网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善刘宪权摘要网络造谣、传谣行为突破了时空的限制，超越了以往的规模，加剧了掌控的难度，催生了职业“网络推手”，其社会危害性呈几何级数增长。网络造谣、传谣行为的本质是线下的传统造谣、传谣行为的互联网化与“升级版”，刑法对其的规制力度应当更大。然而，现行刑法中规制网络造谣、传谣行为的罪名体系呈现出非专有罪名规制乏力、专有罪名规制范围有限的现状，导致刑事立法的“力有不逮”以及刑事司法的“越短代疱”。对此，刑法应根据网络犯罪的特殊属性，通过完善规制网络造谣、传谣行为的非专有罪名和新增设的编造、故意传播虚假信息罪这一专有罪名，以重构规制网络造谣、传谣行为的罪名体系。这才是刑法规制网络造谣、传谣行为的应然路径。关键词网络谣言造谣传谣言论自由刑法规制作者刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师。D0I:10. 16094/j. cnki.1005-0221.2016. 06. 009自古以来遥言都不曾在人们的生活中缺席，它被称为“最古老的大众传播媒介”。哪单有人群，哪里就有谣言。古语“君子不畏虎，独畏逸夫之口”充分表达了人们对谣言的惧怕之情。美国学者凯瑟琳·弗恩认为，谣言是一种由口头或电子通讯手段进行传播的信息，其内容没有经过事实验证，也没有可靠的信息源头。谣言分为六种类型：蓄意策划的谣言、过早定论的谣言、恶意中伤的谣言、肆无忌婵的谣言、接近真相的谣言、周期复发的谣言。①从前述定义与分类来看，信息的虚假性不是谣言的根本特征，“过早定论的谣言”“接近真相的谣言”都不是严格意义上的虚假信息。因此谣言不等于说言。说言是已被事实验证为虚假的信息，而谣言的本质是信息没有经过事实验证、没有可靠的信息源头，且处在传播途中尚未被攻破。诚如莎士比亚所言：“谣言是一只凭着推测、猜疑和臆度吹响的笛子。”悬在半空中而尚未落地、未经证实、似是而非是谣言的本质。谣言最终的归宿有可能是真相，但更有可能是谎言，其产生的效应虽也有可能是正面的，但主要是负面的。*本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”（项目批准号：14ZDB147）、国家社会科学基金一般项目“法秩序统一性视野中的刑民矛盾及其排除”（项目批准号：14BFX042）的阶段性研究成果。①参见【美】凯瑟琳·弗恩：《危机传播》，陈虹译，复且大学出版社2013年版，第63-72页。一105 ?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
网 络造谣 、 传谣行 为 刑 法规制 体 系 的 构 建 与 完 善 刘 宪 权 摘 要 网 络 造 谣 、 传 谣 行 为 突 破 了 时 空 的 限 制 ， 超 越 了 以 往 的 规 模 ， 加 剧 了 掌 控 的 难 度 ， 催 生 了 职 业 “ 网 络 推 手 ” ， 其 社 会危 害 性 呈 几何 级 数 增长 。 网 络 造 谣 、 传 谣 行 为 的 本 质 是线 下 的 传 统 造 谣 、 传 谣 行 为 的 互 联 网 化 与 “ 升 级 版” ， 刑 法 对 其 的 规 制 力 度 应 当 更 大 。 然 而 ， 现 行 刑 法 中 规制 网 络 造谣 、 传 谣 行 为 的 罪 名 体 系 呈 现 出 非 专 有 罪 名 规 制 乏 力 、 专 有 罪 名 规 制 范 围 有 限 的 现状 ， 导 致 刑 事 立 法 的 “ 力 有 不 逮 ” 以 及刑 事 司 法 的 “ 越俎 代 庖 ” 。 对 此 ， 刑 法 应根 据 网 络 犯 罪 的 特 殊 属 性 ， 通过完 善 规 制 网 络 造 谣 、 传谣行 为 的 非 专 有 罪 名 和 新 增 设 的 编 造 、 故 意 传 播 虚假信 息 罪 这 一 专 有 罪 名 ， 以 重 构 规 制 网 络 造 谣 、 传 谣行 为 的 罪 名 体 系 。 这 才 是 刑 法 规 制 网 络 造 谣 、 传 谣 行 为 的 应 然 路 径 。 关键 词 网 络 谣 言 造谣 传 谣 言 论 自 由 刑 法 规 制 作 者 刘 宪 权， 华 东 政 法 大 学 教 授 、 博 士 生 导 师 。 自 古以 来谣言都不曾在人们的 生活 中缺席 ， 它被称为 “ 最古 老 的大众传播媒介 ” 。 哪里有人群 ， 哪里 就有谣言 。 古语 “ 君 子不畏虎 ， 独畏谗夫之 口 ” 充分表达了人们对谣言 的 惧怕 之情 。 美 国 学者 凯瑟琳 ？ 弗恩认为 ， 谣言 是一 种 由 口 头或 电 子通讯 手段进 行传 播 的 信息 ， 其 内 容没有 经 过事实 验 证 ， 也没有可靠 的信息源 头 。 谣言分为六种类型 ： 蓄 意策划 的 谣言 、 过 早定 论的 谣言 、 恶 意中 伤的 谣言 、 肆无忌惮 的谣言 、 接近真相 的 谣言 、 周期 复 发的 谣言。 ？ 从前述定义与 分类来看 ， 信息 的 虚 假性不是谣言的 根本特征 ， “ 过早定论的 谣言 ” “ 接 近真相 的谣言 ” 都不是严格意义 上 的 虚假信息 。 因 此谣言不 等于谎言 。 谎言是已 被事实 验证 为虚 假 的 信息 ， 而 谣言 的 本质 是信息 没有 经 过事实 验 证 、 没有可靠 的 信息源头 ， 且处在传播途 中 尚 未被 攻破。 诚如 莎士 比亚所言 ： “ 谣言是 一 只 凭着推 测 、 猜疑 和臆度吹响 的 笛子。 ” 悬在半空 中 而 尚 未落地 、 未经证实 、 似是而非 是谣言的 本质。 谣言 最终的 归 宿有可 能是真相 ， 但更有可 能 是谎言 ， 其产 生 的 效应 虽 也有可 能 是正 面 的 ， 但 主要是负 面的 。 ＊ 本文 系 国家社科基金重 大项 目 “ 涉信息 网络 违法 犯罪行为 法 律规制 研究 ” （ 项 目 批准号 ： ＭＺＤＢ １４ ７ ） 、 国 家社 会科学基 金 一 般项 目 “ 法秩序统 一 性视 野中 的刑 民 矛 盾及其排除 ” （ 项 目 批 准号 ： １４ Ｂ ＦＸ０４２ ） 的 阶段性研究成果 。 ① 参 见 ［ 美 ］ 凯 瑟琳 ？ 弗 恩 ： 《 危 机传播》 ， 陈 虹译 ， 复旦 大学 出 版社 ２０ １ ３ 年 版 ， 第 ６３ － ７ ２ 页 。 — １ ０ ５ — DOI :10. 16094/j .cnki .1005 -0221. 2016. 06. 009
法学家2016年第6期网络谣言是谣言中的一种新型发展样态。网络造谣、传谣行为有别于传统造谣、传谣行为的特性，它具有传播速度极快、范围极广、成本极低、影响极大的特点。网络谣言可在全球范围内瞬息即至，传播几乎无需成本，并且影响不再局限于舆论领域，而是会对人们的线下实际生活产生巨大影响。网络谣言已成为一种不容忽视的社会现象。但现行刑事立法与司法对网络造谣、传谣行为的关注与规制还未尽善尽美。如何针对网络造谣、传谣行为的现状和现行刑事立法及司法对该类行为的规制现状，完善对网络造谣、传谣行为的规制体系，成为信息网络普及背景下刑事法领域驱待解决的重要问题。一、网络造谣、传谣行为的现状分析网络谣言是指“以互联网为载体进行传播的未经证实的信息”。②网络谣言根据不同标准可划分为多种类型，并由此使得网络造谣、传谣行为呈现出迥异于传统造谣、传谣行为的鲜明特点。（一）网络谣言的类型欲要准确把握我国现行刑事立法与司法对网络造谣、传谣行为的规制现状，并针对所发现的问题提出较为科学、合理的刑事对策，首先必须全面了解所要规制的对象一一网络谣言的类型。从已发生的网络造谣、传谣事件来看，网络谣言可谓花样百出、琳琅满目，根据不同的标准，这些网络谣言可划分为多种类型，而不同类型的网络谣言会在诸多方面呈现显著差别。第一，以所针对的对象是否确定为标准，分为针对特定对象（包括个人与单位）的网络谣言与针对不特定对象的网络谣言。针对特定对象的网络谣言多以诽谤个人或损害商业信誉、商品声誉为主。如2009年“艾滋女”事件中，被害人闫德利的男友以间德利的名义在网上发帖，自称与279人发生过性关系且患有艾滋病；2014年有人将国外企业对猪、羊、马等动物户体进行搅拌、粉碎等无害化处理的画面移花接木，配上火腿肠的生产过程画面制作成两段视频并加上“双汇”图片，通过微信公众账号和多个个人账号大肆传播。针对不特定对象的网络谣言如2007年海南香蕉事件，一条内容为“近期不要吃泛青的不熟的香蕉！目前海南的香蕉中发现了一种病毒，类似于人类的SARS！新闻在报！请转告每个你身边的人！”③的短信在全国大肆传播，海南不特定的香蕉种植户成为被此谣言重创的对象。此外，当谣言针对的是特定对象时，根据对象是否为公权力机关，网络谣言又可分为针对公权力机关的谣言与非针对公权力机关的谣言。第二，根据源头的不同，分为来源于已的网络谣言与来源于他人的网络谣言。来源于已，即为造谣；来源于他人，表明自已仅是谣言的接收者或传播者。造谣者必定是传谣者，但传谣者不一定是造谣者。编辑始终未发送的谣言微博不属于造谣，谣言必须处于正在传播的状态。第三，根据内容的不同，分为与自然灾害有关的谣言，与核辐射、化工物污染有关的谣言，与人物自杀、他杀及意外死亡有关的谣言，与伤害公众有关的社会伤害谣言，以及与食品安全有关的②沈昌祥、左晓栋：《信息安全》，浙江大学出版社2007年版，第107页。③同注②，第107页。一106-?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
法举 家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 网 络谣言是谣言 中 的一 种新型发展 样态 。 网 络造谣 、 传谣行为有 别 于传统造谣 、 传谣行为 的 特 性 ， 它具有传播速度极快、 范 围极广 、 成本极低 、 影响极大的 特点 。 网 络谣言 可在全球 范 围 内 瞬息 即 至 ， 传播几乎无需成本 ， 并且影 响 不再局 限于舆论领域 ， 而是会对人们 的 线下实 际生 活产生巨 大 影 响 。 网 络谣言 已 成为一 种不 容忽 视 的社会现象。 但现 行刑 事立 法与 司 法对网 络造谣、 传谣行为 的 关注与规制还 未尽善尽美 。 如 何针对 网 络造谣 、 传遥行为 的 现状和现行刑 事立法及司 法 对该类行为 的规制 现状 ， 完善对 网 络造谣 、 传谣行为 的规制体系 ， 成为 信息 网 络普及背 景下 刑 事法 领域亟 待解 决的 重要 问 题。 一 、 网 络造谣 、 传谣行为 的现状分析 网 络谣言是指 “ 以 互联网 为 载体进行传播 的未 经证实的信息 ” 。 ② 网 络谣言根据 不 同 标准可划 分为 多种类型 ， 并 由 此使得网 络造谣 、 传摇行为呈现出 迥异 于传统造谣 、 传谣行为 的鲜 明 特点 。 （ 一 ） 网 络谣言的 类型 欲要准确 把握我 国 现行刑 事立法与 司 法对 网 络造谣 、 传谣行为 的 规制现状 ， 并针对所发现的 问 题提出 较为科学 、 合理的 刑事 对策 ， 首先必须全面了解所要规 制 的 对象— 网 络谣言 的 类型 。 从 已 发生 的网 络造谣 、 传谣事件来看 ， 网络谣言 可谓花样百 出 、 琳琅 满 目 ， 根据不同 的标 准 ， 这些网 络 谣言可划 分为 多种类 型 ， 而不 同类型 的 网 络谣言会在诸多方面呈现显著差别 。 第 一 ， 以所针对 的对象是否确 定为标准 ， 分为 针对特定对象 （ 包括个人与单位 ） 的 网 络谣 言与 针对不特定对象的 网 络谣言 。 针对特定对象的 网 络谣言 多 以诽镑个人或损 害 商业信誉 、 商 品 声誉为 主 。 如 ２００９ 年 “ 艾滋 女 ” 事件中 ， 被 害人 闫 德利 的 男 友 以 闫德利 的 名 义 在 网 上发帖 ， 自 称与 ２７ ９ 人发生过性关系且患 有艾滋病 ； ２ ０ １ ４ 年有 人将国 外企业对猪 、 羊、 马等动物尸 体进行搅拌 、 粉碎等 无害化处 理的 画面移花接木 ， 配上火 腿肠的 生 产过程画 面制作成 两段视频并加上 “ 双汇 ” 图 片 ， 通 过微信公众账号和多 个个人账号 大 肆传播 。 针对 不特定对象 的 网 络谣言 如 ２００７ 年海 南 香蕉事件 ， 一 条内 容为 “ 近期 不要吃 泛 青的 不熟 的 香蕉 ！ 目 前海南 的 香 蕉 中 发现 了 一 种 病毒 ， 类似 于 人类的 ＳＡＲＳ ！ 新闻 在报 ！ 请转告每个你 身 边 的 人 ！ ” ？ 的 短信在 全 国大肆传播 ， 海南 不 特定 的 香蕉种 植户 成为被此谣言重创 的 对象。 此外 ， 当谣言针对 的 是特定 对象时 ， 根据对象是否 为公权力机关 ， 网 络 谣言又 可分为针对公权力机关 的谣言与非 针对公权力机关的谣言 。 第二 ， 根据源 头 的不 同 ， 分为来源 于 己 的 网络谣言 与来源于 他人 的 网 络谣言。 来源 于 己 ， 即 为 造谣 ； 来源 于他人 ， 表明 自 己 仅是瑶言 的 接收 者或传播者 。 造 谣者必定是传谣者 ， 但传谣者不一 定 是造谣者 。 编辑始终未发送的谣言微博不属于 造谣 ， 谣言必须处于正在传播的状态 。 第三 ， 根据 内容的 不 同 ， 分为与 自 然 灾害有关的 谣言 ， 与 核辐射 、 化工物污 染有 关的谣言 ， 与 人物 自 杀 、 他杀及意外 死亡有关的 谣言 ， 与伤害公众有关的 社会伤害谣言 ， 以及 与食品 安全有关的 ② 沈 昌 祥 、 左晓栋 ： 《 信息 安全》 ， 浙 江大学 出 版社 ２００７ 年 版 ， 第 １ ０７ 页 。 ③ 同注 ② ， 第 １ ０７ 页 。 — １ ０６ —
网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善谣言等。?区分网络谣言的类型是有必要的，因为不同类型的网络谣言会存在以下五个方面的显著差别。第一，是否直接侵犯他人权利的不同：针对特定对象的网络谣言可能会直接侵犯他人的合法权利如名誉权；而针对不特定对象的网络谣言一般不会直接侵犯他人的某项权利，其仅能间接地给某一群体或某一行业带来影响。第二，公众心理与态度的不同：对于与公众生活联系并不密切的网络谣言，普通接收者一般抱着半信半疑的态度且通常不会主动转发；而一旦涉及与食品、疾病、金融等内容有关的网络谣言时，公众即便在理性上会半信半疑，但在情感上依然会“宁可信其有、不可信其无”，且通常会积极转发给身边的亲朋好友。2011年当一条内容为“日本核电站爆炸对山东海域有影响，并不断地污染，请转告周边的家人朋友储备些盐、干海带，暂一年内不要吃海产品”的消息传播开时，次日浙江省部分地区便发生集中购盐现象，不到两天即演变成为全国范围内的核辐射恐慌与抢盐事件。有学者分析原因时指出，“食盐与日常生活紧密联系，因此在“模糊性”与卷入度”都极高的情况下，有关食盐遭污染的谣言才会快速传播”。?第三，是否存在公权力机关义务的不同：当网络谣言针对的是政府等公权力机关时，强化公共事件的信息公开、扩大公共事件调查中的公众参与是最有力的辟谣方式，也是公权力机关应尽的义务。部分网络谣言之所以愈传愈烈，很大程度上是因为信息公开不够彻底、辟谣工作不够到位所致。第四，是否受法律处罚的不同：一般情况下，法律处罚传谣者时必然也同时处罚造谣者，但处罚造谣者时却未必同时处罚传谣者。比如刑法第181条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪就只适用于造谣者。（二）网络造谣、传谣行为的特点异于传统造谣、传谣行为，网络造遥、传谣行为因借助了互联网这一平台而呈现出鲜明的自身特点，这主要表现在以下五个方面。第一，突破了时空的限制。“农业社会是在地上挖、种植各种农产品；工业社会是往地下挖，挖出原料，生产出产品；网络社会是在地表上用有线或无线的通讯网络，以终端机连接起来。人类的疆界被打破。”③随之而来的是，犯罪的疆界也被打破。传统犯罪一旦插上网络的羽翼，便突破了时空的限制，呈现出一触即发、波及极广、危害甚巨的发展态势。相比于传统造谣、传谣行为的“偏居一隅”，网络造谣、传谣行为一般呈现跨地区传播的样态，并且其传播速度往往仅在瞬息之间。第二，超越了以往的规模。近年来，我国网民规模与互联网普及率持续攀升，网络造谣、传谣行为所能达至的规模也超乎想象，并且远非传统造谣、传谣行为可比。2015年7月23日，中国互联网络信息中心（CNNIC）第36次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2015年6月，我国网民规模达6.68亿，互联网普及率为48.8%，半年共计新增网民1894万人。这意味着一条网④参见王国华等：《基于案例分析的网络谣言事件政府应对研究》，《情报杂志》2011年第10期，第73页。“3·16”抢盐事件的传播学解读》，《新闻界》2011年第4期，第12页。③戴世富等：《网络谣言的成因及应对策略初探一③杨正鸣主编：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社2004年版，第3页。-107—?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
网络造谣 、 传谣行 为刑 法规制 体系 的构建与 完善 谣言 等。 ？ 区 分网 络谣言 的 类型是有必 要 的 ， 因 为不同 类型的 网 络谣言会存在 以 下五个方面 的显 著差别 。 第一 ， 是否 直接侵犯他人权利 的 不 同 ： 针对特定 对象的 网 络谣言可能 会直接侵犯他人的 合法权 利 如名 誉权 ； 而针对 不特定对象的 网 络谣言一 般不会直接侵犯他人 的 某项 权利 ， 其仅能 间 接地给 某 一 群体或某一 行业带 来影 响 。 第二 ， 公众心理与态 度 的不 同 ： 对于与公众生 活联系 并不 密切 的 网 络谣言 ， 普通接收 者 一 般抱 着半信半疑 的态度且通 常不会主 动 转发； 而 一 旦涉 及 与食 品 、 疾病 、 金 融 等内 容 有关的 网 络谣言 时 ， 公众 即 便在理性上会半信半 疑 ， 但在情感上 依然 会 “ 宁可 信其有 、 不可 信其无 ” ， 且通 常会积 极转 发给身边 的 亲朋 好友 。 ２０ １ １ 年 当 一 条 内 容为 “ 日 本核 电 站 爆炸 对山 东 海域有 影响 ， 并不断 地 污染 ， 请转 告周 边的 家人朋友储备些盐、 干海带 ， 暂一 年 内不要吃 海产品 ” 的 消 息 传播 开 时 ， 次 曰 浙江省部分地区便发 生集 中 购盐现象 ， 不到 两天 即 演变成为 全国 范 围 内 的 核 辐射恐慌与抢盐 事 件。 有学者分析原因 时指 出 ， “ 食盐 与 日 常生活 紧密联系 ， 因此在 ‘ 模糊 性 ’ 与 ４ 卷人度 ’ 都极高 的 情 况下 ， 有关食盐遭污染 的 谣言才会快速传播” 。 ？ 第三 ， 是否存在公权力机关义 务 的不 同 ： 当 网 络谣言针对 的 是政府 等公权力机关时 ， 强化公共 事 件的信息公开、 扩大公共事件调査 中 的 公众参与是最有力 的 辟谣方式 ， 也是公权力机关应尽的 义 务。 部分网 络谣言 之所 以 愈传愈 烈 ， 很大 程度 上是 因 为 信息 公 开 不够 彻底 、 辟谣工 作 不 够到 位 所致。 第 四 ， 是否受法律 处罚 的 不 同 ： 一 般情况下 ， 法律处罚 传谣者 时必然也 同 时处罚 造谣者 ， 但处 罚 造谣者时却未必同 时 处罚 传摇者。 比 如刑法第 １ ８ １ 条规定的 编 造并传播证券 、 期 货交易 虚假 信息 罪就只 适用 于造谣者 。 （ 二 ） 网 络造谣 、 传谣行为 的 特点 迥异于 传统造谣 、 传谣行为 ， 网络 造谣 、 传谣行为 因借助 了 互联网 这 一 平台 而呈 现 出 鲜 明 的 自 身特点 ， 这主要表现在 以下五个方面 。 第 一 ， 突破了 时空 的 限制 。 “ 农业社会是在地 上挖 、 种植各种农产 品 ； 工 业社会是往地 下挖 ， 挖 出原料 ， 生产出 产品 ； 网 络社会是在 地表上用 有线 或无线 的 通讯 网 络 ， 以 终端机连 接起来。 人类 的 疆界被打破。 ” ？ 随之而来的是 ， 犯罪 的疆界也被打破。 传统犯罪一 旦插上 网 络的 羽翼 ， 便突破了 时 空的 限制 ， 呈现出 一 触 即发 、 波及极广 、 危害甚 巨 的 发展态 势。 相 比于传统造谣 、 传摇行为 的 “ 偏居 一 隅 ” ， 网络造谣 、 传谣行 为 一 般呈现跨地区传播的 样态， 并且其传播速度往 往仅在瞬息 之间 。 第二 ， 超越 了 以往 的规模。 近年来 ， 我 国 网 民规模与 互联 网普及率持续攀升 ， 网 络 造谣 、 传谣 行为 所能达至的规模也超乎想象 ， 并且远非传统造谣 、 传谣行为 可 比 。 ２０ １ ５ 年 ７ 月 ２３ 日 ， 中 国 互 联网 络信息 中心 （ Ｃ ＮＮ ＩＣ ） 第 ３ ６ 次 《 中 国 互联 网 络发 展状况统计报告》 显示 ， 截至 ２〇 １ ５ 年 ６ 月 ， 我 国 网 民规模达 ６． ６８ 亿 ， 互联 网 普及率为 ４ ８ ． ８ ％ ， 半年共计新 增 网 民 １ ８ ９４ 万人 。 这意 味着 一 条 网 ④ 参见 王 国华等 ： 《 基于 案 例 分析的 网络谣言事件政府应对研究》 ， 《 情报杂志 》 ２〇 １ １ 年第 １ 〇 期 ， 第 ７ ３ 页 。 ⑤ 戴世富 等 ： 《 网络谣言 的成因 及应对策 略初探 — “ ３ ？ １ ６ ” 抢盐事 件的 传播 学解读》 ， 《 新闻 界》 ２０ １ １ 年第 ４ 期 ， 第 １ ２ 页 。 ⑥ 杨 正 鸣 主编 ： 《 网络 犯罪 研究》 ， 上 海 交通 大 学 出 版社 ２ ００４ 年版 ， 第 ３ 页 。 — １ ０ ７ —
法学家2016年第6期络谣言的受众完全有可能超过6亿，席卷大半个中国。五湖四海、素不相识的任何不特定公众，都可能成为网络造谣、传谣行为的辐射对象，从而沦为网络谣言的接收者甚至是二次传播者。第三，加剧了掌控的难度。互联网具有虚拟、置名、迅捷的特点，且每个不特定的信息接收者又同时是独立的自媒体“发声人”。网络谣言一且扩散出去便很难控制，覆水难收。第四，催生了职业“网络推手”。在“眼球经济”时代，为了博得网络知名度与影响力，互联网上涌现出一大批职业“网络推手”。曾在高铁事故中发布所谓“内幕消息”并攻击多位名人的“秦火火”（原名秦志晖），以及策划炒作“和尚船震门”“干参带我游奥运”等虚假事件的“立二拆四”（原名杨秀宇）等人，可谓职业“网络推手”的典型代表。他们运用“坏消息效应”瓦解事实真相，二人称“只有反社会、反体制、反国家，才能宣泄对现实不满情绪”，?甚至叫器要“谣翻中国”。③所谓“好事不出门，坏事传千里”，将局部问题全局化、个体问题公众化、普通问题负面化，是职业“网络推手”操纵网络奥论并从中牟利的常用手法。第五，社会危害性呈几何级数增长。由于网络谣言具有突破时空限制、超越以往规模、加剧掌控难度，并且往往受职业“网络推手”恶意推波助澜的特点，因而网络谣言一旦危害社会，其结果往往便是灾难性的。与传统线下造谣、传谣行为的社会危害相比，网络谣言的社会危害性呈几何级数增长。网络造谣、传谣行为已突破了道德底线和法律底线，成为网络“毒瘤”和社会公害。详言之，网络造谣、传谣行为的社会危害性主要体现为三个方面：一是严重影响他人声誉和正常生活；二是损害社会诚信，破坏社会公共秩序和经济社会秩序；三是增加社会管理成本。应当看到，网络造谣、传谣行为因其有别于传统造谣、传谣行为的特性而可能造成的严重社会危害已经不容置疑。德国学者霍尔特曼于2015年9月接受《环球时报》采访时就曾指出，“在互联网时代，网络谣言对不少国家而言都已经成为“国家的敌人。中国网民2014年就已经超过6亿，打击网络谣言的战役显然只能赢，不能输”。确实如此，如何充分发挥刑法的惩治和预防犯罪之效，加大对网络造谣、传谣行为的刑法规制广度与力度，以有效遏制网络造谣、传谣行为的泛滥与肆虐，已经成为互联网时代背景下驱须解决的重要问题。二、网络造谣、传谣行为刑法规制的实然路径自前，我国刑法存在一套规制网络造谣、传谣行为的罪名体系，并辅之以专门的司法解释，由此形成了我国网络造谣、传谣行为刑法规制现实之情状。（一）网络造谣、传谣行为的刑事立法规制现状据笔者统计，我国现行刑法中可用以规制网络造谣、传谣行为的罪名大致有15个，并散见于6①参见《认清网络谣言的巨大危害》，载求是网htp：//www.qstheory.cn/hqwg/2013/201316/201308/20130823_263673.htm，2015年10月10日访间。③参见《网络谣言泛滥的根源》，载华东政法大学图书馆网站https：//180.166.54.3/web/1/http/0/www.drcnet.com.cn/eDRC-net.common.web/docview.aspx?DocID=3323702&leaid=14131&chnid=3638，2015年10月10日访间。③参见刘宪权：《网络社会非法外之地》，载《解放日报》，2013年9月4日。《中国严打网络谣言引关注》，载《环球时报》，2015年9月1日。一108-?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
法学家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 络谣言的 受众完全有可 能超过 ６ 亿 ， 席卷大半个中 国 。 五湖 四 海 、 素不相识 的 任何不 特定公众 ， 都 可 能成为 网 络造谣 、 传遥行为 的 辐射对象 ， 从而 沦为 网 络谣言的 接收者甚至是二次传播者。 第 三 ， 加剧 了 掌控的 难度 。 互联网 具有 虚拟 、 匿名 、 迅 捷的 特点 ， 且每个不特定 的 信息接 收者 又 同 时是独立 的 自 媒体 “ 发声人” 。 网络谣言一 旦 扩散出 去便很难控制 ， 覆水难收。 第四 ， 催生 了 职业 “ 网络推手 ” 。 在 “ 眼 球经 济 ” 时代 ， 为 了 博得 网 络知名 度 与影 响 力 ， 互联 网 上涌 现出一 大批 职业 “ 网络推 手” 。 曾 在高 铁事 故 中 发 布 所谓 “ 内 幕 消 息 ” 并攻击多 位 名 人 的 “ 秦火 火” （ 原名 秦 志晖 ） ， 以及策划 炒作 “ 和 尚 船震门 ” “ 干 爹带我 游奥运 ” 等 虚假事件的 “ 立二 拆四 ” （ 原名 杨秀 宇 ） 等人 ， 可 谓职业 “ 网 络推手 ” 的 典型代表 。 他们运 用 “ 坏消 息效应 ” 瓦 解事 实 真相 ， 二人称 “ 只 有反 社会 、 反体制 、 反 国 家 ， 才能宣 泄对现实不满情绪 ” ， ？ 甚 至 叫 嚣 要 “ 谣 翻 中 国 ” 。 ？ 所谓 “ 好事 不出 门 ， 坏事传千里 ” ， 将局部问 题全局 化 、 个体问 题公众化 、 普通 问 题负 面化 ， 是职业 “ 网络推手 ” 操纵 网 络舆论并从 中牟 利 的 常用手法 。 第五 ， 社会危害性呈几何级数增 长。 由 于网 络谣言具有突破时 空 限制 、 超越 以 往规模 、 加 剧掌 控难度 ， 并且往往受职业 “ 网 络推手 ” 恶意推波助澜 的特点 ， 因 而网 络谣言 一 旦危害社会 ， 其结果 往往便是 灾难性的 。 与传统线 下造谣 、 传谣行为 的社会危害相 比 ， 网 络谣言 的 社会危害 性呈 几何级 数增 长 。 网 络造谣 、 传遥行为 已 突破了 道 德底 线和法律底 线 ， 成为 网 络 “ 毒瘤 ” 和社会公害 。 详言 之， 网 络造谣 、 传摇行为 的 社会危害性主要体现 为 三个方面 ： 一 是严重影响他人声誉和正 常 生 活 ； 二是损 害社会诚信 ， 破坏社会公共秩序和 经济 社会秩序 ； 三是增 加社会管理成本 。 ？ 应 当 看到 ， 网络造谣 、 传谣行为 因 其有别 于传统造谣 、 传谣行为 的 特性而可 能造成的 严重社会 危害 已 经不容置疑 。 德 国学者霍尔特曼于 ２０ １ ５ 年 ９ 月 接受 《 环球时报》 采访时就 曾 指 出 ， “ 在互联 网 时代 ， 网 络谣言对不少国 家而 言都已 经成为 ‘ 国 家的 敌人 ’ 。 中 国 网 民 ２０ １ ４ 年就 已 经超过 ６ 亿 ， 打击网 络谣言 的 战役显然只能赢 ， 不能 输” 。 ？ 确 实 如 此 ， 如 何充分发挥刑 法的 惩治 和预 防犯罪 之 效， 加 大对网 络造谣 、 传谣行为的 刑 法规制 广度与力 度 ， 以 有 效遏 制 网 络造谣 、 传谣行为 的 泛滥与 肆虐 ， 已 经成为 互联网 时代背景 下亟 须解决 的重要 问题 。 二 、 网络造谣 、 传谣行为 刑法规制 的 实 然路径 目 前 ， 我 国刑 法存在 一 套规制 网 络造谣 、 传遥行为 的 罪 名 体系 ， 并辅之以 专 门 的 司 法解释 ， 由 此形成了 我 国 网 络造谣 、 传谣行为刑 法规制现实之情状。 （ ＿ ） 网 络造谣、 传谣行为 的刑 事立 法规 制 现状 据笔 者统计 ， 我 国现行刑 法中 可用 以 规制 网络造谣 、 传谣行为的 罪 名 大致有 １ ５ 个 ， 并散见 于 ６ ⑦ 参见 《 认清 网 络 谣 言 的 巨 大危 害 》 ， 载求 是 网 ｈ ｔ ｔ ｐ ： ／／ ｗｍｖ ． ｑ ｓ ｔｈ ｅｏｒ ｙ ． ｃｎ／ ｈｑ ｗｇ ／２０ １ ３ ／２ ０ １ ３ １ ６／２０ １ ３ ０８／ ｔ２０ １ ３ ０８ ２３ ＿ ２６３ ６ ７３ ． ｈｔｍ ， ２０ １ ５ 年 １ ０ 月 １ ０ 日 访 问。 ⑧ 参 见 《 网络遥 Ｓ 泛滥 的根源》 ， 载华 东 政法大学 图 书 馆 网 站 ｈｔ ｐｓ ： ／／ １ ８ ０． １ ６６． ５ ４． ３ ／ｗ ｅｂ／ ｌ ／ｈ ｔｔ ｐ ／０／ ｗｗｗ． ｄ ｒｃｎ ｅｔ ｃ ｏｍ ． ｃｎ／ｅ ＤＲＣ － ｎｅ Ｌ ｃｏ ｍｍ ｏｎ ． ｗｅｂ／ｄｏ ｃｖｉ ｅ ｗ ． ａ ｓ ｐｘ ？Ｄｏ ｃＩ Ｄ ＝ ３３ ２３ ７ ０２ ＆ｌ ｅａ￡ｉ ｄ ＝ １ ４ １ ３ １ ＆ ｃｈ ｎ ｉ ｄ ＝ ３ ６ ３ ８ ， ２０ １ ５ 年 １ ０ 月 １ ０ 日 访问 。 ⑨ 参见刘 宪 权 ： 《 网络社会非法外 之地》 ， 载 《 解放 日 报》 ， ２０ １ ３ 年 ９ 月 ４ 日 。 ⑩ 《 中 国 严打网 络谣言 引 关注 》 ， 载 《 环球时 报》 ， ２ ０ １ ５ 年 ９ 月 １ 日 。 — １ ０ ８ —
网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善个章节，由此构成了我国对网络造谣、传谣行为的刑事立法规制现状。1.规制网络造谣、传谣行为的罪名体系现有规制网络谣言的罪名分别是：刑法分则第一章“危害国家安全罪”中的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪；第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，损害商业信誉、商品声誉罪，非法经营罪；第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中的诽谤罪，动民族仇恨、民族歧视罪；第六章“妨害社会管理秩序罪”中的煽动暴力抗拒法律实施罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪，寻滋事罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪；第七章“危害国防利益罪”中的战时造谣扰乱军心罪；第十章“军人违反职责罪”中的战时造谣惑众罪。除此之外，如果行为人以占有为目的，利用相关网络谣言，以敲诈、欺诈等手段非法获取他人财物的，还可能构成敲诈勒索、诈骗等犯罪。从前述罪名体系中可以看出，我国刑法对网络造谣、传谣行为主要采取的是“旧瓶装新酒”的立法模式，即认为网络犯罪与传统犯罪在本质上并无不同，不过是犯罪手段的网络化而已，因而主张以现有刑法去解决新型犯罪，无需特别立法。需要指出的是，从宏观上看，我国网络犯罪立法也基本未跳脱出这一模式。2000年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》将网络违法犯罪行为归纳为五类：威胁互联网运行安全的行为，危害国家安全和社会稳定的行为，破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的行为，侵犯个人、法人和其他组织人身、财产等合法权利的行为，以及利用互联网实施的其他违法犯罪行为。这一规定奠定了网络违法犯罪行为的规制框架。然而，该决定中所详列的大多数网络违法犯罪行为，刑法并未明确设置相应的罪名，而是依据刑法第287条的规定，“依照本法有关规定定罪处罚”，即以其所对应的其他罪名处理。相比于我国“旧瓶装新酒”的立法模式，世界范围内的网络犯罪立法模式则要丰富得多，除了“旧瓶装新酒”型外，还包括“典内遍地开花”型、“典外一枝独秀”型。所谓“典内遍地开花”型，是指在刑法典内各个章节之中逐一增设网络犯罪新规，形成条款遍地开花之势，如《俄罗斯联邦刑法典》在分则第九编中增设第28章“计算机信息领域的犯罪”，分别规定了非法调取计算机信息罪，编制、使用和传播有害的电子计算机程序罪，违反电子计算机、电子计算机系统或其网络的使用规则罪。?所谓“典外一枝独秀”型立法模式，是指在刑法典之外制定独立的单行刑法以专门规制网络犯罪，如1986年美国《计算机欺诈和滥用法》、1988年法国《计算机欺诈法》、1990年英国《计算机溢用法》、2000年日本《黑客法》等。我国尚未出台专门规制网络犯罪的单行刑法，规制网络造谣、传谣行为基本依靠传统罪名。现行刑法中可用以规制网络造谣、传谣行为的15个相关罪名中，有14个罪名都是采取了“旧瓶装新酒”型立法模式，以现有的、传统的造谣、传谣罪名去规制网络造谣、传谣行为。《刑法修正案（九）》所新增的编造、故意传播虚假信息罪可谓是我国刑法中唯一直接指向网络造谣、传谣行为的罪名。①刑法第291条之一第二款编造、故意传播虚假信息罪是由《刑法修正案（九）》所增设，该款规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”②参见黄道秀：《俄罗斯联邦刑法典》，北京大学出版社2008年版，第140－141页。一109一?1994-2017ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
网 络造谣 、 传谣行为 刑法规制 体系 的构建与 完善 个章节 ， 由 此构 成了 我 国 对网络造谣 、 传谣行为 的 刑事立法规制现状。 １ ． 规制 网 络造谣 、 传谣行为 的 罪名 体系 现有规制 网 络谣言 的罪名 分别是 ： 刑 法分则第一 章 “ 危害 国 家安 全罪 ” 中 的煽动分裂 国 家罪 、 煽 动颠覆国 家政权罪 ； 第 三章 “ 破坏 社会主义 市场经济秩序罪 ” 中 的编 造并传播证券 、 期 货交易 虚 假信息罪 ， 损 害商业信誉 、 商品 声誉罪 ， 非法 经营 罪 ； 第 四 章 “ 侵犯公 民 人身权利 、 民 主 权利 罪 ” 中 的诽镑罪 ， 煽 动 民 族仇恨 、 民 族歧视罪 ； 第 六章 “ 妨害社会管理秩序 罪 ” 中 的煽动暴力 抗拒法律 实施罪 ， 编造 、 故意传播虚假恐怖信息罪 ， 编 造 、 故 意传播虚 假信息 罪 ， ？ 寻衅滋 事罪 ， 组织 、 利 用会道 门 、 邪教组织 、 利用迷信破坏法律实施罪 ， 组织 、 利用会道 门 、 邪教 组 织、 利用 迷信致人死 亡罪 ； 第七 章 “ 危害国 防利益罪” 中 的 战 时造谣扰乱军心 罪 ； 第 十 章 “ 军人违反 职 责 罪 ” 中 的 战 时造 谣惑 众罪 。 除此之外 ， 如果行为人以 占有 为 目 的 ， 利用 相关 网 络谣言 ， 以 敲诈 、 欺诈等 手段非 法获 取他人财物 的 ， 还可 能构成敲诈勒索、 诈骗等犯罪。 从前述罪 名 体系 中可 以看 出 ， 我 国刑 法对 网 络造谣 、 传谣行为 主要采 取的是 “ 旧 瓶装 新酒 ” 的 立法模式 ， 即认为 网 络犯罪与传统犯罪在本质上并无不同 ， 不过是犯罪 手段 的 网络化而 已 ， 因 而 主 张 以 现有刑 法去解决新型犯罪 ， 无需特别 立法。 需要指 出 的 是 ， 从宏观上看 ， 我 国 网络犯 罪立法 也 基本未跳脱 出 这一 模式。 ２０００ 年 １ ２ 月 ２８ 日 《 全国 人民代表大 会常 务委 员 会关于 维护互联网 安全 的 决定 》 将 网 络违法犯 罪行为归 纳为 五类 ： 威胁互联 网运 行安全的行为 ， 危害 国 家安 全和社会稳定 的 行为 ， 破坏社会主 义市场经济秩序 和社会管理秩序 的行为 ， 侵犯 个人、 法人和 其他组织人身 、 财产 等合法权利 的行为 ， 以 及 利用互联网 实施的其他违 法犯罪行为 。 这一 规定奠 定 了 网 络违 法犯罪行为 的 规制框架 。 然 而 ， 该决定 中所详列 的 大多 数网 络违法犯罪 行为 ， 刑法并未 明 确设置相 应 的 罪名 ， 而是依据刑 法第 ２８ ７ 条 的规定 ， “ 依照本法有关规定 定罪处罚 ” ， 即 以其所对应 的其他罪 名 处理。 相 比 于我 国 “ 旧 瓶装 新酒” 的 立法模式 ， 世界 范 围 内 的 网 络犯罪立 法模式则 要丰 富得 多 ， 除 了 “ 旧 瓶装新酒” 型外 ， 还包括 “ 典内 遍地开 花” 型 、 “ 典外 一 枝独 秀 ” 型 。 所谓 “ 典 内 遍 地开 花” 型 ， 是指在刑法典内 各个章节之 中逐 一 增设网 络犯罪新规 ， 形成条款遍 地开花 之势 ， 如 《 俄罗 斯联 邦刑 法典》 在分则第 九编 中 增设第 ２ ８ 章 “ 计算 机信息领域 的犯罪 ” ， 分别 规定 了 非 法调 取计算机信 息罪 ， 编制 、 使用 和传播有 害 的 电子计算机程序罪 ， 违反 电子计算机 、 电 子计算机系 统或其网 络 的 使用 规则罪 。 ？ 所谓 “ 典外一 枝独 秀 ” 型立法模式 ， 是指 在刑 法典之外 制 定独 立 的 单行刑 法 以 专 门 规制 网络犯罪 ， 如 １ ９ ８ ６ 年美 国 《 计算机欺诈 和滥用 法》 、 １ ９ ８ ８ 年法 国 《 计算 机欺诈法》 、 １ ９９０ 年 英 国 《 计算机滥用法》 、 ２０ ００ 年 日 本 《 黑客法》 等 。 我 国 尚未 出 台 专 门规制 网络犯罪 的单行刑 法， 规制 网 络造谣、 传谣行为基本 依靠传统罪名 。 现行 刑法中可用 以 规制 网络造 谣、 传遥行为的 １ ５ 个相关罪名 中 ， 有 １４ 个罪名 都是采取 了 “ 旧瓶装新酒” 型立法模式 ， 以 现有 的 、 传统的 造谣 、 传谣罪名 去规制网 络造谣 、 传谣行为。 《 刑 法修正案 （ 九 ） 》 所 新增 的 编造 、 故意传播虚假信息罪 可谓是我 国刑 法 中唯一 直接指 向 网络造谣 、 传谣行为的 罪名 。 ？ 刑法第 ２９ １ 条 之一 第二款编造 、 故意 传播虚 假信息罪是由 《 刑法修正案 （ 九 ） 》 所增 设 ， 该款规定 ： “ 编 造虚 假 的 险情 、 疫 情 、 灾 情 、 警情 ， 在信息 网络 或者 其他媒体上 传播 ， 或者明 知是上 述虚 假信息 ， 故 意 在信息 网 络或者其他媒体上 传播 ， 严重扰乱社 会秩序 的 ， 处三年 以下 有 期 徒刑 、 拘役或者 管制 ； 造 成严重后 果 的 ， 处三 年 以上七 年以 下有期 徒刑 。 ” ？ 参见 黄道 秀 ： 《 俄 罗斯联邦刑 法典》 ， 北 京大学 出 版社 ２００８ 年版 ， 第 １ ４０ － １ ４ １ 页 。 — １ ０ ９ —
法学家2016年第6期2.网络造谣、传谣行为刑事立法之“力有不逮”现行刑法仅有一个惩治网络造谣、传谣行为的专有罪名，即编造、故意传播虚假信息罪，但该罪所规制之“虚假信息”仅限于虚假的险情、疫情、灾情、警情。对于其他绝大多数网络造谣、传谣行为，现行刑事立法的应对之策是，依据谣言所涉内容以及所针对对象的不同，将网络造谣、传谣行为拆解开来，分别划人各传统罪名的“领地”，比如将影响公民个人名誉的网络造谣行为纳人排谤罪的规制范畴，将引发群众对公共安全方面恐慌的网络造谣行为纳人编造、故意传播虚假恐怖信息罪等。这些传统罪名成为了规制网络造谣、传谣行为的非专有罪名。而且，非专有罪名在全部相关罪名中所占比例高达93.3%。笔者认为，以传统罪名去规制新型的网络造谣、传谣行为，刑法难免会显得捉襟见肘，产生“力有不速”之感。这主要表现在以下两个方面。（1）缺乏规制“广度”现行刑法对于网络造谣、传谣行为缺乏规制“广度”主要体现为以下两个方面。第一，规制的对象缺乏“广度”。在网络造谣、传谣行为所针对的是不特定对象的情况下，只有当网络谣言的内容属于特定信息时，网络造谣、传谣行为才能进人刑法规制的视野。这些特定信息主要包括证券、期货交易虚假信息，颠覆政权、分裂国家信息，煽动民族仇恨、民族歧视信息，虚假恐怖信息，虚假的险情、疫情、灾情、警情等。而对于前述特定信息之外的其他网络遥言，因不能被现行刑法规定的相关罪名所涵括而缺乏刑法规制的依据。然而问题恰恰在于，这类令现行刑法无法涵括、无所适从的网络谣言所具有的社会危害性已经达到了难以估量的地步。以2008年四川柑橘虫事件为例，一条内容为“今年广元的橘子在剥了皮后的白须上发现小状的病虫。四川埋了一大批，还撒了石灰……….”的网络谣言导致了仅次于苹果的中国第二大水果柑橘的严重滞销。在湖北省，大约七成柑橘无人问津，直接经济损失或达15亿元。④无独有偶，此前的2007年海南香蕉事件也存在类似情形。由于受“海南香蕉中含类似SARS病毒”这一网络谣言的影响，海南香蕉严重滞销，每日直接经济损失高达2000万元。当地种植香蕉的农户无奈感叹，面对自然灾害尚且可以采取补救措施，但面对网络谣言他们却根本无能为力。虽然无法被现行刑法规制对象所涵括的网络谣言有很多，但这类网络谣言无疑属于比较常见且典型的情况。这类网络谣言的产生或起因于经济利益瓜葛，或起因于恶作剧等，且针对某一特定区域的不特定对象，往往会导致被害人遭受巨大的经济损失。从行为人的主观内容来看，仅因一些经济利益瓜葛或竞争甚或仅因恶作剧，就不顾某一特定区域内不特定人的生产和生活，行为人之主观内容不能说是不恶劣的从行为的客观后果而言，往往会对经济秩序造成较大程度的破坏，例如上述关于海南香蕉的网络谣言就导致海南广大蕉农的辛苦劳作成果化为泡影，行为客观后果之严重毋庸置疑。因此，这类网络谣言的社会危害性足以达到科处刑罚的程度。然而，这类网络谣言却没有被现行刑法的相关罪名所涵括。从现行刑法规定的相关罪名来看，比较可能用于规制上述网络造谣、传谣行为的罪名主要包括：编造、故意传播虚假信息罪和损害商业信誉、商品声誉罪。但这两个罪名均无法规制上述网络造谣、传谣行为。编造、故意传播虚假信息罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒参见《2014年十大网络谣言案例》，载华律网htp：//www.66law.cn/topic2010/1995cdjs/143058.shtml，2015年10月10日访问。一110-?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法学 家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 ２． 网 络造 谣 、 传谣行为刑 事 立法之 “ 力 有不逮 ” 现行刑 法仅有一 个惩治 网 络造谣 、 传谣行为 的专有罪 名 ， 即 编造 、 故 意传播虚假信息 罪 ， 但该 罪 所规制 之 “ 虚 假信息 ” 仅限于虚假的 险情 、 疫 情 、 灾情 、 警情 。 对于其他绝大多数 网 络造谣 、 传 谣行为 ， 现行刑 事立 法 的应对之策是 ， 依据谣言所涉 内容 以及所针对对象的 不同 ， 将 网 络造谣 、 传 谣行为拆解开来 ， 分别 划人各传统罪名 的 “ 领地 ” ， 比 如将影 响 公 民 个人名 誉 的 网 络造谣行为纳 入 诽谤罪 的 规制 范 畴， 将引 发群众对公共安全方面恐慌的 网 络造谣行为 纳人 编造 、 故 意 传播虚 假恐怖 信息罪 等。 这 些传统罪 名 成为 了 规制 网 络造 谣 、 传摇行为 的 非 专有 罪 名 。 而且 ， 非 专 有罪 名 在 全部 相 关罪名 中所 占 比 例高 达 ９３ ． ３ ％ 。 笔 者认为 ， 以 传统罪名 去 规制 新型 的 网 络造谣 、 传谣行为 ， 刑 法 难免会显 得捉 襟见 肘 ， 产生 “ 力 有不 逮 ” 之感。 这主要表现在以 下两个方面 。 （ １ ） 缺乏 规制 “ 广度 ” 现行刑法对于 网 络造谣 、 传谣行为 缺乏规制 “ 广度 ” 主要体现为 以 下两个方面 。 第一 ， 规制 的对象缺乏 “ 广度 ” 。 在 网络造谣 、 传谣行为 所针对 的 是不特定 对象 的 情况下 ， 只 有当 网络 谣言 的 内 容属 于特定 信息 时 ， 网 络造 谣 、 传摇行为 才能 进人刑 法规制 的 视野。 这些特定 信 息 主要包括证券、 期 货交易虚 假信息 ， 颠覆政权 、 分裂 国 家 信息 ， 煽 动 民 族仇恨 、 民 族歧视信息 ， 虚假恐怖信息 ， 虚假 的 险情、 疫情 、 灾情 、 警情等。 而对于前述特定信息之外的 其他网 络谣言 ， 因 不能被现行刑法规定 的相 关罪 名 所涵 括而缺乏 刑法规制 的 依据 。 然 而 问 题恰恰在于 ， 这 类令现行刑 法无法涵 括、 无所适从的 网 络谣言所具有 的 社会危 害性已 经达 到 了难 以估量的 地步 。 以 ２００８ 年四 川 柑橘蛆虫 事件为例 ， 一 条 内 容 为 “ 今年广 元的 橘子在剥 了 皮后 的 白 须上发 现小 蛆状的 病虫 。 四 川 埋 了 一 大批 ， 还撒 了石 灰. . ” 的 网 络谣言导 致了 仅次于苹果的 中 国第二大水果 柑橘的 严重滞销 。 在 湖北 省 ， 大约七 成柑橘无人问 津 ， 直接经济损失 或达 １ ５ 亿元。 ？ 无独有 偶 ， 此 前的 ２ ００７ 年海南香蕉事件也存在类似 情形 。 由 于受 “ 海南香 蕉 中 含类似 ＳＡＲＳ 病毒 ” 这 一 网 络谣 言的 影 响 ， 海南香蕉严重滞销 ， 每 日 直接经济损 失高达 ２００ ０ 万 元。 当 地种 植香蕉 的 农户 无奈 感叹 ， 面对 自 然灾 害 尚 且可 以 采取补救措施 ， 但面对网 络谣言他们 却根本无能为 力 。 虽 然无法被现行刑 法 规制对象所涵括的 网 络谣言有 很 多 ， 但这类 网络谣言无疑属 于 比较常见且典型 的 情况 。 这 类网 络谣 言 的 产生或起 因 于经济 利益瓜葛 ， 或起 因 于恶作 剧等 ， 且针 对某 一 特定 区 域的不特定 对象， 往往 会 导致被害人遭受巨 大 的 经济损 失 。 从行为人的 主观 内容 来看 ， 仅 因 一 些 经济利 益瓜葛 或竞争甚或 仅 因恶 作剧 ， 就 不顾某 一 特定区 域内 不特定人 的生产和 生 活 ， 行为人之主 观内 容不能说是不恶 劣 的 ； 从行为 的 客观后 果而言 ， 往往 会对经济 秩序造 成较 大程度 的破坏 ， 例 如 上述关于海南香蕉的 网 络谣 言就导致海南广 大蕉农的 辛苦劳作成果化为泡 影 ， 行为 客观后 果 之严重 毋庸置疑 。 因 此 ， 这类 网 络 谣言 的 社会危害性足 以达 到科处刑罚 的程度。 然而 ， 这类 网络 谣言却 没有 被 现行刑法 的 相关罪 名 所 涵括。 从现行刑 法规定 的 相关罪 名 来看 ， 比较可能用 于规制上 述网 络造谣、 传谣行为 的 罪名 主 要包 括 ： 编造 、 故意 传播虚假信息罪 和损 害商业信誉、 商品 声誉罪 。 但这两个罪名 均 无法 规制上 述 网络 造谣 、 传谣行为 。 编造 、 故 意传播虚假信息罪是指 编造虚 假的 险情 、 疫情 、 灾情 、 警情 ， 在 信息 网 络或 者其他媒 ？ 参见 《 ２０１ ４ 年十 大 网络谣言案例 》 ， 载华 律网 ｈｔｔ ｐ ： ／／ｗｗｗ ． ６６１ ａｗ． ｃｎ／ ｔ ｏ ｐ ｉ ｃ２ 〇 １０／ １ ９９５ ｃ ｄｊｓ ／ ｌ ４３ ０５ ８． ｓ ｈ ｔ ｍｌ ， ２０１ ５ 年 １ ０ 月 １ ０ 日 访问 。 — １ １ ０ —
网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。该罪名所规制的网络谣言仅包含虚假的险情、疫情、灾情、警情，其影响主要体现为引发群众在社会秩序方面的恐慌并危及社会秩序。具体而言，主要包括致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的，等等。由此可见，这四类网络谣言虽然也是针对不特定的对象，但其显然偏重于对社会管理秩序的破坏。然而，上述网络谣言既不属于虚假险情、疫情、灾情、警情中的任何一种，亦不是对社会管理秩序的破坏，显然无法以编造、故意传播虚假信息罪进行规制。损害商业信誉、商品声誉罪亦无法规制上述网络造谣、传谣行为。刑法第221条规定的损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。该罪名所规制的网络谣言针对的是特定的、具体的人的商品，既包括竞争相对方的商品，也包括其他生产者与经营者的商品；既包括个人的商品，也包括单位的商品。2010年5月7日最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中，第74条明确将利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的行为作为损害商业信誉、商品声誉罪的从重处罚情形。然而，应当看到，虽然上述网络造谣、传谣行为的对象是商品，但属于不特定人的商品，不属于损害商业信誉、商品声誉罪中商品的范畴，故而虽然这种行为的社会危害性甚至比针对特定商品的场合更大，但基于罪刑法定原则的要求仍无法将这种行为纳人损害商品声誉罪的规制范畴。虽然2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》）第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻畔滋事罪定罪处罚。”对于前述网络造谣、传谣行为，如果造成公共秩序严重混乱的话，似乎可以根据该司法解释的规定以寻滋事罪定罪处罚。但应当看到，寻畔滋事罪这一“口袋罪”本身就饱受诸多诉病，应当严格、审慎地适用，以减少其“口袋”的容量，而断不能继续对其“口袋”进行扩容，否则将更加导致人们无法准确把握该刑法规范的指引功能。况且，我们很难问答这样的疑问：如果寻滋事罪可以规范网络空间，那么是否可以反过来规范现实空间中的类似行为呢？该同法解释规定的合理性本身就值得商耀，其实际上是为应对利用信息网络实施危害社会行为但现行刑法却似乎无法规制的尴尬处境，而对刑法所做的扩张解释，其中一些规定已经远远超出了刑法条文的字面含义而具有立法、造法之嫌。司法机关应恪守“守法”职能，既不能为了某些人而网开一面，也不能为了另一些人而另织“法网”。我们不能因为网络造遥、传谣行为的影响恶劣就另织“法网”勉强将其“塞进”寻畔滋事罪这一口袋罪之中，否则就违背了罪刑法定之铁律，其消极影响自不待言。当然，也应当看到，司法者试图越代疱进行造法、立法，恰恰反映了我国现行刑法因缺乏规制“广度”而对新型的网络造谣、传谣等行为“力有不速”。一111一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
网 络造谣 、 传谣行为 刑 法规制 体系 的 构建与 完善 体上传播 ， 或 者明 知是上 述虚 假信息 ， 故意在信息 网络或者其他媒体上传播 ， 严重扰乱社会秩序 的 行为 。 该罪名 所规制 的 网 络谣言仅包含 虚假的 险情 、 疫情 、 灾情 、 警情 ， 其影 响 主要体现 为 引 发群 众在社会秩序 方面 的 恐慌并危及社会秩序 。 具体而言 ， 主要包括致使机场 、 车站 、 码头 、 商场 、 影 剧 院 、 运 动场馆等人员 密集 场所秩 序混乱 ， 或者 采取紧急 疏散措施 的 ； 影响 航空 器 、 列 车 、 船舶 等 大型客运 交通 工具正常 运行 的 ； 致使 国 家机关 、 学 校 、 医 院 、 厂 矿企业等 单位 的 工 作 、 生 产 、 经 营 、 教学 、 科研等活动 中 断的 ； 造成行政村或 者社 区 居 民 生活 秩 序 严重 混 乱 的 ； 致使公安 、 武警 、 消 防 、 卫生检疫等 职能 部门 采取紧 急应对措施的 ， 等等。 由 此可 见 ， 这 四 类 网 络谣言 虽然 也是针对 不特定 的 对象 ， 但其显 然偏 重于 对社会管 理秩序 的 破坏 。 然 而 ， 上述 网 络谣言 既 不 属 于虚 假险 情 、 疫情 、 灾 情 、 警情 中 的 任何一 种 ， 亦不是对社会管理秩序的 破坏 ， 显然 无法 以 编造 、 故 意传播虚 假 信息罪进行规制 。 损 害商业信誉 、 商品 声誉罪亦无法规制 上述网 络造谣 、 传谣行为 。 刑 法 第 ２ ２ １ 条规 定 的 损 害商 品 声誉罪是指捏造并散布虚 伪事 实 ， 损 害他 人的 商业信誉 、 商品 声誉 ， 给 他人造成重 大损 失 或 者有 其他严重情节 的行为 。 该罪 名 所规制 的 网络 谣言 针对的 是特定 的 、 具体 的 人的 商品 ， 既包括竞争相 对方 的商 品 ， 也包括其他生 产者 与经营者 的 商品 ； 既包括个人的 商品 ， 也包括单位的 商品 。 ２０ １ ０ 年 ５ 月 ７ 日 最高人 民法 院 、 公安 部 《 关 于公安机关管辖 的 刑 事 案件立 案 追诉标准 的 规定 （ 二 ） 》 中 ， 第 ７４ 条明 确将利用 互联网 或者其他媒体公开 损 害他人商业信誉 、 商品 声誉 的 行 为作为 损 害 商业信 誉 、 商品 声誉罪的 从重 处罚 情形 。 然 而 ， 应 当 看到 ， 虽然 上述网 络 造谣 、 传谣行为 的 对象是商品 ， 但属 于不特定人的 商品 ， 不属于 损害 商业信誉 、 商品 声誉罪 中 商品 的 范畴 ， 故 而虽 然 这 种行为 的 社 会危害性甚至 比针 对特定商品 的 场合更大 ， 但基于罪 刑法定原则 的 要求仍无法将 这种 行为纳 人 损害 商品 声誉罪 的 规制 范 畴。 虽 然 ２０ １ ３ 年 ９ 月 ６ 日 最高 人民 法 院 、 最高人 民 检察 院 《 关于 办 理利 用 信息 网 络实 施诽镑等刑 事案件适用 法律若干 问 题的 解释》 （ 以 下简 称 《 网 络诽谤司 法解 释》 ） 第 ５ 条第 ２ 款规定 ： “ 编造虚 假信息 ， 或者 明知 是编 造 的 虚 假信息 ， 在信息 网 络上散 布 ， 或 者组织 、 指 使人 员 在信息 网 络 上散 布 ， 起哄 闹事 ， 造 成公共秩序严重 混乱的 ， 依照刑法 第二百九 十三条第 一 款第 （ 四 ） 项 的 规定 ， 以 寻衅滋 事罪 定罪处 罚 。 ” 对于前述 网 络 造谣 、 传谣行为 ， 如 果造 成公共 秩序 严重混乱 的话 ， 似乎 可 以 根据该 司 法解释 的规定 以 寻衅滋事罪定罪 处罚 。 但应当看到 ， 寻衅滋事 罪这 一 “ 口 袋罪 ” 本身就 饱受诸多 垢病 ， 应 当 严格 、 审慎 地适用 ， 以 减 少其 “ 口 袋” 的 容量 ， 而 断不 能 继续 对 其 “ 口 袋 ” 进 行扩 容 ， 否则将更加 导致人们无法准确把握该刑法规范 的 指 引 功能 。 况 且 ， 我们很难问 答这样 的 疑问 ： 如果 寻衅滋事罪可 以 规范 网 络空 间 ， 那 么是否可 以 反过来规范 现实 空 间 中 的 类似 行为 呢？ 该 司 法解释规定 的合理性本身 就值得商榷 ， 其实 际上是为 了 应对利用 信息 网 络 实施危害社会行为 但现 行刑法却似 乎无法规制 的尴尬处境 ， 而对刑 法所做的 扩张解释 ， 其 中 一 些 规定 已 经远远 超出 了 刑法 条文 的 字面含义而具有立法 、 造法之嫌。 司 法机关应恪守 “ 守法” 职能 ， 既不能为 了某 些 人而 网 开 一 面 ， 也 不能 为 了 另 一 些人而 另 织 “ 法 网 ” 。 我 们 不能 因 为 网 络造谣 、 传谣行为 的 影 响 恶劣 就另 织 “ 法网 ” 勉 强将其 “ 塞进 ” 寻衅滋事 罪这一 口 袋罪 之中 ， 否则 就违背 了 罪 刑 法定 之铁律 ， 其消 极影 响 自 不待 言 。 当 然 ， 也应 当 看到 ， 司 法者试图 越俎代庖进行造法 、 立法 ， 恰恰反映 了我 国 现行刑 法 因缺乏规制 “ 广度 ” 而对新型的 网 络造谣 、 传谣等行为 “ 力 有不 逮 ” 。 — １ １ １ —
法学家2016年第6期第二，规制的行为方式缺乏“广度”。除了规制的对象缺乏“广度”之外，我国刑法相关罪名对网络造谣、传遥行为规制的行为方式也缺乏“广度”，其中最鲜明的体现莫过于刑法第181条第1款规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。该罪是指编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的行为。从该罪的行为方式来看，其要求行为人必须同时实施“编造”与“传播”行为，二者缺一不可。换言之，无论是行为人仅实施“编造”行为而未实施“传播”行为，抑或仅实施“传播”行为而未实施“编造”行为，均不构成该罪。该罪对网络造谣、传谣行为规制的行为方式缺乏“广度”在记者王晓璐事件中体现得淋漓尽致。2015年7月20日，《财经》杂志刊发了《证监会研究维稳资金退出方案》的报道，受该报道影响，股市出现异常波动。当日证监会新闻发言人表示该报道不实，这篇引起争议的报道由王晓璐等人撰写。王晓璐于2015年8月30日被采取刑事强制措施。公安部认为其涉嫌构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。但是，事实上王晓璐的行为并不符合该罪的构成要件。根据相关信息报道，王晓璐在接受调查时说，其是根据私下听说的有关股市信息，结合个人主观判断撰写了上述报道。自已作为专门接受过培训并从业多年的专业财经记者，对私下听说的有关股市信息没有进行核实，并且明知该信息会对证券市场产生重大影响，为了一味追求轰动效应，不负责任地发表不实报道，造成了市场混乱和恐慌，严重影响了市场信心，给国家和广大投资者造成巨大损失。对于王晓璐的这个说法，如果查证属实，那么，判断其行为是否属于“编造”，关键在于是在转述中又“添油加醋”地增加了自身编造，还是单纯地将他人言论未经核实进行转述。正如前文所述，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪要求行为人必须同时实施“编造”与“传播”行为，二者缺一不可。如果王晓璐在转述中“添油加醋”地增加了自身编造的信息，当然属于“编造”；但如果其仅仅是转述他人言论，尽管存在文字上的组织与加工，但由于缺乏信息内容的原创性，不能认定为“编造”，充其量仅是“传播”。应当认识到，造谣者必定是传谣者，但传谣者却未必是造谣人。对于确实不属于“编造”的行为，我们当然不能为了满足“打击”的需要而突破刑法的规定将其强行纳入刑法规制范畴。当然，从立法建议的角度，笔者倾向于将“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”修改为“编造、传播证券、期货交易虚假信息罪”，将传谣而不造谣者也纳人该罪的规制范围，从而严密法网。因为通过横向比较可以发现，除本罪外，我国刑法还有另外两个相关罪名，分别为编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪。从立法机关的同类立法方式看，对于虚假信息的编造和传播行为，一般都采用了“编造、传播”的择一方式，而不是“编造并传播”的并合方式。特别是从“编造”“传播”的内容看，证券、期货交易虚假信息所导致的危害，往往会引起全国乃至全球证券、期货市场的波动，甚至可能阻碍金融市场的改革与发展。而虚假的险情、疫情、灾情、警情所带来的危害，则往往是区域性或者局部性的，危害的波及面通常都是有限的。可见，两者的危害不可同日而语，现行刑事立法在打击“编造”“传播”内容上的厚“此”薄“彼”，显然无法体现罪刑相适应原则的要求。（2）缺乏规制“力度”现行刑法中用以规制网络造谣、传谣行为的罪名多为非专有的传统罪名，并且是依据传统造谣、传谣行为的社会危害性来设置法定刑的。发生于线下的传统造谣、传谣行为因受到时空的限制一112一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法学家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 第二 ， 规制 的行为方式缺乏 “ 广 度 ” 。 除 了 规制 的 对象缺乏 “ 广度 ” 之外 ， 我 国 刑 法相关罪名 对网 络造谣 、 传谣行为规制的行 为方式 也缺乏 “ 广度 ” ， 其 中 最鲜明 的 体现莫过于刑 法第 １ ８ １ 条第 １ 款规定的 编造并传播证券 、 期 货交易虚假信息 罪 。 该罪是指编 造并 传播影 响 证券 、 期货 交易 的 虚 假信息 ， 扰乱证券 、 期货交易 市场 ， 造 成严重后果的行为 。 从该罪 的行 为方式来看 ， 其要求行为 人 必须同 时实施 “ 编造” 与 “ 传播 ” 行为 ， 二者缺一 不可 。 换 言 之 ， 无论是 行为 人仅实施 “ 编 造 ” 行为而未实施 “ 传播 ” 行为 ， 抑 或仅实 施 “ 传播 ” 行为 而未 实施 “ 编 造” 行 为 ， 均 不 构成该 罪 。 该罪 对网 络造谣 、 传谣行为规制 的行为方式缺乏 “ 广 度 ” 在记者王 晓璐事件 中体现得淋漓尽致 。 ２０ １ ５ 年 ７ 月 ２０ 日 ， 《 财经 》 杂志刊 发 了 《 证监会研究维稳 资金退 出 方案 》 的 报道 ， 受 该报道 影 响 ， 股市 出 现异 常波动 。 当 日 证监会新 闻 发言人表示该报道不 实 ， 这 篇引 起争议 的 报道 由 王 晓 璐 等人撰写 。 王 晓璐于 ２０ １ ５ 年 ８ 月 ３ ０ 日 被采取刑 事强 制措施。 公安 部认为其涉嫌构成编造并传播证 券 、 期货交易 虚假信息 罪。 但是 ， 事 实上王 晓璐 的行 为并不符合该罪 的 构成要件。 根 据相关信息报 道 ， 王 晓璐在接受调查时说 ， 其是根据私下 听说的 有关股市 信息 ， 结合个人主 观判断撰写 了 上述报 道 。 自 己 作为专 门接受 过培训 并从业多年的 专业 财经记者 ， 对私下听说 的 有关股市信息没有 进行核 实 ， 并且明 知该信息会对证券市场产生重大影 响 ， 为 了 一 味 追求轰动效应 ， 不负 责任地发表不实报 道 ， 造成了 市场混乱和恐慌 ， 严重影 响 了 市场信心 ， 给 国家 和广 大投资者造成 巨 大损失 。 对于王 晓璐的 这个说法 ， 如果查证属实 ， 那么 ， 判 断其行 为是否属 于 “ 编 造” ， 关键在 于是在 转述 中 又 “ 添油 加醋 ” 地增加 了 自 身编 造 ， 还是单纯地将他人言 论未经核实进行转述。 正如前文所 述 ， 编 造并传 播 证券 、 期 货交易 虚假信息 罪 要求行为 人必须 同 时 实施 “ 编 造” 与 “ 传播” 行 为 ， 二者 缺一 不可 。 如果王 晓職在 转述 中 “ 添油加 醋 ” 地增加 了 自 身 编造 的 信 息 ， 当 然 属 于 “ 编 造” ； 但如 果其仅仅是转述他人言论 ， 尽管存在文 字上 的组织与加 工 ， 但由 于缺乏 信息 内 容 的 原创 性， 不 能认定为 “ 编 造” ， 充其量仅是 “ 传播” 。 应 当 认识到 ， 造谣者 必定是传谣者 ， 但传谣者却 未 必是 造谣人。 对于 确实 不属 于 “ 编 造 ” 的 行为 ， 我 们当 然不 能 为 了 满足 “ 打击 ” 的 需要而 突 破刑法 的 规定 将其强行纳人刑法 规制 范 畴。 当 然 ， 从立法建议的 角 度 ， 笔 者倾 向 于将 “ 编 造并 传播 证券 、 期 货交易 虚假 信息 罪” 修改 为 “ 编造 、 传播证券 、 期货交易 虚假信息罪 ” ， 将传遥而不造谣者也纳人该罪 的规制 范围 ， 从而严密法 网 。 因 为通过横向 比较可 以 发现 ， 除本罪外 ， 我国 刑法还有 另 外两个相 关罪名 ， 分别 为 编造 、 故 意 传播虚 假恐怖信息罪和 编造 、 故 意传播虚假信息罪 。 从立法 机关的 同 类立法方式看 ， 对 于虚假信息 的 编造和传播行为 ， 一 般都采用 了 “ 编造 、 传播 ” 的 择 一 方式 ， 而不 是 “ 编 造并传播 ” 的 并合方 式。 特别是从 “ 编造” “ 传播 ” 的 内容看 ， 证券 、 期 货 交易虚 假信息所导致 的 危害 ， 往往会 引 起全 国 乃至全球证券 、 期货市场的 波 动 ， 甚至可 能阻碍 金融市场 的改革 与 发展 。 而 虚假 的 险情 、 疫情 、 灾情 、 警情所带来的 危害 ， 则往往是 区 域性或者局部性 的 ， 危 害 的波及面通 常都是有 限 的 。 可见 ， 两者 的 危 害不可 同 日 而语 ， 现行刑 事立法在 打击 “ 编 造” “ 传播 ” 内 容 上 的 厚 “ 此” 薄 “ 彼” ， 显 然无法体现罪刑相适应原则 的 要求。 （ ２ ） 缺乏规制 “ 力度 ” 现行刑 法中 用 以 规制 网 络造 谣 、 传谣行 为 的罪 名 多为非 专有的 传 统罪 名 ， 并且是 依据传统造 谣 、 传遥行为 的 社会危害性来设置法定刑 的 。 发生 于线 下 的 传统造谣 、 传谣行为 因 受 到 时空 的 限制 — １ １ ２ —
网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善而一般不会掀起舆论的狂风巨浪，社会危害性相对有限。网络造谣的社会危害性则远非前者可比。随着网络造谣、传谣行为危害日盛，一些传统罪名所设定的刑罚已难以满足当下打击网络造谣、传谣行为的需要，其中表现最为突出的是以下三个罪名。第一，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”。编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的法定最高刑仅为5年有期徒刑，但以网络造谣、传谣形式编造并传播证券、期货交易虚假信息，其瞬时性与波及面令人震惊，所导致的经济损失也完全可能数以亿计。对比同样破坏金融管理秩序的泄露内幕信息罪，根据2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，泄露内幕信息，从中获利或者避免损失数额在75万元以上的，即视为“情节特别严重”，处5年以上10年以下有期徒刑。编造并传播证券、期货交易虚假信息造成同样或更严重后果的，却最多仅能判处5年以下有期徒刑。相形之下，显见后罪规制“力度”之薄弱。第二，诽谤罪对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”。故意捏造并散布足以贬损他人人格或名誉的言论即为诽谤。爱德华兹曾将诽谤与故意杀人相提并论，他说：“谤者尤甚于刺客，因为后者只杀害肉体，前者则杀害名誉及安宁。”若将诽谤者比作刺客，那么排谤行为则好比刺刀，这柄刺刀的社会危害性取决于刺刀挥舞的幅度以及随之而来所能引动的风声。啡谤行为一旦借助网络就好比刺刀加长了臂膀，刺人的深度、挥舞的力度、风声的响度都势必成倍增长。此外，网络啡信息一且发出，即便有救济措施，其负面效应也很难消除，这就像“羽绒枕的枕芯一一一且被扯开，羽绒就会到处飞舞，不可能完全收回”。不少触目惊心的鲜活案例已使人们充分感受到网络排谤的淫威，其完全可能使他人遭受重创甚至家破人亡。由此可见，法定最高刑仅为3年有期徒刑的诽罪，已不足以应对具有严重社会危害性的网络谤行为。第三，损害商业信誉、商品声誉罪对网络造谣、传谣行为缺乏规制“力度”。信息时代，通过网络损害商业信誉、商品声誉的行为屡见不鲜。大量网络谣言充斥于社交平台，流言四起，混淆视听，严重干扰了企业的正常生产经营，严重损害了企业的正当利益。臂如“安利”事件中，据媒体报道，由于竞争对手没有底限的恶意竞争，安利一直是某些企业甚至非法传销人员的攻击对象。有关安利的谣言被一些运营公众号大肆转发，并冠以耸人听闻的标题。在互联网上，特别是微信中，有关安利的谣言很多，网络谣言使安利的客户服务热线问询量激增，不少消费者、营销人员甚至直接要求退货，给公司正常运营带来了很多困扰。现实案例中，损害商业信誉、商品声誉行为给他人造成的损失数额并不低。对比侵犯商业秘密罪，根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额250万元以上的，属于“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑。而损害商业信誉、商品声誉行为给他人造成同样损失或更严重后果的，最多只能判处2年有期徒刑，未免存在一定程度的罪刑失衡。巴城主编：《名人语录外国卷》，内蒙古人民出版社1999年版，第503页。①参见《"利用互联网损害商业信誉、商品声誉违法犯罪问题”学术研讨会在人大召开》，载中国经济网htp：//i-nance.ce.cn/rolling/201501/30/20150130_4477493.shtml，2015年12月1日访间。一113一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
网 络造谣 、 传谣行 为刑 法规制体 系 的构建与 完善 而一 般不会掀起舆论的 狂风巨 浪 ， 社会危害 性相 对有 限 。 网 络造 谣的 社会 危害性则 远 非前者 可 比 。 随着 网 络 造谣、 传谣行为危害 日 盛 ， 一 些传统罪名 所设定 的刑 罚 已 难以 满 足 当 下 打击 网 络造谣 、 传 谣行为 的 需要 ， 其中 表现最为 突 出 的 是 以 下三个罪 名 。 第一 ， 编造并传播证券 、 期 货 交易 虚 假信息 罪 对网 络 造谣 、 传谣行为 缺乏 规制 “ 力 度 ” 。 编 造 并传播证券 、 期 货交 易虚假信息 罪 的 法定最高刑 仅为 ５ 年 有期 徒刑 ， 但 以 网络造谣 、 传谣形式编 造 并传播证券、 期 货交易 虚假信息 ， 其瞬时性与 波及 面令 人震惊 ， 所 导致 的 经济 损失也完 全可 能数 以 亿计 。 对 比 同样 破坏金 融管理秩序 的 泄露 内幕信息 罪 ， 根据 ２０ １ ２ 年 ３ 月 ２ ９ 日 最高人 民法 院 、 最高 人民 检察院 《 关于办 理内 幕交易 、 泄露 内 幕信息刑 事案件具体应用 法律若干 问 题的 解释 》 第 ７ 条 的 规定 ， 泄露内 幕信息 ， 从 中获利或 者避免损失 数额在 ７ ５ 万元以 上 的 ， 即视为 “ 情节特别严重 ” ， 处 ５ 年 以 上 １ ０ 年 以下 有期 徒刑 。 编造 并传播证券 、 期 货交易虚 假信息 造成 同样 或更严重后 果 的 ， 却 最 多仅能判 处 ５ 年 以下 有期 徒刑 。 相形 之下 ， 显见后罪规制 “ 力 度 ” 之薄弱 。 第二 ， 诽谤罪对网 络造谣 、 传谣行为 缺乏规制 “ 力 度 ” 。 故 意捏造 并散布足 以 贬损 他 人人格或 名 誉 的 言论即 为诽镑 。 爱德华兹曾 将诽镑与故 意 杀 人相提并论 ， 他说 ： “ 诽镑者 尤甚于 刺 客 ， 因 为 后 者只 杀害 肉 体 ， 前者则杀 害名 誉及安 宁 。 ” ？ 若将诽谤者 比作刺客 ， 那 么 诽谤行为 则好比 刺刀 ， 这 柄刺 刀 的 社会危害性取决于刺 刀 挥舞的 幅度 以 及随之而来 所能 引 动 的 风声 。 诽镑行 为一 旦借助 网 络 就好 比刺 刀加长 了臂 膀 ， 刺人的深度 、 挥舞的力 度 、 风声 的 响 度都势必成倍增 长 。 此外 ， 网 络诽镑 信息 一 旦发 出 ， 即便有 救济措施 ， 其负 面效应 也很 难消 除 ， 这 就像 “ 羽绒枕 的 枕 芯 旦 被扯 开 ， 羽絨就会到 处飞 舞， 不可 能完全收 回 ” 。 不 少 触 目 惊心 的 鲜 活 案例 已 使 人们 充 分感受 到 网 络 诽 镑的 淫威 ， 其完 全可能使他人遭受 重创甚至家破人亡。 由 此可 见 ， 法定最高刑 仅为 ３ 年 有期 徒刑 的 诽镑罪 ， 已 不足 以应对具有严重社会危害 性的 网 络 诽镑行为 。 第 三 ， 损 害商业信誉 、 商品 声誉罪对 网络 造谣 、 传谣行为 缺乏 规制 “ 力 度 ＇ 信息 时代 ， 通 过 网 络损 害商业信誉 、 商品 声誉的 行为屡见不鲜 。 大 量网络谣言充斥 于社交平台 ， 流 言 四 起 ， 混淆 视 听 ， 严重干扰 了 企业的 正常生产经营 ， 严重损 害 了 企业的 正 当 利益。 譬如 “ 安 利 ” 事件 中 ， 据媒体 报道 ， 由 于竞争对手没有 底 限的 恶 意竞争 ， 安利 一 直是某些企业甚至 非法 传销 人员 的 攻 击对 象。 有 关安利 的 谣言被一 些运 营公众号大肆转 发 ， 并冠以 耸人听 闻 的 标题 。 在互联网 上 ， 特别是微信 中 ， 有关安利 的谣言很多 ， 网 络谣言使安利 的 客户 服务 热线 问 询量激 增 ， 不 少消 费 者 、 营销 人员 甚至直 接要求退货 ， 给公司 正常运 营带来 了很多 困 扰。 ？ 现实 案 例 中 ， 损 害 商业信誉 、 商 品 声 誉行为 给他 人造成的 损失数额并不 低 。 对比 侵犯商业秘密罪 ， 根 据 ２００４ 年 １ ２ 月 ８ 日 最高人 民法院 、 最高人 民 检察院 《 关于办 理侵犯知识产权刑 事案件具体应用 法律若干 问 题的 解释》 第 ７ 条的 规定 ， 给商业秘 密 的 权利人造成损 失数额 ２５ ０ 万元以 上 的 ， 属 于 “ 造成特别 严重后 果 ” ， 应 当 以 侵犯商业 秘密罪 判 处 ３ 年 以上 ７ 年以 下有 期徒刑 。 而损害商业信誉 、 商品 声誉行为 给他人造成 同 样损 失 或更 严重后 果 的 ， 最多 只 能判处 ２ 年有期徒刑 ， 未免存在一 定程 度 的 罪刑 失衡。 ？ 巴城主 编 ： 《 名 人语 录外 国 卷》 ， 内 蒙古 人民 出 版社 １ ９ ９９ 年版 ， 第 ５ ０３ 页 。 ？ 参见 《 “ 利用互联 网 损 害 商 业 信 誉 、 商 品 声 誉 违 法 犯 罪 问 题 ” 学 术 研 讨 会 在 人 大 召 开 》 ， 载 中 国 经 济 网 ｈｔ ｔ Ｐ ： ／／ ｆｉ － ｎａｎ ｃｅ， ｃ ｅ． ｃ ｎ／ ｒｏ ｌｌｉ ｎｇ ／２０ １ ５ ０ １ ／３ ０／ｔ ２０ １５ ０１ ３ ０＿ ４４７ ７ ４９３ ． ｓ ｈｔｍｌ ， ２０ １ ５ 年 １ ２ 月 １ 日 访问 。 — １ １ ３ —
法学家2016年第6期（二）网络造谣、传谣行为的刑事司法规制现状面对愈演愈烈的网络造谣、传谣行为，司法机关在某种程度上也感知到了刑事立法在打击网络造谣、传谣行为方面的“力有不速”。为此，刑事司法作出了能动性的回应，试图通过司法解释将利用信息网络所实施的造谣行为尽可能地收于法网之中，这集中体现在时下相关司法解释的密集出台。有学者将此称为刑事司法对刑事立法的“救火式应对”。2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院出台了《网络诽谤司法解释》；同年9月18日最高人民法院又发布了《关于审理编造、故意传播虚假恐饰信息刑事案件适用法律若于问题的解释》（以下简称《虚假恐怖信息司法解释》）。从这两部可谓“应景之作”的司法解释中，或可一窥我国刑事司法在规制网络造谣、传谣行为方面的价值取向。1.刑事司法对网络造谣、传谣行为的“救火式”应对由于刑事立法在网络造谣、传谣行为规制范围、规制力度上存在一定程度的“力有不逮”，因而刑事司法的“救火式”应对便相应地围绕扩大规制范围和加大规制力度两方面展开。第一，刑事司法扩大了对网络造谣、传谣行为的规制范围。这主要体现在以下三点：一是扩大行为主体的范围。《网络排谤司法解释》第1条规定“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实啡他人”论”。此规定旨在模糊造谣者与传谣者的界限，将谁信息的传谣者也纳人刑事打击的范围。二是扩大人罪行为的范围。《网络排谤司法解释》第2条将“实际被点击、浏览次数”“被转发次数”作为衡量网络排谤行为的入罪标准。只要谤信息被实际点击、浏览、转发一定次数，即便并未对被害人造成客观现实的危害后果，如该排谤信息自相矛盾、不攻自破、能即刻被当事人成功证伪，或奥论瞬间反转等等，也均须追究网络造谣者的刑事责任。三是扩大信息内容的范围。《虚假恐怖信息司法解释》第6条将“虚假恐怖信息”解释为“发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”。其将“重大灾情”“重大疫情”归为“恐怖信息”，有扩大后者范围之嫌。《刑法修正案（九）》在该司法解释出台之后又专门增设了编造、故意传播虚假信息罪（虚假的险情、疫情、灾情、警情），这可视为是立法对司法解释的侧面否定。第二，刑事司法加大了对网络造谣、传谣行为的打击力度。《网络诽谤司法解释》第7条将以营利为目的的网络传谣行为以非法经营罪定罪处罚：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”这其实是在客观上加大了对网络造谣、传谣行为的打击力度。因为非法经营罪的法定最高刑可达至15年有期徒刑，明显高于诽谤罪的法定最高刑3年有期徒刑以及寻滋事罪的法定最高刑10年有期徒刑。2.刑事司法对网络造谣、传谣行为规制的“越短代疱”有学者认为，《网络啡谤司法解释》“反映了虚拟网络中犯罪的“网络”特色，通过扩张解释拓展了相关罪行的原有框架，其实质是为了在“现实”刑法与虚拟网络犯罪之间架起桥梁，为应对参见张书琴：《网络谣言刑法治理的反思》，《学海》2014年第2期，第164页。-114一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法学家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 （ 二 ） 网 络造谣 、 传谣行为 的 刑事司 法规制 现状 面对愈演愈烈 的 网 络造谣 、 传谣行为 ， 司 法机关在某种程度 上也感知 到 了 刑事立 法在打击网 络 造谣 、 传谣行 为方面 的 “ 力有 不 逮 ” 。 为此 ， 刑 事司 法作 出 了 能动 性 的 回 应 ， 试图 通过司 法解释将 利用 信息 网 络所实 施的造谣行为 尽可能地收于法 网之 中 ， 这集 中体现在时下 相关 司 法解释的 密 集 出 台 。 有 学者将 此称为刑事司法对刑 事立法 的 “ 救火式应对 ” 。 ？ ２ ０１ ３ 年 ９ 月 ６ 日 最高 人 民 法院 、 最 高人民 检察院 出 台 了 《 网 络悱谤 司 法解释》 ； 同 年 ９ 月 １ ８ 日 最高人 民 法院又 发布 了 《 关 于审 理编 造 、 故意 传播虚假恐怖信息刑 事案件适用法 律若干问题 的 解释》 （ 以 下简称 《 虚 假恐怖信息 司 法解 释》 ） 。 从这两部可谓 “ 应景之作 ” 的 司 法解释 中 ， 或可一 窥我 国 刑 事司 法在规制 网 络造 谣 、 传谣 行为方面 的 价值取向 。 １ ． 刑 事 司 法对网 络造谣 、 传谣行为 的 “ 救火式 ” 应对 由 于 刑事立 法在 网络造谣 、 传谣行为规制 范 围 、 规制 力 度上存在 一 定程度 的 “ 力有 不逮 ” ， 因 而刑事 司 法 的 “ 救火式” 应对便相应地围绕扩大规制范 围 和加大规制 力度 两方面展开 。 第 一 ， 刑事司 法 扩大了 对网 络造谣 、 传谣行为 的规制范 围 。 这主要体现在以 下 三点 ： 一 是扩大 行为主 体的范 围 。 《 网 络诽谤 司 法解释》 第 １ 条规定 “ 明 知是捏造的损 害他人名 誉的 事实 ， 在 信息 网 络上 散布 ， 情节恶 劣 的 ， 以 ‘ 捏造事实徘谤他人 ’ 论” 。 此规定 旨在模糊 造谣者与传谣者的界 限 ， 将诽镑信息 的传谣者也纳 入刑 事打击 的 范 围 。 二是扩大人罪行 为 的 范 围 。 《 网 络诽镑司 法解释》 第 ２ 条将 “ 实际被点击 、 浏 览次数” “ 被转发 次 数 ” 作为衡 量网 络诽谤行 为 的 入罪 标准。 只 要诽谤信 息 被实 际点 击 、 浏览 、 转发一 定次数 ， 即 便并未对被害 人造 成客 观现实 的 危害后 果 ， 如该诽谤信息 自 相 矛盾 、 不攻 自 破 、 能 即 刻被 当事 人成功证伪 ， 或舆论瞬 间 反转等等 ， 也均 须追究 网 络造谣 者的 刑 事责 任 。 三是扩大信息 内 容的 范 围 。 《 虚假恐怖信息 司 法解释》 第 ６ 条将 “ 虚 假恐怖信息” 解释 为 “ 发生 爆炸威胁 、 生 化威胁 、 放射威胁 、 劫 持航空 器威胁 、 重大灾情 、 重大疫情等严重威 胁公共 安 全的 事件为 内 容 ， 可 能 引 起社会恐慌或者公共安全危机 的 不真实信 息 ” 。 其将 “ 重大灾 情” “ 重 大疫情 ” 归 为 “ 恐怖信息 ” ， 有 扩大后 者范 围之嫌。 《 刑法修正案 （ 九） 》 在该司 法解释出 台 之后又 专门 增设 了 编造 、 故意传播虚假信息 罪 （ 虚假 的 险情 、 疫情 、 灾 情 、 警情 ） ， 这可视为 是立法对司 法解释的 侧 面否定 。 第 二 ， 刑事 司 法加大 了对 网络造谣 、 传谣行为 的 打击力 度 。 《 网 络诽镑 司 法解 释》 第 ７ 条将 以 营利 为 目 的 的 网 络传谣行为 以 非法经营罪定 罪 处罚 ： “ 违 反 国 家 规定 ， 以 营利 为 目 的 ， 通 过信息 网 络有偿提供删 除信息 服务 ， 或者明 知是虚假信息 ， 通过信息 网 络有偿提供发布 信息 等服 务 ， 扰乱市 场秩序 ， 情节严重的 ， 以 非法经 营罪 定 罪处罚 。 ” 这其实 是在 客观上加 大 了 对网 络造谣 、 传谣行为 的 打击力 度。 因 为非 法经营罪的 法 定最高刑可 达 至 １ ５ 年有期 徒刑 ， 明 显 高于诽镑罪 的 法定最高 刑 ３ 年有期 徒刑 以及寻衅滋事罪 的法定 最高刑 １ ０ 年有期徒刑 。 ２ ． 刑 事 司 法对网 络造谣 、 传谣行为 规制 的 “ 越俎代庖 ” 有学者认为 ， 《 网 络诽镑 司 法解释》 “ 反 映 了 虚 拟 网 络 中犯罪 的 ‘ 网 络 ’ 特色 ， 通 过扩张解 释 拓展 了 相关罪行的 原有 框架 ， 其实质是为 了在 ‘ 现实 ’ 刑法与 虚拟 网络犯罪之间 架起桥 梁 ， 为应对 ？ 参 见 张 书琴 ： 《 网络谣言刑 法治理的 反 思》 ， 《 学海》 ２０ １ ４ 年第 ２ 期 ， 第 １ ６４ 页 。 — １ １ ４ —