国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences DalabaseTsinghua University Law Jourmal清华法学Vol.10No.1（2016)言论自由与刑事犯罪张明楷*目次一、宪法不保护且刑法所禁止的言论二、刑法不禁止且宪法所保护的言论三、宪法不保护但刑法未禁止的言论四、需要具体判断宪法是否保护及刑法是否禁止的言论摘要根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值与刑法的具体规定，可以将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论：①完法不保护且刑法所禁止的言论。损害宪法确立的完法秩序的言论，不可能被宪法保护，而且会被刑法禁止，如煽动分裂国家的言论、煽动恐怖主义言论。②刑法不禁止且宪法所保护的言论。宪法规定言论自由的核心目的是政治性的，即公民通过发表言论参与公共事务的管理；参与公共事务管理的言论，批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论，受宪法保护，不成立刑事犯罪。③宪法不保护但刑法未禁止的言论。罪刑法定原不仅是刑法原则，而且是究法原则，宪法不保护的言论并不当然成立犯罪，只有当宪法不保护的言论被刑法分则类型化为构成要件时，才可能作为犯罪处理。④需要具体判断完法是否保护及刑法是否禁止的言论。言论自由是依背景而定和有条件的，对于通常情况下可以发表的言论，需要根据个案的特殊情境判断宪法是否保护、刑法是否禁止：刑法规定了七种具体的煸动罪，但对于煸动罪的认定不能过于形式化，必须充分考虑言论自由的宪法价值，尽可能保护利益主体的诉求表达，肯定人民的“小额反抗权”。上述四类情形都存在边界问题，各类之间的界限只具有相当性，关键词言论自由完法价值刑事犯罪合理边界小额反抗权*清华大学法学院教授。: 56 :国家哲会科学学术期刊数据库National Social Sclences Database
⑧清华测_~_Tvs0iln_glhou，avr(s2it0y16L)awJournal 言论 自由与刑事犯罪 张 明 楷 摘 要 根 据宪法与刑法的关 系，以及 言论 的社会 价值与 刑法的 具体规 定 ，可以将 言论 自由与 刑 事犯 罪分为四类进行 讨论 ：① 宪法不保 护且 刑法 所禁止 的言论。损 害宪法 确立的 宪法秩 序的 言论 ，不 可能被 宪法保 护 ，而且会被刑 法禁止 ，如 煽动分裂 国 家的 言论、煽动 恐怖主 义言论。② 刑 法不禁止 且 宪法所保护的言论。宪法规 定言论 自由的核 心 目的是政 治性 的，即公 民通 过发表 言论参 与公 共事务 的 管理；参与公共事务管理的言论，批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论，受宪法保 护 ，不成立刑事犯罪 。③ 宪法不保 护但 刑法 未禁止的 言论 。罪刑 法定原则 不仅是刑 法原则 ，而且是 宪 法原则，宪法不保护的言论并不当然成立犯罪，只有当宪法不保护的言论被刑法分则类型化为构成要 件 时，才可能作为犯罪处理。④ 需要 具体判 断宪 法是 否保护及 刑 法是 否禁 止的 言论 。言论 自由是依 背 景 而定和有条件 的，对于通常情 况下可 以发表 的言论 ，需要根 据个 案的特 殊情 境判 断宪法是 否保 护、 刑 法是否禁止 ；刑法规定 了七种具 体的煽动 罪，但对 于煽动 罪的认 定不能 过于形 式化 ，必须充分 考虑 言论 自由的 宪法价值 ，尽 可能保护利益主体的诉求表 达 ，肯定人 民的 “小额反抗 权”。上述四类情形都 存在 边界 问题 ，各类之 间的界限只具有相 当性。 关键词 言论 自由 宪法价值 刑事犯罪 合理边界 小额反抗权 清 华大学法学 院教授 。 · 56 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Datnbase张明楷：言论自由与刑事犯罪我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”言论自由，并不是指自言自语的自由或者夫妻二人窃窃私语的自由，而是指公开表达言论的自由。1」言论自由，并非仅限于狭义的说话自由、讲话自由，而是包括利用文学图画等符号或者通过动作举止表达意思的自由。由于宪法规定了言论自由，所以，有人习惯于认为，言论不可能构成犯罪，以言治罪的做法侵害了公民宪法权利。但是，“言论自由权不是随意讲话的权利，不是自由看电视的权利，也不是你的话不遭人恨的权利。”“你不会因为批评总统而被抓进监狱，但你可能会因为恐吓他而坐牢。”2）概言之，虽然公民有言论自由，但发表言论却又可能构成犯罪。可以认为，言论自由与刑事犯罪二者之间存在论，这并不新鲜。这是因为，“作为一个法律概念，自由包含了一个潜在的矛盾。最严格意义上的自由是对法律的否定，因为法律就是约束，无约束则导致无政府状态。另一方面，打破约束的无政府状态将使自由成为强人和寡廉鲜耻之人的专有物。3】显然，言论自由与发表言论可能构成犯罪之间的悸论，也可谓二者之间的平衡间题，或者说，言论自由存在边界。而如何划定其中的边界，是古老的话题。本文根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值，将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论。其中的每一类都存在边界问题，各类之间的界限只具有相对性，而没有绝对明确的界限。一、宪法不保护且刑法所禁止的言论宪法虽然规定了言论自由，也没有明文禁止哪些言论，但可以背定的是，宪法并不保护一切言论。“因为每一种自由都建立在一种相应的控制上。”4】一部宪法不可能保护损害该宪法所确立的宪法秩序的言论。换言之，宪法的一些规定必然间接地表明其不保护乃至禁止某些言论。“比如《加拿大权利与自由宪章》，该《宪章》第二节规定，每个人都有“发表意见和表达’的自由。然而，该《宪章》第一节又规定，基础性自由权利受“为民主与自由社会证明是正当的法律所描述的合理条件，的约束。国家安全、隐私和阻止即将发生的暴力等是限制言论自由的主要理由。”5）以宪法为根据所制定的刑法，必然会将宪法的相关规定具体化，亦即，将损害宪法秩序的部分言论类型化为犯罪的构成要件。所谓宪法不保护且刑法所禁止的言论，就是在宪法上并不受到保护并且被刑法分则条文明文规定为犯罪的言论。如果某种言论是被宪法与刑法所禁止的类型，公民就没有发表这种言论的自由。或者说，发表这类言论的行为完全可能构【1】一个人的自言自语与夫妻间的窃窃私语，不存在什么边界问题。例如，夫妻在床头的淫移言论，不可能受到任何处罚。（2）【美】劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2009年版，第252页。【3）（美）本杰明·N.卡多佐：《法律的成长法律科学的俘论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第154页。【4】Hobhouse语，转引自同上，第165页。【5】【以】艾雅尔·扎米尔、巴拉克·梅迪纳：《法律、经济学与伦理》，徐大丰译，复旦大学出版社2014年版，第148页。- 57 :国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database
张明楷 ：言论 自由与刑事犯罪 我 国 《宪法》 第 35条规定 ：“中华人 民共和国公 民有言论 、出版 、集会 、结社 、游行、示 威的 自由。”言论 自由，并不是指 自言 自语的 自由或者夫妻二人窃窃私语的 自由，而是指公开表 达言论 的自由。[1]言论 自由，并非仅 限于狭义的说话 自由、讲话 自由，而是包括利用文字图画 等符号或者通过动作举止表达意思的自由。 由于宪法规定 了言论 自由，所以，有人 习惯 于认 为，言论不可能构成犯罪 ，以言治罪 的做 法侵害 了公 民宪法权利。但是 ，“言论 自由权不是随意讲话 的权利 ，不是 自由看 电视的权利 ，也 不是你 的话不遭人恨 的权利 。” “你不会因为批评 总统而被抓进监狱 ，但你可能会因为恐 吓他而 坐牢。”(2]概言之 ，虽然公 民有言论 自由 ，但发表言论却又可能构成犯罪。可以认为 ，言论 自 由与刑事犯罪二者之间存在悖论 ，这并不新鲜 。这是因为 ，“作为一个法律概念 ， 自由包含了一 个潜在 的矛盾 。最严格意义上的 自由是对法律 的否定 ，因为法律就是约束 ，无约束则导致无政 府状态 。另一方面 ，打破约束 的无政府状态将 使 自由成 为强人和寡廉鲜耻之人的专有物。”[3] 显然 ，言论 自由与发表 言论可能 构成犯罪 之间的悖 论 ，也可谓二者之 间的平衡 问题 ，或者说 ， 言论 自由存在边界。而如何划定其中的边界 ，是古老的话题。 本文根据 宪法 与刑法 的关系 ，以及言论 的社会价值 ，将 言论 自由与刑事犯 罪分 为 四类进 行讨论 。其 中的每一类都存 在边 界问题 ，各类之 间的界限只具有 相对性 ，而没有 绝对 明确 的 界 限 。 一 、 宪法不保 护且刑法所 禁止 的言论 宪法虽然规定 了言论 自由，也没有明文禁止哪些 言论 ，但可以肯定 的是 ，宪法并不保护一 切言论。“因为每一种 自由都建立在一种相应的控制上。”[4]一部宪法不可能保护损害该宪法所 确立的宪法秩序的言论。换言之 ，宪法的一些规定必然间接地表明其不保护乃至禁止某些言论。 “比如 《加拿大权利与 自由宪章》，该 《宪章》 第二节规定 ，每个人都有 ‘发表意见和表达 ’的 自由。然而 ，该 《宪章》第一节又规定 ，基础性 自由权利受 ‘为民主与 自由社会证明是正 当的 法律所描述的合理条件 ’的约束 。国家安全 、隐私和 阻止即将发生 的暴力等是 限制言论 自由的 主要理 由。”【5]以宪法为根据所制定 的刑 法 ，必然会将宪法 的相关 规定具体化 ，亦 即，将损 害 宪法秩序 的部分言论类型化为犯 罪的构成要件。所谓 宪法不保护且刑法所禁止 的言论 ，就是在 宪法上并不受到保护并且被刑法分则条文明文规定为犯罪 的言论。如果某种言论是被宪法 与刑 法所禁止 的类型 ，公 民就没有发 表这种言论 的 自由。或者说 ，发表这类 言论 的行为完全可能构 [1] 一个人 的 自言 自语与夫妻 间的窃 窃私语 ，不存在 什么边 界 问题 。例如 ，夫妻 在床头 的淫 秽言 论 ，不 可 能受到任何处罚 。 【2] (美]劳伦斯 -莱斯格 ：《代码 2．0：网络空间中的法律》，李旭 、沈伟伟译，清华大学出版社 2009年 版 ，第 252页 。 [3] [美]本杰明 ·N．卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译 ，中国法制出版社 2002年 版 ，第 154页 。 [4] Hobhouse语 ，转 引自同上 ，第 165页 。 [5] [以]艾 雅尔 ·扎米 尔 、巴拉克 ·梅迪 纳 ： 《法 律 、经 济学 与伦 理》，徐 大丰 译 ，复 旦 大学 出版 社 2014年版 。第 148页 。 - 57 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National SocialSoiencesDatabaseT罗清华法学2016年第1期成犯罪。6）根据我国宪法与刑法的相关规定，宪法不保护、刑法所禁止的言论主要有几下几类：（一）危害国家安全的言论任何国家的宪法，都不可能保护危害国家安全的言论。相反，国家安全是限制言论自由的基本理由。例如，《宪法》序言指出：“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。”“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”与之相应，《刑法》第103条第2款将“煸动分裂国家、破坏国家统一”的行为规定为犯罪。不难看出，公民没有分裂国家、破坏国家统一的言论自由。“煸动分裂国家、破坏国家统一”的言论，既不受宪法保护，也是刑法所禁止的构成犯罪的言论。（二）宣扬、煽动恐怖主义的言论恐怖主义是人类社会的公敌，恐怖活动是危害社会治安、侵害公民权利的最严重犯罪。《宪法》第28条规定，“国家维护社会秩序”，“制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动”，其中的犯罪包括了恐怖活动犯罪。由于恐怖活动犯罪具有极大的危害性，所以，刑法不仅禁止实施恐怖活动的具体犯罪，而且禁止宣扬、煸动恐饰主义的言论。例如，《刑法》第120条之三规定：“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者动实施恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”（三）动民族仇恨、民族歧视、种族灭绝的言论《宪法》第4条第1款规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”与之相应，《刑法》第249条处罚“煸动民族仇恨、民族歧视，情节严重的”行为；《刑法》第250条处罚“在出版物中刊载歧视、每辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的”行为。（四）秒言论“淫移言论之所以不受宪法保护，是因为它“不具备任何社会价值”。”7】我国宪法虽然没有明文规定禁正淫移言论，但《宪法》第22条关于发展为人民服务的文化事业的规定，第24条关于加强社会主义精神文明建设的规定，足以表明宪法不保护淫移言论。淫移言论不仅没有6】言论本身不构成犯罪，发表言论的行为则可能构成犯罪。在此意义上说，言论如同杀人的工具，或者如同组成犯罪行为之物。但是，广义的言论原本就是一种表达活动或者行为，“即意图传播某种信息且能被接收方合理理解的行为”，美国法院在德克萨斯州诉约愉逊案中表示，美国宪法第一修正案不只是保护口头语言与书面文字，也不只是建国的那一代人所能享有的媒体。“在恰当的情况下，包括舞蹈、音乐、艺术、摄影、行为艺术、街头标识、游行、静坐、广告、广播、电影、网络乃至《辛普森一家》在内的媒体形式都受第一修正案保护。这并不意味着这些活动都受绝对保护，而只是说它们都属于广义的表达自由的范围，从而有机会根据第一修正案发展出的有关原则获得法律保护”（参见【美】阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅：《美国宪法个人权利案例与解析》，项焱译，商务印书馆2014年版，第367页）。【7】布伦南语，转引自【美】安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度》，何帆译，北京大学出版社2011年版，第207~208页。. 58 .国家哲学社会科学学术期刊数据库Nafional Social Seclences Database
⑧清华法学2016年第1期 成犯罪 D[6]根据 我 国宪法 与刑法 的相 关规定 ，宪法 不保护 、刑法所禁 止 的言论 主要 有几下 几 类 ： (一 )危 害 国 家安全 的 言论 任何 国家 的宪法，都不可能保护危害 国家安全的言论 。相反 ，国家安全是限制言论 自由的 基本理 由。例如 ，《宪法》序言指出 ：“台湾是 中华人民共和 国的神圣领土的一部分。完成统一 祖国的大业是包括台湾 同胞在 内的全 中国人 民的神圣 职责。” “中华人 民共和国是全国各族人 民 共同缔造的统一的多民族 国家 。”与之相应 ，《刑法》第 103条第 2款将 “煽动分裂国家 、破坏 国家统一” 的行为规定为犯罪。不难看出，公 民没有分裂 国家 、破坏国家统一的言论 自由。“煽 动分裂国家、破坏国家统一”的言论 ，既不受宪法保护 ，也是刑法所禁止的构成犯罪的言论。 (二 ) 宣扬 、煽动 恐怖主 义 的言论 恐怖主义是人类社会的公敌 ，恐怖活动是危 害社会治安 、侵害公 民权利的最严重犯罪。《宪 法》第 28条规定 ，“国家维护社会秩序”，“制裁危害社会治安 、破坏社会 主义经济和其他犯罪 的活动”，其中的犯罪包括了恐怖活动犯罪。由于恐怖活动犯罪具有极大 的危害性 ，所以，刑法 不仅禁止实施恐怖活动的具体犯罪，而且 禁止宣扬 、煽动恐怖 主义 的言论。例如 ， 《刑法》 第 120条之三规定 ：“以制作 、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品 ， 或者通过讲授 、发布信息等方式宣扬恐怖 主义 、极端 主义 的，或者煽动实施恐怖活动的 ，处五 年以下有期徒刑 、拘役、管制或者剥夺政治权利 ，并处罚金；情节严重 的，处五年以上有期徒 刑 ，并处 罚金 或者没 收财 产 。” (三 )煽 动 民族仇恨 、 民族歧视 、种 族 灭绝 的言论 《宪法》第4条第 1款规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合 法的权利和利益，维护和发展各民族 的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族 的歧视和压迫， 禁止破坏民族团结和制造 民族分裂的行为。”与之相应 ，《刑法》第 249条处罚 “煽动民族仇恨 、 民族歧视 ，情节严重的”行为 ；《刑法》第 250条处罚 “在出版物中刊载歧视 、侮辱少数民族的 内容 ，情节恶劣，造成严重后果的”行为 。 (四) 淫秽 言论 “淫秽言论之所以不受宪法保护 ，是因为它 ‘不具备任何社会价值 ’。”[7]我 国宪法虽然没 有明文规定禁止淫秽言论 ，但 《宪法》第 22条关于发展 为人 民服务的文化事业 的规定 ，第 24 条关于加强社会主义精神文 明建设 的规定 ，足 以表明宪法不保 护淫秽言论。淫秽言论不仅没有 [6] 言论本身不构成犯罪 ，发表 言论 的行 为则 可能 构成犯罪 。在 此意义 上说 ，言论 如 同杀人 的工 具 ，或 者如同组成犯罪行为之物。但是，广义的言论原本就是一种表达活动或者行为，“即意图传播某种信息且能被接 收方合理理解的行为”，美国法院在德克萨斯州诉约翰逊案中表示，美国宪法第一修正案不只是保护口头语言与 书面文字，也不只是建国的那一代人所能享有的媒体。“在恰当的情况下 ，包括舞蹈、音乐 、艺术 、摄影 、行为 艺术、街头标识、游行、静坐、广告、广播、电影、网络乃至 《辛普森一家》在内的媒体形式都受第一修正案 保 护。这并 不意味着 这些 活动都受绝对保护 ，而 只是说它 们都 属于广义 的表达 自由的范 围，从而 有机会根据 第 一 修正案发 展出的有关原则获得法律保 护” (参见 [美 ]阿兰 ·艾德斯 、克里斯托弗 ·N_梅 ：《美 国宪法个 人权 利案例与解析》，项焱译 ，商务印书馆 2014年版 ，第 367页 )。 [7] 布伦南语 ，转引 自 (美]安东尼 ·刘易斯： 《批评官员的尺度》，何帆译，北京大学出版社 2011年 版 ，第 207—208页 。 · 58 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social SciencesDatabase张明楷：言论自由与刑事犯罪任何社会价值，而且侵害性秩序与性风尚，尤其妨害青少年的健康成长。所以，刑法分则第六章第九节将“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫移物品的”行为，“为他人提供书号，出版淫移书刊的”行为，“传播淫移的书刊、影片、音像、图片或者其他淫移物品，情节严重的”行为，以及“组织播放淫移的电影、录像等音像制品的”行为，规定为犯罪。（五）诽诱性言论《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行每辱、非谤和诬告陷害。”那些肆无忌婵损害、中伤他人名誉的言论，以及毁损他人商业信誉、商品声誉的言论，不仅没有任何积极价值，反而严重侵害公民的人身权利。于是，《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然悔序他人或者捏造事实诈谤他人，情节严重的”行为，分别构成悔孵罪与排谤罪；《刑法》第243条第1款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的”行为，构成诬告陷害罪；《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”（六）教唆他人犯罪、传授犯罪方法的言论如前所述，《宪法》第28条规定，国家“制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动”。与之相应，刑法将教唆他人犯罪以及传授犯罪方法的行为规定为犯罪。例如，《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。再如，《刑法》第295条规定，对传授犯罪方法的，以犯罪论处。以上几类情形足以表明，一些言论原本就不被宪法保护，而且被刑法明文禁止。所以，认为一切言论都不构成犯罪的观点，既不符合宪法的规定，也不符合刑法的规定。二、刑法不禁止且宪法所保护的言论如果言论受宪法所保护，就不可能被刑法所禁止。这是不言自明的道理。问题是，哪些言论受宪法保护？本文从三个方面展开说明：参与公共事务管理的言论，批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论。（一）参与公共事务管理的言论要划定言论自由的边界，就必须明确宪法规定言论自由的目的何在，或者说宪法保护言论自由的目的何在。这是因为，只有明确了宪法保护言论自由的目的，才能知道言论自由的宪法价值，进而确定什么样的言论属于宪法保护的言论，不可能构成刑事犯罪。美国宪法第一修正案明确规定：“国会不得制定….…·剥夺言论自由或出版自由的法律。”总的来说，美国过去几十年间关于该第一修正案目的的理论，主要有三种观点：第一是认知性的（cognitive），认为第一修正案的目的是“促进知识和发现真理；第二是伦理的（ethical），认为第一修正案的目的是“确保个体的自我实现”；第三是政治的（political），认为第一修正案的目的在于促进对民主自治必不可少的交流过程。8）【8）参见（美】罗伯特·波斯特：《民主、专业知识与学术自由》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版，第11页。:59:国家哲学社会科学学术期肝数据库National Social Sciences Database
张明楷 ：言论 自由与刑 事犯 罪 任何社会价值 ，而且侵害性秩序与性风 尚，尤其妨害青少年的健康成 长。所 以，刑法分则第 六 章第九节将 “以牟利为 目的，制作 、复制 、出版 、贩卖 、传播淫秽物品的”行为 ，“为他人提供 书号 ，出版淫秽书刊 的”行为，“传播淫秽 的书刊、影片、音像 、图片或者其他淫秽物 品，情节 严重的”行为 ，以及 “组织播放淫秽 的电影 、录像等音像制品的”行为 ，规定为犯罪。 (五 ) 诽谤 性 言论 《宪法》 第 38条规定 ：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯 。禁止用任何方法对公 民 进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”那些肆无忌惮损害、中伤他人名誉 的言论 ，以及毁损他人商业信 誉 、商 品声誉的言论 ，不仅没有任何积极价值 ，反而严重侵害公 民的人身权利。于是 ，《刑法》 第 246条规定 ：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人 ，情节严重 的” 行 为 ，分 别构成侮辱罪与诽谤罪 ；《刑法》第 243条第 1款规定 ：“捏造事实诬告 陷害他人 ，意 图 使他人 受刑事追究 ，情节严重的”行为，构成诬告陷害罪 ；《刑法》第 221条规定 ：“捏 造并散 布虚伪 事实 ，损害他人 的商业信誉 、商 品声誉 ，给他人造成重大损失或者有其 他严重情节的 ， 处二年 以下有期徒刑或者拘役 ，并处或者单处罚金。” (六 )教 唆他 人犯 罪、传授 犯 罪方 法的 言论 如前所述 ，《宪法》第 28条规定 ，国家 “制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯 罪 的活动”。与之相应 ，刑法将教唆他人犯罪以及传授犯罪方法的行为规定为犯罪。例如 ，《刑 法 》第 29条规定 ，教唆他人犯罪 的，按照他在共 同犯 罪中所起的作用处罚。再如 ，《刑法》第 295条规定 ，对传授犯罪方法的 ，以犯罪论处。 以上几类情形足以表明，一些言论原本 就不 被宪法保 护 ，而且被刑法 明文禁止。所 以，认 为一切 言论都不构成犯罪的观点 ，既不符合宪法的规定 ，也不符合刑法 的规定。 二 、刑 法 不 禁止 且 宪 法 所保 护 的言 论 如果言论受宪法所保护 ，就不可能被刑法所禁止。这是不 言 自明的道理。问题是 ，哪些言 论受宪法保护?本文从 三个方面展开说明 ：参 与公共事务管理 的言论 ，批评公众人物的言论 以 及其他正当行使宪法权利 的言论。 (一)参与公共事务管理的言论 要划定言论 自由的边界 ，就必须明确宪法 规定 言论 自由的 目的何在 ，或者说宪法保护言论 自由的 目的何在 。这是因为 ，只有 明确 了宪法保护言论 自由的 目的，才 能知道 言论 自由的宪法 价值 ，进而确定什么样的言论属于宪法保护的言论 ，不可能构成刑事犯罪。 美 国宪法第一修正案明确规定 ： “国会不得制定.剥夺 言论 自由或出版 自由的法律 。” 总 的来说 ，美 国过去几十年间关于该第 一修 正案 目的的理论 ，主要有 三种观点 ：第一是认知性的 (cognitive)，认为第一修正案的目的是 “促进知识和发现真理”；第二是伦理 的 (ethica1)，认为 第一修 正案的目的是 “确保个体 的自我实现”；第三是政治的 (politica1)，认为第一修正案的 目 的在于促进对民主 自治必不可少 的交流过程 0【8] 【8] 参见 (美]罗伯特 ·波斯特 ：《民主、专业知识与学术自由》，左亦鲁译 ，中国政法大学出版社 2014 年版，第 11页。 · 59 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库NationalSocialSeicncesDatabaso清华法学2016年第1期不可否认的是，言论自由的确有利于促进知识、发现真理和确保个体的自我实现。但是，美国法院“判决意见中占主导地位的还是强调政治言论在第一修正案核心目的中所处的中心地位，原因不在手政治言论大然地就比其他类型的言论更有价值，而在于我们的自治体制依赖于自由的探讨和辩论，也在于集中的政府权力有可能通过压制反对意见而封锁信息、扭曲辩论。因此，在法院看来，第一修正案代表了“对以下原则的强有力的保障，即对于公共事务的辩论应当是不受阻碍的、坚持不渝的和广泛公开的”。”9】这是因为，“一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系。不鼓励思想、希望和想象才是真正危险的。恐惧滋生镇压，镇压滋生仇恨，仇恨将威胁政府的稳定··理性的力量通过公共讨论才能产生，才能被信仰：而唯有这种力量，方能打破由法律这种最为激烈的强制命令所造成的沉默。”10）根据美国的经验，控制政府权力、实现决策民主化的最有效的机制之一就是行使美国宪法第一条修正案赋予的言论自由及出版自由权。所以，“尽管第一修正案的目标就是要限制民主多数所颁布的法律，但其目的却是要保护对民主来说必不可少（sinequenon）的公共意见的自由形成。"[11]我国宪法规定言论自由的核心自的不是认知性的。因为我国宪法在言论自由之外另有关于“促进知识和发现真理”的规定。如《宪法》第20条规定：“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”《宪法》第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”在宪法另有关于“促进知识和发现真理”的规定的情形下，倘若认为宪法规定言论自由的核心目的在于认知性的，那么，这一规定就明显是多余的。这反过来说明，言论自由的核心价值不是认识性的。我国宪法规定言论自由的核心目的也不是伦理性的。因为《宪法》第19条至第24条的规定，大多包含了“确保个体的自我实现”的内容。《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”发表言论是人民管理国家事务，管理经济和文化事业，以及管理社会事务的最常见、最有效方式；规定言论自由就是为了实现人民对公共事务的管理。宪法是在选举权与被选举权之后规定言论自由，而选举权是项政治权利，这说明我国宪法规定言论自电的核心目的是政治性的，即旨在使公民通过发表言论参与公共事务的管理。公民通过发表言论参与公共事务的管理，既是政治信仰的特点决定的，地是民主的基本要求。众所周知，“宗教、政治信仰是常常发生尖锐对立的领域：一个人的坚定笃信，可能被他人视为无稽之谈。"[12】现实主义法学家瑟曼·阿诺德曾经指出：“没法让我的智慧同哈特教授的汇聚，让我们两人的智慧成功汇集”，“超越我们任何一人的智慧，。理由是，我不认为他的智慧真是智慧，而且我肯定他对我也看法相同。要把我们两人关在一间屋子里，通过我们的“集体【9】前注【6]，【美】阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅书，第365页。【10】Whitneyu.Califoria，274U.S.357（1927），转引自【美】安东尼·刘易斯：《论的边界》，徐爽译，法律出版社2010年版，第40页。【11]前注【8]，【美】罗伯特·波斯特书，第19页。12】美国大法官罗伯茨语，转引自前注【7]，【美】安东尼·刘易斯书，第148页。:60福国家哲学社会科学学术期刊数据库Natonal Social SclencesDatabase
⑧ 清华法学2016年第1期 不可否认的是 ，言论 自由的确有利于促进知识 、发现真理和确保个体的 自我实现。但是 ， 美 国法 院 “判决意见中占主导地位 的还是强调政治言论在第一修 正案核心 目的中所处 的中心 地位 ，原因不在于政治言论天然地就 比其他类 型的言论更有 价值 ，而在 于我们 的 自治体制 依 赖于 自由的探讨和辩论 ，也在于集中的政府权 力有可能通过 压制反对意见而 封锁 信息 、扭 曲 辩论。因此 ，在法院看来 ，第一修 正案代 表了 ‘对 以下原则 的强有力 的保 障 ，即对 于公共 事 务的辩论应当是不受阻碍的、坚 持不渝的和广泛公开的 ’。”[9]这是 因为 ， “一个有序 的社 会 不能仅仅依靠人们对惩罚 的恐惧和鸦雀无声来维 系。不鼓 励思想 、希望和想象才是 真正危 险 的。恐惧滋生镇压 ，镇压滋生仇 恨 ，仇恨将威胁政 府的稳定.理性 的力量通过公 共讨论才 能产生 ，才能被信仰 ；而唯有这种力量 ，方能 打破 由法律这 种最为激烈 的强制命 令所造成 的 沉默。”[10]根据美 国的经验 ，控制政府权力 、实现决策 民主化 的最有效 的机制之一就是行使美 国宪法第一条修正案赋予 的言论 自由及 出版 自由权 。所 以，“尽管第一修正案 的目标就是要限制 民主多数所颁布的法律 ，但其 目的却是要保护对民主来说必不可少 (sinequenon) 的公共意见 的 自由形成 。”[11] 我国宪法规定言论 自由的核心 目的不是认知性 的。因为我国宪法在言论 自由之外另有关于 “促进知识和发现真理” 的规定。如 《宪法》第 20条规定 ： “国家发展 自然科学和社会科学事 业 ，普及科学和技术知识 ，奖励科学研究成果和技术发明创造 。” 《宪法》第 47条规定 ：“中华 人 民共和国公 民有进行科学研究 、文学艺术创作和其他文化活动 的 自由。国家对 于从事教育 、 科学 、技术 、文学 、艺术和其他文 化事业 的公 民的有益 于人 民 的创造性 工作 ，给以鼓励和 帮 助。”在宪法另有关 于 “促进知识和发现真理” 的规定的情形下 ，倘若认为宪法规定言论 自由的 核心 目的在于认知性的，那么 ，这一规定就明显是多余的。这反过来说 明 ，言论 自由的核心价 值不是认识性 的。我国宪法规定言论 自由的核心 目的也不是伦理性的。因为 《宪法》第 19条至 第 24条 的规定 ，大多包含了 “确保个体的 自我实现”的内容。 《宪法》第 2条第 3款规定 ： “人 民依 照法律规定 ，通过各种途径和形式 ，管理 国家事务 ， 管理经济和文化事业 ，管理社会事务。”发表言论是人 民管理 国家事务，管理经济和文化事业 ， 以及管理社会事务的最常见 、最有效方式 ；规定言论 自由就是为了实现人民对公共事务 的管理 。 宪法是在选举权与被选举权之后规定言论 自由，而选举权是一项政治权利 ，这说 明我国宪法规 定言论 自由的核心 目的是政治性 的，即旨在使公 民通过发表言论参与公共事务的管理 。 公 民通过发表言论参与公共事务 的管理 ，既是政治信仰的特点决定的 ，也是民主的基本要 求。众所周知 ，“宗教、政治信仰是常常发生尖锐对立的领域 ：一个人的坚定笃信 ，可能被他人 视为无稽之谈。”[123现实主义法学家瑟曼 ·阿诺德 曾经指出：“没法让我的智慧同哈特教授的汇 聚 ，让我们两人的智慧 ‘成功汇集 ’，‘超越我们任何一人的智慧’。理由是，我不认为他的智慧 真是智慧 ，而且我肯定他对我也看法相 同。要把 我们两人关在一问屋子里 ，通过我们的 ‘集体 [9] 前注 [6]，(美]阿兰 ·艾德斯 、克里斯托弗 ·N．梅书，第 365页。 [10] Whitney ．Cali~rnia，274U．S．357(1927)，转引 自 [美]安东尼 ·刘易斯 ：《占论的边界》，徐爽译 法律 出版社 2010年版 ，第 40页 。 [11] 前注 [8]，[美]罗伯特 ·波斯 特书，第 19页 。 [12] 美 国大法官罗伯茨语 ，转引 自前注 (7]，[美 ]安东尼 ·刘易斯书 ，第 148页 。 · 60 ．
国家哲学社会科学学术期刊数据库National SoclalSeiences Database张明楷：言论自由与刑事犯罪思考，“成熟，过程，直到我最终同意哈特教授的目的论，才放了我们，这对我们俩都会是未经正当法律程序而被终身监禁。”[13】显然，任何人都不应当认为自已的立场与观点就是真理。“相信只有一种真理而且自已掌握着这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。14】只有实现言论自由，并且尊重他人的言论，才有可能铲除这一根源。《宪法》序言明确指出，要“发展社会主义民主”、“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。“民主”是社会主义核心价值观的内容。“民主的真谛在于各种不同立场自由交锋，社会在这个过程中形成多数意见，进而决定国家的基本制度、机构与法律。”15】言论自由是实行民主的基本要求与前提条件。《宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”其中的“各种途径和形式”就包括了发表言论。在民主社会里，公共意见或者公共决策的形成，需要公众的参与。公民通过各种途径自由发表言论，是公共意见的自由形成的最好方式。事实上，政府与立法机关在一些决策方面也利用了这种方式。如各种法律草案与重要事项的方案都会在网络上公布，旨在听取公民的意见。在就某项公共事务做出决策之前，任何人，不管其年龄、性别、种族、党派，也无需缴纳任何费用，都可以发表自已的看法。有益的看法，可能被决策者采纳；无益的看法，决策者可以不管不问。即使公民的意见不同，也可以供决策者参考。如果认为宪法规定言论自由的核心自的是政治的而非认识性与伦理性的，那么，首先应当肯定的是，对于公民就公共事务所发表的言论，就必须给予特别保护。虽然“直接煸动暴力反抗，的言论应当受到惩罚，但对于仅仅是指评政府政策的言论一一无论委婉还是露骨，都不在此列。”16】换言之，“自由言论的权利意味着不会因为一些（通常大部分）言论而受到政府报复性惩罚的权利。17]因此，对于公民就公共事务所发表的言论，绝对不可以认定为刑事犯罪。否则，宪法规定言论自由的目的就会落空。例如，虽然煽动民族仇恨、民族歧视的言论应当受到惩罚，但就民族政策发表意见的行为，不能作为犯罪处理。同样，对各种社会制度（如教育制度、生育制度、产权制度等）发表意见的行为，也不能作为犯罪处理。其次应当注意的是，言论既包括对事实的陈述，也包括基手事实表达个人的价值判断或者见解。宪法规定言论自由的目的旨在保护言论者的个人见解。“见解究竞“富有价值”或“分文不值”，“正确，或错误”，抑或它是带有感情或理性，在此毫不相关。18】区分事实陈述与价值判断是十分必要的。当公民基于公开的事实发表价值判断时，无论价值判断的内容是什么，都不得作为犯罪处理。例如，各地高考录取分数线不同是客观事实，公民以任何方式就此表达的个人价值判断（如认为教育制度不公平），都是宪法所保护的言论。只有当公民故意捏造事实发表言论时，该言论才不受宪法保护。另一方面，既然公民就公共事务表达自已的价值判断是受宪法保护的，就不能因为该表达引起了某种不好的效果，而受到宪法与刑法的禁止。例如，【13】转引自【美】理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第269页。（14】【德】M.玻恩：《我的一生和我的观点》，李宝恒译，商务印书馆1979年版，第97页。【15】张千帆：《宪政原理》，法律出版社2011年版，第33页。【16】前注【10】，【美】安东尼·刘易斯书，第34页。【17】前注【2】，【美】劳伦斯·莱斯格书，第252页。【18】德国联邦宪法法院对Campaign Slur案的判词，转引自张千帆：《法国与德国宪政》，法律出版社2011年版，第387页。. 61 ·国家哲学社会科学学术期刊数据库Natlonal SocialSelencesDatabase
张明楷 ：言论 自由与刑事犯罪 思考 ’ ‘成熟 ’过程 ，直到我最终 同意哈特教授的 目的论 ，才放 了我们 ，这对我们俩都会是未经 正当法律程序而被终身监禁 。”[13]显然 ，任何人都不应 当认为 自己的立场与观点就是真理。“相 信只有一种真理而且 自己掌握着这个真理 ，这是世界上一切 罪恶的最深刻 的根源。”【14] 只有实 现言论 自由，并且尊重他人 的言论 ，才有可能铲 除这一根源。《宪法》 序言明确指出 ，要 “发展 社会 主义民主”，“把我 国建设成为富强 、民主 、文 明的社会主义国家”。 “民主” 是社会 主义核 心价值观的内容。 “民主的真谛在于各种不 同立场 自由交锋 ，社会在这个过程 中形成多数意见 ， 进而决定国家的基本制度 、机构与法律 。”[15]言论 自由是实行 民主的基本要求与前提条件。《宪 法》第 2条第 3款规定 ：“人 民依照法律规定 ，通过各种途径和形式 ，管理 国家事务 ，管理经济 和文化事业 ，管理社会事务。”其 中的 “各种途径 和形式 ”就包括 了发表言论 。在民主社会里 ， 公共意见或者公共决策的形成 ，需要公众 的参与。公 民通过各种途径 自由发表言论 ，是公共意 见的 自由形成的最好方式。事实上 ，政府 与立法机关在一些决策方面也利用了这种方式。如各 种法律草案与重要事项 的方案都会在网络上公布 ，旨在 听取公 民的意见。在就某项公共 事务做 出决策之前 ，任何人 ，不管其年龄 、性别 、种族、党派 ，也无 需缴 纳任何费用 ，都可以发表 自 己的看法 。有益的看法 ，可能被决策者 采纳 ；无益的看法 ，决 策者 可以不管不问。即使公民的 意见不 同，也可以供决策者参考。 如果认为宪法规定言论 自由的核心 目的是政治 的而非认识性与伦理性的 ，那么 ，首先应 当 肯定的是 ，对于公民就公共事务所发表 的言论 ，就必须给予特别保 护。虽 然 “直接煽动 ‘暴力 反抗 ’的言论应当受到惩罚 ，但对于仅仅是指评政府政策 的言论——无论委婉还是露骨，都不 在此列。”[16]换言之 ，“自由言论 的权利意味着不会 因为一些 (通常大部分)言论而受到政府报 复性惩罚的权利 。”[17] 因此 ，对于公 民就公共事务所发表的言论 ，绝对不可以认定为刑事犯罪。 否则 ，宪法规定言论 自由的 目的就会落空。例 如 ，虽然煽动 民族仇恨 、民族歧视的言论应 当受 到惩罚 ，但就民族政策发表意见 的行为，不能作为犯罪处理 。同样 ，对各种社会制度 (如教育 制度 、生育制度、产权制度等 )发表意见的行为 ，也不能作为犯罪处理。 其次应 当注意 的是 ，言论既包括对事实 的陈述 ，也包 括基 于事实表达个人 的价值判断或者 见解 。宪法规定言论 自由的 目的 旨在保护言论者的个人见解 。“见解究竟 ‘富有价值 ’或 ‘分文 不值 ’，‘正确 ’或 ‘错误 ’，抑或它是带有感情或理性 ，在此毫不相关 。”[ ] 区分事实 陈述与 价值判断是十分必要的。当公 民基于公开的事实发表价值判断时 ，无论价值判断 的内容是什么 ， 都不得作为犯罪处理。例如 ，各地 高考 录取分数线不 同是客观事实 ，公 民以任何方式就此表达 的个人价值判断 (如认为教育制度不公平 )，都是宪法所保护的言论 。只有 当公 民故意捏造事实 发表言论时 ，该言论才不受宪法保护。另一方 面 ，既然公 民就公共事务表达 自己的价值判 断是 受宪法保护的 ，就 不能因为该表达引起 了某种不好 的效果 ，而 受到 宪法 与刑 法的禁止。例如 ， (13] 转引 自 [美 ]理查德 ·波斯纳 ：《法 官如何思考》，苏力 译 ，北京大学 出版社 2009年版 ，第 269页 。 [14] (德]M．玻恩 ：《我的一生和我的观点》，李宝恒译 ，商务印书馆 1979年版 ，第 97页。 [15] 张千 帆 ：《宪政原理》，法律出版社 2011年版 ，第 33页 。 [16] 前注 [10]，[美]安东尼 ·刘易斯书，第 34页。 [17] 前注 [2]，[美 ] 劳伦 斯 ·莱斯格 _{5，第 252页 。 [18] 德国联邦宪法法院对 CampaignSlur案的判词，转引自张千帆：《法国与德国宪政》，法律出版社 2011 年版 ，第 387页 。 · 61·
国家哲学社会科学学术期刊数据库NationalSocialSciencesDatabase清华法学2016年第1期不能因为游行占用了道路，导致道路堵塞，就禁止游行。换言之，既然充许游行，就必然允许占用道路。同样，不能因为某人对《刑法修正案（九）》的某个条文发表的批评意见引起了他人对《刑法修正案（九）》的负面评价，就对该言论不予保护。最后还要承认的是，公民“在对公共事务的自由讨论中，难免存在一些错误表述。”19】因为公民缺乏获得事实全部真相的路径，故原本就不可能完全知道真相，在此意义上说，在对公共事务的自由讨论过程中，不可避免会出现错误表述或者不实言论。如果要求公民等到完全知道全部事实真相后才能发表看法与评论，则明显不利于实现言论自由的宪法价值，不利于公民参与公共事实的讨论。（二）批评公众人物的言论一般来说，批评公众人物是参与公共事务管理的一种表现，但也有特殊之处，需要进一步讨论。我国《宪法》第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”要保障公民的这一宪法权利得以实现，就必须讨论公民对政府官员等公共人物的“诽谤”问题。如所周知，前些年频繁发生了所谓“谤”官员的案件，地方公安机关以“严重危害社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。例如，2006年底，互不相识的王子峰、董伟和东臣三人出于对民生问题和公共事务的关心，在网上发表了一些批评高唐县委书记孙兰雨以及当地政府的言论。2007年初，三人被高唐公安局予以刑事拘留，并被当作“重大网络刑事犯罪团伙”处理。再如，2009年2月12日，在上海工作的河南灵宝青年王师以《河南灵宝老农的抗早绝招》为题，发帖披露当地政府违规征地的事实。灵宝警方以排谤罪跨省追捕王帅，拘留8天。又如，2009年3月上旬，家住西安的张国庆、张佰庆兄弟二人在得知陕西丹凤县刑讯逼供致人死亡的徐梗荣事件后，先后在网上发帖，矛头直指商洛市公安队伍存在素质问题，并声称“商洛市公安局党委书记何虎在发生该事件期间，顶风违规提拔几名带病干部”。同年3月底和4月初，两人先后被商洛市公安局采取治安拘留、刑事拘留、取保候审等强制措施。20】这几起案件虽然最终都没有追究行为人的刑事责任，但可以看出地方公安机关滥用《刑法》第246条第2款“除外”规定的现象相当严重。于是，人们将目光投向了《刑法》第246条第2款“除外”规定。有人提出让诽谤罪全部自诉化，避免司法机关用公权力。21】最高人民检察院2010年8月发布的《关于严格依法办理谤刑事案件有关问题的通知》，也旨在严格限制适用《刑法》第246条第2款的“除外规定。然而，尚若认为上述三起案件的错误仅仅在于地方公安机关滥用“除外”规定，那么，当高唐县委书记孙兰雨、河南灵宝的相关官员、商洛市公安局的何虎以个人名义针对行为人向法院提起自诉后，法院就应认定被告人的行为成立诽谤罪。可是，这样的结论不可能被接受。事实上，症结在于刑法对公众人物名誉、隐私的保护与对普通国民名誉、隐私的保护，是否应当【19]前注【7】，【美】安东尼·刘易斯书，第208页。【20】此外还有不少案件，参见雷丽莉：“从20起诽谤案件看公权力追究公民言论责任的路径”，载《法治新闻传播》2010年第5辑，中国检察出版社2010年版，第42页以下。【21】参见鲁生：“遇制公权滥用非谤罪须自诉化”，载《法制日报》2010年12月3日，第3版。?62:国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sclences Database
⑧ 清华法学2016年第1期 不能因为游行 占用 了道路，导致道路堵塞 ，就禁 止游行。换 言之 ，既然允许游行 ，就必然允许 占用道路 。同样，不能因为某人对 《刑法修正案 (九 )》 的某个条文发表的批评意见引起 了他人 对 《刑法修正案 (九)》 的负面评价 ，就对该言论不予保护 。 最后还要承认的是 ，公民 “在对公共事务的 自由讨论 中，难免存在一些错误表述。”[19] 因 为公 民缺乏获得事实全部真相的路径 ，故原本就不可能完全知道真相 ，在此意义上说 ，在对公 共事务的 自由讨论过程中，不可避免会出现错误表述或者不实言论 。如果要求公 民等到完全知 道全部事实真相后才能发表看法与评论 ，则 明显不利 于实现言论 自由的宪法价值 ，不利于公 民 参与公共事实的讨论。 (二 )批 评公 众人 物的 言论 一 般来说 ，批评公众人物是参 与公共事务管理 的一种表 现，但也有特殊之处 ，需要进一步 讨论 。我 国 《宪法》第 41条第 1款规定 ：“中华人 民共和国公 民对于任何国家机关 和国家工作 人员 ，有提出批评和建议的权利 ；对于任何 国家机关和国家工作人员 的违法失职行 为，有向有 关国家机关提出申诉 、控告或者检举 的权利，但是不得捏造或者歪 曲事实进行诬告陷害。”要保 障公 民的这一宪法权利得 以实现 ，就必须讨论公民对政府官员等公共人物的 “诽谤” 问题。 如所周知 ，前些年频繁发生了所谓 “诽谤”官员的案件 ，地方公安机关以 “严重危害社会 秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施 。例如，2006年底 ，互不相识的王子峰 、董伟 和扈东臣三人 出于对民生问题和公共事务的关心 ，在 网上发表 了一些批评 高唐县委书记孙 兰雨 以及 当地政府 的言论。2007年初 ，三人被高唐公安局予以刑事拘 留，并被当作 “重 大网络刑事 犯罪团伙”处理。再如 ，2009年 2月 12日，在上海工作的河南灵宝青年王帅以 《河南灵宝老农 的抗旱绝招》 为题 ，发帖披露 当地政府违规征地的事实。灵宝警方以诽谤罪跨省追捕王帅 ，拘 留 8天。又如 ，2009年 3月上旬 ，家住西安的张 国庆、张佰庆兄弟二人在得知陕西丹凤县刑讯 逼供致人死亡 的徐梗荣事件后，先后在 网上发帖，矛头直指商洛市公安 队伍存在素质 问题 ，并 声称 “商洛市公安局党委书记何虎在发生该事件期间，顶风违规提拔几名带病干部”。同年 3月 底和 4月初 ，两人先后被商洛市公安局采取治安拘留、刑事拘 留、取保候审等强制措施。[20] 这几起案件虽然最终都没有追究行为人的刑事责任 ，但可 以看出地方公安机关滥用 《刑法》 第 246条第 2款 “除外”规定的现象相当严重 。于是 ，人们将 目光投 向了 《刑法》 第 246条第 2 款 “除外”规定。有人提出让诽谤罪全部 自诉化 ，避免司法机关滥用公权力 。[21]最高人 民检察 院 2010年 8月发布的 《关于严格依法办理诽谤 刑事案件有关 问题 的通知》，也 旨在严格限制适 用 《刑法》第 246条第 2款 的 “除外”规定 。 然而，倘若认为上述三起案件的错误仅仅在于地方公安机关滥用 “除外”规定 ，那 么，当 高唐县委书记孙兰雨 、河南灵宝的相关官员 、商洛市公安局的何虎 以个人名义针对行为人向法 院提起 自诉后 ，法 院就应认定被告人的行为成立诽谤罪。可是 ，这样 的结论不可能被接受。事 实上 ，症结在于刑法对公众人物名誉 、隐私 的保 护与对普通 国民名誉 、隐私 的保护 ，是否应当 [19] 前注 [7]，[美 ]安东 尼 ·刘易斯 书，第 208页。 [20] 此外还有不少案件，参见雷丽莉：“从 20起诽谤案件看公权力追究公民言论责任的路径”，载 《法治 新闻传播》2010年第 5辑 ，中国检察出版社 2010年版，第42页以下。 [21] 参见鲁生 ：“遏 制公权滥用 诽 谤罪 须 自诉化 ”，载 《法制 口报》 2010年 l2月 3日，第 3版。 · 62 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Seiences Dalabtse张明楷：言论自由与刑事犯罪存在程度上的区别？当“谤”对象为公众人物时，是否应当通过法益衡量肯定违法阻却事由，从而不以啡谤罪论处？如前所述，宪法保护言论自由的核心目的在于保护公民对公共事务发表看法。但是，对公共事务发表看法，必然与对公众人物发表看法紧密相联。“公众人物是指那些“深入参与重要的公共问题之解决过程的人，或由于其名望而在广受关注的事件中有影响的人”。”22】由于对公众人物的看法与评论基本上直接属于对公共事务的看法与评论，而这种看法与评论是宪法规定言论自由的主要目的，所以，对公众人物的看法与评论可以阻却行为的违法性（在某些情况下也可能阻却行为的有责性）。首先，对公众人物的批评具有值得宪法保护的重大社会价值。因此，即使对公众人物的批评可能在事实与评价方面均存在不当，经过法益衡量，也能阻却行为的违法性。正如美国的罗伯茨大法官在一个案件的判词中指言：“为了说服别人接受他的观点，有些人会用夸张甚至虚假的陈述，去贬低那些显赫的宗教或政界人物。但是，历史给我国的人民带来的启示是：尽管存在滥用自由的现象，但从长远来看，这些自由在一个民主国家，对于促成开明的公民意见和公正的公民行为，可谓至关重要。”[23】换言之，由于对公众人物的批评乃至错误陈述从一个侧面反应了言论自由权所具有的宪法价值，所以，法官要以宪法尊票的言论自由价值为经，以公众人物的权利保障为纬，提出错误陈述对公众人物造成的权利损害，是否大于我们需要保护的言论自由价值。法官在权衡轻重时必须有充分依据，并辅之以每个法官都应有的对人情世故的理解。24）“在利益衡量中，人们普遍认为，为了民主监督的需要，相比普通公民，可以在更大程度上限制国家工作人员的名誉权。”25）一方面，言论自由不仅是发言者的权利，而且也是听众的权利；不仅是个人的权利，而且是宪政的基础；不仅具有社会的效用，而且是政治权力正当化的源泉。所以，言论自由具有优越的地位，远远高于公众人物的名誉权、隐私权；对言论自由的限制必须设置特别严格的基准。26】另一方面，一个人愿意成为公众人物时，就意味着其“在不同程度上放弃了能够藏置于公众观景之外的生活方式”27】，在一定限度内放弃了法律对自已名誉权、隐私权的保护，他们“应当承担受到争议的风险”28】：或者说，“政治家接受批评时应抱有的胸怀，应当比普通人更加宽。与后者相比，前者的言行应当受到记者、公众更严格的检视，他必须表现出更大的包容"[29】。这是因为，如果只要对公众人物形成错误陈述就受到法律追究，那么，宪法规定的言论自由的政治自的就不可能实现。其次，公众人物掌握了许多公共资源，容易消除公民的错误陈述对其造成的不利影响。换言之，在公众人物容易利用公共平台回应不实言论的情况下，针对公众人物的不实言论所造成【22]】前注【6】，【美】阿兰·艾德斯、克里斯托弗·N.梅书，第401页。[23】前注【7]，【美】安东尼刘易斯书，第146页。【24】参见【南非】奥比·萨克斯：《断臂上的花朵：人生与法律的奇幻炼金术》，陈毓奇、陈礼工译，广西师范大学出版社2014年版，第110页。[25】候健：“磅罪、批评权与宪法的民主之约”，《法制与社会发展》2011年第4期，第149页。【26】参见【日】口阳一等：《注释日本国宪法》（上卷），青林书院新社1984年版，第419页以下。【27】【美】路易斯·D.布兰代斯等：《隐私权》，宦盛奎译，北京大学出版社2014年版，第29页。（28】前注【7]，（美】安东尼·刘易斯书，第238页。（29】林根诉奥地利案判词，转引自同上，第302页。国家哲学社会科学学术期刊数据库·63 ·National Socinl Sciences Database
张明楷 ：言论 自由与刑事犯罪 存在程度上 的区别?当 “诽谤”对象为公众人物时，是否应 当通过法益衡量肯定违法阻却事 由， 从而不 以诽谤罪论处? 如前所述 ，宪法保护言论 自由的核心 目的在 于保 护公 民对公共事务发表看法 。但 是，对公 共事务发表看法 ，必然与对公众人物发表看法紧密相联 。“公众人物是指那些 ‘深入参与重要 的 公共问题之解决过程的人 ，或 由于其名望而在广受关注的事件 中有影 响的人 ’。”[22] 由于对公众 人物的看法与评论基本上直接属于对公 共事 务的看法 与评论 ，而这种看法与评论是宪法规定言 论 自由的主要 目的，所 以，对公众人物 的看法与评论可 以阻却行 为的违法性 (在某些情况下也 可能阻却行为的有责性)。 首先 ，对公众人物的批评具有值得宪法保护 的重大社会价值 。因此 ，即使对公众人物 的批 评可能在事实与评价方面均存 在不当 ，经过法益衡量 ，也能阻却行为的违法性 。正如美 国的罗 伯茨大法官在一个案件的判词 中指言 ：“为了说服 别人接受他的观点 ，有些人会用夸张甚至虚假 的陈述 ，去贬低那些显赫的宗教或政界人 物。但是 ，历史给我 国的人民带来 的启示是 ：尽管存 在滥用 自由的现象 ，但从长远来看 ，这些 自由在一个 民主国家 ，对于促成开明 的公 民意见 和公 正的公 民行为 ，可谓至关重要。”[23]换言之 ，由于对公众人物的批评乃至错误陈述从一个侧面 反应了言论 自由权所具有 的宪法价值 ，所 以 ，法官要 以宪法尊崇 的言论 自由价值为经 ，以公众 人物的权利保 障为纬 ，提 出错误陈述对 公众人物造成 的权利损害 ，是否大于我们需要保护 的言 论 自由价值。法官在权衡轻重时必须有 充分依据 ，并辅之以每个 法官都应有的对人情世故 的理 解 。【24]“在利益衡量 中，人们普遍认为 ，为 了民主监督 的需要 ，相 比普通公 民，可 以在更 大程 度上限制 国家工作人员的名誉权。”[253一方面 ，言论 自由不仅是发言者的权利 ，而且也是 听众 的权利 ；不仅是个人 的权利 ，而且是宪政 的基础 ；不 仅具有社会 的效用 ，而且是政治权力 正当 化的源泉 。所以，言论 自由具有优越的地位 ，远 远高于公众人物的名誉权 、隐私权 ；对 言论 自 由的限制必须设 置特 别严格的基准o(26)另一方面 ，一个人愿意成 为公众人 物时 ，就意味着其 “在不同程度上放弃 了能够藏匿于公众观景之外的生活方式”【271，在一定限度 内放弃 了法律对 自 己名誉权 、隐私权的保护 ，他们 “应当承担受到争议的风险”[28]；或者说 ，“政治家接受批评时 应抱有的胸怀 ，应当比普通人更加宽。与后 者相 比，前者的言行应 当受到记者、公众更严 格的 检视 ，他必须表现出更大的包容”[29]。这是 因为 ，如果只要对公众人物形成错误陈述就受 到法 律追究 ，那么 ，宪法规定的言论 自由的政治 目的就不可能实现。 其次 ，公众人物掌握了许多公 共资源 ，容易 消除公 民的错误 陈述对其造成的不利影 响。换 言之 ，在公众人物容易利用公共平 台回应不 实言论的情况下 ，针对公众人物 的不实言论所 造成 [22] 前 注 [6]，[美 ]阿兰 ·艾德斯 、克里斯托弗 ·N．梅书 ，第 401页 。 [23] 前 注 [7]，[美 ]安东尼 ·刘 易斯 书 ，第 146页 。 [24] 参见 [南非]奥比 ·萨克斯 ：《断臂上的花朵 ：人生与法律的奇幻炼金术》，陈毓奇、陈礼工译，广 西师范大 学出版社 2014年版 ，第 110页。 [25] 候健 ：“诽谤罪 、批评权与宪法的民主之约”，《法制与社会发展》2011年第 4期 ，第 149页。 [26] 参见 [日]槌 口阳一等 ：《注释日本国宪法》 (上卷)，青林书院新社 1984年版 ，第 419页以下。 [27] [美]路易斯 ·D．布兰代斯等：《隐私权》，宦盛奎译，北京大学出版社 2014年版 ，第 29页。 [28) 前 注 [7]，(美 ]安东尼 ·刘 易斯 书 ，第 238页。 (293 林 根诉奥地利案判词 ，转引 自同上 ，第 302页 。 · 63 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social SeiencesDatabase少清华法学2016年第1期的不利影响就能够迅速减少乃至消除。既然如此，就没有必要通过追究法律责任的方式禁止针对公众人物的不实言论。“换言之，无论何时，只要政府有足够的时间揭露有害言论的谬误，有足够的时间应对有害言论的影响，那么这样的言论就不应该被禁止。”[30]最后，公民不可能在提出批评之前查明公众人物的所有言行，也不能期待公民在彻底查清事实之后再发表言论。因此，“不应对批评政府官员的言论进行真实性审查.·如果主张报道有误即构成诽谤，这样的裁定将会严重遇制媒体和公民个人发表批评意见，因为他们唯恐自己哪里出错…………·“现在的时代不会、将来的时代更不会认为，宪法所昭示的价值在于强迫媒体减少它对国家所面临的紧急事件的关注。31】事实上，一般人都会意识到对公众人物的批评可能存在不实言论或者错误表述。既然如此，公众人物的名誉就不会受到明显的贬损；即使针对公众人物的不实言论或者错误表述可能使公众人物的名誉受到了一定影响，也不可能达到值得科处刑罚的程度。根据本文的上述观点，即使高唐县委书记孙兰雨、河南灵宝的相关官员、商洛市公安局的何虎以个人名义针对行为人向法院提起自诉，控告行为人构成诽谤罪，即使行为人所散布的事实存在虚假陈述或者不实言论，法院也应通过法益衡量宜告被告人无罪。32】（三）其他正当行使权利的言论“康德·格里纳沃尔特概括了言论自由的六大好处：可以发现真相、有助于利益调和与社会稳定、可以通过揭发对政府权力的滥用进行威慢、有助于司法独立与个人自治的发展、可以促进自由民主的便利化、可以促进社会容忍度的提升。"33】事实上，言论自由的好处远不止这六个方面。可以肯定的是，言论自由是其他所有自由形态的必要条件与重要保障。例如，没有言论自由就不可能向法院提起诉讼，也不可能向其他机关、团体、个人提出任何诉求，其他的自由权利就得不到保障。《宪法》第33条第4款前段规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利。”既然如此，对于公民行使宪法权利以及其他权利的言论，就不能以犯罪论处。例如，王某在自已的生日宴会上切蛋糕时，切出了一根红色的尼龙绳，因而出现了十分尴尬的局面。事后，王某的朋友李某在网络上描述了事情经过，并发表了蛋糕店老板应当赔偿等评论。蛋糕店老板赵某发现后，要求李某删除其发表的言论，李某拒绝。此后，赵某找到王某，主动提出赔偿双倍蛋糕款，李某嫌少，要求赔偿10万元。赵某答应李某的要求，但以李某、王某涉嫌敲诈勒索罪报警。本案中，李某在行使宪法规定的言论自由权利，所描述的事情经过属实，无论发表什么样的评论，都不可能涉嫌犯罪。王某要求赔偿10万元，则是行使民事权利的行为。不能以王某要求赔偿的数额过高为由，认定其行为构成敲诈勒索罪。因为是否赔偿与赔偿多少，都是双方可以协商的事项。如果蛋糕店老板认为有理由不赔偿或者仅赔偿双倍的蛋糕款，就不必担心媒体曝光。但是，地方公安司法机关将公民行使权利的行为认定为犯罪的现象并不少见。例如，“2014【30】前注【5]，【以】艾雅尔·扎米尔、巴拉克·梅迪纳书，第166页。[31】前注【10]，【美】安东尼·刘易斯书，第55页。[32】当然，如果行为人针对公众人物陈述的虚假事实没有任何根据，全部内容均为捏造，而且陈述虚假事实的唯一目的是毁损公众人物的名誉，没有任何其他正当目的，则仍然成立罪。[33】前注【5】，【以】艾雅尔·扎米尔、巴拉克·梅迪纳书，第156页。国家哲享64会科学学术期刊数据库National Social Sciernces Database
⑧ 清华法学2016年第1期 的不利影响就能够迅速减少乃至消除。既然如此 ，就没有必要通过追究法律责任 的方式禁 止针 对公众人物的不实言论。“换言之 ，无论何时 ，只要政府有足够的时间揭露有害言论 的谬误 ，有 足够 的时间应对有害言论的影响 ，那么这样的言论就不应该被禁止。”【3o] 最后 ，公民不可能在提出批评之前查 明公众人物的所有言行 ，也不能期待公 民在彻底查清 事实之后再发表言论 。因此，“不应对批评政府官员 的言论进行真实性 审查.如果主张报道有 误即构成诽谤 ，这样的裁定将会严重遏 制媒体和公民个人发表批评意见，因为他们唯恐 自己哪 里出错. ‘现在的时代不会 、将来 的时代更不会认为 ，宪法所 昭示 的价值在 于强迫媒体减少 它对 国家所面临的紧急事件 的关注 ’。”[31]事实上 ，一般人都会意识到对公众人物 的批评可能存 在不实言论或者错误表述。既然如此 ，公众人物的名誉就不会受到明显 的贬损 ；即使针对公众 人物 的不实言论或者错误表述可能使公众人物 的名誉受 到了一定影响，也不可能达到值得科处 刑罚 的程度 。 根据本文的上述观点 ，即使高唐县委书记孙兰雨 、河南灵宝的相关官员 、商洛市公安局 的 何虎以个人名义针对行为人 向法院提起 自诉 ，控告行 为人构成诽谤罪 ，即使行为人所散 布的事 实存在虚假陈述或者不实言论 ，法院也应通过法益衡量宣告被告人无罪o[32] (三 ) 其他 正 当行 使权 利 的言论 “康德 ·格里纳沃尔特概括了言论 自由的六大好处 ：可以发现真相 、有助于利益调和与社会 稳定 、可以通过揭发对政府权力 的滥用进行威慑 、有助于 司法独立与个人 自治的发展 、可 以促 进 自由民主的便利化 、可以促进社会容忍度 的提升。”[331事实上 ，言论 自由的好处远不止这六 个方面。可 以肯定 的是 ，言论 自由是其他所有 自由形态的必要条件与重要保 障。例如 ，没有言 论 自由就不可能向法院提起诉讼 ，也不可能 向其他机关 、团体 、个人提 出任何诉求 ，其他 的 自 由权利就得不到保障。《宪法》第 33条第 4款前段规定 ：“任何公 民享有 宪法和法律规定 的权 利。”既然如此 ，对于公 民行使宪法权利以及其他权利的言论 ，就不能以犯罪论处。 例如 ，王某在 自己的生 日宴会上切蛋糕 时，切 出了一根红色的尼龙绳 ，因而出现了十分尴 尬 的局面。事后 ，王某的朋友李某在 网络上描述 了事情经过 ，并发表 了蛋糕店老板应 当赔偿等 评论。蛋糕店老板赵某发现后 ，要求李某删除其发表的言论 ，李某拒绝。此后 ，赵某 找到王某 ， 主动提出赔偿双倍蛋糕款 ，李某嫌少 ，要求赔偿 l0万元 。赵某答应李某 的要求 ，但 以李某 、王 某涉嫌敲诈勒索罪报警 。本案中，李某在行使宪法规定 的言论 自由权利 ，所描述的事情经过属 实，无论发表什么样的评论 ，都不可能涉嫌犯罪。王某要求赔偿 l0万元 ，则是行使 民事权利的 行为。不能以王某要求赔偿的数额过高为由，认定其行为构成敲诈勒索罪。因为是 否赔偿与赔 偿多少 ，都是双方可以协商的事项。如果蛋糕店老板认 为有理 由不赔偿或者仅赔偿 双倍 的蛋糕 款 ，就不必担心媒体曝光。 但是 ，地方公安司法机关将公民行使权利 的行为认定为犯罪的现象并不少见。例如，“2014 [3o] 前注 [5]，[以]艾雅尔 ·扎米尔、巴拉克 ·梅迪纳书，第 166页。 [31] 前注 [10]，[美 ]安东尼 ·刘易斯书 ，第 55页 。 [32] 当然 ，如果行为人针对公众人物陈述 的虚假 事实没有 任何根 据 ，全部 内容均 为捏 造 ，而且陈述 虚假 事实的唯一 目的是毁损公众人物的名誉，没有任何其他正当目的，则仍然成立诽谤罪。 [33] 前注 (5]，[以]艾雅 尔 ·扎米尔 、巴拉 克 ·梅迪 纳书 ，第 156页。 · 64 ·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social SciencesDatabasc张明楷：言论自由与刑事犯罪年2月18日、2月19日，因被告人田某甲对甘州区出租车营运改制方案不满，为达到抵制出租车营运改制的目的，遂编写“出租车署工、署运，短信，将短信以群发的方式发送给甘州区部分出租车司机，煽动出租车司机署工、罢运。后造成甘州区出租车停运七天的严重后果，给居民出行造成了极大的不便，严重扰乱了正常的社会秩序，影响恶劣。”法院认为，“被告人田某甲群发自已编写的煸动出租车要工、罢运的短信，出租车司机收到短信后又相互转发，并积极响应黑工、罢运，造成甘州区出租车停运七天的严重后果，导致甘州区公共交通运输无法正常进行，造成隐形社会利益的严重损失和恶劣的社会影响，被告人的行为符合聚众扰乱社会秩序罪的构成要件，其行为已构成聚众扰乱社会秩序··判决如下：被告人由某甲犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年。"[34]但是，这一判决实在难以被人接受。其一，诚然，宪法没有规定公民享有罢工的权利，但是，宪法与其他法律也没有禁止罢工。例如，刑法规定了非法集会、游行、示威罪，但没有规定非法罢工罪。对于普通公民而言，法不禁止即自由。事实上，《劳动法》第3条第1款规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、接受劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”《刑法》第244条还规定了强迫劳动罪，既然如此，当然能够肯定罢工权是劳动者的重要权利。田某甲组织、策划的罢工行为根本不是非法行为，既然如此，其行为就不可能构成刑法上的聚众扰乱社会秩序罪。其二，从客观方面说，聚众扰乱社会秩序罪的成立，以聚集众人实施扰乱社会秩序的行为为前提。换言之，行为必须表现为众人处手集合状态的形式。出租车司机署工时根本没有聚集在一起，不存在集合状态，当然不可能构成聚众扰乱社会秩序罪。其三，出租车营运改制是一项公共事务，田某甲当然有权发表自已的看法。组织、策划出租车司机罢工、罢运实际上也是就公共事务发表言论的一种方式，具有明显的社会价值。将这种行为作为犯罪处理，明显与宪法规定的言论自由相抵触。如果公民对政府的某项决定不满意而采取罢工方式，政府就对组织、策划黑工的公民采取刑事措施那就意味看公民不可以反对政府的决定。这是然不符合宪法规定言论自由的核心自的。三、宪法不保护但刑法未禁止的言论《宪法》第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”《刑法》第3条后段明文规定了罪刑法定原则，即“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”如所周知，“罪刑法定原则产生于法治思想”35]。罪刑法定不仅是一个刑法原则，也是一个宪法原则。英国史学家亨利·哈兰德曾经将英国中世纪结束之时英国社会公认的宪法基本原则概括为五条，其中第3条是：“除非根据法院的专门令状，不得速捕任何臣民；被捕者必须迅速交付法庭审判。”36）这实际上是罪刑法定原则。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，【34】（2014）甘初刑字第236号。【35】【日】泷川春雄：《罪刑法定主义》，日本评论新社1952年版，第38页。【36】程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第226页。国家哲学社会科学学术期刊数据库.65 .National Social Sclences Database
张 明楷 ：言论 自由与刑事犯罪 年 2月 18日、2月 19日，因被告人 田某甲对甘州区出租车营运改制方案不满 ，为达到抵制 出租 车营运改制 的 目的，遂编写 ‘出租车罢工 、罢运 ’短信 ，将短信以群发 的方式发送给甘州 区部 分出租车司机 ，煽动出租车司机罢工 、罢运 。后造成甘州区出租车停运七天 的严重后果 ，给居 民出行造成 了极大的不便 ，严 重扰乱了正常 的社会秩序 ，影响恶劣 。”法院认为 ， “被告人 田某 甲群发 自己编写的煽动出租车罢工 、罢运的短信 ，出租车司机收到短信后又相互转发 ，并积极 响应罢工 、罢运 ，造成甘州区出租 车停运七天 的严重后果 ，导致甘州 区公共交通运输无法正常 进行 ，造成 隐形社会利益 的严重损失 和恶劣 的社会影响 ，被告人 的行为符合聚众扰乱社会秩序 罪的构成要件 ，其行为已构成聚众 扰乱社会秩序罪 .判决如下 ：被告人 田某 甲犯 聚众扰乱社 会秩序罪 ，判处有期徒刑一年 。”【34] 但是 ，这一判决实在 难以被人接受 。其一 ，诚然 ，宪法没有规定公民享有 罢工 的权利 ，但 是 ，宪法与其他法律也没有禁止罢工。例如 ，刑法规定 了非法集会 、游行 、示威罪 ，但没有规 定非法罢工罪。对于普通公 民而言 ，法不禁止即 自由。事实上 ，《劳动法》 第 3条第 1款规定 ： “劳动者享有平等就业和选择职业 的权利 、接受劳动报酬 的权利、休息休假 的权利 、获得劳动安 全卫生保护的权利 、接受职业技能培训 的权利 、享 受社会保险和福利 的权利 、提请劳动争议处 理 的权利 以及法律规定的其他劳动权利 。” 《刑法》 第 244条还规定 了强迫 劳动罪 ，既然 如此 ， 当然能够肯定罢工权 是劳动者 的重要权 利。田某 甲组织 、策划的罢工行为根本不是非法行 为， 既然如此 ，其行为就不可能构成刑法上的聚众扰乱社会 秩序罪 。其二 ，从客观方面说 ，聚众扰 乱社会秩序罪的成立 ，以聚集众人 实施扰乱社会秩序 的行为为前提。换言之 ，行为必须表现为 众人处于集合状态 的形式 。出租车司机 罢工时根本没有 聚集在一起 ，不存在集合状态 ，当然不 可能构成聚众扰乱社会秩序罪 。其 三 ，出租车营运改制是一项公共事务 ，田某 甲当然有权发表 自己的看法。组织 、策划 出租车司机罢工 、罢运实际上也是就公共事务发表言论 的一种方式 ， 具有 明显的社会价值 。将这种行为作为犯罪处理 ，明显与宪法规 定的言论 自由相抵触。如果公 民对政府的某项决定不满 意而采取 罢工方式 ，政府就对组织 、策划 罢工 的公 民采取刑事措施 ， 那就意味着公 民不可 以反对政府的决定 。这显然不符合宪法规定言论 自由的核心 目的。 三、宪法不保 护但 刑法未禁止 的言论 《宪法》 第 5条第 1款规定 ： “中华人 民共 和国实行依法 治国，建设社会主义法治 国家。” 《刑法》第 3条后段明文规定 了罪刑法定原则 ，即 “法律没有明文规定为犯罪行 为的，不得定罪 处刑。”如所周知，“罪刑法定原则产生于法治思想”[35]。罪刑法定不仅是一个刑法原则 ，也是 一 个宪法原则。英国史学 家亨利 ·哈兰德 曾经将英 国中世纪结束 之时英 国社会公认 的宪法 基本 原则概括为五条 ，其 中第 3条是 ：“除非根据法院的专门令状 ，不得逮捕任何臣民；被捕者必须 迅速交付法庭审判。”【36]这实际上是罪刑法定原则。我 国 《宪法》 第 37条规定 ：“中华人民共 和国公 民的人身 自由不受侵犯。” “任何公 民，非经人 民检察院批准或者决定或者人 民法 院决定 ， [34] (2014)甘初 刑字第 236号。 [35] [日]泷川春雄 ：《罪刑法定主义》，日本评论新社 1952年版 ，第 38页。 [36] 程汉大主编 ：《英 国法制史》，齐鲁书社2001年版，第 226页。 · 65 ·