第30卷第6期政法论坛Vol.30,No.62012年11月Tribuneof Political Science and LawNov.2012危险驾驶罪的基本问题一与冯军教授商椎张明楷摘要：危险驾驶罪是故意犯罪；由于既遂故意是未遂犯的主观的超过要素，在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，不符合以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的成立条件，只能认定为危险驾驶罪：在没有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车的行为，只具有造成抽象危险的可能性，而不具有现实的抽象危险，不能认定为危险驾驶靠；危险驾驶过失致人伤亡构成交通肇事靠的，属于结果加重犯；危险驾驶行为同时构成其他犯罪的，需要具体分析和处理；在能够评价为数个行为与结果时，不排除数靠并罚的可能性。关键词：危险驾驶；故意犯靠；危险判断；靠数分析冯军教授在《中国法学》2011年第5期上发表了《论第133条之1的规范目的及其适用》一文（以下简称冯文，引用时仅标明页码），以醉酒驾驶为分析对象，在探讨刑法第133条之1的规范目的的基础上，对醉酒型危险驾驶罪的成立要件以及相关适用问题进行了全面、深入的探讨，提出了不少独到见解。笔者对冯文的不少观点持赞成态度，但对其中的某些观点也持有异议。下面主要以醉酒驾驶为例，就危险驾驶罪的几个基本问题与冯军教授商椎，以求教于冯军教授。一、规范目的与责任形式冯文指出，刑法第114条处罚故意的具体危险犯，第115条第2款与第133条处罚过失的实害犯，一方面“没有竞合地处罚过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯”的法条，另一方面也没有处罚故意的抽象危险犯的法条：进而认为，刑法第133条之1增设危险驾驶罪，不是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，而是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞，故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为成立刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。概言之，冯文主张危险驾驶罪的责任形式是过失，而不是故意。本文认为，危险驾驶是故意犯罪，而不是过失犯。（一）冯文所称的将危险驾驶确定为故意犯罪的缺陷，并不存在第一，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，就会导致罪刑关系明显失衡。理由是“如果认为应当通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于刑法第114条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪：相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。（第140页）本文的看法是，将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，并不产生罪刑关系失衡的现象。（1）刑法第114条规定的是故意的具体危险犯，因此，作为故意的抽象危险犯的危险驾驶罪的法定刑应当轻于刑法第114条的作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 30 卷第 6 期 2012 年 11 月 政 法 论 坛 Tribune of Political Science and Law Vol． 30，No． 6 Nov． 2012 作者简介: 张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。 危险驾驶罪的基本问题 ———与冯军教授商榷 张明楷 摘 要: 危险驾驶罪是故意犯罪; 由于既遂故意是未遂犯的主观的超过要素，在道路上醉酒驾驶 机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，不符合以危险方法危害公共安全罪的未遂犯的成立 条件，只能认定为危险驾驶罪; 在没有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车的行为，只具有造成抽象 危险的可能性，而不具有现实的抽象危险，不能认定为危险驾驶罪; 危险驾驶过失致人伤亡构成交通 肇事罪的，属于结果加重犯; 危险驾驶行为同时构成其他犯罪的，需要具体分析和处理; 在能够评价为 数个行为与结果时，不排除数罪并罚的可能性。 关键词: 危险驾驶; 故意犯罪; 危险判断; 罪数分析 冯军教授在《中国法学》2011 年第 5 期上发表了《论 ＜ 刑法 ＞ 第 133 条之 1 的规范目的及其适用》一文( 以 下简称冯文，引用时仅标明页码) ，以醉酒驾驶为分析对象，在探讨刑法第 133 条之 1 的规范目的的基础上，对醉 酒型危险驾驶罪的成立要件以及相关适用问题进行了全面、深入的探讨，提出了不少独到见解。笔者对冯文的 不少观点持赞成态度，但对其中的某些观点也持有异议。下面主要以醉酒驾驶为例，就危险驾驶罪的几个基本 问题与冯军教授商榷，以求教于冯军教授。 一、规范目的与责任形式 冯文指出，刑法第 114 条处罚故意的具体危险犯，第 115 条第 2 款与第 133 条处罚过失的实害犯，一方面 “没有竞合地处罚过失的具体危险犯和过失的抽象危险犯”的法条，另一方面也没有处罚故意的抽象危险犯的 法条; 进而认为，刑法第 133 条之 1 增设危险驾驶罪，不是为了弥补在对作为故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为 上所存在的处罚漏洞，而是为了弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存 在的处罚漏洞，故意的抽象危险犯的醉酒驾驶行为成立刑法第 114 条规定的以危险方法危害公共安全罪的未遂 犯。概言之，冯文主张危险驾驶罪的责任形式是过失，而不是故意。本文认为，危险驾驶是故意犯罪，而不是过 失犯。 ( 一) 冯文所称的将危险驾驶确定为故意犯罪的缺陷，并不存在 第一，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，就会导致罪刑关系明显失衡。理由是，“如 果认为应当通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应该轻于刑法第 114 条规 定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能 以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪; 相应地，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于 交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。”( 第 140 页) 本文的看法是，将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，并不产生罪刑关系失衡的现象。( 1) 刑法第 114 条规定的是故意的具体危险犯，因此，作为故意的抽象危险犯的危险驾驶罪的法定刑应当轻于刑法第 114 条的
第6期张明楷：危险驾驶罪的基本问题一一与冯军教授商椎131法定刑。（2）刑法第133条原本只是过失的实害犯，以造成他人死亡、重伤等为前提，其法益侵害严重，违法程度高。而且，既然已经造成了他人伤亡结果，就表明行为原本就存在具体危险。而危险驾驶行为只要求发生抽象危险，违法程度明显轻于过失的交通肇事罪，其法定刑理当轻于交通肇事罪。（3）如后所述，在刑法增加了危险驾驶罪之后，交通肇事罪由原来的单一性过失犯罪，演变成两种类型，其中之一便是危险驾驶罪的结果加重犯。亦即，故意的危险驾驶行为过失致人伤亡的，虽然成立交通肇事罪，但此时的交通肇事罪属于结果加重犯。既然如此，作为结果加重犯的交通肇事罪的法定刑，当然应重于其基本犯的故意的危险驾驶罪的法定刑，冯文认为故意的危险驾驶罪的罪质重于作为过失实害犯的交通肇事罪，是其行为无价值论的立场所导致的1(-62以下）。行为无价值论主张人的违法论，认为故意、过失是违法要素，故意犯的违法性重于过失犯的违法性；因此，如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，其法定刑就应当高于过失的交通肇事罪，但事实上并非如此。于是，只有将危险驾驶罪确定为过失犯罪，才能与过失的交通事罪相均衡。其实，只要采取结果无价值论，按照笔者的上述分析，就不会出现冯文所称的罪刑关系失衡的现象。而且，“罪质”一词的含义是相当含混的。如果从保护法益的角度来说，危险驾驶罪与交通肇事罪的罪质可谓是相同的，刑法规定这两个罪都是为了保护公共安全。在保护法益相同的情况下，如果从行为造成的危险与实害来说，危险驾驶罪的罪质当然轻于交通肇事罪，因为前者只是造成了抽象危险，后者造成了实害。如果认为罪质是有责的违法或者对违法的责任，也难以认为故意的危险驾驶罪重于过失的交通肇事罪。因为危险驾驶罪的客观违法轻于交通肇事罪，即使行为人出于故意，但由于责任是对违法的责任，也不能得出故意的危险驾驶罪重于过失的交通肇事罪的结论。事实上，刑法中的许多故意犯罪的法定刑，都低于过失犯罪。况且，刑法对危险驾驶罪规定较轻的法定刑，是因为对增设此罪原本就存在争议，本罪不以造成实害为前提，发生率较高，为了慎重起见，而不宜规定较重的法定刑1(.56)。第二，冯文认为，如果认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就会导致相关刑法规范的适用丧失妥当性。例如，导致死缓犯人危险驾驶的也得执行死刑，导致危险驾驶的车辆应当没收。诚然，倘若仅从字面含义上理解刑法第50条的规定“如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据刑法第50条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不要当的结论。”（第141页）笔者也不赞成这种不要当的结论。尽管冯文为了论证自已的观点，并在注释中“堵截”两个质，但本文认为，冯文的堵截似乎并不成功。首先，冯文设想的情形根本不可能存在。一个被判处死缓的人，即使要回家为老母亲送终，警察也不可能让死缓犯人自已驾驶机动车，再人性的设想，也只能是由警察驾驶机动车将死缓犯人送回家中：死缓犯人为老母亲送终后，警察更不可能让死缓犯人自已驾驶机动车。即便是普通公民在老母亲去世时，一般也不会自己驾驶车辆回家。因为当时的心情必然影响驾驶，从而危及自已和他人的生命。所以，即使死缓犯人不具有再犯罪的危险，警察基于其心情原因，也不会让其自己驾驶机动车。反之，倘若死缓犯人是具有高度再犯罪可能性的人，让死缓犯人自已驾驶机动车，意味着给其再犯罪创造机会。在此意义上说警察也不可能让死缓犯人自己驾驶机动车。退一步说，即使冯文的设想是可能的，那也是千载难遇的事情。可是，立法不尊重稀罕之事，不能因为一件稀罕之事影响法律的协调，不能为了使一件稀罕之事得到妥善处理，而使多数事项出现不妥当的结局。其次，按照笔者的观点，对刑法第50条所规定的故意犯罪应当限制解释为“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”1(P.479)。据此，即使死缓犯人在警察的监守下醉酒驾驶机动车，也不应当执行死刑。冯文认为，笔者的观点“产生了一个理论上无法完成的任务：如何论证一个故意危害公共安全的行为是“基于可以宽恕的原因实施的，并不“表明犯罪人抗拒改造情节恶劣呢？”（第141页注释）在笔者看来，这样的判断并不困难，甚至相当容易。一方面，某种故意犯罪是否表明行为人“抗拒改造情节恶劣”，与是否“基于可以宽恕的原因”是两个不同的问题；但“基于可以宽恕的原因”则能说明行为人并非“抗拒改造情节恶劣”。冯文所假设的为老母亲送终而醉酒驾驶的例子，既不表明抗拒改造，更不表明情节恶劣。另一方面，在司法实践中，行为人基于何种原因实施犯罪，这种犯罪是否表现为对改造的抗拒，要得出结论也不困难。从理论上说，何谓“抗拒改造”、何调“情节恶劣”都是可以通过判断得出结论的，并不是理论上无法完成的任务。冯文还指出，如果将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，那么，根据刑法第60条的规定，就必须没收其驾驶的车辆“这也会是一种极其不妥当的结论”（第141页）。笔者也不主张一概没收危险驾驶者的车辆。但是将这一点当作危险驾驶罪是过失犯的理由并不合适。刑法第64条规定“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 6 期 张明楷: 危险驾驶罪的基本问题———与冯军教授商榷 法定刑。( 2) 刑法第 133 条原本只是过失的实害犯，以造成他人死亡、重伤等为前提，其法益侵害严重，违法程 度高。而且，既然已经造成了他人伤亡结果，就表明行为原本就存在具体危险。而危险驾驶行为只要求发生抽 象危险，违法程度明显轻于过失的交通肇事罪，其法定刑理当轻于交通肇事罪。( 3) 如后所述，在刑法增加了危 险驾驶罪之后，交通肇事罪由原来的单一性过失犯罪，演变成两种类型，其中之一便是危险驾驶罪的结果加重 犯。亦即，故意的危险驾驶行为过失致人伤亡的，虽然成立交通肇事罪，但此时的交通肇事罪属于结果加重犯。 既然如此，作为结果加重犯的交通肇事罪的法定刑，当然应重于其基本犯的故意的危险驾驶罪的法定刑。 冯文认为故意的危险驾驶罪的罪质重于作为过失实害犯的交通肇事罪，是其行为无价值论的立场所导致 的［1］( P. 62以下) 。行为无价值论主张人的违法论，认为故意、过失是违法要素，故意犯的违法性重于过失犯的违法 性; 因此，如果认为危险驾驶罪是故意犯罪，那么，其法定刑就应当高于过失的交通肇事罪，但事实上并非如此。 于是，只有将危险驾驶罪确定为过失犯罪，才能与过失的交通肇事罪相均衡。其实，只要采取结果无价值论，按 照笔者的上述分析，就不会出现冯文所称的罪刑关系失衡的现象。而且，“罪质”一词的含义是相当含混的。如 果从保护法益的角度来说，危险驾驶罪与交通肇事罪的罪质可谓是相同的，刑法规定这两个罪都是为了保护公 共安全。在保护法益相同的情况下，如果从行为造成的危险与实害来说，危险驾驶罪的罪质当然轻于交通肇事 罪，因为前者只是造成了抽象危险，后者造成了实害。如果认为罪质是有责的违法或者对违法的责任，也难以认 为故意的危险驾驶罪重于过失的交通肇事罪。因为危险驾驶罪的客观违法轻于交通肇事罪，即使行为人出于故 意，但由于责任是对违法的责任，也不能得出故意的危险驾驶罪重于过失的交通肇事罪的结论。事实上，刑法中 的许多故意犯罪的法定刑，都低于过失犯罪。况且，刑法对危险驾驶罪规定较轻的法定刑，是因为对增设此罪原 本就存在争议，本罪不以造成实害为前提，发生率较高，为了慎重起见，而不宜规定较重的法定刑［2］( P. 56) 。 第二，冯文认为，如果认为危险驾驶罪是故意的抽象危险犯，就会导致相关刑法规范的适用丧失妥当性。例 如，导致死缓犯人危险驾驶的也得执行死刑，导致危险驾驶的车辆应当没收。 诚然，倘若仅从字面含义上理解刑法第 50 条的规定，“如果在死刑缓期执行期间犯下危险驾驶罪，那么，只 要认为危险驾驶罪是故意犯罪，根据刑法第 50 条的规定，就要对行为人执行死刑，这会是一种极其不妥当的结 论。”( 第 141 页) 笔者也不赞成这种不妥当的结论。尽管冯文为了论证自己的观点，并在注释中“堵截”两个质 疑，但本文认为，冯文的堵截似乎并不成功。首先，冯文设想的情形根本不可能存在。一个被判处死缓的人，即 使要回家为老母亲送终，警察也不可能让死缓犯人自己驾驶机动车，再人性的设想，也只能是由警察驾驶机动车 将死缓犯人送回家中; 死缓犯人为老母亲送终后，警察更不可能让死缓犯人自己驾驶机动车。即使是普通公民， 在老母亲去世时，一般也不会自己驾驶车辆回家。因为当时的心情必然影响驾驶，从而危及自己和他人的生命。 所以，即使死缓犯人不具有再犯罪的危险，警察基于其心情原因，也不会让其自己驾驶机动车。反之，倘若死缓 犯人是具有高度再犯罪可能性的人，让死缓犯人自己驾驶机动车，意味着给其再犯罪创造机会。在此意义上说， 警察也不可能让死缓犯人自己驾驶机动车。退一步说，即使冯文的设想是可能的，那也是千载难遇的事情。可 是，立法不尊重稀罕之事，不能因为一件稀罕之事影响法律的协调，不能为了使一件稀罕之事得到妥善处理，而 使多数事项出现不妥当的结局。其次，按照笔者的观点，对刑法第 50 条所规定的故意犯罪应当限制解释为“表 明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”［3］( P. 479) 。据此，即使死缓犯人在警察的监守下醉酒驾驶机动车，也不 应当执行死刑。冯文认为，笔者的观点“产生了一个理论上无法完成的任务: 如何论证一个故意危害公共安全 的行为是‘基于可以宽恕的原因’实施的，并不‘表明犯罪人抗拒改造情节恶劣’呢?”( 第 141 页注释) 在笔者看 来，这样的判断并不困难，甚至相当容易。一方面，某种故意犯罪是否表明行为人“抗拒改造情节恶劣”，与是否 “基于可以宽恕的原因”是两个不同的问题; 但“基于可以宽恕的原因”则能说明行为人并非“抗拒改造情节恶 劣”。冯文所假设的为老母亲送终而醉酒驾驶的例子，既不表明抗拒改造，更不表明情节恶劣。另一方面，在司 法实践中，行为人基于何种原因实施犯罪，这种犯罪是否表现为对改造的抗拒，要得出结论也不困难。从理论上 说，何谓“抗拒改造”、何谓“情节恶劣”都是可以通过判断得出结论的，并不是理论上无法完成的任务。 冯文还指出，如果将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，那么，根据刑法第 60 条的规定，就必须没收其驾 驶的车辆，“这也会是一种极其不妥当的结论”( 第 141 页) 。笔者也不主张一概没收危险驾驶者的车辆。但是， 将这一点当作危险驾驶罪是过失犯的理由并不合适。刑法第 64 条规定: “违禁品和供犯罪所用的本人财物，应 131
政法论坛2012年132当予以没收。”其中的“供犯罪所用的本人财物”，显然是指与违禁品相当的、具有危险性的、主要用于违法犯罪的财物，而不是指行为人所使用的任何财物。现有的一些刑事判决，已经证明了这一点。①所以，即使将危险驾驶罪确定为故意犯罪，也不意味着必须没收行为人所驾驶的车辆。②第三，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意犯罪，会导致许多人丧失职业的不良后果。因为不少法律法规规定，故意犯罪的不得从事律师、鉴定、新闻采编等工作，如果将危险驾驶确定为过失犯罪，则不会造成这种局面。首先，冯文想使触犯危险驾驶罪的人继续从事特定职业，只是一种情感论。事实上，各种行政法律、法规确定的执业资格，并不完全相同，其实质根据何在，也难以确定。例如，律师法第7条规定，受过刑事处罚的（过失犯罪除外）和被开除公职的，都不可领取律师职业资格：而法官法第10条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的或者曾被开除公职的，不得担任法官。一方面，我们不可能为了使某人可以担任法官而对其醉酒驾驶行为不以犯罪论处：同样，我们也不能为了使某人可以继续担任律师而将其危险驾驶行为认定为过失犯。另一方面，既然不构成犯罪而被开除公职的也不能从事律师职业，那么，构成危险驾驶罪的行为人不能从事律师职业，更在情理之中。其次，冯文所设想的违反比例原则的情形，并不存在。冯文指出：“如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交通肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而从事法律工作：如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉酒驾驶型危险驾驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那么，这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗？”（第141~142）。如后所述，因醉酒驾驶机动车而成立的交通擎事罪，是结果加重犯，其中包含了故意犯罪（危险驾驶罪），在刑满释放后也不能从事法律工作，在此并不违反比例原则。第四，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意犯罪，就没有填补刑法的漏洞，因为“在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将刑法第114条和刑法第23条结合起来，就可以处罚行为人。”（第142页，另外还有多处表达了这一观点，如第143页有两处）。在本文看来，这是冯文所设定的刑法第133条之1的规范目的（弥补在对作为过失的具体危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞），进而得出危险驾驶罪属于过失犯罪的最基本理由，也是冯文的最大间题所在。换言之，如果对醉酒驾驶故意造成抽象危险的行为，不能认定为刑法第114条的未遂犯，就意味着冯文制造了如下漏洞和矛盾：增设危险驾驶罪是为了处罚醉酒驾驶过失造成抽象危险的行为，但醉酒驾驶故意造成抽象危险的行为，反而没有相应的适用法条：危险驾驶罪是过失犯罪，但没有对应的故意犯罪。理解刑法第114条所规定的犯罪类型，需要与第115条相联系。首先，当行为人实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，造成不特定或者多数人的伤亡实害结果，并且对该结果具有认识并且持希望或者放任态度时，应当适用刑法第115条第1款。③这种情形属于普通的结果犯。与结果犯相对应，刑法第114条规定的便是未遂犯。因为第114条与第115条第1款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的，所以，是否造成严重伤亡实害结果，成为区别适用这两个条文的基本标准。例如，即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡①，例如，被告人沈某于2003年以2万元购得一辆面包车，从事出租营运。2004年5月5日夜间，沈某驾驶该车伙同他人来到某县境内，采用投毒的方式窃取狗11条，价值1200元。同月10日夜，沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时，被公安机关抓获。一审法院以盗窃罪判处沈某拘役3个月，并处罚金人民币2000元，没收供犯罪使用的面包车。二审法院认为，没收该面包车与沈某所犯罪行不相适应，显失公平，原判予以没收不当，撤销了审判决“没收供犯罪使用的面包车一辆”部分，并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某（参见吴燕、赵祥东《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》，载《刑事审判参考》第45集，法律出版社2006年版，第56页以下）。再如，被告人何运枝驾驶其别克牌小汽车到某车站正准备与他人进行毒品交易时，被公安民警当场抓获。民警从黄国业身上缴获毒资300元及一小包净重0.10克的冰毒，广东省珠海市斗门区人民法院判决：被告人何运枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金5千元：扣押在案的犯罪用工具被告人何运枝所有的别克牌小汽车一辆，予以没收。广东省珠海市中级人民法院经审理认为，关于原判没收的别克牌小汽车，因没有证据证明是专门或主要用于犯罪的工具，不宜没收。原判没收不当，应予以纠正。参见李晓琦“供犯罪所用的本人财物的认定”，载《人民法院报》2011年8月17日第6版。②此外，冯文的观点是以“用于过失犯罪的财物不得没收"为前提的。尽管笔者也赞成这一前提D1(e.487），但是，这一前提是否成立，法律根据何在，还是值得研究的。③当然，该行为是否另触犯刑法第232条、第234条，以及对一个同时触犯第115条与第234条的行为应当如何认识和处理，则是另一问题。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2012 年 当予以没收。”其中的“供犯罪所用的本人财物”，显然是指与违禁品相当的、具有危险性的、主要用于违法犯罪 的财物，而不是指行为人所使用的任何财物。现有的一些刑事判决，已经证明了这一点。① 所以，即使将危险驾 驶罪确定为故意犯罪，也不意味着必须没收行为人所驾驶的车辆。② 第三，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意犯罪，会导致许多人丧失职业的不良后果。因为不少法律、 法规规定，故意犯罪的不得从事律师、鉴定、新闻采编等工作，如果将危险驾驶确定为过失犯罪，则不会造成这种 局面。 首先，冯文想使触犯危险驾驶罪的人继续从事特定职业，只是一种情感论。事实上，各种行政法律、法规确 定的执业资格，并不完全相同，其实质根据何在，也难以确定。例如，律师法第 7 条规定，受过刑事处罚的( 过失 犯罪除外) 和被开除公职的，都不可领取律师职业资格; 而法官法第10 条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的或者曾 被开除公职的，不得担任法官。一方面，我们不可能为了使某人可以担任法官而对其醉酒驾驶行为不以犯罪论 处; 同样，我们也不能为了使某人可以继续担任律师而将其危险驾驶行为认定为过失犯。另一方面，既然不构成 犯罪而被开除公职的也不能从事律师职业，那么，构成危险驾驶罪的行为人不能从事律师职业，更在情理之中。 其次，冯文所设想的违反比例原则的情形，并不存在。冯文指出: “如果一个律师因为醉酒驾驶而成立交通 肇事罪，被判处三个月拘役，那么，因为交通肇事罪是过失犯罪，就可以在刑满释放后仍然作为律师而从事法律 工作; 如果另一个律师因为醉酒驾驶而成立危险驾驶罪，被判处一个月拘役，那么，只要认为醉酒驾驶型危险驾 驶罪是故意犯罪，这位律师就不能在刑满释放后再作为律师从事法律工作。倘若如此，那么，这种司法活动不违 反实质正义所要求的比例原则吗?”( 第 141 ～ 142 页) 。如后所述，因醉酒驾驶机动车而成立的交通肇事罪，是 结果加重犯，其中包含了故意犯罪( 危险驾驶罪) ，在刑满释放后也不能从事法律工作，在此并不违反比例原则。 第四，冯文认为，如果将危险驾驶罪确定为故意犯罪，就没有填补刑法的漏洞，因为“在行为人通过醉酒驾 驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂 犯，将刑法第 114 条和刑法第 23 条结合起来，就可以处罚行为人。”( 第 142 页，另外还有多处表达了这一观点， 如第 143 页有两处) 。在本文看来，这是冯文所设定的刑法第 133 条之 1 的规范目的( 弥补在对作为过失的具体 危险犯或者过失的抽象危险犯的醉酒驾驶行为上所存在的处罚漏洞) ，进而得出危险驾驶罪属于过失犯罪的最 基本理由，也是冯文的最大问题所在。换言之，如果对醉酒驾驶故意造成抽象危险的行为，不能认定为刑法第 114 条的未遂犯，就意味着冯文制造了如下漏洞和矛盾: 增设危险驾驶罪是为了处罚醉酒驾驶过失造成抽象危 险的行为，但醉酒驾驶故意造成抽象危险的行为，反而没有相应的适用法条; 危险驾驶罪是过失犯罪，但没有对 应的故意犯罪。 理解刑法第 114 条所规定的犯罪类型，需要与第 115 条相联系。首先，当行为人实施了放火、爆炸等危害公 共安全的行为，造成不特定或者多数人的伤亡实害结果，并且对该结果具有认识并且持希望或者放任态度时，应 当适用刑法第 115 条第 1 款。③ 这种情形属于普通的结果犯。与结果犯相对应，刑法第 114 条规定的便是未遂 犯。因为第 114 条与第 115 条第 1 款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的，所以，是否造成严重伤 亡实害结果，成为区别适用这两个条文的基本标准。例如，即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡 132 ① ② ③ 例如，被告人沈某于 2003 年以 2 万元购得一辆面包车，从事出租营运。2004 年 5 月 5 日夜间，沈某驾驶该车伙同他人来到某县 境内，采用投毒的方式窃取狗 11 条，价值 1 200 元。同月 10 日夜，沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时，被公安机关抓获。一审 法院以盗窃罪判处沈某拘役 3 个月，并处罚金人民币 2 000 元，没收供犯罪使用的面包车。二审法院认为，没收该面包车与沈某所犯罪 行不相适应，显失公平，原判予以没收不当，撤销了一审判决“没收供犯罪使用的面包车一辆”部分，并判决由扣押单位将被扣押的面包 车发还沈某( 参见吴燕、赵祥东: 《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》，载《刑事审判参考》第 45 集，法律出版社 2006 年版，第 56 页 以下) 。再如，被告人何运枝驾驶其别克牌小汽车到某车站正准备与他人进行毒品交易时，被公安民警当场抓获。民警从黄国业身上缴 获毒资 300 元及一小包净重 0． 10 克的冰毒，广东省珠海市斗门区人民法院判决: 被告人何运枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑 3 年 6 个 月，并处罚金 5 千元; 扣押在案的犯罪用工具被告人何运枝所有的别克牌小汽车一辆，予以没收。广东省珠海市中级人民法院经审理认 为，关于原判没收的别克牌小汽车，因没有证据证明是专门或主要用于犯罪的工具，不宜没收。原判没收不当，应予以纠正。参见李晓 琦: “供犯罪所用的本人财物的认定”，载《人民法院报》2011 年 8 月 17 日第 6 版。 此外，冯文的观点是以“用于过失犯罪的财物不得没收”为前提的。尽管笔者也赞成这一前提［3］( P. 487) ，但是，这一前提是否成 立，法律根据何在，还是值得研究的。 当然，该行为是否另触犯刑法第 232 条、第 234 条，以及对一个同时触犯第 115 条与第 234 条的行为应当如何认识和处理，则是 另一问题
第6期张明楷：危险驾驶罪的基本问题一—与冯军教授商椎133的故意，实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用第114条（不再适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定）：并不是适用第115条第1款，同时适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定。所以，与普通的结果犯相对应，第114条便是对第115条第1款的未遂犯的特别规定（也可谓对未遂犯的既遂犯化）。其次，当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失（并不希望或者放任实害结果发生）时，属于典型的结果加重犯。不言而，第115条第1款规定的犯罪，完全具备结果加重犯的特征。从表面上看，第115条第1款然没有像第114条那样要求危害公共安全，但适用第115条第1款显然以“危害公共安全”（发生具体的公共危险）为前提。否则，第115条第1款就不属于危害公共安全的犯罪了。既然适用第115条第1款以发生具体的公共危险（基本结果）为前提，就表明第115条第1款是因为发生了伤亡实害结果（加重结果）而提高了法定刑。所以，第115条第1款的规定包含了结果加重犯。与结果加重犯相对应，刑法第114条又是对基本犯的规定。不难看出，刑法第114条所规定的是故意的具体危险犯。既然如此，成立刑法第114条规定的犯罪，除了要求行为产生具体的公共危险外，还要求行为人对具体危险具有故意，联系到危险驾驶行为而言，行为人必须明知自己的危险驾驶行为会发生具体的公共危险，并且希望或者放任这种结果发生。从客观要件说，具体危险的发生不仅是具体危险犯的处罚根据，而且是构成要件要素。诚然，一个仅有抽象危险的行为，能否成立具体危险犯的未遂犯，或许是值得进一步讨论的。但可以肯定的是，根据刑法第23条的规定，只有当行为人已经着手实行后，才可能成立具体危险犯的未遂犯；否则只能成立预备犯。但是，冯文所举的相关案例，便是将预备犯当作未遂犯了。冯文举例指出“甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪念碑·如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的具体危险而适用刑法第114条的规定来处罚甲和乙；如果公安人员因为乙形迹可疑而盘查乙时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲汽车里的炸药包，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合刑法第114条和刑法第23条的规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。”（第142贞）。然而，在后一种情形，甲和乙的行为只有抽象危险，没有具体危险。更为重要的是，甲和乙根本没有着手实行爆炸行为。既然如此，甲和乙的行为就只能是刑法第114条的爆炸罪的预备犯，而不可能成立爆炸罪的未遂犯。或许有人认为，后一种情形中的甲和乙的行为成立刑法第115条的爆炸罪的预备犯，而第115条的爆炸罪的预备犯就当然变成为第114条的未遂犯。但是，这样的观点并不成立。其一，由于对于预备犯只是“可以”从轻、减轻或者免除处罚，因此，倘若认定为第115条的预备犯，就意味着对后一种情形中的甲和乙可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这显然不当。其二，后一种情形中的甲和乙的行为仅产生了抽象危险，而刑法第114条要求产生具体危险。如果将后一种情形中的甲和乙按第115条的预备犯处罚，必然导致抽象危险犯的处罚重于具体危险犯，形成罪刑关系失衡的局面。所以，后一种情形中的甲和乙的行为只能成立刑法第114条的爆炸罪的预备犯，而不可能成立爆炸罪的未遂犯。从主观要件说，即使是未遂犯的成立，也必须具有既遂犯的故意。正因为如此，刑法理论公认，既遂故意是未遂犯的主观的超过要素，或者说，未遂犯的故意与既遂犯的故意没有区别。例如，罗克信教授指出：“所有的未遂，都以行为人指向犯罪既遂的行为决意为前提。①平野龙一教授指出“杀人未遂，在行为人以杀人的意思实施了杀人的实行行为时而成立，不要求发生死亡结果，发生死亡结果场合的故意即杀人的意思，在未遂的场合是主观的超过要素。”B1(124)大壕仁教授指出：“不可能以行为人的犯罪意思区分未遂犯与既遂犯，因为无论行为是停止于未遂阶段，还是停止于既遂阶段，犯罪意思并不特别不同。1(e-251）概言之，杀人未遂的故意与杀人既遂的故意是相同的，以危险方法危害公共安全罪的既遂时的故意与未遂时的故意也必须是相同的。例如，即使是在杀人未遂案件中，行为人也必须认识到自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。倘若行为人仅具有造成所谓“杀人未遂”状态的故意，并不希望或者放任造成死亡结果，就不是杀人罪的故意，充其量只能是伤害罪的故意了。再如，倘若行为人仅想造成盗窃未遂，就完全缺乏盗窃罪的故意①Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil,Band Il,C. H. Beck,2003,S. 333?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 6 期 张明楷: 危险驾驶罪的基本问题———与冯军教授商榷 的故意，实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用第114 条( 不 再适用刑法总则第 23 条关于未遂犯的规定) ; 并不是适用第 115 条第 1 款，同时适用刑法总则第 23 条关于未遂 犯的规定。所以，与普通的结果犯相对应，第 114 条便是对第 115 条第 1 款的未遂犯的特别规定( 也可谓对未遂 犯的既遂犯化) 。 其次，当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失( 并不希望或者放任 实害结果发生) 时，属于典型的结果加重犯。不言而喻，第 115 条第 1 款规定的犯罪，完全具备结果加重犯的特 征。从表面上看，第 115 条第 1 款虽然没有像第 114 条那样要求“危害公共安全”，但适用第 115 条第 1 款显然 以“危害公共安全”( 发生具体的公共危险) 为前提。否则，第 115 条第 1 款就不属于危害公共安全的犯罪了。 既然适用第 115 条第 1 款以发生具体的公共危险( 基本结果) 为前提，就表明第 115 条第 1 款是因为发生了伤亡 实害结果( 加重结果) 而提高了法定刑。所以，第 115 条第 1 款的规定包含了结果加重犯［4］。与结果加重犯相 对应，刑法第 114 条又是对基本犯的规定。 不难看出，刑法第 114 条所规定的是故意的具体危险犯。既然如此，成立刑法第 114 条规定的犯罪，除了要 求行为产生具体的公共危险外，还要求行为人对具体危险具有故意，联系到危险驾驶行为而言，行为人必须明知 自己的危险驾驶行为会发生具体的公共危险，并且希望或者放任这种结果发生。 从客观要件说，具体危险的发生不仅是具体危险犯的处罚根据，而且是构成要件要素。诚然，一个仅有抽象 危险的行为，能否成立具体危险犯的未遂犯，或许是值得进一步讨论的。但可以肯定的是，根据刑法第 23 条的 规定，只有当行为人已经着手实行后，才可能成立具体危险犯的未遂犯; 否则只能成立预备犯。但是，冯文所举 的相关案例，便是将预备犯当作未遂犯了。冯文举例指出: “甲和乙共同故意炸毁天安门广场上的人民英雄纪 念碑.如果甲和乙正要引爆炸药时就被抓捕，未给人民英雄纪念碑造成任何损害，那么，就要因为存在炸坏人 民英雄纪念碑的具体危险而适用刑法第 114 条的规定来处罚甲和乙; 如果公安人员因为乙形迹可疑而盘查乙 时，得知甲正携带炸药包来人民英雄纪念碑的路上，于是在东直门大街拦截了甲开的汽车，抓捕了甲，缴获了甲 汽车里的炸药包，那么，就要因为存在炸坏人民英雄纪念碑的抽象危险，而结合刑法第 114 条和刑法第 23 条的 规定，以爆炸罪的未遂犯来处罚甲和乙。”( 第 142 页) 。然而，在后一种情形，甲和乙的行为只有抽象危险，没有 具体危险。更为重要的是，甲和乙根本没有着手实行爆炸行为。既然如此，甲和乙的行为就只能是刑法第 114 条的爆炸罪的预备犯，而不可能成立爆炸罪的未遂犯。或许有人认为，后一种情形中的甲和乙的行为成立刑法 第 115 条的爆炸罪的预备犯，而第 115 条的爆炸罪的预备犯就当然变成为第 114 条的未遂犯。但是，这样的观 点并不成立。其一，由于对于预备犯只是“可以”从轻、减轻或者免除处罚，因此，倘若认定为第 115 条的预备 犯，就意味着对后一种情形中的甲和乙可能判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这显然不当。其二，后 一种情形中的甲和乙的行为仅产生了抽象危险，而刑法第 114 条要求产生具体危险。如果将后一种情形中的甲 和乙按第 115 条的预备犯处罚，必然导致抽象危险犯的处罚重于具体危险犯，形成罪刑关系失衡的局面。所以， 后一种情形中的甲和乙的行为只能成立刑法第 114 条的爆炸罪的预备犯，而不可能成立爆炸罪的未遂犯。 从主观要件说，即使是未遂犯的成立，也必须具有既遂犯的故意。正因为如此，刑法理论公认，既遂故意是 未遂犯的主观的超过要素，或者说，未遂犯的故意与既遂犯的故意没有区别。例如，罗克信教授指出: “所有的 未遂，都以行为人指向犯罪既遂的行为决意为前提。”①平野龙一教授指出: “杀人未遂，在行为人以杀人的意思 实施了杀人的实行行为时而成立，不要求发生死亡结果，发生死亡结果场合的故意即‘杀人的意思’，在未遂的 场合是主观的超过要素。”［5］( P. 124) 大塚仁教授指出: “不可能以行为人的犯罪意思区分未遂犯与既遂犯，因为无 论行为是停止于未遂阶段，还是停止于既遂阶段，犯罪意思并不特别不同。”［6］( P. 251) 概言之，杀人未遂的故意与 杀人既遂的故意是相同的，以危险方法危害公共安全罪的既遂时的故意与未遂时的故意也必须是相同的。例 如，即使是在杀人未遂案件中，行为人也必须认识到自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种 结果的发生。倘若行为人仅具有造成所谓“杀人未遂”状态的故意，并不希望或者放任造成死亡结果，就不是杀 人罪的故意，充其量只能是伤害罪的故意了。再如，倘若行为人仅想造成盗窃未遂，就完全缺乏盗窃罪的故意， 133 ① Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C． H． Beck，2003，S． 333．
政法论坛2012年134而不可能成立盗窃罪。基于同样的理由，如果行为人仅具有造成抽象危险的故意，而不具有刑法第114条所要求的造成具体危险的故意，就不可能成立刑法第114条的未遂犯。诚然，具有抽象危险的故意与具有具体危险的故意不是对立的，在具有抽象危险的故意时，并不意味着行为人没有具体危险的故意。但是，有两点可以肯定：其一，存在大量仅对抽象危险具有故意，而对具体危险没有故意的情形：其二，如果将危险驾驶罪当作过失的抽象危险犯，那么，对故意造成抽象危险的危险驾驶行为，也反而没有可以适用的法条了。不难看出，冯文主张危险驾驶罪属于过失的抽象危险犯的观点，不仅没有实现刑法的规范目的，没有填补所谓相关的漏洞，反而导致过失的抽象危险犯受处罚，而故意的抽象危险犯没有相应的可以适用的法条的矛盾局面。（二）冯文主张的将危险驾驶确定为过失犯罪的理由，并不成立我国的刑法学论著在确定具体犯罪的罪过形式时，大多没有重视刑法第15条第2款的规定，没有分析“法律有规定”的含义，也没有讨论确定罪过形式的标准与方法。例如，有的教科书在论述刑法第189条规定的对违法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式时指出：“行为人在主观方面对违法票据予以承兑、付款或者保证的行为，往往出于故意，也可能出于过失，但对违法票据承兑、付款或者保证所造成的重大损失，一般出于过失，也不排除间接故意。”71(e.46）不难看出，类似这样的论述，都只是在对相关行为人的心理事实进行分析与归纳，仅仅考虑了行为人通常可能出于何种心理状态实施某种犯罪的客观行为，而没有关注相关犯罪是否属于刑法第15条第2款所称的“法律有规定”的过失犯罪。与此不同，冯文考虑到了刑法第15条第2款的规定。但是，冯文仅以法定刑为根据得出了危险驾驶罪属于过失犯罪的结论，难以令人信服。刑法第15条第2款的“法律有规定”，显然是指法律对“过失”犯罪有规定。诚然，将“法律有规定”理解为“法律有明文的规定”，即只有当法律条文对某种犯罪使用了“过失”、“疏忽”、“失火”等明确指示过失犯罪的用语时，该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪（“明文规定说”），①并不符合我国的刑事立法现状。但是，将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”，即为了实现刑法分则条文的法益保护目的，只要有必要处罚过失行为，即使没有“明文规定”，也应认定为“法律有规定”，或者仅根据法定刑的轻重得出结论，认为法定刑轻的犯罪就是“法律有规定”（“实质规定说”），②也明显不当。根据罪刑法定原则的“法律主义”的要求，即使行为侵害了重大法益，但如若刑法没有明文将其规定为犯罪，也不得定罪处罚。换言之，刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。例如，妇女的性的自主权是值得特别保护的法益，但如果仅从法益保护的观念出发，就可能肯定过失强奸罪。再如，国家安全也是特别值得保护的法益，但如果不考虑法条的文理，就会肯定过失资敌罪。不难看出，仅以法益保护目的或者实质的处罚根据为由，将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”，必然架空罪刑法定原则，导致过失犯处罚的态意性。另一方面，更不能因为法定刑轻，就认为“法律有规定”。因为许多故意犯罪，如侵犯通信自由罪、偷越国（边）境罪的法定刑都较轻，但不能认为它们是过失犯罪。冯文仅以危险驾驶罪的法定刑轻为由，得出了“法律有规定”的结论，恐怕是不合适的。由上可见，对刑法第15条第2款的“法律有规定”，至少理解为“法律有文理的规定”，即法条虽然没有使用“过失”、“疏忽”、“失火”之类的用语，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯（“文理规定说”）。一方面，以成文刑法规定犯罪与刑罚，是罪刑法定原则的基本要求。“一切法律规范都必须以法律语句的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。”1(P.73）所以，我们应当根据刑法条文使用的文字及其文理，确定某种犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪。另一方面“法律有规定“既包括明文的规定，还包括隐含的规定。但即使是隐含的规定，也必须存在文理的根据。质言之，只有当法条有“严重不负责任”、“造成……事故”等表明过失的用语时，才能认为“法律有规定”。但是，刑法第133条之1的规定中，没有任何能够表明过失的用语。①日本学者木村龟二、野村稳教授认为，只有当法律使用了“因过失、“因失火”等用语时，才能处罚过失犯罪，否则便违反了罪刑法定主义，参见L日木村龟二《刑法总论》，有斐阁1978增补版，第79页：L日】野村秘《刑法总论》，成文堂1998补订版，第104页。②日本20世纪80年代以前的判例大多采取这种观点，参见日本《最高裁判所刑事判例集》第7卷第3号，第510页：德国的旧刑法时代，判例在缺乏法律明文规定的情况下，也常常根据法规的旨趣、目的处罚过失犯，参见「日获原滋《罪刑法定主义七刑法解释》，成文堂1998年版，第258页以下。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://wwW.cnki.net
政 法 论 坛 2012 年 而不可能成立盗窃罪。基于同样的理由，如果行为人仅具有造成抽象危险的故意，而不具有刑法第 114 条所要 求的造成具体危险的故意，就不可能成立刑法第 114 条的未遂犯。诚然，具有抽象危险的故意与具有具体危险 的故意不是对立的，在具有抽象危险的故意时，并不意味着行为人没有具体危险的故意。但是，有两点可以肯 定: 其一，存在大量仅对抽象危险具有故意，而对具体危险没有故意的情形; 其二，如果将危险驾驶罪当作过失的 抽象危险犯，那么，对故意造成抽象危险的危险驾驶行为，也反而没有可以适用的法条了。 不难看出，冯文主张危险驾驶罪属于过失的抽象危险犯的观点，不仅没有实现刑法的规范目的，没有填补所 谓相关的漏洞，反而导致过失的抽象危险犯受处罚，而故意的抽象危险犯没有相应的可以适用的法条的矛盾局 面。 ( 二) 冯文主张的将危险驾驶确定为过失犯罪的理由，并不成立 我国的刑法学论著在确定具体犯罪的罪过形式时，大多没有重视刑法第 15 条第 2 款的规定，没有分析“法 律有规定”的含义，也没有讨论确定罪过形式的标准与方法。例如，有的教科书在论述刑法第 189 条规定的对违 法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式时指出: “行为人在主观方面对违法票据予以承兑、付款或者保证的行为， 往往出于故意，也可能出于过失，但对违法票据承兑、付款或者保证所造成的重大损失，一般出于过失，也不排除 间接故意。”［7］( P. 460) 不难看出，类似这样的论述，都只是在对相关行为人的心理事实进行分析与归纳，仅仅考虑 了行为人通常可能出于何种心理状态实施某种犯罪的客观行为，而没有关注相关犯罪是否属于刑法第 15 条第 2 款所称的“法律有规定”的过失犯罪。与此不同，冯文考虑到了刑法第 15 条第 2 款的规定。但是，冯文仅以法 定刑为根据得出了危险驾驶罪属于过失犯罪的结论，难以令人信服。 刑法第 15 条第 2 款的“法律有规定”，显然是指法律对“过失”犯罪有规定。诚然，将“法律有规定”理解为 “法律有明文的规定”，即只有当法律条文对某种犯罪使用了“过失”、“疏忽”、“失火”等明确指示过失犯罪的用 语时，该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪( “明文规定说”) ，①并不符合我国的刑事立法现状。但是，将“法 律有规定”理解为“法律有实质的规定”，即为了实现刑法分则条文的法益保护目的，只要有必要处罚过失行为， 即使没有“明文规定”，也应认定为“法律有规定”，或者仅根据法定刑的轻重得出结论，认为法定刑轻的犯罪就 是“法律有规定”( “实质规定说”) ，②也明显不当。根据罪刑法定原则的“法律主义”的要求，即使行为侵害了重 大法益，但如若刑法没有明文将其规定为犯罪，也不得定罪处罚。换言之，刑法只能在罪刑法定原则的框架内发 挥法益保护的机能。例如，妇女的性的自主权是值得特别保护的法益，但如果仅从法益保护的观念出发，就可能 肯定过失强奸罪。再如，国家安全也是特别值得保护的法益，但如果不考虑法条的文理，就会肯定过失资敌罪。 不难看出，仅以法益保护目的或者实质的处罚根据为由，将“法律有规定”理解为“法律有实质的规定”，必然架 空罪刑法定原则，导致过失犯处罚的恣意性。另一方面，更不能因为法定刑轻，就认为“法律有规定”。因为许 多故意犯罪，如侵犯通信自由罪、偷越国( 边) 境罪的法定刑都较轻，但不能认为它们是过失犯罪。冯文仅以危 险驾驶罪的法定刑轻为由，得出了“法律有规定”的结论，恐怕是不合适的。 由上可见，对刑法第 15 条第 2 款的“法律有规定”，至少理解为“法律有文理的规定”，即法条虽然没有使用 “过失”、“疏忽”、“失火”之类的用语，但根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时， 就属于“法律有规定”，因而处罚过失犯( “文理规定说”) 。一方面，以成文刑法规定犯罪与刑罚，是罪刑法定原 则的基本要求。“一切法律规范都必须以‘法律语句’的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有 通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。”［8］( P. 73) 所以，我们应当根据刑法条文使用的文字及其文理，确定某种 犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪。另一方面，“法律有规定”既包括明文的规定，还包括隐含的规定。但 即使是隐含的规定，也必须存在文理的根据。质言之，只有当法条有“严重不负责任”、“造成.事故”等表明 过失的用语时，才能认为“法律有规定”。但是，刑法第 133 条之 1 的规定中，没有任何能够表明过失的用语。 134 ① ② 日本学者木村龟二、野村稔教授认为，只有当法律使用了“因过失”、“因失火”等用语时，才能处罚过失犯罪，否则便违反了罪刑 法定主义，参见［日］木村龟二: 《刑法总论》，有斐阁 1978 增补版，第 79 页; ［日］野村稔: 《刑法总论》，成文堂 1998 补订版，第 104 页。 日本 20 世纪 80 年代以前的判例大多采取这种观点，参见日本《最高裁判所刑事判例集》第 7 卷第 3 号，第 510 页; 德国的旧刑 法时代，判例在缺乏法律明文规定的情况下，也常常根据法规的旨趣、目的处罚过失犯，参见［日］荻原滋: 《罪刑法定主义と刑法解释》， 成文堂 1998 年版，第 258 页以下
第6期张明楷：危险驾驶罪的基本问题一一与冯军教授商椎135冯文一方面主张危险驾驶罪是过失犯，同时又要求醉酒驾驶行为出于故意。例如，冯文指出：“就醉酒驾驶行为而言，行为人在主观上是故意的……·如果行为人在醉酒驾驶行为上不存在故意，那么，就不可能成立醉酒型危险驾驶罪。例如，行为人在不知情时喝了被人掺了酒精的饮料，在道路上驾驶机动车的整个过程中都没有认识到、也不可能认识到自已处于醉酒状态，虽然已经感觉到自已不能安全驾驶，却以为是车辆或者道路出现了不安全状况，在这种情形中，尽管行为人客观上实施了醉酒驾驶行为，并且造成了公共安全的抽象危险，也因为行为人在醉酒驾驶行为上不存在故意而不能道究行为人危险驾驶罪的刑事责任。（第149页）这一观点存在问题。其一，既然认为危险驾驶罪是过失犯罪，就不应当要求行为人对醉酒驾驶机动车本身是故意的。因为过失犯罪的成立，既不要求行为人希望结果发生，也不要求行为人认识到自已行为的性质与社会意义。例如，危险物品肇事罪的成立，并不要求行为人认识自已在违规运输、使用危险物品，只要有认识的可能性即可：再如，行为人驾驶机动车闯红灯致人死亡因而成立交通肇事罪的，并不要求行为人对闯红灯是故意的，即便误以为是绿灯而向前行驶因而致人死亡的，也成立交通肇事罪。其二，如果行为人对醉酒驾驶行为没有故意，但对醉酒驾驶具有认识（预见）可能性时，应当如何处理？冯文没有直接讨论这种情形。从冯文“在主观上是故意”的表述来看，该行为不成立危险驾驶罪；从“没有认识到、也不可能认识到自己处于醉酒状态”的表述来看，该行为似乎也可能成立危险驾驶罪（因为并非“不可能认识到”）。由此可以发现冯文作者内心的纠结：亦即，按照危险驾驶罪是过失犯的观点，对这种行为原本是应当以危险驾驶罪论处的，但由于这样处理并不要当，于是又排除在犯罪之外。这表明冯文的观点与结论存在不协调之处。其三，区分行为与结果来讨论故意，认为存在对行为的故意与对结果的过失的情形，也是值得进一步研究的。按照刑法第14条的规定，故意是认识因素与意志因素的统一，单纯对行为的故意，并不是刑法意义上的故意。只有认识到行为的社会意义与结果，并且希望或者放任这种结果发生，才能成立刑法上的故意。将危险驾驶罪确定为过失犯罪，就否认了本罪存在教唆犯与帮助犯。冯文指出“如果行为人故意劝酒，并且故意促使他人在道路上醉酒驾驶机动车以危害公共安全的，就可能成立以危险方法危害公共安全罪的间接正犯。”（第157页）。但是，其一，以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，在没有发生实害结果的案件中，如果故意促使他人醉酒驾驶机动车的人，仅对抽象危险具有故意，对具体危险并没有故意，就不成立教唆犯与间接正犯了。这便出现了不协调的现象：过失的醉酒驾驶机动车都能成立犯罪，但故意使他人醉酒驾驶机动车的行为，反而不成立犯罪。其二，倘若认为危险驾驶罪是过失犯罪，那么，当甲暖使乙醉酒驾驶，乙过失致人伤亡，但乙的醉酒驾驶并不符合刑法第114条规定的危险方法时，甲的行为就不成立任何犯罪了。这也明显不当。如果将危险驾驶确定为故意犯罪，甲的行为就成立危险驾驶罪的教暖犯，又由于甲对伤亡结果具有预见可能性，对甲的行为应以结果加重犯（交通肇事罪）论处。其三，在二人共同追遂竞驶的情况下，完全成立共同正犯。但是，如果认为危险驾驶是过失犯罪，在现行刑法规定之下，就难以认定二人成立共同正犯。①将危险驾驶罪确定为过失犯罪，与客观事实也不相符。反过来说，将危险驾驶罪确定为故意犯罪，不会产生处罚漏洞。当行为人明知自己在有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车，不可能控制行为的抽象危险时，就能够认定行为人希望或者放任抽象危险的发生。冯文以“北京醉驾刑满释放第一人”刘某危险驾驶案为例，认为刘某“仅仅过失地引起了公共危险”（第144页）。但是，刘某明知自已喝了酒，即使“觉得自已还算清醒”，也不可能消除行为的抽象危险，因而不能认为刘某对危险驾驶的抽象危险仅具有过失。“觉得自已还算清醒”只是说明刘某存在侥幸心理，而不能排除其主观上对抽象危险缺乏故意。（三）冯文主张处罚过失的抽象危险犯，并不妥当冯文认为，刑法第133条之1的规范目的，是为了处罚过失的抽象危险犯。但是，这样的观点存在疑问。第一，冯文的观点不当扩大了危险驾驶罪的处罚范围。例如，如果认为危险驾驶罪是过失犯罪，那么，在他人向行为人的饮食中添加了酒精饮料时，即使行为人没有认识到自已醉酒，但只要行为人具有认识的可能性，进①，诚然，按照冯军教授的观点，刑法第25条第2款虽然规定了“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，但并没有规定“二人以上过失共同犯罪的，不以共同犯罪论处，因而能够肯定过失的共同正犯。参见冯军“论过失共同犯罪”，载《西原先生古稀祝贺论文集》，法律出版社、成文堂1997年版，第165页以下。但是，这只是冯军教授的主张，并没有被司法实践接受。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 6 期 张明楷: 危险驾驶罪的基本问题———与冯军教授商榷 冯文一方面主张危险驾驶罪是过失犯，同时又要求醉酒驾驶行为出于故意。例如，冯文指出: “就醉酒驾驶 行为而言，行为人在主观上是故意的.如果行为人在醉酒驾驶行为上不存在故意，那么，就不可能成立醉酒型 危险驾驶罪。例如，行为人在不知情时喝了被人掺了酒精的饮料，在道路上驾驶机动车的整个过程中都没有认 识到、也不可能认识到自己处于醉酒状态，虽然已经感觉到自己不能安全驾驶，却以为是车辆或者道路出现了不 安全状况，在这种情形中，尽管行为人客观上实施了醉酒驾驶行为，并且造成了公共安全的抽象危险，也因为行 为人在醉酒驾驶行为上不存在故意而不能追究行为人危险驾驶罪的刑事责任。”( 第 149 页) 这一观点存在问 题。其一，既然认为危险驾驶罪是过失犯罪，就不应当要求行为人对醉酒驾驶机动车本身是故意的。因为过失 犯罪的成立，既不要求行为人希望结果发生，也不要求行为人认识到自己行为的性质与社会意义。例如，危险物 品肇事罪的成立，并不要求行为人认识自己在违规运输、使用危险物品，只要有认识的可能性即可; 再如，行为人 驾驶机动车闯红灯致人死亡因而成立交通肇事罪的，并不要求行为人对闯红灯是故意的，即便误以为是绿灯而 向前行驶因而致人死亡的，也成立交通肇事罪。其二，如果行为人对醉酒驾驶行为没有故意，但对醉酒驾驶具有 认识( 预见) 可能性时，应当如何处理? 冯文没有直接讨论这种情形。从冯文“在主观上是故意”的表述来看，该 行为不成立危险驾驶罪; 从“没有认识到、也不可能认识到自己处于醉酒状态”的表述来看，该行为似乎也可能 成立危险驾驶罪( 因为并非“不可能认识到”) 。由此可以发现冯文作者内心的纠结: 亦即，按照危险驾驶罪是过 失犯的观点，对这种行为原本是应当以危险驾驶罪论处的，但由于这样处理并不妥当，于是又排除在犯罪之外。 这表明冯文的观点与结论存在不协调之处。其三，区分行为与结果来讨论故意，认为存在对行为的故意与对结 果的过失的情形，也是值得进一步研究的。按照刑法第 14 条的规定，故意是认识因素与意志因素的统一，单纯 对行为的故意，并不是刑法意义上的故意。只有认识到行为的社会意义与结果，并且希望或者放任这种结果发 生，才能成立刑法上的故意。 将危险驾驶罪确定为过失犯罪，就否认了本罪存在教唆犯与帮助犯。冯文指出: “如果行为人故意劝酒，并 且故意促使他人在道路上醉酒驾驶机动车以危害公共安全的，就可能成立以危险方法危害公共安全罪的间接正 犯。”( 第 157 页) 。但是，其一，以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，在没有发生实害结果的案件中，如果 故意促使他人醉酒驾驶机动车的人，仅对抽象危险具有故意，对具体危险并没有故意，就不成立教唆犯与间接正 犯了。这便出现了不协调的现象: 过失的醉酒驾驶机动车都能成立犯罪，但故意使他人醉酒驾驶机动车的行为， 反而不成立犯罪。其二，倘若认为危险驾驶罪是过失犯罪，那么，当甲唆使乙醉酒驾驶，乙过失致人伤亡，但乙的 醉酒驾驶并不符合刑法第 114 条规定的危险方法时，甲的行为就不成立任何犯罪了。这也明显不当。如果将危 险驾驶确定为故意犯罪，甲的行为就成立危险驾驶罪的教唆犯，又由于甲对伤亡结果具有预见可能性，对甲的行 为应以结果加重犯( 交通肇事罪) 论处。其三，在二人共同追逐竞驶的情况下，完全成立共同正犯。但是，如果 认为危险驾驶是过失犯罪，在现行刑法规定之下，就难以认定二人成立共同正犯。① 将危险驾驶罪确定为过失犯罪，与客观事实也不相符。反过来说，将危险驾驶罪确定为故意犯罪，不会产生 处罚漏洞。当行为人明知自己在有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车，不可能控制行为的抽象危险时，就能 够认定行为人希望或者放任抽象危险的发生。冯文以“北京醉驾刑满释放第一人”刘某危险驾驶案为例，认为 刘某“仅仅过失地引起了公共危险”( 第 144 页) 。但是，刘某明知自己喝了酒，即使“觉得自己还算清醒”，也不 可能消除行为的抽象危险，因而不能认为刘某对危险驾驶的抽象危险仅具有过失。“觉得自己还算清醒”只是 说明刘某存在侥幸心理，而不能排除其主观上对抽象危险缺乏故意。 ( 三) 冯文主张处罚过失的抽象危险犯，并不妥当 冯文认为，刑法第 133 条之 1 的规范目的，是为了处罚过失的抽象危险犯。但是，这样的观点存在疑问。 第一，冯文的观点不当扩大了危险驾驶罪的处罚范围。例如，如果认为危险驾驶罪是过失犯罪，那么，在他 人向行为人的饮食中添加了酒精饮料时，即使行为人没有认识到自己醉酒，但只要行为人具有认识的可能性，进 135 ① 诚然，按照冯军教授的观点，刑法第 25 条第 2 款虽然规定了“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，但并没有规定“二 人以上过失共同犯罪的，不以共同犯罪论处”，因而能够肯定过失的共同正犯。参见冯军: “论过失共同犯罪”，载《西原先生古稀祝贺论 文集》，法律出版社、成文堂 1997 年版，第 165 页以下。但是，这只是冯军教授的主张，并没有被司法实践接受
政法论坛2012年136而驾驶机动车，就属于过失犯罪，成立危险驾驶罪。①再如，如若认为危险驾驶罪是过失犯罪，那么，当行为人认识到了自己醉酒，不能驾驶摩托车，但由于疏忽大意将摩托车当作电瓶车驾驶时，也成立危险驾驶罪。还如，倘若认为危险驾驶罪是过失犯罪，那么，当驾驶机动车的行为人误以为后面的车辆里的人要追杀自己，而形成了追逐竞驶的状态与抽象危险时，行为人也可能因为有过失而构成危险驾驶罪。但是，以上结论不具有要当性。第二，冯文的观点导致罪刑关系失衡。例如，按照刑法的规定与冯文的观点，过失破坏交通工具（如公交车、火车）、交通设施等行为，即使造成了具体危险，也不成立犯罪（参见刑法第119条）；但是，过失醉酒驾驶行为，只要造成了抽象危险，就成立犯罪。再如，倘若某种过失醉酒驾驶行为与失火、过失爆炸等相当，即使行为本身属于过失以危险方法危害公共安全，并造成了具体的危险，也不成立犯罪（参见刑法第115条第2款）。但是，按照冯文的观点，没有达到过失以危险方法危害公共安全程度的过失醉酒驾驶机动车的行为，也能成立危险驾驶罪。套用冯文的话说“这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗？”此外，为了说明刑法处罚过失的危险犯，冯文指出：“我国刑法第330条规定的妨害传染病防治罪和第332条规定的妨害国境卫生检疫罪都是过失犯罪，都将“有传播严重危险，作为构成要件之，明显是关于过失危险犯的规定。”（第150页）。然而，第330条、第332条规定的两个犯罪是否属于过失犯罪不无疑问，尽管不少学者得出了肯定结论，但在笔者看来，由于缺乏刑法第15条所要求的“法律有规定”这一前提，只能确定为故意犯罪91(P.9以F)。与刑法第115条、第119条相比较，也难以认为这两个犯罪是关于过失的具体危险犯的规定。退一步说，即便认为上述两个犯罪是过失犯罪，刑法也只是肯定了过失的具体危险犯，而没有肯定过失的抽象危险犯。第三，冯文旨在通过将危险驾驶罪确定为过失的抽象危险犯，使对醉酒驾驶的处罚没有任何漏洞，但是，难以达到其目的。例如，冯文一方面指出：“如果行为人不仅故意在道路上醉酒驾驶机动车，而且故意通过该行为来危害公共安全，那么，其行为也不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公共安全罪。”（第143页）另方面又说：成立以危险方法危害公共安全罪，要求“行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性”。（第153页）。于是，醉酒驾驶机动车过失地产生了具体的公共危险时，或者醉酒驾驶机动车故意造成了具体危险或者抽象危险，但是行为并没有达到刑法第114条所要求的与放火、爆炸等相当的危险状态时，均无相应的适用法条。充其量将这种具体危险评价为抽象危险，将故意评价为过失，进而认定为冯文所称的过失的危险驾驶罪。第四，处罚过失的抽象危险犯，不符合刑法保障国民自由的本旨。二个朴实的道理是，如果处罚过失的抽象危险犯，就必然造成国民的行动萎缩，不当限制乃到剥夺国民的行动自由。诚然，在所调的风险社会中，过失危险行为也会使国民产生恐惧心理，这种恐惧心理会妨碍国民的行动自由。但是，处罚过失的抽象危险犯给国民造成了另一种恐惧，亦即，国民实施任何行为时，都必然担心自己的行为会造成某种危险，于是不敢实施行为，自由受到无形的限制，总之，危险驾驶罪是故意犯罪，行为人要认识到自已在道路上醉酒驾驶机动车，认识到自已的行为会发生公共安全的抽象危险，并且希望或者放任这种危险的发生。二、具体危险与抽象危险危险驾驶罪属于抽象的危险犯，这一点没有争议。但是，抽象危险是否需要判断以及如何判断，必然影响危险驾驶罪的认定。另一方面，并非任何危险驾驶行为都只成立危险驾驶罪。换言之，如果危险驾驶行为与刑法第114条规定的行为相当，并且产生了具体危险，就不能仅认定为危险驾驶罪，而应认定为以危险方法危害公共安全罪。于是，如何区分和判断具体危险与抽象危险，就成为十分重要的问题。（一）具体危险与抽象危险的区分关于具体危险犯与抽象危险犯的区分，刑法理论上存在不同学说，可谓没有定论01(P12以下）。之所以如此，在笔者看来，是因为抽象危险犯存在不同类型，但人们试图用一个实体标准区分抽象危险犯与具体危险犯。首先，在某些场合，抽象危险是指具有发生实害的特别重大、紧迫的危险。例如，日本刑法第108条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者五年以上惩①诚然，冯文要求对醉酒驾驶本身是故意的。但如上所述，对过失犯罪提出这样的要求是不合适的。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2012 年 而驾驶机动车，就属于过失犯罪，成立危险驾驶罪。① 再如，如若认为危险驾驶罪是过失犯罪，那么，当行为人认 识到了自己醉酒，不能驾驶摩托车，但由于疏忽大意将摩托车当作电瓶车驾驶时，也成立危险驾驶罪。还如，倘 若认为危险驾驶罪是过失犯罪，那么，当驾驶机动车的行为人误以为后面的车辆里的人要追杀自己，而形成了追 逐竞驶的状态与抽象危险时，行为人也可能因为有过失而构成危险驾驶罪。但是，以上结论不具有妥当性。 第二，冯文的观点导致罪刑关系失衡。例如，按照刑法的规定与冯文的观点，过失破坏交通工具( 如公交 车、火车) 、交通设施等行为，即使造成了具体危险，也不成立犯罪( 参见刑法第 119 条) ; 但是，过失醉酒驾驶行 为，只要造成了抽象危险，就成立犯罪。再如，倘若某种过失醉酒驾驶行为与失火、过失爆炸等相当，即使行为本 身属于过失以危险方法危害公共安全，并造成了具体的危险，也不成立犯罪( 参见刑法第 115 条第 2 款) 。但 是，按照冯文的观点，没有达到过失以危险方法危害公共安全程度的过失醉酒驾驶机动车的行为，也能成立危险 驾驶罪。套用冯文的话说，“这种司法活动不违反实质正义所要求的比例原则吗?”此外，为了说明刑法处罚过 失的危险犯，冯文指出: “我国刑法第 330 条规定的妨害传染病防治罪和第 332 条规定的妨害国境卫生检疫罪都 是过失犯罪，都将‘有传播严重危险’作为构成要件之一，明显是关于过失危险犯的规定。”( 第 150 页) 。然而， 第 330 条、第 332 条规定的两个犯罪是否属于过失犯罪不无疑问，尽管不少学者得出了肯定结论，但在笔者看 来，由于缺乏刑法第 15 条所要求的“法律有规定”这一前提，只能确定为故意犯罪［9］( P. 98以下) 。与刑法第 115 条、 第 119 条相比较，也难以认为这两个犯罪是关于过失的具体危险犯的规定。退一步说，即使认为上述两个犯罪 是过失犯罪，刑法也只是肯定了过失的具体危险犯，而没有肯定过失的抽象危险犯。 第三，冯文旨在通过将危险驾驶罪确定为过失的抽象危险犯，使对醉酒驾驶的处罚没有任何漏洞，但是，难 以达到其目的。例如，冯文一方面指出: “如果行为人不仅故意在道路上醉酒驾驶机动车，而且故意通过该行为 来危害公共安全，那么，其行为也不成立危险驾驶罪，而是成立以危险方法危害公共安全罪。”( 第 143 页) 另一 方面又说: 成立以危险方法危害公共安全罪，要求“行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为具有与放火、爆炸等 行为一样的危害公共安全的危险性”。( 第 153 页) 。于是，醉酒驾驶机动车过失地产生了具体的公共危险时， 或者醉酒驾驶机动车故意造成了具体危险或者抽象危险，但是行为并没有达到刑法第 114 条所要求的与放火、 爆炸等相当的危险状态时，均无相应的适用法条。充其量将这种具体危险评价为抽象危险，将故意评价为过失， 进而认定为冯文所称的过失的危险驾驶罪。 第四，处罚过失的抽象危险犯，不符合刑法保障国民自由的本旨。一个朴实的道理是，如果处罚过失的抽象 危险犯，就必然造成国民的行动萎缩，不当限制乃到剥夺国民的行动自由。诚然，在所谓的风险社会中，过失危 险行为也会使国民产生恐惧心理，这种恐惧心理会妨碍国民的行动自由。但是，处罚过失的抽象危险犯给国民 造成了另一种恐惧，亦即，国民实施任何行为时，都必然担心自己的行为会造成某种危险，于是不敢实施行为，自 由受到无形的限制。 总之，危险驾驶罪是故意犯罪，行为人要认识到自己在道路上醉酒驾驶机动车，认识到自己的行为会发生公 共安全的抽象危险，并且希望或者放任这种危险的发生。 二、具体危险与抽象危险 危险驾驶罪属于抽象的危险犯，这一点没有争议。但是，抽象危险是否需要判断以及如何判断，必然影响危 险驾驶罪的认定。另一方面，并非任何危险驾驶行为都只成立危险驾驶罪。换言之，如果危险驾驶行为与刑法 第 114 条规定的行为相当，并且产生了具体危险，就不能仅认定为危险驾驶罪，而应认定为以危险方法危害公共 安全罪。于是，如何区分和判断具体危险与抽象危险，就成为十分重要的问题。 ( 一) 具体危险与抽象危险的区分 关于具体危险犯与抽象危险犯的区分，刑法理论上存在不同学说，可谓没有定论［10］( P. 112以下) 。之所以如此， 在笔者看来，是因为抽象危险犯存在不同类型，但人们试图用一个实体标准区分抽象危险犯与具体危险犯。 首先，在某些场合，抽象危险是指具有发生实害的特别重大、紧迫的危险。例如，日本刑法第 108 条规定: “放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者五年以上惩 136 ① 诚然，冯文要求对醉酒驾驶本身是故意的。但如上所述，对过失犯罪提出这样的要求是不合适的
第6期张明楷：危险驾驶罪的基本问题一与冯军教授商椎137役。第109条第1项规定“放火烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处二年以上有期惩役。”第110条第1项规定“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处一年以上十年以下惩役。”显而易见的是，前两条规定的是抽象危险犯，后一条规定的是具体危险犯。前两条的法定刑之所以重于后一条规定的法定刑，是因为前两条的行为致人伤亡的危险很大、很紧迫。此外，第108条所规定的法定刑之所以重于第109条规定的法定刑，显然是因为前者致人伤亡的危险特别大、特别紧迫。我国刑法的相关规定也说明了这一点。例如，刑法第144条将生产、销售有毒、有害食品罪规定为抽象危险犯，第143条将生产、销售不符合安全标准的食品罪规定为具体危险犯，是因为前者对生命、身体的危险更加紧迫。不难看出，在这种场合，将“具体危险犯所造成的是紧迫的危险，抽象的危险犯造成的是缓和的危险”作为区分标准51(120-12，并不妥当。其次，在某些场合，抽象危险实际上几乎等同于实害。例如，每厚、诽谤罪属于抽象的危险犯(5)），但是，悔辱、诽行为对他人名誉造成的侵犯几乎相当于实害犯，只是因为这种实害难以具体测量，刑法才将其规定为抽象危险犯。在这种场合，既不能认为抽象危险是缓和的危险，也不能认为抽象危险只是行为的危险、具体危险是作为结果的危险。最后，在某些场合，抽象危险是比较缓和的危险，亦即距离实害比较远的危险。例如，毒品不仅能使人形成瘾，而且足以危害人的身体健康：接触毒品的人，可能吸食、注射毒品。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”[121(P.406)。既然如此，成立毒品犯罪，就要求发生公众健康的抽象危险。但是，各种毒品犯罪对公众健康的危险不必是紧迫的、立即造成人员伤亡的危险。在本文看来，危险驾驶罪中的抽象危险，就属于这一类。即使危险驾驶行为所形成的造成他人伤亡的危险并不紧迫，但只要具有比较缓和的危险，也不影响本罪的成立。不难看出，要想以单一的实体标准区分具体危险与抽象危险，并不可行。可行的是根据判断方法区分具体危险与抽象危险。抽象危险的判断，只需要一般性的、类型性的判断：而具体危险的判断，需要个别的、具体的判断。详言之，具体危险犯与抽象危险犯是以对事实的抽象程度为标准的：具体危险犯中的危险，是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性：抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。因此，不管是具体危险犯中的危险，还是抽象危险犯中的危险，都是现实的危险，因而都是需要在司法上认定和考察的，但只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同：认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；反之，认定抽象危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如，放火罪是具体危险犯，根据行为当时的具体情况，认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。（二）具体危险与抽象危险的判断应当肯定的是，具体危险都是紧迫的危险，缓和的危险不可能评价为具体危险：具体危险意味着没有发生实害结果属于偶然。对于具体危险的有无，需要以事后查明的全部事实为基础，进行具体的判断。正因为如此具体危险犯中的具体危险被公认为构成要件要素。行为无价值论者一般认为，抽象危险犯中的抽象危险虽然是处罚根据，但不是构成要件要素。据此，作为抽象危险犯的危险驾驶罪，也不需要判断行为是否存在抽象危险。②冯文指出“在抽象危险犯中，只要行为人实施了刑法分则条文规定的行为，就大体上相应地产生了抽象危险。刑事法官在认定抽象危险犯时，一般只需要判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为，而无需具体判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。"③（第148页）但是，本文对这种观点持怀疑态度。其一，认为抽象危险是处罚根据、不是构成要件要素的观点，意味着只要立法上认为有抽象危险，即便司法①当然，行为无价值论者会主张仅以行为人认识到或者一般人可能认识到的事实为基础做出判断。ner Teil,Band I,4. Aufl.,C. H. Beck 2006,S.338.2Vgl-,ClausRoxin,StrafrechtAllgemei3从冯文的上下文可以看出，这里的“无需具体判断…抽象危险”，实际上是指“无需判断抽象危险”。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
第 6 期 张明楷: 危险驾驶罪的基本问题———与冯军教授商榷 役。”第 109 条第 1 项规定: “放火烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处二年以上有 期惩役。”第 110 条第 1 项规定: “放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处一年以上十年以下惩 役。”显而易见的是，前两条规定的是抽象危险犯，后一条规定的是具体危险犯。前两条的法定刑之所以重于后 一条规定的法定刑，是因为前两条的行为致人伤亡的危险很大、很紧迫。此外，第 108 条所规定的法定刑之所以 重于第 109 条规定的法定刑，显然是因为前者致人伤亡的危险特别大、特别紧迫。我国刑法的相关规定也说明 了这一点。例如，刑法第 144 条将生产、销售有毒、有害食品罪规定为抽象危险犯，第 143 条将生产、销售不符合 安全标准的食品罪规定为具体危险犯，是因为前者对生命、身体的危险更加紧迫。不难看出，在这种场合，将 “具体危险犯所造成的是紧迫的危险，抽象的危险犯造成的是缓和的危险”作为区分标准［5］( P. 120 － 122) ，并不妥当。 其次，在某些场合，抽象危险实际上几乎等同于实害。例如，侮辱、诽谤罪属于抽象的危险犯［11］( P. 85) ，但是， 侮辱、诽谤行为对他人名誉造成的侵犯几乎相当于实害犯，只是因为这种实害难以具体测量，刑法才将其规定为 抽象危险犯。在这种场合，既不能认为抽象危险是缓和的危险，也不能认为抽象危险只是行为的危险、具体危险 是作为结果的危险。 最后，在某些场合，抽象危险是比较缓和的危险，亦即距离实害比较远的危险。例如，毒品不仅能使人形成 瘾癖，而且足以危害人的身体健康; 接触毒品的人，可能吸食、注射毒品。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害 了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为 保护法益的抽象危险犯”［12］( P. 406) 。既然如此，成立毒品犯罪，就要求发生公众健康的抽象危险。但是，各种毒品 犯罪对公众健康的危险不必是紧迫的、立即造成人员伤亡的危险。在本文看来，危险驾驶罪中的抽象危险，就属 于这一类。即使危险驾驶行为所形成的造成他人伤亡的危险并不紧迫，但只要具有比较缓和的危险，也不影响 本罪的成立。 不难看出，要想以单一的实体标准区分具体危险与抽象危险，并不可行。可行的是根据判断方法区分具体 危险与抽象危险。抽象危险的判断，只需要一般性的、类型性的判断; 而具体危险的判断，需要个别的、具体的判 断。详言之，具体危险犯与抽象危险犯是以对事实的抽象程度为标准的: 具体危险犯中的危险，是“在司法上” 以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性; 抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以 行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。因 此，不管是具体危险犯中的危险，还是抽象危险犯中的危险，都是现实的危险，因而都是需要在司法上认定和考 察的，但只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同: 认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行 的抽象程度低; 反之，认定抽象危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如，放火罪是 具体危险犯，根据行为当时的具体情况，认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。盗窃枪 支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时， 便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。 ( 二) 具体危险与抽象危险的判断 应当肯定的是，具体危险都是紧迫的危险，缓和的危险不可能评价为具体危险; 具体危险意味着没有发生实 害结果属于偶然。对于具体危险的有无，需要以事后查明的全部事实为基础，①进行具体的判断。正因为如此， 具体危险犯中的具体危险被公认为构成要件要素。 行为无价值论者一般认为，抽象危险犯中的抽象危险虽然是处罚根据，但不是构成要件要素。据此，作为抽 象危险犯的危险驾驶罪，也不需要判断行为是否存在抽象危险。② 冯文指出: “在抽象危险犯中，只要行为人实 施了刑法分则条文规定的行为，就大体上相应地产生了抽象危险。刑事法官在认定抽象危险犯时，一般只需要 判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为，而无需具体判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。”③ ( 第 148 页) 但是，本文对这种观点持怀疑态度。 其一，认为抽象危险是处罚根据、不是构成要件要素的观点，意味着只要立法上认为有抽象危险，即使司法 137 ① ② ③ 当然，行为无价值论者会主张仅以行为人认识到或者一般人可能认识到的事实为基础做出判断。 Vgl． ，Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4． Aufl． ，C． H． Beck 2006，S． 338． 从冯文的上下文可以看出，这里的“无需具体判断.抽象危险”，实际上是指“无需判断抽象危险
政法论坛2012年138上认为完全没有危险，也成立犯罪。这显然难以成立。因为只有当现实案件具备了刑法条文所要求的处罚根据时，才能够认定为相应的犯罪。换言之，在司法上，将没有任何危险的行为认定为危险犯，进而给予刑罚处罚，违反了刑法处罚危险犯的本旨。其二，人们之所以认为抽象危险不需要判断或者不需要具体判断，主要是因为立法者凭籍一般的生活经验认定其所规定的行为有抽象危险。但是，这种经验的依据，在有些时候是靠不住的。例如，日本刑法第108条所规定的对现住建筑物放火罪属于抽象危险犯，公共危险和对建筑物内的人的危险，是本罪的处罚根据。日本刑法理论的通说认为，如果对建筑物放火的行为客观上没有发生上述两种危险，就不可能成立对现住建筑物放火罪[31(2443：D41(200:051(29:D61(e39:D71(P.379:DIs1(830)。再如，根据《德国刑法》第306条的规定，只要对供人居住用的建筑物、船舶或者房屋放火，就构成放火罪（抽象危险犯）。根据抽象危险不需要判断的观点，即使房屋的价值低廉、没有左邻右舍、行为人确定房屋内没有人，但只要该屋舍是供人居住使用的，对其实施放火行为，就成立放火罪。亦即，在这种情况下，虽然实际上不存在任何公共危险，但也成立作为公共危险罪的放火罪。这便使行为人对现实上并不存在的危险承担责任。概言之，根据抽象危险不需要判断的观点，在抽象危险犯的场合，即使行为在客观上没有任何危险、行为人主观上确证了没有任何危险，也必须承担危险犯的刑事责任。这显然违反责任主义。①其三，一般只需要判断行为、无需具体判断抽象危险的观点，与冯文的相关观点不协调。冯文指出“危险本身就是结果。危险犯，包括过失的抽象危险犯，也是结果犯。危险犯是相对于实害犯而言的，并不是与结果犯相对立的概念。”（第150页）笔者赞成这一观点。但是，结果与行为毕竞是不同的构成要件要素，既然如此，就不能只判断行为，不判断危险。换言之，既然抽象危险这一结果是独立于行为要素的，在任何案件中就都需要判断抽象危险，而不是“一般只需要判断行为、无需判断结果”。总之，在具体案件中，行为是否存在抽象的危险，并非完全不需要判断，只是不需要像具体危险犯那样判断，而是需要一般性的、类型性的判断。接下来要讨论的是，在危险驾驶中，如何判断抽象危险与具体危险？笔者曾提出：“在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。”冯文指出：“这种看法混淆了抽象危险和具体危险。当行为人在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车时，他就制造了公共安全的具体危险，因为他随时都可能撞击车辆和行人。正因为行为人是在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车，才说他制造了公共安全的抽象危险，因为在行为人正在驾驶的道路上总是可能出现其他车辆与行人。行为人是在人们不太出门的冬夜里在道路上醉酒驾驶、是在前方没有车辆和行人的沙漠公路上醉酒驾驶、是在被洪水损坏的道路上醉酒驾驶，等等，都不能证明行为人的醉酒驾驶行为没有制造公共安全的抽象危险，因为根本不能证明在行为人能够出现的地方不可能出现他人或者不可能存在具有重大价值的物品。”（第149页）本文认为，冯文扩大了抽象危险与具体危险的范围，因而会导致处罚过于膨胀和严厉。其一，危险驾驶罪中的抽象危险，是对公共安全的抽象危险：而公共危险是对不特定或者多数人的生命、身体的危险。如果在醉酒驾驶的过程中，道路上没有车辆与行人，就意味着没有抽象危险。可能出现车辆与行人，只是意味着可能产生抽象危险，但并不等于抽象危险已经客观存在。笔者同意冯文所说的“危险性被完全控制”时，不具有抽象危险的观点。但是“危险性被完全控制”也只是意味着醉酒驾驶不会碰撞车辆与行人。当客观事实表明道路上没有车辆与行人时，同样应当肯定没有危险性。其二，按照冯文的逻辑，只要行为人在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车，就制造了公共安全的具体危险，只要行为人认识到了这种具体危险（对此不存在疑问，因为按照冯文的逻辑，只要行为人认识到道路上有车辆与行人，就认识到了这种具体危险），并且希望或者放任这种具体危险发生，就成立以危险方法危害公共安全罪。这明显扩大了以危险方法危害公共安全罪的范围。其三，冯文认为，危险驾驶行为同时触犯以危险方法危害公共安全罪“必须具备两个条件：其一，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性…其二，行为人故意通过醉酒驾驶来危害公共安全。”（第153154页）于是，产生了这样的问题，危险驾驶行为不具有与放火、爆炸等行为一样的危险性，却又产生了具体危险时，应当如何处理？结局恐怕只能是，依然按危险驾驶罪处理。既然如此，不如承认在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车仅具有抽象危险。这样理解与判断，既符合客观事实，也①Vgl.,Schroder,Die Gefahrdungsdlikte im Strafrecht,ZSe W 1969,S. 15?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2012 年 上认为完全没有危险，也成立犯罪。这显然难以成立。因为只有当现实案件具备了刑法条文所要求的处罚根据 时，才能够认定为相应的犯罪。换言之，在司法上，将没有任何危险的行为认定为危险犯，进而给予刑罚处罚，违 反了刑法处罚危险犯的本旨。其二，人们之所以认为抽象危险不需要判断或者不需要具体判断，主要是因为立 法者凭藉一般的生活经验认定其所规定的行为有抽象危险。但是，这种经验的依据，在有些时候是靠不住的。 例如，日本刑法第 108 条所规定的对现住建筑物放火罪属于抽象危险犯，公共危险和对建筑物内的人的危险，是 本罪的处罚根据。日本刑法理论的通说认为，如果对建筑物放火的行为客观上没有发生上述两种危险，就不可 能成立对现住建筑物放火罪［13］( P. 443) ; ［14］( P. 200) ; ［15］( P. 209) ; ［16］( P. 369) ; ［17］( P. 377) ; ［18］( P. 330) ; 。再如，根据《德国刑法》第 306 条的规定，只要对供人居住用的建筑物、船舶或者房屋放火，就构成放火罪( 抽象危险犯) 。根据抽象危险不需 要判断的观点，即使房屋的价值低廉、没有左邻右舍、行为人确定房屋内没有人，但只要该屋舍是供人居住使用 的，对其实施放火行为，就成立放火罪。亦即，在这种情况下，虽然实际上不存在任何公共危险，但也成立作为公 共危险罪的放火罪。这便使行为人对现实上并不存在的危险承担责任。概言之，根据抽象危险不需要判断的观 点，在抽象危险犯的场合，即使行为在客观上没有任何危险、行为人主观上确证了没有任何危险，也必须承担危 险犯的刑事责任。这显然违反责任主义。① 其三，一般只需要判断行为、无需具体判断抽象危险的观点，与冯文 的相关观点不协调。冯文指出: “危险本身就是结果。危险犯，包括过失的抽象危险犯，也是结果犯。危险犯是 相对于实害犯而言的，并不是与结果犯相对立的概念。”( 第 150 页) 笔者赞成这一观点。但是，结果与行为毕竟 是不同的构成要件要素，既然如此，就不能只判断行为，不判断危险。换言之，既然抽象危险这一结果是独立于 行为要素的，在任何案件中就都需要判断抽象危险，而不是“一般只需要判断行为、无需判断结果”。 总之，在具体案件中，行为是否存在抽象的危险，并非完全不需要判断，只是不需要像具体危险犯那样判断， 而是需要一般性的、类型性的判断。接下来要讨论的是，在危险驾驶中，如何判断抽象危险与具体危险? 笔者曾 提出: “在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。”［19］冯文 指出: “这种看法混淆了抽象危险和具体危险。当行为人在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车时，他就制 造了公共安全的具体危险，因为他随时都可能撞击车辆和行人。正因为行为人是在没有车辆与行人的荒野道路 上醉酒驾驶机动车，才说他制造了公共安全的抽象危险，因为在行为人正在驾驶的道路上总是可能出现其他车 辆与行人。行为人是在人们不太出门的冬夜里在道路上醉酒驾驶、是在前方没有车辆和行人的沙漠公路上醉酒 驾驶、是在被洪水损坏的道路上醉酒驾驶，等等，都不能证明行为人的醉酒驾驶行为没有制造公共安全的抽象危 险，因为根本不能证明在行为人能够出现的地方不可能出现他人或者不可能存在具有重大价值的物品。”( 第 149 页) 本文认为，冯文扩大了抽象危险与具体危险的范围，因而会导致处罚过于膨胀和严厉。 其一，危险驾驶罪中的抽象危险，是对公共安全的抽象危险; 而公共危险是对不特定或者多数人的生命、身 体的危险。如果在醉酒驾驶的过程中，道路上没有车辆与行人，就意味着没有抽象危险。可能出现车辆与行人， 只是意味着可能产生抽象危险，但并不等于抽象危险已经客观存在。笔者同意冯文所说的“危险性被完全控 制”时，不具有抽象危险的观点。但是，“危险性被完全控制”也只是意味着醉酒驾驶不会碰撞车辆与行人。当 客观事实表明道路上没有车辆与行人时，同样应当肯定没有危险性。 其二，按照冯文的逻辑，只要行为人在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车，就制造了公共安全的具体危 险，只要行为人认识到了这种具体危险( 对此不存在疑问，因为按照冯文的逻辑，只要行为人认识到道路上有车 辆与行人，就认识到了这种具体危险) ，并且希望或者放任这种具体危险发生，就成立以危险方法危害公共安全 罪。这明显扩大了以危险方法危害公共安全罪的范围。 其三，冯文认为，危险驾驶行为同时触犯以危险方法危害公共安全罪，“必须具备两个条件: 其一，行为人在 道路上醉酒驾驶机动车的行为具有与放火、爆炸等行为一样的危害公共安全的危险性.其二，行为人故意通 过醉酒驾驶来危害公共安全。”( 第 153 ～ 154 页) 于是，产生了这样的问题，危险驾驶行为不具有与放火、爆炸等 行为一样的危险性，却又产生了具体危险时，应当如何处理? 结局恐怕只能是，依然按危险驾驶罪处理。既然如 此，不如承认在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车仅具有抽象危险。这样理解与判断，既符合客观事实，也 138 ① Vgl． ，Schrder，Die Gefahrdungsdlikte im Strafrecht，ZStW 1969，S． 15．
第6期张明楷：危险驾驶罪的基本问题一一与冯军教授商139不会使刑法第114条与第133条之1之间产生空隙。换言之，根据我国刑法分则第2章的规定，在规范意义上说，危险驾驶行为产生的危险，要么归入刑法第114条规定的具体危险，要么归入刑法第133条之1规定的抽象危险。亦即，危险驾驶行为所产生的危险，没有达到刑法第114条规定的具体危险程度时，就应当归入刑法第133条之1规定的抽象危险。其四，冯文的观点与追逐竞驶型的危险驾驶罪不协调。与醉酒驾驶一样，发生抽象危险的追逐竞驶行为也能成立犯罪，但是，刑法第133条之1对追逐竞驶还规定了情节严重的要求。换言之，即使在有车辆与行人的道路上追逐竞驶，也只有情节严重才构成犯罪。但是，按照冯文的观点，即使在没有车辆与行人的道路上醉酒驾驶，也成立犯罪。这显然导致同一法条规定的两种类型的危险驾驶罪之间产生不协调的现象。其五，冯文实际上主张对抽象危险采取消极判断，亦即，只要不能证明抽象危险没有发生，就表明抽象危险已经发生。类似于“只要不能证明被害人没有死亡，就表明被害人已经死亡”。但这种判断不合适。既然认为抽象危险是一种结果，就必须进行积极判断。概言之，如果行为人在醉酒驾驶的整个过程中，没有车辆和行人出现（当然，在现代社会，这种情形极为军见），就不应当认为有抽象危险；只要在此过程中有车辆和行人，就应当认定具有抽象危险。三、转化犯罪与吸收犯罪刑法第133条之1第2款规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”冯文指出：“这一规定并不是关于竞合犯的规定，而是关于转化犯或者吸收犯的规定也就是说，因为在道路上醉酒驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其他犯罪，或者可能由于主观意思的质变而被其他犯罪所吸收，从而需要按照发挥了转化作用或者吸收作用的重罪来处罚。”（第152~153）本文对此持不同观点。（一）因危险驾驶过失致人伤亡而成立交通肇事罪的，是结果加重犯冯文认为，醉酒驾驶行为过失致人伤亡的，转化为交通肇事罪。但是，冯文并没有提出认定为“转化犯”的理论根据。本文认为，这种情形成立结果加重犯（罪名为交通肇事罪），而不是所谓“转化犯”。如所周知，结果加重犯，是指刑法规定的一个犯罪行为（基本犯），由于发生了严重结果而加重法定刑的犯罪类型。其一，结果加重犯要求实施基本犯罪行为，并造成了加重结果。加重结果，并不是泛指不同于基本犯结果的任何结果，而是在程度与性质上重于基本犯结果的结果。其中，基本犯为抽象危险犯，实害犯为结果加重犯的现象，为刑事立法与刑法理论所公认。例如，德国刑法第306条规定的放火罪为抽象危险犯，其刑法第306条c规定“行为人通过第306条至第306条b规定的放火至少轻率地造成他人死亡的，处终身自由刑或者十年以上自由刑。”显然，这是基本犯为抽象危险犯、实害犯为结果加重犯的适例。①再如，我国刑法第141条前段规定的生产、销售假药罪是基本犯，中段和后段规定的“对人体健康造成严重危害”和“致人死亡”，则是结果加重犯。同理，危险驾驶致人伤亡时，也是结果加重犯。其二，结果加重犯要求基本行为与加重结果之间具有直接因果关系。亦即，只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。危险驾驶过失致人伤亡，明显符合直接性要件。其三，结果加重犯要求行为人对基本犯具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。按照本文的观点，危险驾驶时，行为人对基本犯造成抽象危险具有故意，对于致人伤亡具有过失，符合结果加重犯的特征。退一步说即使像冯文所主张的那样，危险驾驶罪是过失犯罪，但只要行为人对加重结果有过失，也应认定为结果加重犯，而不是所谓转化犯。其四，结果加重犯要求刑法就发生加重结果加重了法定刑。交通肇事罪的法定刑高于危险驾驶罪的法定刑，故因危险驾驶而发生伤亡结果的，也符合结果加重犯的特征。需要说明的是，结果加重犯不必与基本犯规定在同一法条；以不同法条分别规定基本犯与结果加重犯，完全是可能的。此外，也不能认为结果加重犯必须与基本犯属于同一罪名。如何确定罪名并不影响结果加重犯的认定（我国司法解释一般没有将结果加重犯确定为DVgl.,Arzt/Weber,StrafrechtBesondererTeil,Verlag Emst und WernerGieseking,2000,S.815?1994-2015 China.Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/wwW.cnki.net
第 6 期 张明楷: 危险驾驶罪的基本问题———与冯军教授商榷 不会使刑法第 114 条与第 133 条之 1 之间产生空隙。换言之，根据我国刑法分则第 2 章的规定，在规范意义上 说，危险驾驶行为产生的危险，要么归入刑法第 114 条规定的具体危险，要么归入刑法第 133 条之 1 规定的抽象 危险。亦即，危险驾驶行为所产生的危险，没有达到刑法第 114 条规定的具体危险程度时，就应当归入刑法第 133 条之 1 规定的抽象危险。 其四，冯文的观点与追逐竞驶型的危险驾驶罪不协调。与醉酒驾驶一样，发生抽象危险的追逐竞驶行为也 能成立犯罪，但是，刑法第 133 条之 1 对追逐竞驶还规定了情节严重的要求。换言之，即使在有车辆与行人的道 路上追逐竞驶，也只有情节严重才构成犯罪。但是，按照冯文的观点，即使在没有车辆与行人的道路上醉酒驾 驶，也成立犯罪。这显然导致同一法条规定的两种类型的危险驾驶罪之间产生不协调的现象。 其五，冯文实际上主张对抽象危险采取消极判断，亦即，只要不能证明抽象危险没有发生，就表明抽象危险 已经发生。类似于“只要不能证明被害人没有死亡，就表明被害人已经死亡”。但这种判断不合适。既然认为 抽象危险是一种结果，就必须进行积极判断。 概言之，如果行为人在醉酒驾驶的整个过程中，没有车辆和行人出现( 当然，在现代社会，这种情形极为罕 见) ，就不应当认为有抽象危险; 只要在此过程中有车辆和行人，就应当认定具有抽象危险。 三、转化犯罪与吸收犯罪 刑法第 133 条之 1 第 2 款规定: “有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”冯文 指出: “这一规定并不是关于竞合犯的规定，而是关于转化犯或者吸收犯的规定; 也就是说，因为在道路上醉酒 驾驶机动车而成立的危险驾驶罪，完全可能由于发生了严重的实害结果而转化为其他犯罪，或者可能由于主观 意思的质变而被其他犯罪所吸收，从而需要按照发挥了转化作用或者吸收作用的重罪来处罚。”( 第 152 ～ 153 页) 本文对此持不同观点。 ( 一) 因危险驾驶过失致人伤亡而成立交通肇事罪的，是结果加重犯 冯文认为，醉酒驾驶行为过失致人伤亡的，转化为交通肇事罪。但是，冯文并没有提出认定为“转化犯”的 理论根据。本文认为，这种情形成立结果加重犯( 罪名为交通肇事罪) ，而不是所谓“转化犯”。 如所周知，结果加重犯，是指刑法规定的一个犯罪行为( 基本犯) ，由于发生了严重结果而加重法定刑的犯 罪类型。 其一，结果加重犯要求实施基本犯罪行为，并造成了加重结果。加重结果，并不是泛指不同于基本犯结果的 任何结果，而是在程度与性质上重于基本犯结果的结果。其中，基本犯为抽象危险犯，实害犯为结果加重犯的现 象，为刑事立法与刑法理论所公认。例如，德国刑法第 306 条规定的放火罪为抽象危险犯，其刑法第 306 条 c 规 定: “行为人通过第 306 条至第 306 条 b 规定的放火至少轻率地造成他人死亡的，处终身自由刑或者十年以上自 由刑。”显然，这是基本犯为抽象危险犯、实害犯为结果加重犯的适例。① 再如，我国刑法第 141 条前段规定的生 产、销售假药罪是基本犯，中段和后段规定的“对人体健康造成严重危害”和“致人死亡”，则是结果加重犯。同 理，危险驾驶致人伤亡时，也是结果加重犯。 其二，结果加重犯要求基本行为与加重结果之间具有直接因果关系。亦即，只有当基本犯与加重结果之间 具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。危险驾驶过失致人伤亡，明显符合直接性要件。 其三，结果加重犯要求行为人对基本犯具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。按照本文的观点，危险 驾驶时，行为人对基本犯造成抽象危险具有故意，对于致人伤亡具有过失，符合结果加重犯的特征。退一步说， 即使像冯文所主张的那样，危险驾驶罪是过失犯罪，但只要行为人对加重结果有过失，也应认定为结果加重犯， 而不是所谓转化犯。 其四，结果加重犯要求刑法就发生加重结果加重了法定刑。交通肇事罪的法定刑高于危险驾驶罪的法定 刑，故因危险驾驶而发生伤亡结果的，也符合结果加重犯的特征。需要说明的是，结果加重犯不必与基本犯规定 在同一法条; 以不同法条分别规定基本犯与结果加重犯，完全是可能的。此外，也不能认为结果加重犯必须与基 本犯属于同一罪名。如何确定罪名并不影响结果加重犯的认定( 我国司法解释一般没有将结果加重犯确定为 139 ① Vgl． ，Arzt /Weber，Strafrecht Besonderer Teil，Verlag Ernst und Werner Gieseking，2000，S． 815．