：陈兴良（1957一），男，浙江义乌人，法学博士，北京条竞合的知识也主要来自日本。大学法学院教授、博士生导师。@1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
文章编号:1674 － 5205(2011)04-0060-(010) 收稿日期:2010 － 10 － 24 作者简介:陈兴良( 1957—) ，男，浙江义乌人，法学博士，北京 大学法学院教授、博士生导师。 法条竞合的学术演进 ———一个学术史的考察 陈兴良 ( 北京大学法学院，北京 100871) 〔摘 要〕 法条竞合是我国刑法学中一个颇具特色的理论问题，对于正确地解释立法以及正确地适用法条都 起到了重要的作用。法条竞合从概念引入到本土化，经历了一个逐渐的学术演变进程，这也是我国刑法学术成长 的过程。法条竞合理论讨论中涉及的重法优于轻法等原则的理解与适用，无不与罪刑法定原则相关。可以说，法 条竞合的学术史恰是我国刑法理论发展的一个缩影。 〔关键词〕 法条竞合; 罪数论; 竞合论; 重法优于轻法 Abstract: The concurrence of multiple criminal clauses is a theoretical problem with characteristics in Chinese criminal law theory． It plays an important role in terms of properly understanding the criminal legislation and the application of criminal clauses． It is a gradual academic process from the introduction of the concept to the domestication of the concurrence of multiple criminal clauses，which is also the developing process of Chinese criminal law scholarship． The understanding and application of such principles as“severer clauses should be preferred to lenient clauses”in the concurrence of multiple criminal clauses is closely connected to the principle of legality． It can be said that the academic history of the concurrence of multiple criminal clauses is a mirror of the development of Chinese criminal law theory． Key Words: concurrence of multiple criminal clauses，the theory of the numbers of crimes，the theory of concurrence， severer clauses should be preferred to lenient clauses 中图分类号:DF61 文献标识码:A 法条竞合是我国刑法学界在罪数论或者竞合论 研究中最为充分、成果最为丰硕的一个领域。法条竞 合虽然只是一个学术个案，但从法条竞合理论的演 进，可以清楚地看出来自外国的刑法理论是如何在我 国获得学术生命力的。本文拟对法条竞合的学术演 进加以描述，通过法条竞合这一个案展示我国的刑法 学术史。 一 法条竞合的概念主要来自德日刑法学，在我国民 国时期的刑法教科书中就有关于法条竞合的学说。 例如民国学者王觐指出: “外观上之法条竞合云者， 一个行为，触犯数个结果，彼项法条，为此项法条所排 斥，本此项法条处断之之谓也。”〔1〕303 值得注意的是，上述关于法条竞合的概念之下有 一个注解，论及想象竞合犯之性质，并引述了日本学 者大场茂马关于法条竞合的概念，指出: “关于想象 竞合犯之性质，余辈谓其为法条竞合，故名此为外观 上之法条竞合，以示与想象的竞合犯有所区别。有学 者对此力持异议，其说曰: ‘法条竞合者，非并数个竞 合之法律而适用之之谓，谓于数个法条之中，择一而 适用之者也。若然，则所谓法条竞合云云，无一而非 外观上之竞合，此所以区别法条竞合为外观上的与非 外观上的，实不见有若何之理由也。’( 大场茂马著 《刑法总论》下卷，第九百七十五页) 余以为外观上之 法条竞合，系对于纯正的法条竞合( Echte Gesetzeskonkurrenz) 而言。因其有触犯数个罪名之外观，而不 有触犯数个罪名之实质，固有是名。名实相符，正足 以表明二者之区别。”〔1〕303 王觐认为想象竞合犯是纯 正的法条竞合，而我们现在所称的法条竞合是外观上 的法条竞合。日本学者大场茂马则不赞同外观上的 法条竞合这一提法。由此可见，当时在法条竞合与想 象竞合犯的区分上存在争议，而我国民国时期关于法 条竞合的知识也主要来自日本。 ·60· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 4 期
· 61:法条竞合的学术演进在苏俄刑法学中，本无法条竞合概念。特拉伊宁学中，并没有形成独立的法条竞合理论，它是从属于定罪理论的。对于一般构成和特殊构成关系的论述，涉及类似法条竞合的特别关系。特拉伊宁指出：“一般构成和特殊我国在上个世纪80年代初，首次论及法条竞合构成的特点，在于这些构成实质上是相同的，但它们的是马克昌教授。马克昌教授是把想象竞合与法条概括着同样的一些犯罪的类和种。这种特点，对于正竞合一并讨论的，并且把重点放在两者的区分上，马确定罪来说有着巨大的政治意义。划分一般构成和克昌教授指出：“所谓法规竞合指一个犯罪行为，同特殊构成的实际意义在于：在具有两个规范—一个时触犯数个法律条文，其中一个法律条文成为他一法规定着类的构成：另一个规定着特殊的、种的构律条文的一部分。所以，法规竞合必须是：（1）一个成一一时，犯罪行为永远无条件地不应当依照一般规行为触犯数个法规（或条文）。如果是数个行为触犯数个法规（或条文），那就不是法规竞合。（2）一法律范，而应当依照特殊规范定罪。特殊构成，对于类的构成来说，是所谓占优势的。因此，类的构成似乎是条文的全部内容为他一法律条文的内容的一部分。”4在马克昌教授的上述论文中，引用了李斯特、为了在特殊构成没有概况的场合留作后备用的。"(2)204麦耶、泷川幸辰、宫本英修、冈田庄作等学者的论述，在此，特拉伊宁所说的一般构成、一般规范或者可见其法条竞合理论均来自德日刑法学而非苏俄刑类的构成，就是指普通法，而特殊构成、特殊规范或者法学。种的构成，就是指特别法。在这两者之间发生竞合的在法条竞合的研究中，涉及的一个重要理论问情况下，应当适用特别法而非普通法，即应当适用特题，就是法条竞合的形态。可以说，法条竞合形态也殊构成而非一般构成。由此可见，特拉伊宁虽然实质是我国刑法学界关于法条竞合研究中一个最为混乱上论及特别法与普通法的竞合，但并没有涉及法条关的问题。之所以存在这种混乱，是因为在德日刑法学系，而是从犯罪构成的关系切入的。此后，苏俄学者中对于法条竞合的形态区分也是学说不一。而这种学说不一，又源于对法条竞合的范围界定不同。例如在定罪理论中提出法条规合，亦译为法规竞合的概念。例如苏俄学者指出，由于历史原因，在立法中刑马克昌教授是把法条竞合理解为一法条的全部内容事法律规范多种多样，导致刑法典分则规范总体没有为他一法条的内容的一部分。因此，马克昌教授对法形成十分严谨的逻辑体系。同时，各种缺陷使规范部条竞合的理解是较为狭窄的，其所确认的法条竞合形分交叉，相互“重合”，导致法律部分重复。这样，定态包括以下两种：一是特别法与普通法的竞合，二是实害法与危险法的竞合。4"而姜伟教授则把数个法罪碰到的困难是实施行为被数个规范同时加以规定。这就是说存在着刑事法律规范竞合。（3255条之间相互重合理解为法条竞合的根本特征，而又把在规范竞合时，实施一个罪（在不同于数罪并这种重合分为全部重合与部分重合，由此把法条竞合罚、再犯和累犯的情况下），然而，这一罪中却包含了分为以下两类：一是无条件竞合，也叫绝对的竞合，即两个（或两个以上）刑事法律规范的要件。这时产生两个法条（甚至更多）有整体与部分的关系（见图一个问题：应该使用这些规范中的哪一个规范来对该一）。在任何情况下，只要行为人实施了某种犯罪行行为定罪？(3)255,256苏俄学者把法规竞合分为以下两种为，便同时触犯二个法条。这是典型的法条竞合。二情形，指出：“两个规范竞合的第一种类型是一个规是附条件竞合，也叫相对的竞合，即两个法条有交叉范规定了行为的确定的范围，而第二个规范规定的使竞合的关系（见图二）。只在一定条件下，某种犯罪这一范围的一部分的情况。这是一般规范和特殊规行为才会同时触犯两个法条，这是特殊的法条竞合。5)范的竞合。一般规范和特殊规范竞合时，后者与前者关系，是处于从属的逻辑关系中。在规范竞合的第二种类型的情况中，规范之间的区分是比较复杂的。它们的要件可以属于犯罪的不同要素，不是与一般要件相比较的具体化。这一类型竞合可以称之为部分和整体的竞合。"(3)258在以上论述中，苏俄学者提出了规范竞合的概念，并从犯罪构成的角度作了分析，强调法规竞合是(图一)(图二)犯罪构成要件的竞合。尤其是对两种规范竞合的类型的分析，还是具有理论意义的。当然，在苏俄刑法C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
在苏俄刑法学中，本无法条竞合概念。特拉伊宁 对于一般构成和特殊构成关系的论述，涉及类似法条 竞合的特别关系。特拉伊宁指出: “一般构成和特殊 构成的特点，在于这些构成实质上是相同的，但它们 概括着同样的一些犯罪的类和种。这种特点，对于正 确定罪来说有着巨大的政治意义。划分一般构成和 特殊构成的实际意义在于: 在具有两个规范———一个 规定 着 类 的 构 成; 另一个规定着特殊的、种 的 构 成———时，犯罪行为永远无条件地不应当依照一般规 范，而应当依照特殊规范定罪。特殊构成，对于类的 构成来说，是所谓占优势的。因此，类的构成似乎是 为了在特殊构成没有概况的场合留作后备用 的。”〔2〕204 在此，特拉伊宁所说的一般构成、一般规范或者 类的构成，就是指普通法，而特殊构成、特殊规范或者 种的构成，就是指特别法。在这两者之间发生竞合的 情况下，应当适用特别法而非普通法，即应当适用特 殊构成而非一般构成。由此可见，特拉伊宁虽然实质 上论及特别法与普通法的竞合，但并没有涉及法条关 系，而是从犯罪构成的关系切入的。此后，苏俄学者 在定罪理论中提出了法条规合，亦译为法规竞合的概 念。例如苏俄学者指出，由于历史原因，在立法中刑 事法律规范多种多样，导致刑法典分则规范总体没有 形成十分严谨的逻辑体系。同时，各种缺陷使规范部 分交叉，相互“重合”，导致法律部分重复。这样，定 罪碰到的困难是实施行为被数个规范同时加以规定。 这就是说存在着刑事法律规范竞合。〔3〕255 在规范竞合时，实施一个罪( 在不同于数罪并 罚、再犯和累犯的情况下) ，然而，这一罪中却包含了 两个( 或两个以上) 刑事法律规范的要件。这时产生 一个问题: 应该使用这些规范中的哪一个规范来对该 行为定罪? 〔3〕255，256 苏俄学者把法规竞合分为以下两种 情形，指出: “两个规范竞合的第一种类型是一个规 范规定了行为的确定的范围，而第二个规范规定的使 这一范围的一部分的情况。这是一般规范和特殊规 范的竞合。一般规范和特殊规范竞合时，后者与前者 关系，是处于从属的逻辑关系中。在规范竞合的第二 种类型的情况中，规范之间的区分是比较复杂的。它 们的要件可以属于犯罪的不同要素，不是与一般要件 相比较的具体化。这一类型竞合可以称之为部分和 整体的竞合。”〔3〕258 在以上论述中，苏俄学者提出了规范竞合的概 念，并从犯罪构成的角度作了分析，强调法规竞合是 犯罪构成要件的竞合。尤其是对两种规范竞合的类 型的分析，还是具有理论意义的。当然，在苏俄刑法 学中，并没有形成独立的法条竞合理论，它是从属于 定罪理论的。 我国在上个世纪 80 年代初，首次论及法条竞合 的是马克昌教授。马克昌教授是把想象竞合与法条 竞合一并讨论的，并且把重点放在两者的区分上，马 克昌教授指出: “所谓法规竞合指一个犯罪行为，同 时触犯数个法律条文，其中一个法律条文成为他一法 律条文的一部分。所以，法规竞合必须是: ( 1) 一个 行为触犯数个法规( 或条文) 。如果是数个行为触犯 数个法规( 或条文) ，那就不是法规竞合。( 2) 一法律 条文的 全 部 内 容 为 他 一 法 律 条 文 的内容的一部 分。”〔4〕 在马克昌教授的上述论文中，引用了李斯特、 麦耶、泷川幸辰、宫本英修、冈田庄作等学者的论述， 可见其法条竞合理论均来自德日刑法学而非苏俄刑 法学。 在法条竞合的研究中，涉及的一个重要理论问 题，就是法条竞合的形态。可以说，法条竞合形态也 是我国刑法学界关于法条竞合研究中一个最为混乱 的问题。之所以存在这种混乱，是因为在德日刑法学 中对于法条竞合的形态区分也是学说不一。而这种 学说不一，又源于对法条竞合的范围界定不同。例如 马克昌教授是把法条竞合理解为一法条的全部内容 为他一法条的内容的一部分。因此，马克昌教授对法 条竞合的理解是较为狭窄的，其所确认的法条竞合形 态包括以下两种: 一是特别法与普通法的竞合，二是 实害法与危险法的竞合。〔4〕 而姜伟教授则把数个法 条之间相互重合理解为法条竞合的根本特征，而又把 这种重合分为全部重合与部分重合，由此把法条竞合 分为以下两类: 一是无条件竞合，也叫绝对的竞合，即 两个法条( 甚至更多) 有整体与部分的关系( 见图 一) 。在任何情况下，只要行为人实施了某种犯罪行 为，便同时触犯二个法条。这是典型的法条竞合。二 是附条件竞合，也叫相对的竞合，即两个法条有交叉 竞合的关系( 见图二) 。只在一定条件下，某种犯罪 行为才会同时触犯两个法条，这是特殊的法条竞 合。〔5〕 法条竞合的学术演进 ·61·
·62·2011年第4期法律科学（西北政法大学学报）在以上分类的基础上，姜伟教授又进一步把法条竞合与想象竞合的。在论及法条竞合与想象竞合的竞合分为以下四种情形：(5)）区分时，马克昌教授指出：“法规竞合，一法条的全部（一）局部竞合内容为他一法条的内容的一部分；想象的数罪，所触局部竞合是无条件竞合的一种，表现为一个法条犯的数法条不存在这种关系，它可能是：甲、触犯内容是另一个法条的一部分，而行为人的犯罪行为正适合完全不同的数法规（或条文），乙、触犯的数法规，其内容一部分一致，一部分不相同。”(4)于这一部分的情形（见图三）。其特点是，犯罪行为触犯的数个法条，在形式上都足以评价这个犯罪行在此，马克昌教授把全部重合界定为法条竞合，为。而把部分重合界定为想象竞合。由此为此后关于法（二）全部竞合条竞合与想象竞合的理论纷争埋下了伏笔。全部竞合也是无条件竞合的一种，表现为一个法=条是另一个法条的一部分，但犯罪行为已超出局部法条的范围的情形（见图四）。其特点是，在犯罪行为我也较早地对法条竞合理论作了研究，6)采用所触犯的数个法条中，只有一个法条可以全面评价这法条竞合理论对我国刑事立法进行解读，7并且合个犯罪行为。著出版了关于法条竞合的专著。8)38尤其是我对法条(三)重合竞合竞合与想象竞合作了较为深入的思考，以法条形态与重合竞合是附条件竞合的一种，表现为两个法条犯罪形态作为对法条竞合与想象竞合相区分的分析交叉重合，而行为人的犯罪行为正适合于重合部分的工具。例如在论及法条交叉，即法条之间的部分重合情形（见图五）。其特点是，在形式上两个法条都可究竞属于法条竞合还是想象竞合时，指出：我们认为，以评价这个犯罪行为。法条交叉应属于法条竞合而不是想象竞合犯。如前（四）偏一竞合所述，法条竞合是法律条文的竞合，是法条的现象形偏一竞合也是附条件竞合的一种，表现为两个法态。而想象竞合犯是犯罪行为的竞合，是犯罪的现象条交叉重合，但犯罪行为已超出重合范围的情形（见形态，两者显然不同。法条交叉是犯罪所侵犯的社会图六）。其特点是，犯罪行为所竞合的数个法条只有关系的错综交织所造成的，法条之间的这种联系是不一个法律条文足以评价这个犯罪行为。5)以犯罪的发生为转移的，也就是说，无论犯罪是否发生，我们都可以通过对法条内容的分析而确定其交叉关系。而想象竞合犯则不是这样，它的存在是以发生一定的犯罪为前提的，是犯罪的自然形态。当犯罪没有发生的时候，两个法条之间，例如杀人罪和伤害罪，并无内在的联系。而当发生了一枪同时打死一人、打伤一人的犯罪时，才使规定杀人罪和伤害罪的两个法(图三)(图四)条发生了连续。因此，想象竞合犯所触及的两个法条之间的联系，是以犯罪形态为纽带的，没有法条上的原因。显然，法条交叉不同于想象竞合犯，它具备法条竞合的本质属性，应视之为法条竞合。91374-375在此，我提出将法条竞合定性为法条关系，而将想象竞合定性为犯罪形态，以互相竞合的两个法条之(图五)(图六)间是否存在逻辑上的重合或者交叉关系作为区分法姜伟教授对法条竞合形态作了较为充分的论述，条竞合与想象竞合的根据。由于法条是对构成要件的规定，因此，法条竞合之法条关系，也就是构成要件尤其是其将部分重合纳入法条竞合的范畴，从而与马克昌教授将法条竞合仅限于全部重合的观点形成对的关系，法条竞合就是构成要件的竞合。对此，我曾立。在我国刑法学界，这个问题是以法条竞合与想象经指出：法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构竞合的区分的形式展开讨论的，因为法条竞合与想象成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每竞合之间存在此消彼长的关系。因此，部分重合到底个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下是想象竞合还是法条竞合，就成为讨论的中心。事实存在从属或者交叉的关系。因此，法条竞合与犯罪构上，马克昌教授从一开始就是在相互参照中讨论法条成理论有着密切的联系。离开了法律对构成要件的C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
在以上分类的基础上，姜伟教授又进一步把法条 竞合分为以下四种情形: 〔5〕 ( 一) 局部竞合 局部竞合是无条件竞合的一种，表现为一个法条 是另一个法条的一部分，而行为人的犯罪行为正适合 于这一部分的情形( 见图三) 。其特点是，犯罪行为 触犯的数个法条，在形式上都足以评价这个犯罪行 为。 ( 二) 全部竞合 全部竞合也是无条件竞合的一种，表现为一个法 条是另一个法条的一部分，但犯罪行为已超出局部法 条的范围的情形( 见图四) 。其特点是，在犯罪行为 所触犯的数个法条中，只有一个法条可以全面评价这 个犯罪行为。 ( 三) 重合竞合 重合竞合是附条件竞合的一种，表现为两个法条 交叉重合，而行为人的犯罪行为正适合于重合部分的 情形( 见图五) 。其特点是，在形式上两个法条都可 以评价这个犯罪行为。 ( 四) 偏一竞合 偏一竞合也是附条件竞合的一种，表现为两个法 条交叉重合，但犯罪行为已超出重合范围的情形( 见 图六) 。其特点是，犯罪行为所竞合的数个法条只有 一个法律条文足以评价这个犯罪行为。〔5〕 姜伟教授对法条竞合形态作了较为充分的论述， 尤其是其将部分重合纳入法条竞合的范畴，从而与马 克昌教授将法条竞合仅限于全部重合的观点形成对 立。在我国刑法学界，这个问题是以法条竞合与想象 竞合的区分的形式展开讨论的，因为法条竞合与想象 竞合之间存在此消彼长的关系。因此，部分重合到底 是想象竞合还是法条竞合，就成为讨论的中心。事实 上，马克昌教授从一开始就是在相互参照中讨论法条 竞合与想象竞合的。在论及法条竞合与想象竞合的 区分时，马克昌教授指出: “法规竞合，一法条的全部 内容为他一法条的内容的一部分; 想象的数罪，所触 犯的数法条不存在这种关系，它可能是: 甲、触犯内容 完全不同的数法规( 或条文) ，乙、触犯的数法规，其 内容一部分一致，一部分不相同。”〔4〕 在此，马克昌教授把全部重合界定为法条竞合， 而把部分重合界定为想象竞合。由此为此后关于法 条竞合与想象竞合的理论纷争埋下了伏笔。 二 我也较早地对法条竞合理论作了研究，〔6〕采用 法条竞合理论对我国刑事立法进行解读，〔7〕 并且合 著出版了关于法条竞合的专著。〔8〕58 尤其是我对法条 竞合与想象竞合作了较为深入的思考，以法条形态与 犯罪形态作为对法条竞合与想象竞合相区分的分析 工具。例如在论及法条交叉，即法条之间的部分重合 究竟属于法条竞合还是想象竞合时，指出: 我们认为， 法条交叉应属于法条竞合而不是想象竞合犯。如前 所述，法条竞合是法律条文的竞合，是法条的现象形 态。而想象竞合犯是犯罪行为的竞合，是犯罪的现象 形态，两者显然不同。法条交叉是犯罪所侵犯的社会 关系的错综交织所造成的，法条之间的这种联系是不 以犯罪的发生为转移的，也就是说，无论犯罪是否发 生，我们都可以通过对法条内容的分析而确定其交叉 关系。而想象竞合犯则不是这样，它的存在是以发生 一定的犯罪为前提的，是犯罪的自然形态。当犯罪没 有发生的时候，两个法条之间，例如杀人罪和伤害罪， 并无内在的联系。而当发生了一枪同时打死一人、打 伤一人的犯罪时，才使规定杀人罪和伤害罪的两个法 条发生了连续。因此，想象竞合犯所触及的两个法条 之间的联系，是以犯罪形态为纽带的，没有法条上的 原因。显然，法条交叉不同于想象竞合犯，它具备法 条竞合的本质属性，应视之为法条竞合。〔9〕374—375 在此，我提出将法条竞合定性为法条关系，而将 想象竞合定性为犯罪形态，以互相竞合的两个法条之 间是否存在逻辑上的重合或者交叉关系作为区分法 条竞合与想象竞合的根据。由于法条是对构成要件 的规定，因此，法条竞合之法条关系，也就是构成要件 的关系，法条竞合就是构成要件的竞合。对此，我曾 经指出: 法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构 成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每 个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下 存在从属或者交叉的关系。因此，法条竞合与犯罪构 成理论有着密切的联系。离开了法律对构成要件的 ·62· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 4 期
· 63·法条竞合的学术演进规定，就谈不上法条竞合。101393的评价，否则便是对同一法益侵害的多余评价。（12199-100在上个世纪90年代，我国学者主要是结合我国刑法规定进行研究，当时可资参考的德日学术资源还以上论者文进一步地把评价竞合分为两种情形：“一是在对同一法益的同一侵害过程之中，相同的行是较为有限的。此后，随着德日刑法学，尤其是台湾为过程实现了多个犯罪构成的法律现象。二是在对地区学者关于法条竞合的理论引入，我国关于法条竞合以及与想象竞合关系的研究得以在一个更为广泛同一法益的同一侵害过程之中，不同的行为过程实现的学术视野内展开。例如，德国学者从法条单数与复了多个犯罪构成的法律现象。其中，第一种评价竞合是法条竞合，第二种评价竞合是吸收犯。”(12)100吸收数的角度讨论法条竞合，指出：除了两个真正的竞合种类（想象竞合和实质竞合）外，还有这样一种情况，犯到底是否属于评价竞合，当然还是可以讨论的，但即数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个法条竞合无疑属于评价竞合。因此，尽管法条竞合最刑法法规排除其他刑法法规（非真正的竞合）。该终只能适用一个法条，但它还是以在逻辑上具有适用非真正的竞合的共同的基本思想在于，犯罪行为的不数个法条的可能性为前提的。正是在这个意义上，法法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一条竞合仍然是一种竞合。我国学者按照以上评价竞被详尽地确定（联邦法院刑事判决11，15（17）：25，合的思路，对法条竞合与想象竞合作了以下区分：373]。由于只适用这一主要的刑法法规，且被排除“法条竞合与想象竞合的本质区别在于，前者是数法的法律并不出现在有罪判决中，用“法条单一”（Ge-条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度setzeseinheit）来替代传统的、但误导性的表述“法规重复评价，后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯竞合”（Gesetzeskonkurrenz），看起来似乎是适当罪行为的损害事实的不同部分分别作出评价。因此，的。11892-893区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是，同一犯德国学者之所以把法条竞合称为假性竞合，以此罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成区别于真实竞合的想象竞合和实质竞合，主要是以法的全部损害事实作出评价。如果是，即为法条竞合：如果不是，即为想象竞合。”（13)条竞合只适用于一个法条为根据的。因此，法条竞合并非像想象竞合和实质竞合那样，一行为或数行为触应该指出，这种从法条评价角度对法条竞合与想犯数法条，是真正意义上的竞合。所以，德国学者把象竞合界限加以划分的观点，是具有一定合理性的。法条竞合称为法条单一。在此，德国学者引入了评价当然，评价竞合涉及法条结构，即规范结构关系。只的视角，认为在法条竞合的情况下，只要一个法条即有从规范结构关系中，才能寻找法条竞合的真正原因。(14)99可对行为作出评价，其他法条则被排斥。而想象竞合和实质竞合都是非一个法条所能全面评价，因而区别根据规范结构关系，可以对法条竞合的形态作出于法条竞合。我国学者亦引入了评价的观点，明确地法理上的解读。传统对法条竞合形态的划分，往往注在犯罪竞合中区分行为竞合与评价竞合，指出：所谓重法条之间的逻辑关系。但从规范结构关系出发，则评价的竞合，是指在对同一法益的同一侵犯过程之中应当对构成要件体系之结构加以分析，由此阐述法条的犯罪竞合形态。评价的竞合形态，包括三个特征：竞合的形态。我将法条竞合分为两类四种：两类是指其一，必须发生在对同一法益的同一次侵犯过程从属关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合：四种是指独立竞合、包容竞合、交互竞合与偏一竞合。(15402之中。评价的竞合，是对同一法益的同一次侵害过程中的行为同时为多个犯罪构成所评价之现象，换言在对以上四种法条竞合形态进行分析时，我曾经套用之，是在对同一法益的同一次侵害过程中产生的对行了德日刑法关于法条竞合的理论框架，现在看来还存为的评价之竞合。在进一步推敲之处。下面分别加以论述：（一）独立竞合其二，必须实现了不同的犯罪构成。评价的竞合是犯罪竞合的一种形态，当然以实现了不同的犯罪构独立竞合亦即特别关系的法条竞合，即特别法与普通法之间的法条竞合。成作为前提。评价的竞合，是多个犯罪构成同时评价（二）包容竞合侵害同一法益的行为。其三，被竞合的多个犯罪构成，只得有一个被适包容竞合亦即整体法与部分法的法条竞合，其中用。评价的竞合，是在对同一法益的同一次侵害过程包容的法条是整体法，被包容的法条是部分法之中产生的犯罪竞合。根据禁止重复评价原则，在对在以上两类法条竞合的分析中，我采用了外延与同一法益的同一次侵害过程中，只能有一个犯罪构成内涵的两种不同分析法。其中，独立竞合是外延的从C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
规定，就谈不上法条竞合。〔10〕393 在上个世纪 90 年代，我国学者主要是结合我国 刑法规定进行研究，当时可资参考的德日学术资源还 是较为有限的。此后，随着德日刑法学，尤其是台湾 地区学者关于法条竞合的理论引入，我国关于法条竞 合以及与想象竞合关系的研究得以在一个更为广泛 的学术视野内展开。例如，德国学者从法条单数与复 数的角度讨论法条竞合，指出: 除了两个真正的竞合 种类( 想象竞合和实质竞合) 外，还有这样一种情况， 即数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个 刑法法规排除了其他刑法法规( 非真正的竞合) 。该 非真正的竞合的共同的基本思想在于，犯罪行为的不 法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一 被详尽地确定〔联邦法院刑事判决 11，15 ( 17) ; 25， 373〕。由于只适用这一主要的刑法法规，且被排除 的法律并不出现在有罪判决中，用“法条单一”( Gesetzeseinheit) 来替代传统的、但误导性的表述“法规 竞合”( Gesetzeskonkurrenz) ，看起来似乎是适当 的。〔11〕892 － 893 德国学者之所以把法条竞合称为假性竞合，以此 区别于真实竞合的想象竞合和实质竞合，主要是以法 条竞合只适用于一个法条为根据的。因此，法条竞合 并非像想象竞合和实质竞合那样，一行为或数行为触 犯数法条，是真正意义上的竞合。所以，德国学者把 法条竞合称为法条单一。在此，德国学者引入了评价 的视角，认为在法条竞合的情况下，只要一个法条即 可对行为作出评价，其他法条则被排斥。而想象竞合 和实质竞合都是非一个法条所能全面评价，因而区别 于法条竞合。我国学者亦引入了评价的观点，明确地 在犯罪竞合中区分行为竞合与评价竞合，指出: 所谓 评价的竞合，是指在对同一法益的同一侵犯过程之中 的犯罪竞合形态。评价的竞合形态，包括三个特征: 其一，必须发生在对同一法益的同一次侵犯过程 之中。评价的竞合，是对同一法益的同一次侵害过程 中的行为同时为多个犯罪构成所评价之现象，换言 之，是在对同一法益的同一次侵害过程中产生的对行 为的评价之竞合。 其二，必须实现了不同的犯罪构成。评价的竞合 是犯罪竞合的一种形态，当然以实现了不同的犯罪构 成作为前提。评价的竞合，是多个犯罪构成同时评价 侵害同一法益的行为。 其三，被竞合的多个犯罪构成，只得有一个被适 用。评价的竞合，是在对同一法益的同一次侵害过程 之中产生的犯罪竞合。根据禁止重复评价原则，在对 同一法益的同一次侵害过程中，只能有一个犯罪构成 的 评 价，否则便是对同一 法益侵害的多余评 价。〔12〕99 － 100 以上论者又进一步地把评价竞合分为两种情形: “一是在对同一法益的同一侵害过程之中，相同的行 为过程实现了多个犯罪构成的法律现象。二是在对 同一法益的同一侵害过程之中，不同的行为过程实现 了多个犯罪构成的法律现象。其中，第一种评价竞合 是法条竞合，第二种评价竞合是吸收犯。”〔12〕100 吸收 犯到底是否属于评价竞合，当然还是可以讨论的，但 法条竞合无疑属于评价竞合。因此，尽管法条竞合最 终只能适用一个法条，但它还是以在逻辑上具有适用 数个法条的可能性为前提的。正是在这个意义上，法 条竞合仍然是一种竞合。我国学者按照以上评价竞 合的思路，对法条竞合与想象竞合作了以下区分: “法条竞合与想象竞合的本质区别在于，前者是数法 条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度 重复评价，后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯 罪行为的损害事实的不同部分分别作出评价。因此， 区分法条竞合与想象竞合的总体标准应当是，同一犯 罪行为所触犯的不同法条是否均足以对该行为造成 的全部损害事实作出评价。如果是，即为法条竞合; 如果不是，即为想象竞合。”〔13〕 应该指出，这种从法条评价角度对法条竞合与想 象竞合界限加以划分的观点，是具有一定合理性的。 当然，评价竞合涉及法条结构，即规范结构关系。只 有从规范结构关系中，才能寻找法条竞合的真正原 因。〔14〕99 根据规范结构关系，可以对法条竞合的形态作出 法理上的解读。传统对法条竞合形态的划分，往往注 重法条之间的逻辑关系。但从规范结构关系出发，则 应当对构成要件体系之结构加以分析，由此阐述法条 竞合的形态。我将法条竞合分为两类四种: 两类是指 从属关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合; 四种是 指独立竞合、包容竞合、交互竞合与偏一竞合。〔15〕402 在对以上四种法条竞合形态进行分析时，我曾经套用 了德日刑法关于法条竞合的理论框架，现在看来还存 在进一步推敲之处。下面分别加以论述: ( 一) 独立竞合 独立竞合亦即特别关系的法条竞合，即特别法与 普通法之间的法条竞合。 ( 二) 包容竞合 包容竞合亦即整体法与部分法的法条竞合，其中 包容的法条是整体法，被包容的法条是部分法。 在以上两类法条竞合的分析中，我采用了外延与 内涵的两种不同分析法。其中，独立竞合是外延的从 法条竞合的学术演进 ·63·
·64 :2011年第4期法律科学（西北政法大学学报）属关系，而包容竞合则是内涵的从属关系。我国学者在性质上不同于独立竞合的。德国学者对于吸收关对此提出了批评，指出：“在形式逻辑学中，任何一个系的描述与包容竞合十分相似，指出：“吸收关系是真实的概念都包括内涵和外延两方面，概念的内涵是指，如果一个构成要件该当行为的不法内容和罪责内指概念反映的客观事物的本质的固有属性；外延则指容包含了另一行为或另一构成要件，以至于在一个法反映在概念中的具有概念反映的固有属性的个体。律观点下的判决已经完全表明了整体行为的非价概念的内涵和外延之间存在一种反变关系。”（16)11"如（Unwer)：*吸收法优于被吸收法（lexconsumensderogate legi consumptae)",(1)897果此概念的外延包容彼概念的外延，则彼概念的内涵必然包涵此概念的内涵。既然独立竞合是一罪名的就一个构成要件包含另一个构成要件而言，吸收外延包含另一罪名的外延，包容竞合是一罪名的内涵关系与包容竞合是极为相似的，但从德国学者就吸收包含另一罪名的内涵，则这两种类型的法条在逻辑关关系的举例来看，其所谓典型的伴随犯（typischeBe-系上就毫无区别。可见，所谓独立竞合和包容竞合，gleittat)更像是我国刑法中的吸收犯而非法条竞合。根本是没有区别的两个概念，只不过前者是通过法条因此，具有部分法与整体法之间关系的包容竞合在更之间的外延关系来定义，后者是通过法条之间的内涵大程度上是对我国法条之间关系的一种法理概况，而关系来定义要了。（12)124国外没有这种立法例，因而不存在包容竞合的形态。以上观点否认独立竞合与包容竞合之间的区分。（三)交互竞合其实，独立竞合与包容竞合同属于从属关系的法条竞交互竞合是指两个罪名概念之间各有一部分外合。在两个法条及其所规定的构成要件之间存在从延互相重合情况下发生的法条竞合。属关系而言，两种竞合形态确实是相同的。但独立竞（四）偏一竞合偏一竞合是指两个罪名概念的内容交叉重合，但合与包容竞合之间又确实是不同的。那么，外延从属与内涵从属之间是否存在区别，换言之，是否可以分实际上的内容已经超出所重合范围情况下发生的法条竞合。别采用外延分析法与内涵分析法，这值得我们反思。任何一个概念都具有外延与内涵，并且外延与内涵之在以上两种法条竞合形态中，交互竞合套用了择间存在负相关性，即一个概念的外延越大，则内涵越一关系，而偏一竞合则套用了补充关系。关于择一关小，反之亦然。基于特别关系的独立竞合，在特别法系，德国学者指出：特别关心的对立面是择一关系与普通法之间存在种属关系，即一个概念的部分外延（Alterrativitat）。如果两个犯罪构成要件对行为的描与另一个概念的全部外延相同。对此，可以采用外延述彼此矛盾，因此必须彼此排除，如盗窃罪（第242分析法。因为形式逻辑不全面地考察概念之间各种条）和侵占（第246条），即存在择一关系。因为法关系，而只是从外延方面研究概念之间的关系。（17)3条单一-一不受处罚的犯罪前行为和犯罪后行为除因此，对于概念之间的关系不能采用内涵分析法。在外一一至少以构成要件行为的部分重叠为先决条件，存在种属关系的概念之间，外延小的概念从属于外延出于逻辑的原因，择一关系作为法条单一的亚群（Untergruppe）被予以排除。(118s大的概念。与此同时，外延小的概念内涵越大，外延大的概念内涵越小，在其内涵之间则不存在从属关择一关系是特别关系的变种。如果说特别关系系。因此，包容竞合不能定义为内涵从属关系。包容是两个概念外延的从属关系，那么，择一关系就是两竞合是部分法与整体法直接的法条竞合，两者之间是个概念外延的交叉关系，因此这是一种交互竞合。在部分与整体之间的关系，例如绑架罪与故意杀人罪是交互竞合的情况下，两个法条之间存在部分重合，但两个不同罪名，但我国刑法中的绑架罪包含了故意杀法条适用互相排斥，应选择重法适用。人罪，后者成为前者的一部分。在某种意义上，如果关于补充关系，德国学者指出：补充关系意味着，把不包含杀人的绑架与包含杀人的绑架相比，绑架与一个刑法规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规绑架杀人之间也可以说存在特别法与普通法的关系。定时的情况。被理解为兜底构成要件的法律退到原例如日本刑法中的强奸罪与强杀人罪即是如此。本要使用的法律之后：“原本法优于补充法”（lexpri-maria derogate legi subsidiariae）。u)s9补充关系是基但在我国刑法中，绑架与绑架杀人不是两个相互独立的罪名，而是同一罪名之间的基本构成与加重构成之本法，即上述译文中的原本法与补充法之间的法条竞间的关系。在这种情况下，对绑架与绑架杀人之间关合，这种法条竞合是对同一法益的不同层次的保护，系的分析不能适用特别法与普通法的关系，而应当采由此形成上下层次的构成要件。台湾学者指出：学理用部分法与整体法的关系。由此可见，包容竞合还是上对于补充关系的认知，大多认为补充关系的逻辑结C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
属关系，而包容竞合则是内涵的从属关系。我国学者 对此提出了批评，指出: “在形式逻辑学中，任何一个 真实的概念都包括内涵和外延两方面，概念的内涵是 指概念反映的客观事物的本质的固有属性; 外延则指 反映在概念中的具有概念反映的固有属性的个体。 概念的内涵和外延之间存在一种反变关系。”〔16〕118 如 果此概念的外延包容彼概念的外延，则彼概念的内涵 必然包涵此概念的内涵。既然独立竞合是一罪名的 外延包含另一罪名的外延，包容竞合是一罪名的内涵 包含另一罪名的内涵，则这两种类型的法条在逻辑关 系上就毫无区别。可见，所谓独立竞合和包容竞合， 根本是没有区别的两个概念，只不过前者是通过法条 之间的外延关系来定义，后者是通过法条之间的内涵 关系来定义罢了。〔12〕124 以上观点否认独立竞合与包容竞合之间的区分。 其实，独立竞合与包容竞合同属于从属关系的法条竞 合。在两个法条及其所规定的构成要件之间存在从 属关系而言，两种竞合形态确实是相同的。但独立竞 合与包容竞合之间又确实是不同的。那么，外延从属 与内涵从属之间是否存在区别，换言之，是否可以分 别采用外延分析法与内涵分析法，这值得我们反思。 任何一个概念都具有外延与内涵，并且外延与内涵之 间存在负相关性，即一个概念的外延越大，则内涵越 小，反之亦然。基于特别关系的独立竞合，在特别法 与普通法之间存在种属关系，即一个概念的部分外延 与另一个概念的全部外延相同。对此，可以采用外延 分析法。因为形式逻辑不全面地考察概念之间各种 关系，而只是从外延方面研究概念之间的关系。〔17〕3 因此，对于概念之间的关系不能采用内涵分析法。在 存在种属关系的概念之间，外延小的概念从属于外延 大的概念。与此同时，外延小的概念内涵越大，外延 大的概念内涵越小，在其内涵之间则不存在从属关 系。因此，包容竞合不能定义为内涵从属关系。包容 竞合是部分法与整体法直接的法条竞合，两者之间是 部分与整体之间的关系，例如绑架罪与故意杀人罪是 两个不同罪名，但我国刑法中的绑架罪包含了故意杀 人罪，后者成为前者的一部分。在某种意义上，如果 把不包含杀人的绑架与包含杀人的绑架相比，绑架与 绑架杀人之间也可以说存在特别法与普通法的关系。 例如日本刑法中的强奸罪与强奸杀人罪即是如此。 但在我国刑法中，绑架与绑架杀人不是两个相互独立 的罪名，而是同一罪名之间的基本构成与加重构成之 间的关系。在这种情况下，对绑架与绑架杀人之间关 系的分析不能适用特别法与普通法的关系，而应当采 用部分法与整体法的关系。由此可见，包容竞合还是 在性质上不同于独立竞合的。德国学者对于吸收关 系的描述与包容竞合十分相似，指出: “吸收关系是 指，如果一个构成要件该当行为的不法内容和罪责内 容包含了另一行为或另一构成要件，以至于在一个法 律观点下的判决已经完全表明了整体行为的非价 ( Unwert) : ‘吸收法优于被吸收法’( lex consumens derogate legi consumptae) ”。〔11〕897 就一个构成要件包含另一个构成要件而言，吸收 关系与包容竞合是极为相似的，但从德国学者就吸收 关系的举例来看，其所谓典型的伴随犯( typische Begleittat) 更像是我国刑法中的吸收犯而非法条竞合。 因此，具有部分法与整体法之间关系的包容竞合在更 大程度上是对我国法条之间关系的一种法理概况，而 国外没有这种立法例，因而不存在包容竞合的形态。 ( 三) 交互竞合 交互竞合是指两个罪名概念之间各有一部分外 延互相重合情况下发生的法条竞合。 ( 四) 偏一竞合 偏一竞合是指两个罪名概念的内容交叉重合，但 实际上的内容已经超出所重合范围情况下发生的法 条竞合。 在以上两种法条竞合形态中，交互竞合套用了择 一关系，而偏一竞合则套用了补充关系。关于择一关 系，德国学者指出: 特别关心的对立面是择一关系 ( Alterrativitat) 。如果两个犯罪构成要件对行为的描 述彼此矛盾，因此必须彼此排除，如盗窃罪( 第 242 条) 和侵占罪( 第 246 条) ，即存在择一关系。因为法 条单一———不受处罚的犯罪前行为和犯罪后行为除 外———至少以构成要件行为的部分重叠为先决条件， 出于逻 辑 的 原 因，择一关系作为法条单一的亚群 ( Untergruppe) 被予以排除。〔11〕895 择一关系是特别关系的变种。如果说特别关系 是两个概念外延的从属关系，那么，择一关系就是两 个概念外延的交叉关系，因此这是一种交互竞合。在 交互竞合的情况下，两个法条之间存在部分重合，但 法条适用互相排斥，应选择重法适用。 关于补充关系，德国学者指出: 补充关系意味着， 一个刑法规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规 定时的情况。被理解为兜底构成要件的法律退到原 本要使用的法律之后: “原本法优于补充法”( lex primaria derogate legi subsidiariae) 。〔11〕895 补充关系是基 本法，即上述译文中的原本法与补充法之间的法条竞 合，这种法条竞合是对同一法益的不同层次的保护， 由此形成上下层次的构成要件。台湾学者指出: 学理 上对于补充关系的认知，大多认为补充关系的逻辑结 ·64· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 4 期
· 65·法条竞合的学术演进构不同于特别关心的隶属关系，而系一种构成要件彼的手段而营利，其骗取的财物数额巨大，欺骗的患者此间的重叠关系（VerhltnisderUberschneidung），或人数众多，并且所有的款都不能追回，其情节特别称之为交集关系（VerhltnisderInterstrenz），因此，补严重，不重判不足以抵罪，不足以平民惯。充关系遂被视为形成假性竞合的独立关系。14)141由针对上述案例，冯亚东教授提出了“法条竞合后此可见，补充关系的法条竞合也是以法条内容的交的从重选择”这一命题，并作以下论述：在社会科重合为前提的，它是部分法与整体法之间的法条竞合学的所有领域，都有个“大原则管小原则、具体原则的一种变种。关于法条竞合的形态，始终是我国刑法服从基本原则”的道理所在，刑法科学的领域也不能理论上存在争议较大的一个问题。由于我国引入的例外。由此推论，当“特殊法条优于普通法条”的具德日关于法条竞合形态的理论都是以其刑法典为基体原则与“罪刑相适应”的基本原则相抵触时，自然础的。因此，在引入我国以后如何能够与我国刑法规应是前者让位于后者，服从后者，前者仅是个执法的定进行有效的融合，这是一个值得进一步研究的问具体原则，而后者却是立法和执法都必须遵循的基本题。原则，是刑法的核心因素，刑法的一切规定都应该由此而产生和推论，并始终服从于此。具体说来，当出三现适用特殊法条则刑不足以抵罪，而适用普通法条却法条竞合理论的使命是解决法条适用问题，我国能够解决这个问题时，可以选用普通法条，以符合刑法学界之所以关注法条竞合，就在于试图运用法条“罪刑相适应”的基本原则。根据这个道理，对上述栗登荣案的处理就应该选用第152条。18)竞合理论，解决司法实践中提出的法律适用的疑难问题。可以说，法条竞合理论在我国尚未展开充分的讨对于冯亚东教授的上述观点，肖开权教授明确提论，就遭遇到了司法实践的现实问题，由此而挑起一出了相反的意见，认为法条竞合不能从重选择，并从个关于法条竞合中重法优于轻法的讨论，这也决定了立法和司法的权限角度，作了以下论证：司法机关只法条竞合理论在中国的特殊命运。引发争议的是这有严格执行立法机关所制定的法律条文的规定的职样一个案例：责，没有使法律条文“失去独立成罪”、“实际上不复四川省岳池县苟角公社社员栗登荣，从1979年存在”的权力，更莫说是执法人员和学者、专家。谈8月至1981年4月，非法制造、贩卖假药。他打着执法，谁也不能站在立法机关之上使法律条文“实际“祖传秘方”的招牌，在全国20多个省、市散发了几上不复存在”。新《宪法》第58条规定只有全国人民万份铅印广告，吹嘘其所制的“七丸”能治偏瘫。代表大会和全国人民代表大会常务委员会才能行使栗在不到两年的时间中，就骗取了全国各地二于一百国家立法权，第62条规定只有全国人民代表大会才余名患者的购药款3万6千4百余元。患者服了栗能“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，第67条规定只有全国人民代表大会常务寄去的假药后，病情毫无好转，但也不加重，不起任何作用。其间卫生部门曾对栗的行为进行追查，栗两次委员会才能“制定和修改除应当由全国人民代表大转移制药地点以逃避。破案后栗的态度极为恶劣，拒会制定的法律以外的其他法律”。“冯文”认为罪刑不交待赃款去向。该案在处理时有两种意见：一种意相一致的原则“是立法和执法都必须遵循的基本原见认为应按《刑法》第164条（指1979年刑法一一引则”，执法人员执法时要看立法机关遵循没有遵循这者注）定制造贩卖假药罪，因为栗是以营利为目的而个原则而后决定是否使它“实际上不复存在”。这当然不妥当，站在立法机关的上面去了。(19）制造、贩卖假药，完全具备该罪的构成要件：另一种意见认为应按《刑法》第152条定诈骗罪，因为栗犯是显然，肖开权教授是从立法与司法的各自权限上以假充真、用欺骗手段取得他人财物，具备诈骗罪的来论证法条竞合不能从重选择的。如果充许从重选构成要件。该案按这两个罪名分别定罪，在量刑上悬择，则必然使某些法律规定“实际上不复存在”，这是殊甚大，如果引用《刑法》第164条最高只能对栗犯以司法权侵越立法权。可以说，法条竞合能否从重选判处七年有期徒刑，而且这样量刑还有些牵强，因为择，这始终是我国法条竞合理论中面对的一个重大问栗的行为并没有直接给“人民健康·.··造成严重后题，这一讨论至今仍然激烈。果”，似乎适用“二年以下有期徒刑、拘役或者管制，在我国刑法学界我也是较早地关注并持之以恒的幅度更恰当一些，如果引用《刑法》第152条定诈地研究这一问题并尽量使之本主化的学者之一。就骗罪，则可以对栗犯“处十年以上有期徒刑或者无期法条竞合能否从重选择问题而言，我一开始是赞同肯徒刑”，并可以“没收财产”。栗犯以制造、贩卖假药定说的，并且把法条竞合能否从重选择的争论，归纳C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
构不同于特别关心的隶属关系，而系一种构成要件彼 此间的重叠关系( Verh ltnis der Uberschneidung) ，或 称之为交集关系( Verh ltnis der Interstrenz) ，因此，补 充关系遂被视为形成假性竞合的独立关系。〔14〕141 由 此可见，补充关系的法条竞合也是以法条内容的交叉 重合为前提的，它是部分法与整体法之间的法条竞合 的一种变种。关于法条竞合的形态，始终是我国刑法 理论上存在争议较大的一个问题。由于我国引入的 德日关于法条竞合形态的理论都是以其刑法典为基 础的。因此，在引入我国以后如何能够与我国刑法规 定进行有效的融合，这是一个值得进一步研究的问 题。 三 法条竞合理论的使命是解决法条适用问题，我国 刑法学界之所以关注法条竞合，就在于试图运用法条 竞合理论，解决司法实践中提出的法律适用的疑难问 题。可以说，法条竞合理论在我国尚未展开充分的讨 论，就遭遇到了司法实践的现实问题，由此而挑起一 个关于法条竞合中重法优于轻法的讨论，这也决定了 法条竞合理论在中国的特殊命运。引发争议的是这 样一个案例: 四川省岳池县苟角公社社员粟登荣，从 1979 年 8 月至 1981 年 4 月，非法制造、贩卖假药。他打着 “祖传秘方”的招牌，在全国 20 多个省、市散发了几 万份铅印广告，吹嘘其所制的“麝七丸”能治偏瘫。 粟在不到两年的时间中，就骗取了全国各地二千一百 余名患者的购药款 3 万 6 千 4 百余元。患者服了粟 寄去的假药后，病情毫无好转，但也不加重，不起任何 作用。其间卫生部门曾对粟的行为进行追查，粟两次 转移制药地点以逃避。破案后粟的态度极为恶劣，拒 不交待赃款去向。该案在处理时有两种意见: 一种意 见认为应按《刑法》第 164 条( 指 1979 年刑法———引 者注) 定制造贩卖假药罪，因为粟是以营利为目的而 制造、贩卖假药，完全具备该罪的构成要件; 另一种意 见认为应按《刑法》第 152 条定诈骗罪，因为粟犯是 以假充真、用欺骗手段取得他人财物，具备诈骗罪的 构成要件。该案按这两个罪名分别定罪，在量刑上悬 殊甚大，如果引用《刑法》第 164 条最高只能对粟犯 判处七年有期徒刑，而且这样量刑还有些牵强，因为 粟的行为并没有直接给“人民健康.造成严重后 果”，似乎适用“二年以下有期徒刑、拘役或者管制” 的幅度更恰当一些，如果引用《刑法》第 152 条定诈 骗罪，则可以对粟犯“处十年以上有期徒刑或者无期 徒刑”，并可以“没收财产”。粟犯以制造、贩卖假药 的手段而营利，其骗取的财物数额巨大，欺骗的患者 人数众多，并且所有的赃款都不能追回，其情节特别 严重，不重判不足以抵罪，不足以平民愤。 针对上述案例，冯亚东教授提出了“法条竞合后 的从重选择”这一命题，并作了以下论述: 在社会科 学的所有领域，都有个“大原则管小原则、具体原则 服从基本原则”的道理所在，刑法科学的领域也不能 例外。由此推论，当“特殊法条优于普通法条”的具 体原则与“罪刑相适应”的基本原则相抵触时，自然 应是前者让位于后者，服从后者，前者仅是个执法的 具体原则，而后者却是立法和执法都必须遵循的基本 原则，是刑法的核心因素，刑法的一切规定都应该由 此而产生和推论，并始终服从于此。具体说来，当出 现适用特殊法条则刑不足以抵罪，而适用普通法条却 能够解决这个问题时，可以选用普通法条，以符合 “罪刑相适应”的基本原则。根据这个道理，对上述 粟登荣案的处理就应该选用第 152 条。〔18〕 对于冯亚东教授的上述观点，肖开权教授明确提 出了相反的意见，认为法条竞合不能从重选择，并从 立法和司法的权限角度，作了以下论证: 司法机关只 有严格执行立法机关所制定的法律条文的规定的职 责，没有使法律条文“失去独立成罪”、“实际上不复 存在”的权力，更莫说是执法人员和学者、专家。谈 执法，谁也不能站在立法机关之上使法律条文“实际 上不复存在”。新《宪法》第 58 条规定只有全国人民 代表大会和全国人民代表大会常务委员会才能行使 国家立法权，第 62 条规定只有全国人民代表大会才 能“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基 本法律”，第 67 条规定只有全国人民代表大会常务 委员会才能“制定和修改除应当由全国人民代表大 会制定的法律以外的其他法律”。“冯文”认为罪刑 相一致的原则“是立法和执法都必须遵循的基本原 则”，执法人员执法时要看立法机关遵循没有遵循这 个原则而后决定是否使它“实际上不复存在”。这当 然不妥当，站在立法机关的上面去了。〔19〕 显然，肖开权教授是从立法与司法的各自权限上 来论证法条竞合不能从重选择的。如果允许从重选 择，则必然使某些法律规定“实际上不复存在”，这是 以司法权侵越立法权。可以说，法条竞合能否从重选 择，这始终是我国法条竞合理论中面对的一个重大问 题，这一讨论至今仍然激烈。 在我国刑法学界我也是较早地关注并持之以恒 地研究这一问题并尽量使之本土化的学者之一。就 法条竞合能否从重选择问题而言，我一开始是赞同肯 定说的，并且把法条竞合能否从重选择的争论，归纳 法条竞合的学术演进 ·65·
· 66·2011年第4期法律科学（西北政法大学学报）为是罪刑法定原则与罪刑相适应原则之争：肯定说从通法与特别法关系的重法优于轻法原则是完全不同罪刑相适应原则出发阐述重法优手轻法的根据，而否的。我认为，这里的重法与轻法关系，应该是指对同定说则认为重法优于轻法违背罪刑法定原则。我对一犯罪的不同规定，尤其是在时间上存在新旧法之分肯定说作了以下论证：按照罪刑法定原则，我国刑法的，应当适用重法优于轻法的原则。例如台湾学者指所规定的每一个犯罪都有其特定的罪质和罪责，各法出：重法与轻法竞合时，依重法优于轻法之原则，应适条规定的犯罪都互相独立不可混淆。因此，当某一法用重法。如陆海空军刑法系关于身份之特别法。车条规定的犯罪的法定刑过低，不能做到罪刑相适应的人犯罪时，陆海空军刑法本应较其他一般刑法优先适情况下，应该通过修改法律来解决这个问题，而不得用。惟其他刑法其刑罚较该法为重时，仍应适用重法任意以罪刑相适应为理由适用其他重法。但在特别处断。《妨害国家总动员惩罚暂行条例》第2条规法和普通法、复杂法和简单法竞合的情况下，一个行定：“本条例公布前已经颁行经济管制法令有处罚较为触犯两个法条，应当按照特别法（复杂法）优于普重之规定者，依其规定。”《惩治贪污条例》第14条规通法（简单法）的基本原则适用特别法（复杂法）。而定“本法例所定之罪，如其他法律定有较重之处罚者，依其规定，均其适例。”(2186-187特别法（复杂法）规定的法定刑在某些特殊情况下显然不能做到罪刑相适应时，完全可以适用普通法（简因此，所谓重法与轻法的竞合是刑罚竞合而非法单法）即重法，这并不违背罪刑法定原则。(6)条所规定的构成要件之竞合。正如我曾经指出：从以在此，我根据一行为同时符合具有竞合关系的两上论述看台湾地区刑法学家对重法优于轻法原则置个犯罪构成，因而适用重法并不违反罪刑法定原则，于不同的法条竞合关系形态中，但是从其引用的适例由此得出结论，重法优于轻法的原则是法条竞合的适来看，有一点都是一致的，即就是所谓的重法与轻法用的必不可少的补充原则。与此同时，我还论述了重都是指不同法律对于同一种具体犯罪先后规定的轻法优于轻法原则的意义，指出：重法优于轻法的原则重不同的刑罚。也就是说，重法法条与轻法法条在其在一定程度上体现广司法对立法的补充，也为将来修规定的具体犯罪构成的内容上是完全一致的，所不同改刑法的某些法条创造了条件。因此，重法优于轻法的只是该种犯罪的法定刑。（22149的原则对于处理法条竞合来说，不仅是必要的，而且我认为，所谓重法与轻法关系并非真正意义上的是可行的。因为适用重法优于轻法原则的情况毕竞法条竞合。我国刑法中所讨论的重法优于轻法原则，是个别的，如果在某个法条上，重法优于轻法原则的是在普通法与特别法竞合的情况下适用的，并且在一适用相当频繁，那么，就应该考虑修改其法定刑，以便定限度内形成对特别法的适用优先性的否定。我国达到法条所规定的罪质和罪责的均衡。当然，在其他学者试图采用重法优于轻法原则补救立法的不足，以法条中，如果重法和轻法的竞合只是偶尔发生，为保实现罪刑相适应原则。我虽然曾经肯定重法优于轻持刑法的稳定性，就没有必要修改法定刑，只需按重法原则对普通法与特别法竞合的补充性适用。但此法优于轻法的原则就可以解决法条适用问题①。(91383后我很快否定了这一观点，指出“我们过去曾经对重以上对重法优于轻法原则的论证，显然肯定了罪刑法法优于轻法的原则作了肯定性的论述”，(91383现在看定原则，但仍然会在一定程度上消解立法的权威。来，对重法优于轻法的原则需要重新反思。由于过去应当指出，重法优于轻法问题是中国型法中的一我们未对法条竞合的种类详加论述，因而泛泛地肯定个特殊问题。在其他国家或者地区刑法中，虽然也偶重法优于轻法原则确实存在某些消极作用。（10)427尔论及重法优于轻法，但其含义是有所不同的。例在这种情况下，我明确提出，在普通法与特别法如，我国学者在介绍外国刑法时，将重法优于轻法作竞合的情况下，既然立法者已经将特殊法独立加以规为一种法条竞合的关系加以论述，指出：“两个以上定，就应该严格依法办事，不能由司法机关司法人员专条的竞合，有重刑专条，有轻刑专条，依重刑优于轻随意选择。因此，重法优于轻法不能作为独立竞合的刑的原则，适用重刑法条而排除轻刑专条（这非属从补充原则。10)428当然，在特别法与普通法的竞合中排轻原则的范畴）。这与科刑上一罪，从一重刑处断的斥重法优于轻法原则，并不意味着在其他法条竞合形原则，在解释上是同一意义。”(20)455-456态中也一概排斥重法优于轻法原则。例如我认为在在以上论述中，何谓专条？作者并未加以展开说明。但作者把重法与轻法关系作为和普通法与特别①参见高铭暄、王作富主编《新中国刑法的理论与实践》，河北法关系相并列的一种法条竞合形态。因而其所主张人民出版社1988年版，第383页。该书第19章“法条竞合”系我执笔的重法优于轻法原则，与我国学者所理解的适用于普所写。参见该书前言关于编写分工情况的说明。C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
为是罪刑法定原则与罪刑相适应原则之争: 肯定说从 罪刑相适应原则出发阐述重法优于轻法的根据，而否 定说则认为重法优于轻法违背罪刑法定原则。我对 肯定说作了以下论证: 按照罪刑法定原则，我国刑法 所规定的每一个犯罪都有其特定的罪质和罪责，各法 条规定的犯罪都互相独立不可混淆。因此，当某一法 条规定的犯罪的法定刑过低，不能做到罪刑相适应的 情况下，应该通过修改法律来解决这个问题，而不得 任意以罪刑相适应为理由适用其他重法。但在特别 法和普通法、复杂法和简单法竞合的情况下，一个行 为触犯两个法条，应当按照特别法( 复杂法) 优于普 通法( 简单法) 的基本原则适用特别法( 复杂法) 。而 特别法( 复杂法) 规定的法定刑在某些特殊情况下显 然不能做到罪刑相适应时，完全可以适用普通法( 简 单法) 即重法，这并不违背罪刑法定原则。〔6〕 在此，我根据一行为同时符合具有竞合关系的两 个犯罪构成，因而适用重法并不违反罪刑法定原则， 由此得出结论，重法优于轻法的原则是法条竞合的适 用的必不可少的补充原则。与此同时，我还论述了重 法优于轻法原则的意义，指出: 重法优于轻法的原则 在一定程度上体现了司法对立法的补充，也为将来修 改刑法的某些法条创造了条件。因此，重法优于轻法 的原则对于处理法条竞合来说，不仅是必要的，而且 是可行的。因为适用重法优于轻法原则的情况毕竟 是个别的，如果在某个法条上，重法优于轻法原则的 适用相当频繁，那么，就应该考虑修改其法定刑，以便 达到法条所规定的罪质和罪责的均衡。当然，在其他 法条中，如果重法和轻法的竞合只是偶尔发生，为保 持刑法的稳定性，就没有必要修改法定刑，只需按重 法优于轻法的原则就可以解决法条适用问题①。〔9〕383 以上对重法优于轻法原则的论证，显然肯定了罪刑法 定原则，但仍然会在一定程度上消解立法的权威。 应当指出，重法优于轻法问题是中国刑法中的一 个特殊问题。在其他国家或者地区刑法中，虽然也偶 尔论及重法优于轻法，但其含义是有所不同的。例 如，我国学者在介绍外国刑法时，将重法优于轻法作 为一种法条竞合的关系加以论述，指出: “两个以上 专条的竞合，有重刑专条，有轻刑专条，依重刑优于轻 刑的原则，适用重刑法条而排除轻刑专条( 这非属从 轻原则的范畴) 。这与科刑上一罪，从一重刑处断的 原则，在解释上是同一意义。”〔20〕455 － 456 在以上论述中，何谓专条? 作者并未加以展开说 明。但作者把重法与轻法关系作为和普通法与特别 法关系相并列的一种法条竞合形态。因而其所主张 的重法优于轻法原则，与我国学者所理解的适用于普 通法与特别法关系的重法优于轻法原则是完全不同 的。我认为，这里的重法与轻法关系，应该是指对同 一犯罪的不同规定，尤其是在时间上存在新旧法之分 的，应当适用重法优于轻法的原则。例如台湾学者指 出: 重法与轻法竞合时，依重法优于轻法之原则，应适 用重法。如陆海空军刑法系关于身份之特别法。军 人犯罪时，陆海空军刑法本应较其他一般刑法优先适 用。惟其他刑法其刑罚较该法为重时，仍应适用重法 处断。《妨害国家总动员惩罚暂行条例》第 2 条规 定: “本条例公布前已经颁行经济管制法令有处罚较 重之规定者，依其规定。”《惩治贪污条例》第 14 条规 定: “本法例所定之罪，如其他法律定有较重之处罚 者，依其规定，均其适例。”〔21〕186 － 187 因此，所谓重法与轻法的竞合是刑罚竞合而非法 条所规定的构成要件之竞合。正如我曾经指出: 从以 上论述看台湾地区刑法学家对重法优于轻法原则置 于不同的法条竞合关系形态中，但是从其引用的适例 来看，有一点都是一致的，即就是所谓的重法与轻法 都是指不同法律对于同一种具体犯罪先后规定的轻 重不同的刑罚。也就是说，重法法条与轻法法条在其 规定的具体犯罪构成的内容上是完全一致的，所不同 的只是该种犯罪的法定刑。〔22〕149 我认为，所谓重法与轻法关系并非真正意义上的 法条竞合。我国刑法中所讨论的重法优于轻法原则， 是在普通法与特别法竞合的情况下适用的，并且在一 定限度内形成对特别法的适用优先性的否定。我国 学者试图采用重法优于轻法原则补救立法的不足，以 实现罪刑相适应原则。我虽然曾经肯定重法优于轻 法原则对普通法与特别法竞合的补充性适用。但此 后我很快否定了这一观点，指出“我们过去曾经对重 法优于轻法的原则作了肯定性的论述”，〔9〕383 现在看 来，对重法优于轻法的原则需要重新反思。由于过去 我们未对法条竞合的种类详加论述，因而泛泛地肯定 重法优于轻法原则确实存在某些消极作用。〔10〕427 在这种情况下，我明确提出，在普通法与特别法 竞合的情况下，既然立法者已经将特殊法独立加以规 定，就应该严格依法办事，不能由司法机关司法人员 随意选择。因此，重法优于轻法不能作为独立竞合的 补充原则。〔10〕428 当然，在特别法与普通法的竞合中排 斥重法优于轻法原则，并不意味着在其他法条竞合形 态中也一概排斥重法优于轻法原则。例如我认为在 ·66· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 4 期 ① 参见高铭暄、王作富主编: 《新中国刑法的理论与实践》，河北 人民出版社 1988 年版，第 383 页。该书第 19 章“法条竞合”系我执笔 所写。参见该书前言关于编写分工情况的说明
· 67·法条竞合的学术演进交互竞合中应当适用重法优于轻法原则，指出“交款，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明互竞合的两个法条之间存在择一关系。在这种情况显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款。后者下，两个不同法律规定的犯罪构成要件概括的是对同如，军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时，一法益侵害的不同类型行为，显示了法是优位法，应应适用刑法分则第十章的条款，不应适用普通条根据重法优于轻法适用重法，排斥轻法。”（153408-409款。（23)372-373虽然张明楷教授对重法优于轻法原则的适用作四了严格限定，但毕竞还是从法理上肯定了重法优于轻如果说在上个世纪80年代至90年代中期，讨论法原则，并且作为法律适用原则对各种情形作出解重法优于轻法，与当时刑事立法滞后导致的罪刑失衡释。解释的结果，一是使无罪的行为入罪，二是使轻刑转变为重刑。有关，因而重法优于轻法原则之提出具有补救立法不足之实际功效。在1997年刑法修订以后，我国刑事关于使无罪的行为入罪，可以以金融诈骗罪与普立法逐渐完善。在这种情况下，对重法优于轻法原则通诈骗罪例加以说明。我国《刑法》第226条规定的的讨论，更加注重法理上的要当性，由此提升了这种普通诈骗罪要求诈骗数额较大《刑法》第192条、第讨论的学术性。尤其是1997年《刑法》第149条第2194条、第196条至第198条规定的金融诈骗罪也要款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百求数额较大。如果上述数额较大的标准统一，则根据四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又特别法优于普通法原则以金融诈骗罪论处，不会发生构成本节第一百四十条之罪的，依照处罚较重的规定问题。问题在于：根据最高人民法院1996年12月定罪处罚。”《刑法》第141条至第148条是生产、销24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题售伪劣商品罪的特别法，而《刑法》第140条是生产、的解释》的规定，个人诈骗公私财物2千元以上的，销售伪劣商品罪的普通法。根据上述规定，在上述特属于数额较大。该司法解释同时规定，贷款诈骗、保别法与普通法竞合的情况下，应当依照处罚较重的规险诈骗以1方元为数额较大的起点：票据诈骗、金融定定罪处罚，这是对特别法与普通法竞合时，重法优凭证、信用卡诈骗以5千元为数额较大的起点。2010于轻法原则的明文规定。由此产生的问题是：在法律年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关没有明文规定的情况下，对于特别法与普通法的竞管辖的刑事案件立案追诉标准（三）》文把贷款诈骗合，能否适用重法优于轻法原则？对此，张明楷教授数额较大起点提高为2万元以上，把票据诈骗、金融作了肯定性的论述，指出：“法律虽然没有明文规定凭证诈骗、恶意透支型的信用卡诈骗的数额较大起点按普通条款规定定罪量刑，但对其也没作禁止性规提高为1方元以上。在这种情况下，行为人实施上述定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按金融诈骗行为数额2千元以上但尚未达到各种金融诈骗罪的数额较大起点的，应当如何处理？对此张明照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定楷教授的观点是：行为人实施金融诈骗行为时，主观刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法条上打算（包括概括故意等情形）、客观上也是以骗取优于普通法条的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未的观念。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重得的，宜以相应金融诈骗罪的未遂犯定罪处罚。如法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪对于前述打算骗取10万元保险金的A，宜以保险诈刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则骗罪的未遂犯定罪处罚。行为人实施金融诈骗行为定罪量刑。”(23)372时，主观上没有打算骗取金融诈骗罪所要求的数额较张明楷教授认为，适用重法优于轻法的原则必须大的财物，客观上所骗取的财产数额没有达到相应金符合以下三个条件：其一，行为触犯的是同一法律的融诈骗罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的数额标普通条款与特别条款，否则，应严格适用特别法优于准的，应认定为普通诈骗罪。如对于前述仅打算冒用普通法的原则。其二，同一法律的特别条款规定的法他人信用卡购买价值4千元的商品的B，应认定为普通诈骗罪。(24342-343对于前一种情形，即欲金融诈骗定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原数额较大财物但因意志以外原因只得到数额较小财则。其三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有物的，能否以金融诈骗罪的未遂犯论处，这是值得质指明必须适用特别条款。换言之，当刑法条文规定了疑的。在概括故意的情况下，如果对仅获得数额较小“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条财物的数额犯（经济犯罪与财产犯罪）都以未遂犯论C1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
交互竞合中应当适用重法优于轻法原则，指出: “交 互竞合的两个法条之间存在择一关系。在这种情况 下，两个不同法律规定的犯罪构成要件概括的是对同 一法益侵害的不同类型行为，显示了法是优位法，应 根据重法优于轻法适用重法，排斥轻法。”〔15〕408 － 409 四 如果说在上个世纪 80 年代至 90 年代中期，讨论 重法优于轻法，与当时刑事立法滞后导致的罪刑失衡 有关，因而重法优于轻法原则之提出具有补救立法不 足之实际功效。在 1997 年刑法修订以后，我国刑事 立法逐渐完善。在这种情况下，对重法优于轻法原则 的讨论，更加注重法理上的妥当性，由此提升了这种 讨论的学术性。尤其是 1997 年《刑法》第 149 条第 2 款规定: “生产、销售本节第一百四十一条至第一百 四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又 构成本节第一百四十条之罪的，依照处罚较重的规定 定罪处罚。”《刑法》第 141 条至第 148 条是生产、销 售伪劣商品罪的特别法，而《刑法》第 140 条是生产、 销售伪劣商品罪的普通法。根据上述规定，在上述特 别法与普通法竞合的情况下，应当依照处罚较重的规 定定罪处罚，这是对特别法与普通法竞合时，重法优 于轻法原则的明文规定。由此产生的问题是: 在法律 没有明文规定的情况下，对于特别法与普通法的竞 合，能否适用重法优于轻法原则? 对此，张明楷教授 作了肯定性的论述，指出: “法律虽然没有明文规定 按普通条款规定定罪量刑，但对其也没作禁止性规 定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按 照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规 定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定 刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法条 优于普通法条的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡 的观念。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重 法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪 刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则 定罪量刑。”〔23〕372 张明楷教授认为，适用重法优于轻法的原则必须 符合以下三个条件: 其一，行为触犯的是同一法律的 普通条款与特别条款，否则，应严格适用特别法优于 普通法的原则。其二，同一法律的特别条款规定的法 定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案 件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原 则。其三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有 指明必须适用特别条款。换言之，当刑法条文规定了 “本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条 款，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明 显只能适用特别条款时，禁止适用普通条款。后者 如，军人犯违反职责罪的行为，同时触犯普通条款时， 应适用刑法分则第十章的条款，不应适用普通条 款。〔23〕372 － 373 虽然张明楷教授对重法优于轻法原则的适用作 了严格限定，但毕竟还是从法理上肯定了重法优于轻 法原则，并且作为法律适用原则对各种情形作出解 释。解释的结果，一是使无罪的行为入罪，二是使轻 刑转变为重刑。 关于使无罪的行为入罪，可以以金融诈骗罪与普 通诈骗罪例加以说明。我国《刑法》第 226 条规定的 普通诈骗罪要求诈骗数额较大，《刑法》第 192 条、第 194 条、第 196 条至第 198 条规定的金融诈骗罪也要 求数额较大。如果上述数额较大的标准统一，则根据 特别法优于普通法原则以金融诈骗罪论处，不会发生 问题。问题在于: 根据最高人民法院 1996 年 12 月 24 日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题 的解释》的规定，个人诈骗公私财物 2 千元以上的， 属于数额较大。该司法解释同时规定，贷款诈骗、保 险诈骗以 1 万元为数额较大的起点; 票据诈骗、金融 凭证、信用卡诈骗以 5 千元为数额较大的起点。2010 年 5 月 7 日最高人民检察院、公安部《关于公安机关 管辖的刑事案件立案追诉标准( 二) 》又把贷款诈骗 数额较大起点提高为 2 万元以上，把票据诈骗、金融 凭证诈骗、恶意透支型的信用卡诈骗的数额较大起点 提高为 1 万元以上。在这种情况下，行为人实施上述 金融诈骗行为数额 2 千元以上但尚未达到各种金融 诈骗罪的数额较大起点的，应当如何处理? 对此张明 楷教授的观点是: 行为人实施金融诈骗行为时，主观 上打算( 包括概括故意等情形) 、客观上也是以骗取 数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未 得逞的，宜以相应金融诈骗罪的未遂犯定罪处罚。如 对于前述打算骗取 10 万元保险金的 A，宜以保险诈 骗罪的未遂犯定罪处罚。行为人实施金融诈骗行为 时，主观上没有打算骗取金融诈骗罪所要求的数额较 大的财物，客观上所骗取的财产数额没有达到相应金 融诈骗罪的定罪标准，但达到了普通诈骗罪的数额标 准的，应认定为普通诈骗罪。如对于前述仅打算冒用 他人信用卡购买价值 4 千元的商品的 B，应认定为普 通诈骗罪。〔24〕342 － 343 对于前一种情形，即欲金融诈骗 数额较大财物但因意志以外原因只得到数额较小财 物的，能否以金融诈骗罪的未遂犯论处，这是值得质 疑的。在概括故意的情况下，如果对仅获得数额较小 财物的数额犯( 经济犯罪与财产犯罪) 都以未遂犯论 法条竞合的学术演进 ·67·
·68·2011年第4期法律科学（西北政法大学学报）类似的观点还被其他学者所主张，（28）其共同之处，则丧失了数额作为限定犯罪成立范围的意义。对于后一种情形，即金融诈骗没有达到数额较大起点但处在于主张重法优先，以实现罪刑相适应。对此，我达到了普通诈骗罪的数额较大起点的，以普通诈骗罪国学者进行了以下批评：法条竞合时必须遵循“特别论处，正是法条竞合从重选择的结果。使那些本来不法优于普通法”的原则，至于“重法优于轻法”，仅限构成金融诈骗罪的行为被认定为普通诈骗罪。对于于刑法典个别条款（实际上只有第149条第2款）的张明楷教授的上述观点，周光权教授作出了以下回明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的应“张明楷教授关于按照特别法条不构成犯罪的情刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法形，以普通法条论处的观点，与他实质上视重法优于者或者解释者个人对于“罪刑是否相适应”的感受，轻法为原则的观点一脉相承：实施信用卡诈骗4千元就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至的行为，按照特别法条不是犯罪，意味着特别法条对其他条文，则明显是在重刑迷信的思维引导下，把公其网开一面，此时特别法条是轻法，但对于这种行为，民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地赐给了按照普通法条要进行处罚，所以，普通法条是重法。司法者。以解释论之名行立法者之实，这一步走得如因此，对不符合特别法条规定的行为以普通法处理，此之远，是此类推更隐蔽但也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。29其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有由此可见，在特别关系的法条竞合中，能否采用停于法条竞合的法理，因而值得商椎。”(25）重法优于轻法原则，始终是我国刑法学界关于法条竞关于使轻刑转变为重刑，可以以强奸罪与宿幼合理论关注的一个核心问题，而且争论时间持续达女罪的关系为例。根据我国《刑法》第360条第2款25年之长。至今仍然没有平息的迹象。我本人对于的规定，缥宿不满14周罗的幼女的，处5年以上有这个问题也经历了一个观点反复的过程。以我目前期徒刑，并处罚金。而《刑法》第236条第3款规定，的立场，是否认在特别关系的法条竞合中适用重法优强好妇女、奸淫幼女具有刑法所规定的六种加重情形于轻法原则的。之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。我国学者周光权教授敏锐地揭示了在重法优先在刑法理论上，一般认为宿幼女罪与奸淫幼女罪之背后存在的以刑制罪的思维方法，认为张明楷教授的间存在特别法与普通法的法条竞合关系。因此娜宿观点，实际上是先考虑能否对被告人进行刑法上的追幼女罪发生于卖淫妈过程中，排斥强奸罪法条的适究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断用。（26)528那么，行为人实施宿幼女行为，同时具有优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，《刑法》第236条第3款规定的加重情节之一的，能带来刑法适用方法论上的困惑。(25）否认定为奸淫幼女型强奸罪，处10年以上有期徒刑、这里的“先考虑能否对被告人进行刑法上的追无期徒刑或者死刑呢？对此，张明楷教授的结论是肯究问题，再考虑行为的类型化问题”的思维方法，就定的，指出：假若认为，宿幼女与奸淫幼女的客观行是我们通常所说的以刑制罪。以刑制罪是我国刑法为完全相同，那么，宿幼女与奸淫幼女罪（应为奸学界目前关注的一个热点问题。我国学者梁根林教淫幼女型强好罪一一引者注）就是特别关系。不可授较早在许霆案的讨论中提出“以量刑反制定罪”的否认，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特命题，认为“刑从（已然的）罪生、刑须制（未然的）别条款时，在通常情况下，应依照特别法条优于普通罪”的罪刑正向制约关系并非罪刑关系的全部与排法条的原则论处。但是，在特别情况下，应适用重法他的内涵，在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑外，于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的最重的法条定罪量刑。当宿幼女行为具备《刑法》要当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选第236条第3款的加重情节之一时，也是如此。因为择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适《刑法》第260条第2款这一特别条款规定的法定用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径。(30)刑，明显低于《刑法》第236条第3款这一普通条款在此，梁根林教授虽然把“以量刑反制定罪”看规定的法定刑。而且，根据条件的情况，适用第260作是“定罪决定量刑”原则的例外，但这一理论的提条第2款明显不符合罪刑相适应原则：《刑法》第236出还是引发了广泛的讨论①，其中不乏赞同者。例如条没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款（没有“本法另有规定的，依照规定”的规①关于以刑制罪的讨论，参见主题研讨《"以刑制罪”思维模式定)。(27)辨析》，载《政治与法律》2010年第7期。1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
处，则丧失了数额作为限定犯罪成立范围的意义。对 于后一种情形，即金融诈骗没有达到数额较大起点但 达到了普通诈骗罪的数额较大起点的，以普通诈骗罪 论处，正是法条竞合从重选择的结果。使那些本来不 构成金融诈骗罪的行为被认定为普通诈骗罪。对于 张明楷教授的上述观点，周光权教授作出了以下回 应: “张明楷教授关于按照特别法条不构成犯罪的情 形，以普通法条论处的观点，与他实质上视重法优于 轻法为原则的观点一脉相承: 实施信用卡诈骗 4 千元 的行为，按照特别法条不是犯罪，意味着特别法条对 其网开一面，此时特别法条是轻法，但对于这种行为， 按照普通法条要进行处罚，所以，普通法条是重法。 因此，对不符合特别法条规定的行为以普通法处理， 其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这 一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有 悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。”〔25〕 关于使轻刑转变为重刑，可以以强奸罪与嫖宿幼 女罪的关系为例。根据我国《刑法》第 360 条第 2 款 的规定，嫖宿不满 14 周岁的幼女的，处 5 年以上有 期徒刑，并处罚金。而《刑法》第 236 条第 3 款规定， 强奸妇女、奸淫幼女具有刑法所规定的六种加重情形 之一的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 在刑法理论上，一般认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪之 间存在特别法与普通法的法条竞合关系。因此嫖宿 幼女罪发生于卖淫嫖娼过程中，排斥强奸罪法条的适 用。〔26〕528 那么，行为人实施嫖宿幼女行为，同时具有 《刑法》第 236 条第 3 款规定的加重情节之一的，能 否认定为奸淫幼女型强奸罪，处 10 年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑呢? 对此，张明楷教授的结论是肯 定的，指出: 假若认为，嫖宿幼女与奸淫幼女的客观行 为完全相同，那么，嫖宿幼女与奸淫幼女罪( 应为奸 淫幼女型强奸罪———引者注) 就是特别关系。不可 否认，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特 别条款时，在通常情况下，应依照特别法条优于普通 法条的原则论处。但是，在特别情况下，应适用重法 优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑 最重的法条定罪量刑。当嫖宿幼女行为具备《刑法》 第 236 条第 3 款的加重情节之一时，也是如此。因为 《刑法》第 260 条第 2 款这一特别条款规定的法定 刑，明显低于《刑法》第 236 条第 3 款这一普通条款 规定的法定刑。而且，根据条件的情况，适用第 260 条第 2 款明显不符合罪刑相适应原则; 《刑法》第 236 条没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用 特别条款( 没有“本法另有规定的，依照规定”的规 定) 。〔27〕 类似的观点还被其他学者所主张，〔28〕 其共同之 处在于主张重法优先，以实现罪刑相适应。对此，我 国学者进行了以下批评: 法条竞合时必须遵循“特别 法优于普通法”的原则，至于“重法优于轻法”，仅限 于刑法典个别条款( 实际上只有第 149 条第 2 款) 的 明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的 刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法 者或者解释者个人对于“罪刑是否相适应”的感受， 就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至 其他条文，则明显是在重刑迷信的思维引导下，把公 民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地赐给了 司法者。以解释论之名行立法者之实，这一步走得如 此之远，是此类推更隐蔽但也更严重的对罪刑法定原 则的破坏，对此应该拒绝。〔29〕 由此可见，在特别关系的法条竞合中，能否采用 重法优于轻法原则，始终是我国刑法学界关于法条竞 合理论关注的一个核心问题，而且争论时间持续达 25 年之长。至今仍然没有平息的迹象。我本人对于 这个问题也经历了一个观点反复的过程。以我目前 的立场，是否认在特别关系的法条竞合中适用重法优 于轻法原则的。 我国学者周光权教授敏锐地揭示了在重法优先 背后存在的以刑制罪的思维方法，认为张明楷教授的 观点，实际上是先考虑能否对被告人进行刑法上的追 究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断 优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误， 带来刑法适用方法论上的困惑。〔25〕 这里的“先考虑能否对被告人进行刑法上的追 究问题，再考虑行为的类型化问题”的思维方法，就 是我们通常所说的以刑制罪。以刑制罪是我国刑法 学界目前关注的一个热点问题。我国学者梁根林教 授较早在许霆案的讨论中提出“以量刑反制定罪”的 命题，认为“刑从( 已然的) 罪生、刑须制( 未然的) 罪”的罪刑正向制约关系并非罪刑关系的全部与排 他的内涵，在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之 外，于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的 妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选 择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适 用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径。〔30〕 在此，梁根林教授虽然把“以量刑反制定罪”看 作是“定罪决定量刑”原则的例外，但这一理论的提 出还是引发了广泛的讨论①，其中不乏赞同者。例如 ·68· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 4 期 ① 关于以刑制罪的讨论，参见主题研讨: 《“以刑制罪”思维模式 辨析》，载《政治与法律》2010 年第 7 期
· 69·法条竞合的学术演进高艳东博士就明确提出了量刑与定罪的互动论，主张可以在特别关系的法条竞合中选择重罪罪名。为了量刑公正可以变换罪名。虽然高艳东博士也对我认为定罪是量刑的前提性条件，而定罪只能根量刑反制定罪的适用范围作了限制，认为不能为了公据犯罪构成，而不应受量刑的影响。即使是为了实现正量刑而变换成重罪罪名，只能变换成轻罪罪名。(31)罪刑相适应，也不能以量刑左右定罪。因为罪刑相适但只要赞同为了公正量刑可以变换罪名，其以重换轻应既是立法原则又是司法原则，而作为立法原则与作与以轻换重都涵括在内，很难加以限制。在高艳东博为司法原则，罪刑相适应的实现途径是不同的。尤其士所主张的可变换罪名的适用范围中，就包括具有法应当强调的是，司法上的罪刑相适应是受到立法上的条竞合关系的罪名。而在法条竞合情况下的选择罪罪刑相适应限制的，只能在立法所确定的罪刑关系的名，一般都是从重选择。尽管张明楷教授也不赞成在限度内实现罪刑相适应，而不能超越法律的限界。即许霆案中采用量型刑影响定罪的思路，认为该观点违反使是在法条竞合的情况下，以特别关系而论，特别法罪刑法定原则，因为量刑是否公正难有绝对标准。（32)优于普通法是立法逻辑的必然结论，只有立法者自身但在法条竞合的从重选择上，张明楷教授的思维方式才能改变这一逻辑。而司法者只能遵从立法逻辑，不仍然是量刑反制定罪，即为了实现罪刑相适应原则，得随意违反。否则，就有俘于罪刑法定原则。参考文献（1）王靓.中华刑法论（M）.姚建龙，勘校.北京：中国方正出版社，2005(2】【苏A.H特拉伊宁.犯罪构成的一般学说（M).王作富，等译.北京：中国人民大学出版社，1958.(3】【苏B.H.库德里亚夫采夫.定罪通论（M).李益前，译北京：中国展望出版社，1989.(4）马克昌.想象的数罪与法规竞合).法学，1982，（2）：13-16(5）姜伟.法条竞合初探0).西北政法学院学报，1985，（4)：50-556）陈兴良：论我国刑法中的法条竞合及适用).法学杂志，1986，（6）：15-16(7）陈兴良.晚近刑事立法中的法条竞合现象及其评释0).当代法学，1992，（2）：11-18(8）陈兴良，龚培华，李奇路.法条竞合论（M).上海：复且大学出版社，1993.(9）高铭暄，王作富.新中国刑法的理论与实践（M).石家庄：河北人民出版社，1988(10）陈兴良.刑法各论的一般理论（M）.呼和浩特：内蒙古大学出版社，1992（11】【德）汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书（M）.许久生，译.北京：中国法制出版社，2001(12）庄劲.犯罪竞合：罪数分析的结构与体系（M）北京：法律出版社，2006(13）左坚卫.法条竞合与想象竞合区分标准之评价与重建（）.华南师范大学学报（社会科学版），2009，（6）：107-113.(14）柯耀程.刑法竞合论(M).北京：中国人民大学出版社，2008.（15）陈兴良：本体刑法学（M），北京：商务印书馆，2001（16）中山大学逻辑学教研室：逻辑导论（M).广州：中山大学出版社，1996（17）中国人民大学哲学系逻辑教研室.形式逻辑（M）.北京：中国人民大学出版社，1984(18）冯亚东.论法条竞合后的从重选择U).法学，1984，（4）：22-24(19）肖开权.法条竞合不能从重选择——与冯亚东同志商（J).法学，1984，（8）：19-20.(20）甘雨沛，何鹏.外国刑法学（上册【M）．北京：北京大学出版社，1984.(21）陈林生.刑法总论（第6版【M）.台北：正中书局，1969(22）陈兴良.法条竞合犯（M)，上海：复且大学出版社，1993(23）张明楷.刑法学（第3版【M），北京：法律出版社，2007(24）张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究（M）.北京：清华大学出版社，2006(25）周光权.法条竞合的特别关系研究一—兼与张明楷教授商U）.中国法学，2010，（3）：158-171(26）曲新久.刑法学（第2版【M)．北京：中国政法大学出版社，2009(27）张明楷.宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系).人民检察，2009，（17）：8-12(28）童德华.宿幼女行为的法条竞合问题（).法学，2009，（6）：132-135(29）车浩.论强奸罪与缥宿幼女罪的关系一—兼论法条竞合与想象竞合犯的适用U).法学研究，2010，（2)：136-155(30）梁根林.许霆案的规范与法理分析（).中外法学，2009，（6)：5(31）高艳东.量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名J).现代法学，2009，（2）：164-174(32）张明楷许霆案的刑法学分析（J).法学研究，2009，（1）：30-56（本文责任编辑付玉明）@1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
高艳东博士就明确提出了量刑与定罪的互动论，主张 为了量刑公正可以变换罪名。虽然高艳东博士也对 量刑反制定罪的适用范围作了限制，认为不能为了公 正量刑而变换成重罪罪名，只能变换成轻罪罪名。〔31〕 但只要赞同为了公正量刑可以变换罪名，其以重换轻 与以轻换重都涵括在内，很难加以限制。在高艳东博 士所主张的可变换罪名的适用范围中，就包括具有法 条竞合关系的罪名。而在法条竞合情况下的选择罪 名，一般都是从重选择。尽管张明楷教授也不赞成在 许霆案中采用量刑影响定罪的思路，认为该观点违反 罪刑法定原则，因为量刑是否公正难有绝对标准。〔32〕 但在法条竞合的从重选择上，张明楷教授的思维方式 仍然是量刑反制定罪，即为了实现罪刑相适应原则， 可以在特别关系的法条竞合中选择重罪罪名。 我认为定罪是量刑的前提性条件，而定罪只能根 据犯罪构成，而不应受量刑的影响。即使是为了实现 罪刑相适应，也不能以量刑左右定罪。因为罪刑相适 应既是立法原则又是司法原则，而作为立法原则与作 为司法原则，罪刑相适应的实现途径是不同的。尤其 应当强调的是，司法上的罪刑相适应是受到立法上的 罪刑相适应限制的，只能在立法所确定的罪刑关系的 限度内实现罪刑相适应，而不能超越法律的限界。即 使是在法条竞合的情况下，以特别关系而论，特别法 优于普通法是立法逻辑的必然结论，只有立法者自身 才能改变这一逻辑。而司法者只能遵从立法逻辑，不 得随意违反。否则，就有悖于罪刑法定原则。 参 考 文 献 〔1〕王觐． 中华刑法论〔M〕． 姚建龙，勘校． 北京: 中国方正出版社，2005． 〔2〕〔苏〕A． H． 特拉伊宁． 犯罪构成的一般学说〔M〕． 王作富，等译． 北京: 中国人民大学出版社，1958． 〔3〕〔苏〕B． H． 库德里亚夫采夫． 定罪通论〔M〕． 李益前，译． 北京: 中国展望出版社，1989． 〔4〕马克昌． 想象的数罪与法规竞合〔J〕． 法学，1982，( 2) : 13 － 16． 〔5〕姜伟． 法条竞合初探〔J〕． 西北政法学院学报，1985，( 4) : 50 － 55． 〔6〕陈兴良． 论我国刑法中的法条竞合及适用〔J〕． 法学杂志，1986，( 6) : 15 － 16． 〔7〕陈兴良． 晚近刑事立法中的法条竞合现象及其评释〔J〕． 当代法学，1992，( 2) : 11 － 18． 〔8〕陈兴良，龚培华，李奇路． 法条竞合论〔M〕． 上海: 复旦大学出版社，1993． 〔9〕高铭暄，王作富． 新中国刑法的理论与实践〔M〕． 石家庄: 河北人民出版社，1988． 〔10〕陈兴良． 刑法各论的一般理论〔M〕． 呼和浩特: 内蒙古大学出版社，1992． 〔11〕〔德〕汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特． 德国刑法教科书〔M〕． 许久生，译． 北京: 中国法制出版社，2001． 〔12〕庄劲． 犯罪竞合: 罪数分析的结构与体系〔M〕． 北京: 法律出版社，2006． 〔13〕左坚卫． 法条竞合与想象竞合区分标准之评价与重建〔J〕． 华南师范大学学报( 社会科学版) ，2009，( 6) : 107 － 113． 〔14〕柯耀程． 刑法竞合论〔M〕． 北京: 中国人民大学出版社，2008． 〔15〕陈兴良． 本体刑法学〔M〕． 北京: 商务印书馆，2001． 〔16〕中山大学逻辑学教研室． 逻辑导论〔M〕． 广州: 中山大学出版社，1996． 〔17〕中国人民大学哲学系逻辑教研室． 形式逻辑〔M〕． 北京: 中国人民大学出版社，1984． 〔18〕冯亚东． 论法条竞合后的从重选择〔J〕． 法学，1984，( 4) : 22 － 24． 〔19〕肖开权． 法条竞合不能从重选择———与冯亚东同志商榷〔J〕． 法学，1984，( 8) : 19 － 20． 〔20〕甘雨沛，何鹏． 外国刑法学( 上册) 〔M〕． 北京: 北京大学出版社，1984． 〔21〕陈林生． 刑法总论( 第 6 版) 〔M〕． 台北: 正中书局，1969． 〔22〕陈兴良． 法条竞合犯〔M〕． 上海: 复旦大学出版社，1993． 〔23〕张明楷． 刑法学( 第 3 版) 〔M〕． 北京: 法律出版社，2007． 〔24〕张明楷． 诈骗罪与金融诈骗罪研究〔M〕． 北京: 清华大学出版社，2006． 〔25〕周光权． 法条竞合的特别关系研究———兼与张明楷教授商榷〔J〕． 中国法学，2010，( 3) : 158 － 171． 〔26〕曲新久． 刑法学( 第 2 版) 〔M〕． 北京: 中国政法大学出版社，2009． 〔27〕张明楷． 嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系〔J〕． 人民检察，2009，( 17) : 8 － 12． 〔28〕童德华． 嫖宿幼女行为的法条竞合问题〔J〕． 法学，2009，( 6) : 132 － 135． 〔29〕车浩． 论强奸罪与嫖宿幼女罪的关系———兼论法条竞合与想象竞合犯的适用〔J〕． 法学研究，2010，( 2) : 136 － 155． 〔30〕梁根林． 许霆案的规范与法理分析〔J〕． 中外法学，2009，( 6) : 5． 〔31〕高艳东． 量刑与定罪互动论: 为了量刑公正可变换罪名〔J〕． 现代法学，2009，( 2) : 164 － 174． 〔32〕张明楷． 许霆案的刑法学分析〔J〕． 法学研究，2009，( 1) : 30 － 56． ( 本文责任编辑 付玉明) 法条竞合的学术演进 ·69·