论法益在刑法分则中的解释论机能吴江内容提要法律解释方法的桂冠当属目的解释。当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，应以目的解释最终决定。刑法的目的是保护法益。刑法分则罪刑式规范条文具有特定的保护法益内容，对各罪构成要件的解释必须符合该罪的法益保护目的。应以刑法规定为依据，遵循一定方法，确定各罪的法益内容。如还告陷害罪保护的首要法益是公民的人身自由，次要法益是司法机关正常的刑事诉讼活动；非法经营罪的保护法益是国家对特定市场经营行为的正常管理秩序，司法实务中曾将买卖人体器官行为定性为非法经营罪，实际上买卖人体器官行为并未侵犯该罪保护法益，不应构成非法经营罪。关键词法益目的解释非法经营罪诬告陷害罪为，目的解释在诸种法律解释方法中具有终极意义。“解法益与刑法分则的目的解释释方法之桂冠当属于目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目（一）目的解释在刑法解释方法中的地位的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法目的解释，是指根据法规范的目的，阐明法律条文真律意思：而从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接实含义的解释方法。德国法学家耶林在《法的目的》中提近法律意思的特殊途径。"③无论是文义解释抑或历史解倡目的解释。他认为，法律乃人类意志的产物，有一定的释、体系解释，任何解释都或多或少包含了目的解释。而目的,受目的律支配，与以因果律为基础因而有必然因果且，在各种解释方法之中，究竟竞采取哪种解释方法，取决关系的自然法截然不同。故解释法律，必先了解法律所于哪一种解释更符合刑罚法规的立法宗旨与目的。④“当欲实现何种目的，以此为出发点，加以解释，始能得其要领。目的为解释法律之最高准则。①自此以后，目的解释不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。"③在法律解释方法中逐浙占据重要地位。当代德国法学家齐佩利乌斯也指出：“目的解释中的目的是否仅限于法律的整体目的？个个法律规整（GesetzlicheRege-lung)通常以一种关于社会过程控制的特定法律政治模式别规定、个别制度是否有相应的规范目的？我国台湾地为基础：当立法者对特定行为方式作出了有约束力的规区学者杨仁寿认为，目的解释中的目的为整体之法律目定，他是要以此实现特定目的。为实现其规整目的，他要的，而法意解释③则从个别规定之法意探求。①另一位台在这样两个方面分别作出判断：一方面是其欲实现的各湾地区学者王泽鉴则认为，目的解释之所谓目的，除法律项规整目的，以及这些目的被此之间的界定；另一方面是之整个目的外，还应包括个别法条、个别制度之规范目为了实现这些目的而采用的法律手段的合目的性。因的。③大陆学者梁慧星教授赞同后者的观点，认为，为目此，对法律的解释应当服务于法律的目的。"②的解释时，不可局限于法律之整体目的，应包括个别规关于刑法解释方法的种类，学界有不同见解，基本包定、个别制度之规范目的。这是因为，一部法律往往洋洋括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。一般认万言，法条众多，设多种制度，虽然统摄于二个整体的规228?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
论法益在刑法分则中的解释论机能 吴 江 内容提要 法律解释方法的桂冠当属目的解释 。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥 当结论 时, 应以目的解释最终决定。 刑法的 目的是保护法益。 刑法分则罪刑式规范条文具有特定的保护法益 内容 , 对各罪构成要件的解释必须符合该罪的法益保护目的。 应以刑法规定为依据 ,遵循一定方法, 确定各罪的法 益内容。 如诬告陷害罪保护的首要法益是公民的人身 自由, 次要法益是司法机关正常的刑事诉讼活动 非法 经营罪的保护法益是国家对特定市场经营行为的正常管理秩序 , 司法实务中曾将买卖人体器官行为定性为非 法经营罪 ,实际上买卖人体器官行为并未侵犯该罪保护法益 ,不应构成非法经营罪 。 关 键 词 法益 目的解释 非法经营罪 诬告陷害罪 法益与刑法分则的 目的解释 一 目的解释在刑法解释方法中的地位 目的解释 , 是指根据法规范的目的 , 阐明法律条文真 实含义的解释方法 。德国法学家耶林在 《法的目的》中提 倡 目的解释 。他认为 ,法律乃人类意志的产物 ,有一定的 目的, 受目的律支配 , 与以因果律为基础因而有必然因果 关系的自然法截然不同 。故解释法律 ,必先了解法律所 欲实现何种 目的 ,以此为出发点 ,加以解释 ,始能得其要 领 。 目的为解释法律之最高准则 。①自此以后 , 目的解释 在法律解释方法中逐渐占据重要地位 。当代德国法学家 齐佩利乌 斯也 指出 “一 个法 律规整 通常以一种关于社会过程控制的特定法律政治模式 为基础 当立法者对特定行为方式作出了有约束力的规 定 ,他是要以此实现特定 目的。 为实现其规整目的 , 他要 在这样两个方面分别作出判断 一方面是其欲实现的各 项 规整 目的 , 以及这些 目的彼此 之间 的界定 另 一方面 是 为了实现这些 目的而采用的法律手段 的合 目的性 。 因 此 , 对法律 的解释应 当服务于法律 的目的 。', ② 关于刑法解释方法的种类 ,学界有不同见解 , 基本包 括文义解释 、体系解释 、历史解释 、目的解释等。 一般认 为 , 目的解释在诸种法律解释方法中具有终极意义 。 “解 释方法之桂冠当属于 目的论之解释方法 ,因为只有 目的 论的解释方法直接追求所有解释之本来目的 ,寻找出目 的观点和价值观点 ,从中最终得出有约束力的重要的法 律意思 而从根本上讲 ,其他的解释方法只不过是人们接 近法律意思的特殊途径 。', ③无论是文义解释抑或历史解 释 、体系解释 ,任何解释都或多或少包含了目的解释 。而 且 ,在各种解释方法之中 ,究竟采取哪种解释方法 ,取决 于哪一种解释更符合刑罚法规的立法宗 旨与目的。④“当 不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时 , 就以目的解释来最终决定 。”⑤ 目的解释中的目的是否仅限于法律的整体 目的 个 别规定 、个别制 度是 否有 相 应 的规范 目的 我 国台湾 地 区学者杨仁寿认为 , 目的解释中的目的为整体之法律 目 的 ,而法意解释⑥则从个别规定之法意探求。⑦另一位台 湾地区学者王泽鉴则认为 , 目的解释之所谓目的, 除法律 之整个 目的外 , 还 应 包括 个 别 法 条 、个 别 制度 之 规 范 目 的 。⑧大陆学者梁慧星教授赞同后者的观点 ,认为 ,为 目 的解释时 , 不可局限于法律之整体 目的 , 应包括个别规 定 、个别制度之规范 目的 。这是因为 , 一部法律往往洋洋 万言 ,法条众多, 设多种制度 ,虽然统摄于一个整体的规
论法益在刑法分则中的解释论机能范目的，但难免存在不同侧重、性质差异。以刑法为例，那么，对犯罪构成要件的解释理所当然必须以法益内容我国刑法分则有三百多个条文，共设四百多个罪名，彼此为指导。"司法者在刑事司法中对于刑事处罚必要性的性质差异巨大，以一个总的规范目的统领难以发挥目的判断，对构成要件进行解释和适用，必须借助法益概念。具体的解释机能，“目的解释就是要确定特定条文的含法益是刑法解释学上的重要标准。在论述各个犯罪的性义"9。质时，在判断基于被害人承诺的行为是否成为违法性阻（二）刑法的目的：保护法益却事由时，在决定罪数时，都要以法益为标准。归根结关于刑法的目的，日本刑法理论中有“为了维持社会底，司法者对刑法分则任何一个犯罪构成要件的解释结秩序”（社会秩序维持说）和为了保护法律所保护的生活论必须符合该罪的法益保护目的，否则这种解释就是错利益"（法益保护说）的对立。①后者在日本占据通说地误的，或者应认为尚未满足构成要件，不认定为该罪。如位。“刑法本质上是一部法益保护法。无法益保护，就无故意杀人罪保护的法益是人的生命权，这里的“人“不分刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚之必性别、年龄、职业、精神状态等，只要是具有生命的人类个要性。舍此，所谓的刑事立法即是恣意立法。①本文费体，其生命权就受到刑法的保护。如果将该罪中的“人”解释为“只限于精神正常的人”，就不符合本罪的法益保同法益保护说，法益保护说的观点在我国也能得到刑法的文本支持。我国《刑法》第1条开宗明义规定了刑法的护目的，是错误的解释。立法目的是“惩罚犯罪，保护人民”，第2条则规定了刑法刑法分则各罪法益内容的确定方法的任务。这两条共同揭示了我国刑法的目的：保护法益刑法运用刑罚这种严厉的法律制裁方法惩罚犯罪，以抑由于法益具有解释论机能，所以，对各罪保护法益的理解不同，会导致对构成要件的理解不同，进而导致处罚制犯罪，保护人民。惩罚犯罪不是刑法的目的，只是保护范围的不同。如对于盗窃罪的保护法益，如果认为刑法人民的手段，保护人民才是刑法的终极目的。保护人民规定盗窃罪是为了保护所有权及其他本权，则所有权人不是抽象的，而是具体地保护人民的生活利益。这种法从盗窃犯人那里窃回自己财物的，不构成盗窃罪；但是，所保护的人民的生活利益，就是我们所讲的法益。因此，我国刑法的目的就是保护法益。法益的具体种类集中规如果认为刑法规定盗窃罪是为了保护占有，则前述行为定在我国《刑法》第2条中，它不仅包括生命、健康、自由、侵害了盗窃犯人的占有，构成盗窃罪。因此，“论定刑法名誉、财产等个人法益，还包括公共安全、公共卫生、社会的各条文将什么作为保护法益，是刑法各论的构成要件解释中的重要部分"。秩序等社会法益，保证国家安全以及立法、司法、行政顺法益确定，就是指确定具体犯罪的具体的、含有实际利运行的国家法益。内容的法益，唯有如此，才能充分发挥法益的机能。如果刑法的法益保护目的还可以进一步分为三个层次。只是抽象地确定具体犯罪的法益，则不具有现实意义。(1)刑法的整体目的。概括地说，就是保护法益。（2）刑例如，将各种走私罪的法益确定为“对外贸易管制”就没法分则各章规定的目的，它主要由分则的章名体现。如有任何意义。?刑法分则第一章“危害国家安全罪”，表明刑法设立该章确定各罪法益保护内容，必须根据刑法分则的明文犯罪的目的就是保护我国的国家安全。（3）刑法分则罪规定，遵循一定的方法，不能任意为之。对此，大力倡导法刑式规范条文的目的，它由各条文的具体规定体现，如第益概念的张明楷教授在其著作《刑法学》中提出了较为全232条设立故意杀人罪的目的是保护公民的生命权。上面的方法。借鉴他的观点，笔者认为，可通过以下途径确述3个层次的目的不是彼此独立的，第（2）、（3）层次的目的涵摄在第(1)层次目的之下，是刑法整体法益保护目的定各罪保护法益的内容。（一）根据具体犯罪在刑法分则中的分类排序确定法在分则中的具体体现。本文主要探讨上述第（2）、（3）层益内容次的目的在刑法分则中的解释论机能。1.通过刑法分则规定的章名确定法益内容（三)法益在刑法分则中的解释论机能众所周知，我国刑法分则主要根据犯罪侵犯法益的法益的解释论机能，是指法益具有作为犯罪构成要不同对各罪进行大类的划分，并且每一类犯罪保护的同件解释目标的机能。“刑法规范是不得作”、应作类法益较为明确地显示在章名中。对于罪名较少、所含这样一种禁止、命令规范。然而，这些规范并非无各罪性质较为接近的章，通过章名确定法益具有直接、简目的地存在着，而是以一定利益的保护（法益保护）为其便、明确的优势。如刑法分则第章“危害国家安全罪”，目的。”“既然条文是在保护某种法益的目的下制定的，保护的类法益与所含12个罪保护的具体法益在性质上是既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的，229?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
论法益在刑法分则中的解释论机能 范 目的 ,但难免存在不 同侧重 、性质差异 。以刑法为例 , 我国刑法分则有三百多个条文 ,共设四百多个罪名 ,彼此 性质差异巨大 , 以一个总的规范 目的统领难 以发挥 目的 具体的解释机能 , “目的解释就是要确定特定条文的含 义”⑨。 二 刑法的目的 保护法益 关于刑法的目的 , 日本刑法理论中有 “为了维持社会 秩序 ” 社会秩序维持说 和 “为了保护法律所保护的生活 利益 ', 法益保护说 的对立 。⑩后者在 日本 占据通说地 位 。 “刑法本质上是一部法益保护法 。无法益保护 ,就无 刑法 ,换言之 倘无法益受到侵害或危险 ,则无刑罚之必 要性 。舍此 ,所谓的刑事立法即是悠意立法 。', ⑩本文赞 同法益保护说 ,法益保护说的观点在我 国也能得到刑法 的文本支持 。我国 《刑法 》第 条开宗明义规定了刑法的 立法目的是 “惩罚犯罪 ,保护人民 ” ,第 条则规定了刑法 的任务 。这两条共同揭示了我国刑法的目的 保护法益 。 刑法运用刑罚这种严厉的法律制裁方法惩罚犯罪 ,以抑 制犯罪 ,保护人民。 惩罚犯罪不是刑法的目的 , 只是保护 人民的手段 ,保护人民才是刑法的终极 目的 。保护人 民 不是抽象的 ,而是具体地保护人民的生活利益 。这种法 所保护的人民的生活利益 ,就是我们所讲的法益 。因此 , 我国刑法的目的就是保护法益 。法益的具体种类集中规 定在我国《刑法 》第 条中 ,它不仅包括生命 、健康 、自由 、 名誉 、财产等个人法益 ,还包括公共安全 、公共卫生 、社会 秩序等社会法益 , 保证国家安全以及立法 、司法 、行政顺 利运行的国家法益。 刑法的法益保护 目的还可以进一步分为三个层次 。 刑法的整体目的 。概括地说 ,就是保护法益 。 刑 法分则各章规定的目的, 它主要由分则的章名体现 。 如 刑法分则第一章 “危害国家安全罪 ” ,表明刑法设立该章 犯罪的目的就是保护我国的国家安全。 刑法分则罪 刑式规范条文的目的 ,它由各条文的具体规定体现 ,如第 条设立故意杀人罪的 目的是保护公民的生命权。 上 述 个层次的目的不是彼此独立的 ,第 、 层次的目 的涵摄在第 层次 目的之下 , 是刑法整体法益保护目的 在分则中的具体体现 。本文主要探讨上述第 、 层 次的目的在刑法分则中的解释论机能 。 三 法益在刑法分则中的解释论机能 法益 的解 释论机 能 , 是指 法益具 有 作 为犯 罪构 成 要 件解释 目标的机能 。 “刑法规范是 `不得作 . ' 、`应作 . . '这样一种 禁 止 、命 令 规范 。 然 而 ,这 些 规范 并非 无 目的地存在 着 , 而是 以一定利 益 的保 护 法益 保护 为 其 目的 。”⑩ “既然条文是在保护某种法益 的 目的下 制定 的 , 既然犯罪构 成要 件是 在保 护特定 法 益 的 目的下设 计 的 , 那么 ,对犯罪构成要件的解释理所当然必须以法益内容 为指导 。', ⑩司法者在刑事司法中对于刑事处罚必要性的 判断 ,对构成要件进行解释和适用 , 必须借助法益概念 。 法益是刑法解释学上的重要标准 。在论述各个犯罪的性 质时 ,在判断基于被害人承诺的行为是否成为违法性阻 却事邮 寸,在决定罪数时 ,都要以法益为标准 。⑩归根结 底 , 司法者对刑法分则任何一个犯罪构成要件的解释结 论必须符合该罪的法益保护 目的 ,否则这种解释就是错 误的, 或者应认为尚未满足构成要件 , 不认定为该罪 。 如 故意杀人罪保护的法益是人的生命权 ,这里的 “人 ”不分 性别 、年龄 、职业 、精神状态等 ,只要是具有生命的人类个 体 ,其生命权就受到刑法的保护 。如果将该罪中的 “人 ” 解释为 “只限于精神正常的人 ” ,就不符合本罪的法益保 护 目的 ,是错误的解释 。 刑法分则各罪法益内容的确定方法 由于法益具有解释论机能 ,所以 ,对各罪保护法益 的 理解不同 ,会导致对构成要件的理解不同 ,进而导致处罚 范围的不同 。如对于盗窃罪的保护法益 ,如果认为刑法 规定盗窃罪是为了保护所有权及其他本权 ,则所有权人 从盗窃犯人那里窃回自己财物的 ,不构成盗窃罪 但是 , 如果认为刑法规定盗窃罪是为了保护占有 , 则前述行为 侵害了盗窃犯人的占有 , 构成盗窃罪 。 因此 , “论定刑法 的各条文将什么作为保护法益 ,是刑法各论的构成要件 解释中的重要部分 ', ⑩。 法益确定 ,就是指确定具体犯罪的具体的 、含有实际 内容的法益 , 唯有如此 , 才能充分发挥法益的机能 。如果 只是抽象地确定具体犯罪的法益 ,则不具有现实意义 。 例如 ,将各种走私罪的法益确定为 “对外贸易管制 ”就没 有任何意义 。⑩ 确定各罪法益保护内容 , 必须根据刑法分则的明文 规定 , 遵循一定的方法 ,不能任意为之 。对此 ,大力倡导法 益概念的张明楷教授在其著作 《刑法学 》中提出了较为全 面的方法 。借鉴他的观点 , 笔者认为 , 可通过以下途径确 定各罪保护法益的内容。 一 根据具体犯罪在刑法分则中的分类排序确定法 益 内容 通过刑法分则规定的章名确定法益内容 众所 周知 ,我 国刑 法分 则 主要根 据 犯罪 侵 犯法 益 的 不同对各罪进行大类的划分 , 并且每一类犯罪保护的同 类法益较为明确地显示在章名中。 对于罪名较少 、所含 各罪性 质较为接近的章 , 通过 章名确 定法 益具有 直接 、简 便 、明确的优势 。如刑法分则第一章 “危害国家安全罪 ” , 保护的类法益与所含 个罪保护 的具体法益在性质上是
江海攀92011.6或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严大体一致的，虽然各罪的具体保护法益的性质有所不同，重的，处"这表明本条保护的法益是公民的通信自由但在解释论机能上不至于产生实质的影响。但是，对于权利。罪名较多、犯罪性质差异较大或者罪名虽少但犯罪形态2.根据刑法分则对行为对象的规定确定法益内容多样的章一一前者如破坏社会主义市场经济秩序罪，后行为对象就是行为作用的具体的人或者物，是法益者如侵犯公民人身权利、民主权利罪，仅通过章名中明示的主体或物质表现。部分分则条文明确规定了各罪的行的同类法益往往难以确定各罪的具体保护法益。为对象，通过分析它们的属性、类别、状态等可以确定具2.通过刑法分则规定的节罪名确定法益内容体的法益内容。如《刑法》第116条规定破坏交通工具罪刑法分则第二章“破坏社会主义市场经济秩序罪”与的行为对象包括火车、汽车、电车、船只、航空器，这些都属第六章“妨害社会管理秩序罪"由于罪名众多，又分别为于交通工具，所以，该罪的保护法益是公共交通安全。在八节和九节。刑法主要根据每节中各罪侵犯的同类法益行为方式基本相同但行为对象不同的情况下，行为对象概括节罪名，并将该类法益较为明确地显示在节名中，如对法益的确定作用更为明显。如盗窃枪支、弹药、爆炸物破坏金融管理秩序罪、妨害司法罪等，这有助于确定该节这类杀伤力极大、国家实行严格管理的危险物品的，危害中各罪的法益内容。但是，也有部分节罪名是根据行为对象确定的，如生产、销售伪劣产品罪；或者根据行为了公共安全，构成盗窃枪支、弹药、爆炸物罪；盗窃他人普特征确定，如走私罪。这些节中各罪的法益内容还需借通财物的，则构成盗窃罪。助其他方法确定。3.根据刑法分则对行为特征的规定确定法益内容犯罪是侵犯法益的行为，因此，可以通过行为特征确3.通过在类罪中的排列次序确定法益内容定法益内容。如根据《刑法》第226条的规定，强迫交易我国刑法分则在对犯罪进行分类的基础上，大体上依据罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行罪客观上表现为以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供或者接受服务等。从该行为特征可以看出，强迫排序。如果通过前述方法难以确定法益内容，可以考察该罪所处法条的前后犯罪，若前后犯罪的法益内容较为交易罪所保护的法益是平等竞争、自由交易的市场秩序。明确且性质相似，则该罪的保护法益原则上应与前后犯4.根据分则条文规定的违反其他法规范的性质确定罪的法益接近。例如，对于拐卖妇女、儿童罪的保护法益法益内容有人身自由、人格尊严、被拐卖者的家庭稳定等观点，分则中不少犯罪的成立是以行为违反刑法以外其他如果认为该罪保护的主要法益是公民的人身自由，则得性质的法规范为前提的，如危害公共安全罪中的部分罪到成年妇女承诺的拐卖行为没有侵犯公民的人身自由，名、破坏社会主义市场经济秩序罪中的多数罪名。部分阻却违法；但如果认为该罪保护的主要法益是被拐者的分则条文明示了这类法规范性质，这有助于确定相关犯罪的保护法益。如交通肇事罪，《刑法》第133条明文规家庭稳定甚至社会秩序，则前述承诺行为难以阻却违法。我们认为，拐卖妇女、儿童罪规定在《刑法》第240条，此定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事敌，致前的第238条、第239条分别是非法拘禁罪、绑架罪，是典人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处…型的侵犯公民人身自由的犯罪，而妨害婚姻家庭的犯罪这表明，交通肇事罪的保护法益是公共交通安全。因此，则集中规定在刑法第257~262条，因此，拐卖妇女、儿童在公共交通管理范围以外，驾驶机动车或使用其他交通罪的法益内容首要的应该是公民的人身自由，前述承诺工具过失致人伤亡的，不能构成交通肇事罪，但可能构成行为阻却违法。过失致人死亡罪、重大责任事故罪等其他犯罪。（二）根据刑法分则对具体犯罪的规定确定法益内容以上是确定法益内容的基本方法。其实，确定法益根据上述方法往往只能获得各罪保护法益的大致内内容并非易事，“必须善于使用各种解释方法，认真分析条文之间的相互关系，注重刑法的协调性"。有时，需容，对法益内容的准确确定还需借助刑法分则条文的具体规定。因为刑法分则对具体犯罪的规定，或明或暗、或要综合考虑立法资料、价值观念、现实情状、所持立场等直接或间接地揭示了各罪的保护法益内容。因素进行综合分析衡量。即便如此，有些法条所保护的1.根据刑法分则对各罪保护法益的明确规定确定法法益仍然不很明确或有争论，如关于盗窃罪保护法益的益内容内容直至今日仍有争论。运用这种尚待探求的法益，难这是最直观的方法。刑法分则不少条文直接明文规以进行解释。这也恰是目的解释的弱点。②但是，本文认定了各罪的保护法益，这种情况下，当然应根据刑法的规为，这种不明确或争论是正常的，难以避免。关键在于，若定确定法益内容。如《刑法》第252条规定：“隐匿、毁弃司法者对各罪的保护法益有自己的定见，当遇到不同案23021994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
言乙落 鬓千乡 大体一致的 ,虽然各罪的具体保护法益的性质有所不同 , 但在解释论机能上不至于产生实质的影响 。但是 ,对于 罪名较多 、犯罪性质差异较大或者罪名虽少但犯罪形态 多样的章— 前者如破坏社会主义市场经济秩序罪 ,后 者如侵犯公民人身权利 、民主权利罪 ,仅通过章名中明示 的同类法益往往难以确定各罪的具体保护法益 。 通过刑法分则规定的节罪名确定法益内容 刑法分则第二章 “破坏社会主义市场经济秩序罪 ”与 第六章 “妨害社会管理秩序罪 ”由于罪名众多 ,又分别为 八节和九节。 刑法主要根据每节中各罪侵犯的同类法益 概括节罪名 ,并将该类法益较为明确地显示在节名中 ,如 破坏金融管理秩序罪 、妨害司法罪等 ,这有助于确定该节 中各罪的法益内容。但是 , 也有部分节罪名是根据行为 对象确定的 ,如生产 、销售伪劣产品罪 ⑥ 或者根据行为 特征确定 ,如走私罪 。这些节中各罪的法益内容还需借 助其他方法确定 。 通过在类罪中的排列次序确定法益内容 我国刑法分则在对犯罪进行分类的基础上 ,大体上 依据罪行轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行 排序 。如果通过前述方法难以确定法益内容, 可以考察 该罪所处法条的前后犯罪 ,若前后犯罪的法益内容较为 明确且性质相似 ,则该罪的保护法益原则上应与前后犯 罪的法益接近。 例如 ,对于拐卖妇女 、儿童罪的保护法益 有人身自由 、人格尊严 、被拐卖者的家庭稳定等观点 ⑩ , 如果认为该罪保护的主要法益是公民的人身 自由, 则得 到成年妇女承诺的拐卖行为没有侵犯公民的人身 自由 , 阻却违法 但如果认为该罪保护的主要法益是被拐者的 家庭稳定甚至社会秩序 ,则前述承诺行为难 以阻却违法 。 我们认为 ,拐卖妇女 、儿童罪规定在 《刑法 》第 条 ,此 前的第 条 、第 条分别是非法拘禁罪 、绑架罪 ,是典 型的侵犯公民人身自由的犯罪 ,而妨害婚姻家庭 的犯罪 则集中规定在刑法第 一 条 , 因此 , 拐卖妇女 、儿童 罪的法益内容首要的应该是公民的人身自由 ,前述承诺 行为阻却违法 。 二 根据刑法分则对具体犯罪的规定确定法益内容 根据上述方法往往只能获得各罪保护法益的大致内 容 ,对法益内容的准确确定还需借助刑法分则条文的具 体规定 。 因为刑法 分则对具体 犯罪 的规定 ,或 明或 暗 、或 直接或间接地揭示了各罪的保护法益内容。 根据刑法分则对各罪保护法益的明确规定确定法 益 内容 这是最直观的方法。 刑法分则不少条文直接明文规 定 了各罪 的保护法益 , 这种情 况下 , 当然应根 据刑法 的规 定确定法益内容 。如 《刑法 》第 条规定 “隐匿 、毁弃 或者非法开拆他人信件 ,侵犯公 民通信自由权利 ,情节严 重的 ,处.”这表明本条保护的法益是公民的通信自由 权利 。 根据刑法分则对行为对象的规定确定法益内容 行为对象就是行为作用的具体的人或者物 ,是法益 的主体或物质表现 。部分分则条文明确规定了各罪的行 为对象 ,通过分析它们的属性 、类别 、状态等可以确定具 体的法益内容 。如《刑法》第 条规定破坏交通工具罪 的行为对象包括火车 、汽车 、电车 、船只 、航空器 ,这些都属 于交通工具 ,所以 ,该罪的保护法益是公共交通安全 。在 行为方式基本相同但行为对象不同的情况下 ,行为对象 对法益的确定作用更为明显。 如盗窃枪支 、弹药 、爆炸物 这类杀伤力极大 、国家实行严格管理的危险物品的 ,危害 了公共安全 , 构成盗窃枪支 、弹药 、爆炸物罪 盗窃他人普 通财物的 ,则构成盗窃罪 。 根据刑法分则对行为特征的规定确定法益内容 犯罪是侵犯法益的行为 , 因此 ,可以通过行为特征确 定法益内容 。如根据 《刑法 》第 条的规定 ,强迫交易 罪客观上表现为以暴力 、威胁手段强买强卖商品 ,强迫他 人提供或者接受服务等。 从该行为特征可以看出 , 强迫 交易罪所保护的法益是平等竞争 、自由交易的市场秩序 。 根据分则条文规定的违反其他法规范的性质确定 法益内容 分则中不少犯罪的成立是以行为违反刑法以外其他 性质的法规范为前提的 ,如危害公共安全罪中的部分罪 名 、破坏社会主义市场经济秩序罪中的多数罪名 。部分 分则条文明示了这类法规范性质 , 这有助于确定相关犯 罪的保护法益 。如交通肇事罪 , 《刑法 》第 条明文规 定 “违反交通运输管理法规 , 因而发生重大交通事故 , 致 人重伤 、死亡或者使公私财产遭受重大损失的 ,处 .” 这表明 ,交通肇事罪的保护法益是公共交通安全 。 因此 , 在公共交通管理范围以外 ,驾驶机动车或使用其他交通 工具过失致人伤亡的 ,不能构成交通肇事罪 ,但可能构成 过失致人死亡罪 、重大责任事故罪等其他犯罪 。 以上是确定法益内容的基本方法。 其实 ,确定法益 内容并非易事 , “必须善于使用各种解释方法 ,认真分析 条文之间的相互关系 , 注重刑法的协调性”⑩。 有时 , 需 要综合考虑立法资料 、价值观念 、现实情状 、所持立场等 因素进行综合分析衡量 。 即便如此 , 有些法条所保护的 法益仍然不很明确或有争论 , 如关于盗窃罪保护法益的 内容直至今 日仍有争论。 运用这种尚待探求的法益 , 难 以进行解释。这也恰是目的解释的弱点 。⑩但是 , 本文认 为 , 这种不明确或争论是正常的 ,难以避免。关键在于 ,若 司法者对各罪的保护法益有 自己的定见 ,当遇到不同案
论法益在刑法分则中的解释论机能法活动。因此，应当采用人身权利说。这种看法有失偏件，在解释该罪构成要件时，则必须以此作为衡量解释结论是否合理的最终标准。颇。不可否认，公民的人身自由当属本罪首要的保护法益，但这并不妨碍司法机关正常的刑事诉讼活动成为本法益确定方法的具体运用及其解释论机能的罪保护的次要法益。而且，只要行为人实施的诬告陷害发挥：以诬告陷害罪与非法经营罪为例行为侵犯了公民的人身自由，则必定妨害司法机关正常下面以诬告陷害罪和非法经营罪为例，论述法益确的刑事诉讼活动，这从本罪的行为特征即可分析得出。定方法的综合运用及其在犯罪构成要件解释中机能的发本罪客观构成要件为：捏造事实速告陷害他人。具体而挥。言，行为人必须是向有权实施“刑事追究活动的公安，司（一)诬告陷害罪保护法益的确定及其解释论机能法机关，或者向事实上能够对被诬陷人采取限制、剥夺人《刑法》第243条规定了诬告陷害罪：“捏造事实诬告身自由等措施的机关告发捏造的犯罪事实（虚假告发）”，陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处”而且“告发行为足以引起公安、司法机关刑事追究活动”。②司法机关不可能不对诬告材料进行任何形式的审日本刑法典第21章规定了“虚假告诉犯罪”（旧规定查，没有立案就对被诬告人采取刑事强制措施。易言为“诬告陷害罪”），类似于我国刑法规定的诬告陷害罪。之，如果司法机关已经对被诬告人采取了刑事强制措施，在日本，关于诬告陷害罪的保护法益，有三种学说：（1)国侵犯了被诬告人的人身自由，则司法机关必定经过了审家切实公平的刑事司法机能与惩戒机能：（2)个人的利益查、立案等程序，即司法机关正常的刑事诉讼活动被诬告或自由，或者认为个人利益与国家机能也属于同等程度的保护法益；（3)首先为国家机能，其次为个人利益。②对人的行为妨害。因此，司法机关正常的刑事诉讼活动也应成为本罪的保护法益。但是，基于诬告陷害罪设置在该罪保护法益所持观点不同，是否成立犯罪的结论也不“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，司法机关正常同。如针对得到被害人承诺的诬告陷害行为，按照第二的刑事诉讼活动是本罪保护的次要法益。这种一个罪保种观点，则不可罚；如果持第一种或第三种学说，则应肯护两种性质截然不同的法益一—一个是主要法益，一个定该行为具有可罚性。在日本，第三种学说是通说，判例也采取该说。是次要法益一一的情形，在我国刑法中并不鲜见。抢劫罪的保护法益既包括财产权利，也包括人身权利—前本文认为，我国刑法中诬告陷害罪的保护法益不应采取日本的通说。自1979年刑法以来，诬告陷害罪在新者是主要法益，后者是次要法益，就是佐证。综上，只要行为人实施的诬告陷害行为侵犯了公民旧两部刑法典中，都规定在“侵犯公民人身权利、民主权的人身自由，则必定妨害了司法机关正常的刑事诉讼活利罪”一章中，因此，公民的人身权利是我国刑法中诬告动，构成诬告陷害罪。如果诬告陷害行为只是妨害了司陷害罪首要的保护法益。而人身权利是本章犯罪的类法法机关正常的刑事诉讼活动，并未侵犯公民的人身自由，益，具体到诬告陷害罪的保护法益，应当是公民的人身自不能成立诬告陷害罪。据此，简要分析以下几种情形：由，这可以从本罪在该章中的排序分析得出。该章从第（1)诬告虚拟的人的，即使可能妨害司法机关正常的刑事238条非法拘禁罪开始，依次是第239条绑架罪，第240诉讼活动，但不可能对任何人的人身自由构成侵犯，不成条拐卖妇女、儿童罪，第241条收买被拐卖的妇女、儿童立诬告陷害罪。（2）诬告未达到相应刑事责任年龄或不罪，第242条聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，第243具备刑事责任能力的人的，“虽然司法机关查明真相后不条本罪，第244条强迫劳动罪可见，排在本罪前后犯会对这些人科处刑罚，但将他们作为侦查的对象，使他们罪的保护法益基本都是公民的人身自由。唯一的例外是卷入刑事诉讼，就侵犯了其人身权利"②，同时也妨害了第242条聚众阻碍解教被收买的妇女、儿童罪，这主要由司法机关的正常活动，成立诬告陷害罪。（3)征得被害人于该罪与第240条、第241条存在内在联系，如此安排是同意的诬告陷害行为，虽然极有可能妨害司法机关正常出于查阅法条便利性的考虑。因此，从本章排序分析，诬的刑事诉讼活动，但并未侵犯被害人的人身自由，不构成告陷害罪首要的保护法益是公民的人身自由。诬告陷害罪。（4)诬告单位的，只有当其行为有可能导致有争议的是，司法机关正常的刑事诉讼活动是否也对单位内部有关人员刑事追诉时，才成立诬告陷害罪。是本罪的法益内容？有学者对此持否定观点，认为，既然（二)非法经营罪保护法益的确定及其解释论机能我国刑法将诬告陷害罪置于“侵犯公民人身权利、民主权非法经营罪规定在《刑法》第225条：“违反国家规利罪"一章中，说明刑法规定本罪是为了保护公民的人身定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重权利；刑法没有将本罪规定在刑法分则第六章第二节的的，处……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专“妨害司法罪”中，说明立法者规定本罪不是为了保护司231?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
件 ,在解释该罪构成要件时 ,则必须以此作为衡量解释结 论是否合理的最终标准 。 法益确定方法的具体运用及其解释论机能的 发挥 以诬告陷害罪与非法经营罪为例 下面以诬告陷害罪和非法经营罪为例 ,论述法益确 定方法的综合运用及其在犯罪构成要件解释中机能的发 挥 。 一 诬告陷害罪保护法益的确定及其解释论机能 《刑法 》第 条规定了诬告陷害罪 “捏造事实诬告 陷害他人 ,意图使他人受刑事追究 ,情节严重的 ,处 ··. ” 日本刑法典第 章规定了 “虚假告诉犯罪 ” 旧规定 为 “诬告陷害罪 ” ,类似于我国刑法规定的诬告陷害罪 。 在日本 ,关于诬告陷害罪的保护法益 ,有三种学说 国 家切实公平的刑事司法机能与惩戒机能 个人的利益 或自由 ,或者认为个人利益与国家机能也属于同等程度 的保护法益 首先为国家机能 ,其次为个人利益 。⑧对 该罪保护法益所持观点不同 ,是否成立犯罪的结论也不 同 。如针对得到被害人承诺的诬告陷害行为 ,按照第二 种观点 ,则不可罚 如果持第一种或第三种学说 ,则应肯 定该行为具有可罚性 。在日本 ,第三种学说是通说 ,判例 也采取该说 。 本文认为 ,我国刑法中诬告陷害罪的保护法益不应 采取 日本的通说 。 自 年刑法以来 ,诬告陷害罪在新 旧两部刑法典中 ,都规定在 “侵犯公民人身权利 、民主权 利罪 ”一章中 ,因此 ,公民的人身权利是我 国刑法中诬告 陷害罪首要的保护法益 。而人身权利是本章犯罪的类法 益 ,具体到诬告陷害罪的保护法益 ,应当是公民的人身自 由,这可以从本罪在该章中的排序分析得出。 该章从第 条非法拘禁罪开始 , 依次是第 条绑架罪 , 第 条拐卖妇女 、儿童罪 , 第 条收买被拐卖 的妇女 、儿童 罪 ,第 条聚众阻碍解救被收买的妇女 、儿童罪 , 第 条本罪 ,第 条强迫劳动罪.可见 , 排在本罪前后犯 罪的保护法益基本都是公民的人身 自由。 唯一的例外是 第 条聚众阻碍解救被收买的妇女 、儿童罪 ,这主要由 于该 罪与第 条 、第 条存在 内在联 系 , 如此 安排 是 出于查阅法条便利性的考虑。 因此 ,从本章排序分析 , 诬 告陷害罪首要的保护法益是公民的人身自由 。 有争议 的是 , 司法机关 正常 的刑 事诉 讼 活动 是 否也 是本罪 的法 益 内容 有 学者对此持 否定 观点 , 认为 , 既然 我 国刑法将诬告陷 害罪置 于“侵犯公 民人身权 利 、民主权 利罪 ”一 章中 ,说明刑法规定本罪是 为了保 护公 民的人身 权利 刑法没有将本罪规定在刑法分则第六章第二节的 “妨害司法罪”中 ,说明立法者规定本罪不是为了保护司 论法益在刑法分则中的解释论机能 法活动 。因此 ,应当采用人身权利说 。⑩这种看法有失偏 颇 。不可否认 ,公民的人身自由当属本罪首要的保护法 益 , 但这并不妨碍司法机关正常的刑事诉讼活动成为本 罪保护的次要法益 。而且 ,只要行为人实施的诬告陷害 行为侵犯 了公民的人身 自由 ,则必定妨害司法机关正常 的刑事诉讼活动 ,这从本罪的行 为特征即可分析得出 。 本罪客观构成要件为 捏造事实诬告陷害他人 。具体而 言 ,行为人必须是向有权实施 “刑事追究活动的公安 、司 法机关 ,或者向事实上能够对被诬陷人采取限制 、剥夺人 身自由等措施的机关告发捏造的犯罪事实 虚假告发 ” , 而且 “告发行为足 以引起公安 、司法机关刑 事追究活 动” 。 司法机关不可能不对诬告材料进行任何形式的审 查 ,没有立案就对被诬告人采取刑事强制措施 。⑥易言 之 ,如果司法机关已经对被诬告人采取了刑事强制措施 , 侵犯了被诬告人的人身自由 ,则司法机关必定经过了审 查 、立案等程序 ,即司法机关正常的刑事诉讼活动被诬告 人的行为妨害。 因此 , 司法机关正常的刑事诉讼活动也 应成为本罪的保护法益 。但是 ,基于诬告陷害罪设置在 “侵犯公民人身权利 、民主权利罪 ”一章中 ,司法机关正常 的刑事诉讼活动是本罪保护的次要法益 。这种一个罪保 护两种性质截然不同的法益— 一个是 主要法益 , 一个 是次要法益— 的情形 , 在我国刑法中并不鲜见 。抢劫 罪的保护法益既包括财产权利 ,也包括人身权利— 前 者是主要法益 ,后者是次要法益 ,就是佐证。 综上 , 只要行为人实施的诬告陷害行为侵犯 了公 民 的人身 自由 ,则必定妨害了司法机关正常的刑事诉讼活 动 ,构成诬告陷害罪 。如果诬告陷害行为只是妨害了司 法机关正常的刑事诉讼活动 ,并未侵犯公民的人身 自由 , 不能成立诬告陷害罪 。据此 ,简要分析 以下几种情形 诬告虚拟的人的, 即使可能妨害司法机关正常的刑事 诉讼活动 , 但不可能对任何人的人身自由构成侵犯 ,不成 立诬告 陷害罪 。 诬告 未达 到相应刑 事责 任年 龄或 不 具备刑事责任能力的人的 , “虽然司法机关查明真相后不 会对这些人科处刑罚 ,但将他们作为侦查的对象 ,使他们 卷人刑事诉讼 , 就侵 犯 了其人 身权 利 ”⑩ , 同时 也 妨害 了 司法机 关的正常活动 ,成立诬 告陷 害罪 。 征 得被 害人 同意 的诬告 陷害行 为 , 虽然 极有 可能妨 害 司法 机关 正常 的刑事诉讼活动 ,但并未侵犯被害人的人身 自由, 不构成 诬告陷害罪 。 诬告单位 的 , 只有 当其行为有 可能 导致 对单位内部有关人员刑事追诉时, 才成立诬告陷害罪 。 二 非法经营罪保护法益 的确定及其解释论机能 非法经营罪 规定 在 《刑 法 》第 条 “违 反 国家 规 定 , 有下列非法 经营行 为 之一 ,扰 乱市 场秩 序 , 情 节严 重 的 , 处 . . 一 未经 许 可 经 营法 律 、行 政法 规 规 定 的专
江海攀2011.6从“经营”的文义上看，可以认为居间买卖人体器官属于营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出经营行为。但其经营的客体——人体器官——并不是商口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规品。商品是用来交换的劳动产品，它的本质属性是价值，定的经营许可证或者批准文件的：（三）未经国家有关主即凝结在商品中的无差别的人类劳动。人体器官显然不管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法符合商品的本质属性，不是商品。国务院颁布的《人体器从事资金支付结算业务的；（四)其他严重扰乱市场秩序官移植条例》第3条规定：“任何组织或者个人不得以任的非法经营行为。”何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的据此，本罪的客观构成要件是：违反国家规定，有刑活动。由此可见，我国根本不存在以人体器官为交换客法明文规定的非法经营行为。从字面含义看，经营一般体的国家法律法规允许并规制的人体器官交易市场。因指经办管理。由于经营的字面含义相当宽泛，刑法除明此，在《刑法修正案（八)》生效之前，组织出卖人体器官的文列举了三种非法经营行为之外，为避免有所遗漏，以行为虽然违法，但所违之法并非国家规制特定市场经营“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性规定为司法官的解释留下了空间。由此，自1997年刑法颁行为的法律法规，其行为也没有侵犯国家对特定商品经布以来，根据有关立法规定和司法解释，被规定为非法经营、特定经营许可制度、特定行业准入制度以及其他特定市场经营行为的正常管理秩序，即没有侵犯非法经营罪营罪的行为已达约20种，以至于本罪被不少学者戏称为新刑法中的“口袋罪”。其实，非法经营罪认定的关键不的法益，不成立非法经营罪。《刑法修正案（八)》在第234条中增设了组织出卖人体器官罪。从该条在刑法分在于对“经营”二字的理解，而是在于如何理解本罪中的“国家规定"以及如何确定本罪的法益内容。这两点紧密则中所处位置来看，设立本罪意在保护的法益是公民的相连，前者是表象，后者是本质。所谓“国家规定”，若论身体健康。这表明，立法者也并不认可组织出卖人体器条数，可谓浩如烟海，哪些国家规定才是本罪中的“国家官行为构成对特定市场经营行为正常管理秩序的侵犯。规定”呢？这必须借助本罪保护的法益性质进行确定。结语关于本罪的保护法益，即通说认为的直接客体，学界有多种观点。本文认为，从非法经营罪所处类罪以及《刑法》当下司法实践中存在着一种对法律适用仅仅注重形式逻辑的简单、机械的思维方式。实际上，“在法学的法第225条的明文规定来看，非法经营罪的类法益是正常的市场秩序。进而从本罪的行为特征看，刑法规制的行为律实践中首先涉及的不是逻辑，而是通过规范实现目的是较为特定的，表现为扰乱特定商品经营、经营许可制的目的论。借助各种规范实现调整目的，这是法的核心”③。“一个正确的解释因此必须永远同时根据原文文度、特定行业准入制度等管理秩序的行为。因此，本罪保护的具体法益应为：国家对特定商品经营、特定经营许可字和法律的目的。仅仅满足两者中的一个标准是不够的。"因此，应当重视法益在刑法分则中解释论机能的制度、特定行业准入制度以及其他特定市场经营的正常管理秩序。据此，本罪中的“国家规定”，从内容上看，理论研究，在司法实务中坚持以各罪的保护法益作为检般涉及国家对特定物品专营、专卖、限制买卖的管理制验解释结论是否合理的最终标准，以实现刑法分则解释度，对特定商品相关证明资料的管理制度，对特定经营行的规范化、科学化。为的许可制度，对特待定行业的准入制度等。由此可见《刑法》第225条并非禁止任何非法经营行为，只是禁止①8参见梁慧星《民法解释学》，法律出版社2009年版，第228~229,229页。“特定的非法经营行为”。因此，如果某种经营行为国家②【德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社只允许特定的主体经授权或者必须具备特定条件才能从2009年版，第70~71页。事，而某主体不具备规定条件仍实施相关非法经营，侵犯③[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑本罪法益的，才成立本罪；如果某种经营行为国家禁止任法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第193何主体从事，则某主体从事此种经营，就没有违反本罪中页。所谓的“国家规定”，没有侵犯本罪的保护法益，不成立非④参见【日】西田典之《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中法经营罪。国人民大学出版社2007年版，第39页。以此检视对组织出卖人体器官行为的定性。《刑法5@@张明楷《刑法学》，法律出版社2007年版，第39.89、修正案（八）》增设了组织出卖人体器官罪，但在此之前发674674页。生的组织出卖人体器官的行为构成何罪？司法实践中，③即历史解释或沿革解释。有法院判决构成非法经营罪。③这是难以让人信服的。杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第232?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
江 落 鬓千, · 营 、专卖物品或者其他限制买卖的物品的 二 买卖进出 口许可证 、进出口原产地证明以及其他法律 、行政法规规 定的经营许可证或者批准文件的 三 未经国家有关主 管部门批准非法经营证券 、期货 、保险业务的,或者非法 从事资金支付结算业务的 四 其他严重扰乱市场秩序 的非法经营行为 。” 据此 ,本罪的客观构成要件是 违反国家规定 ,有刑 法明文规定 的非法经营行为 。从字面含义看 ,经营一般 指经办管理 。 由于经营的字面含义相当宽泛 ,刑法除明 文列举了三种非法经营行为之外 , 为避免有所遗漏 , 以 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 ”这一兜底性规 定为司法官的解释留下了空间 。 由此 , 自 年刑法颁 布以来 ,根据有关立法规定和司法解释 ,被规定为非法经 营罪的行为已达约 种 , 以至于本罪被不少学者戏称为 新刑法中的 “口袋罪 ” 。其实 ,非法经营罪认定的关键不 在于对 “经营 ”二字的理解 ,而是在于如何理解本罪中的 “国家规定 ”以及如何确定本罪的法益内容 。这两点紧密 相连 ,前者是表象 ,后者是本质 。所谓 “国家规定 ” ,若论 条数 ,可谓浩如烟海 ,哪些 国家规定才是本罪中的 “国家 规定 ”呢 这必须借助本罪保护的法益性质进行确定 。 关于本罪的保护法益 ,即通说认为的直接客体 ,学界有多 种观点 。⑧本文认为 ,从非法经营罪所处类罪以及 《刑法 》 第 条的明文规定来看 ,非法经营罪的类法益是正常的 市场秩序 。进而从本罪的行为特征看 , 刑法规制的行为 是较为特定 的 ,表现为扰乱特定商品经营 、经营许可制 度 、特定行业准入制度等管理秩序的行为 。因此 ,本罪保 护的具体法益应为 国家对特定商品经营 、特定经营许可 制度 、特定行业准人制度以及其他特定市场经营的正常 管理秩序 。④据此 ,本罪中的 “国家规定 ” ,从内容上看 ,一 般涉及国家对 特定物品专营 、专卖 、限制买卖的管理制 度 ,对特定商品相关证明资料的管理制度 ,对特定经营行 为的许可制度 , 对特定行业的准人制度等 。 由此可见 , 《刑法 》第 条并非禁止任何非法经营行为 ,只是禁止 “特定的非法经营行为” 。 因此 ,如果某种经营行为国家 只允许特定的主体经授权或者必须具备特定条件才能从 事 ,而某主体不具备规定条件仍实施相关非法经营 ,侵犯 本罪法益的 ,才成立本罪 如果某种经营行为国家禁止任 何主体从事 ,则某主体从事此种经营 , 就没有违反本罪中 所谓的“国家规定” ,没有侵犯本罪的保护法益 , 不成立非 法经营罪 。 以此检视对组织 出卖人体器官行为的定性 。 《刑法 修正案 又 》增设了组织出卖人体器官罪 ,但在此之前发 生的组织出卖人体器官的行为构成何罪 司法实践 中, 有法院判决构成非法经 营罪 。④这是难以让人信服的 。 从 “经营 ”的文义上看 ,可以认为居间买卖人体器官属于 经营行为 。但其经营的客体 — 人体器官 — 并不是商 品 。商品是用来交换的劳动产品 ,它的本质属性是价值 , 即凝结在商品中的无差别的人类劳动 。人体器官显然不 符合商品的本质属性 ,不是商品。国务院颁布的《人体器 官移植条例》第 条规定 “任何组织或者个人不得以任 何形式买卖人体器官 ,不得从事与买卖人体器官有关的 活动。”由此可见 ,我国根本不存在以人体器官为交换客 体的国家法律法规允许并规制的人体器官交易市场 。因 此 ,在 《刑法修正案 八 》生效之前 ,组织出卖人体器官的 行为虽然违法 ,但所违之法并非国家规制特定市场经营 行为的法律法规 ,其行为也没有侵犯国家对特定商品经 营 、特定经营许可制度 、特定行业准人制度以及其他特定 市场经营行为的正常管理秩序 ,即没有侵犯非法经营罪 的法益 , 不成立非法经营罪 。 《刑法修正案 八 》在第 条中增设了组织出卖人体器官罪 。从该条在刑法分 则中所处位置来看 ,设立本罪意在保护的法益是公民的 身体健康 。这表明 ,立法者也并不认可组织出卖人体器 官行为构成对特定市场经营行为正常管理秩序的侵犯 。 结 语 当下司法实践中存在着一种对法律适用仅仅注重形 式逻辑的简单 、机械的思维方式 。 实际上 , “在法学 的法 律实践中首先涉及的不是逻辑 ,而是通过规范实现目的 的目的论 。借助各种规 范实现调整 目的 , 这是法 的核 心 ', ⑩。 “一个正确的解释因此必须永远同时根据原文文 字和法律 的目的。仅仅满足两者 中的一个标准是不够 的 。', ⑧因此 应当重视法益在刑法分则中解释论机能的 理论研究 ,在司法实务中坚持以各罪的保护法益作为检 验解释结论是否合理的最终标准 ,以实现刑法分则解释 的规范化 、科学化 。 ①⑧参见梁慧星 《民法解释学 》 ,法律 出版社 〔旧年版, 第 一 、 页 。 ② 〔德 」齐佩利乌斯 《法学方法论 》 ,金振豹译 ,法律出版社 年版 ,第 一 页 。 ③【德〕汉斯 ·海因里希 ·耶塞克 、托马斯 ·魏根特 《德国刑 法教科书 》, 徐久生译 , 中国法制出版社 年版 , 第 页 。 ④参见仁日」西田典之《日本刑法总论 》,刘明祥 、王昭武译 , 中 国人 民大学出版社 年版 ,第 页 。 ⑤⑩ ⑩张明楷 《刑法学》 , 法律出版社 年版, 第 、 、 、 页 。 ⑥即历史解释或沿革解释 。 ⑦杨仁寿 《法学方法论 》, 中国政法大学出版社 年版 ,第
论法益在刑法分则中的解释论机能169页。同时认为，在这种情状下，或许可将整部刑法的目的，作为解③王利明：《法律解释学导论一一以民法为视角》，法律出版社释的取向。2009年版，第299页。参见【日】西田典之《日本刑法各论》.刘明祥、王昭武译，【日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版中国人民大学出版社2007年版，第368、369页。社2008年版，第4页。倘若司法机关未履行任何法定程序，仅凭一纸谨告信就对被①陈志龙：《法益与刑事立法》，自版1997年版，第谨页。诬告人采取刑事强制措施，此情形下，司法机关正常的刑事[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人诉讼活动仍然被侵犯。民大学出版社2007年版，第97页。参见龚培华《非法经营罪的立法沿革及其构成》，《法学》2008年第1期。张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版第217页。②另有学者持相同观点。参见龚培华《非法经营罪的立法沿革及其构成》，《法学)2008年第1期。参见【日】大嫁仁《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第92页。②参见《北京：疯狂买卖人体器官案宜判》.《法制日报》2011年2月18日。[日】平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第40页。30[德】恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第309页。@严格地说，伪劣产品并非生产伪劣产品罪的行为对象，而是③【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲生产行为所攀生之物，它仅是销售伪劣产品罪的行为对象。但本文对此不作严格区分。译，法律出版社2005年版，第85~86页。8参见王作富主编《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2010年版，第883页。作者简介：吴江，1976年生，法学博士，苏州②张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社大学党委宣传部副部长，王健法学院讲师。2004年版，第141，149页。【责任编辑：范旭斌】②林山田：《刑法通论》（上册），自版2006年版，第149页。他勘正《金史·太祖纪》标点之错一则刘肃勇跟随阿骨打参战宁江州时，“以功授谋克”，攻照散城时中华书局1975年版《金史》卷二《太祖纪》载，完颜阿仅是中级军官。斡鲁本是金初完颜皇室名将，《金史》卷骨打于收国二年（1116）五月，“以翰鲁为南路都统。迭勃七六有传。金太祖开国兴兵反辽伊始，即授命完颜翰鲁极烈阿徒罕破辽兵六万于照散城”。依此标点读之，翰鲁为金兵南路都统。1116年5月，当翰鲁率兵扫平高永昌是领兵的南路都统，阿徒罕竟是迭勃极烈了。迭勃极烈的反金渤海军，尽占辽东五十州县后，金太祖即为完颜斡官位，《金史》、《金国语解》释为“卒贰之职”，即位于金太鲁升官委以重任，“以斡鲁为南路都统，迭勃极烈”，即统祖开朝时谱班、国论、胡、移责四大勃极烈之下的副贰兵主治辽东，加官迭勃极烈，归金廷中央直接统辖。故此勃极烈，是可列席勃极烈御前会议的高官。此处似乎是正确标点：“以翰鲁为南路都统、迭勃极烈。阿徒罕破辽阿徒罕官位远高于翰鲁之上。实是标点之错。阿徒罕姓温迪罕，《金史》卷八一有传。年十七从军，兵六万于照散城。”23321994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
论法益在刑法分则中的解释论机能 页 。 ⑨王利明 《法律解释学导论— 以民法为视角》 , 法律出版社 年版 ,第 页。 ⑩〔日」大谷实 《刑法讲义总论》, 黎宏译 , 中国人民大学出版 社 年版 第 页 。 ⑧陈志龙 《法益与刑事立法》 , 自版 年版 ,第恤页。 ⑩【日」西田典之 《日本刑法总论》 ,刘明祥 、王昭武译 , 中国人 民大学出版社 年版 ,第 页。 ⑩张明楷 《法益初论 》 , 中国政法大学出版社 年版 ,第 页 。 ⑩参见【日」大稼仁《刑法概说 总论 》 ,冯军译 ,中国人民大学 出版社 年版 ,第 页。 ⑩〔日〕平野龙一 《刑法概说》 ,东京大学出版会 ” 年版 ,第 页 。 ⑩严格地说 ,伪劣产品并非生产伪劣产品罪的行为对象 ,而是 生产行为所擎生之物 ,它仅是销售伪劣产品罪的行为对象 。 但本文对此不作严格区分。 ⑩参见王作富主编《刑法分则实务研究 》 中 , 中国方正出版 社 年版 ,第 页 。 ⑩。张明楷 《刑法分则的解释原理》 , 中国人民大学出版社 侧 年版,第 、 页。 ⑩林山田 《刑法通论 》 上册 , 自版 又年版 ,第 页 。他 同时认为 ,在这种情状下 ,或许可将整部刑法的目的 ,作为解 释的取 向 。 ③ 参见【日〕西田典之 《日本刑法各论 》, 刘明祥 、王昭武译, 中国人民大学出版社 年版 ,第 、 页。 ⑥倘若司法机关未履行任何法定程序 ,仅凭一纸诬告信就对被 诬告人采取刑事强制措施 , 此情形下 , 司法机关正常的刑事 诉讼活动仍然被侵犯。 ④参见龚培华 《非法经营罪的立法沿革及其构成》 , 《法学 》 年第 期 。 ⑩另有学者持相同观点。参见龚培华《非法经营罪的立法沿革 及其构成》 , 《法学 》 年第 期 。 ⑧参见《北京 疯狂买卖人体器官案宣判》 , 《法制 日报》 年 月 日。 ⑩ 德 」伯恩 ·魏德士 《法理学》 ,丁小春 、昊越译 ,法律出版社 年版,第 页 。 ⑧〔德 」克劳斯 ·罗克辛 《德国刑法学总论 》第 卷 , 王世洲 译 ,法律出版社 年版 ,第 一 页。 作者简介 吴江 , 年生 , 法学博 士 , 苏州 大学党委 宣传部副部长 ,王健法学院讲师 。 〔贵任编辑 范旭斌 〕 勘正 《金史 ·太祖纪 》标点之错一则 刘肃勇 中华书局 年版 《金史 》卷二 《太祖纪 载 ,完颜阿 骨打于收国二年 五月 , “以斡鲁为南路都统 。迭勃 极烈阿徒罕破辽兵六万于照散城 ” 。依此标点读之 ,斡鲁 是领兵的南路都统 , 阿徒罕竟是迭勃极烈了。 迭勃极烈 官位 , 《金史》 、《金国语解》释为“卒贰之职 ” , 即位于金太 祖开朝时谙班 、国论 、胡鲁 、移 责 四大勃极 烈 之下 的副 贰 勃极烈 ,是可列席勃极烈御前会议的高官 。此处似乎是 阿徒罕官位远高于斡鲁之上 。实是标点之错 。 阿徒罕姓温迪罕 , 《金史》卷八一有传 。年十七从军 , 跟随阿骨打参战宁江州时 , “以功授谋克 ” 攻照散城时 , 仅是中级军官 。斡鲁本是金初完颜皇室名将 , 《金史 》卷 七六有传 。金太祖开国兴兵反辽伊始 , 即授命完颜斡鲁 为金兵南路都统 。 年 月 , 当斡鲁率兵扫平高永 昌 的反金渤海军 ,尽 占辽东 五十州 县后 ,金 太祖 即为完颜 斡 鲁升官委 以重任 , “以斡鲁 为南路都 统 , 迭勃 极 烈 ” , 即统 兵主治辽东 , 加官迭勃极 烈 , 归金廷 中央 直接统辖 。故 此 正确标点 “以斡鲁为南路都统 、迭勃极烈 。 阿徒罕破辽 兵六 万于 照散城