D01 :10. 13415/j.cnki. fxpl. 2006. CB. 00B法学评论（双月刊）2006年第3期（总第137期）绑架罪中“杀害被绑架人”研究张明楷*内容提要：刑法将绑架犯“杀害被绑架人”的犯罪学类型规定为刑法上的犯罪类型（绑架杀人）并无不当之处对于结合犯应当作符合我国刑事立法的解释，绑架杀人属于结合犯；对于绑架杀人未遂的，应当适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。主题词：绑架杀人犯罪类型结合犯绑架杀人未遂刑法第239条第1款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑.并处罚金或者没收财产，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑并处没收财产。”刑法对绑架并杀害被绑架人的行为（即人们所说的“绑架撕票”本文以下一般简称为绑架杀人”）规定绝对的死刑，不免受到非议；但是对这种犯罪类型的合理解释，不仅有利于本条的适用，而且有助于解决刑法中的相关问题。②根据德国型法学者的观点，类型是普遍与特殊的中间点，是一种特殊中的普遍者：类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其自身中直观地、整体地被掌握；类型不同于个别事物、个别现象，类型以可比较、因而可区别的事物为前提。犯罪类型是刑法理念与生活事实的中间点；犯罪类型是那些已经存在于立法者与法律形成之前的事物，立法者的任务便是描述各种犯罪类型；刑法分则对罪状的规定，并不是对具体犯罪的定义.而是对犯罪类型的描述。③显然，在刑法形成之前，已经存在的类型只是犯罪学上的犯罪类型；只有当立法机关对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍、整合后，才形成刑法上的犯罪类型。于是犯罪学上的犯罪类型与刑法上作为可罚行为的类型便存在区别。对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍的结局是：犯罪学上的犯罪类型，不一定是刑法上的犯罪类型。例如，通奸行为、乱伦行为、吸毒行为都可谓犯罪学上的犯罪类型，但并没有成为刑法上的犯罪类型。这是因为立法机关只是将值得科处刑罚的法益侵害行为规定为犯罪所以两方面的行为没有被类型化：一是虽然违反了社会伦理秩序，但立法机关认为没有侵害法益的行为，如乱伦行为、吸毒行为等；二是虽然侵害了法益，但立法机关认为法益侵害没有达到值得科处刑罚程度的行为，如小偷小摸行为、轻微伤害行为等*本文受“新世纪优秀人才支持计划”资助。**清华大学法学院教授.博士研究生导师。①德国、日本刑法理论一般认为，构成要件是指刑罚法规所规定的犯罪类型；关于结果加重犯、结合犯罪状的规定也是构成要件，因而也是一种犯罪类型（是一种独立的罪名）换言之，在德国、日本刑法对加重、减轻罪状的描述，也可谓构成要件，属于犯罪类型，我国刑法理论通常也将加重、减轻罪状称为加重构成、减轻构成或派生的犯罪构成但是加重条件与减轻条件本身并不影响犯罪的成立。只是加重或减轻法定刑的适用条件。因为在我国，基本犯、加重犯与减轻犯都成立一个罪名，即加重犯与减轻犯不是独立的犯罪，因而不是一种独立的犯罪类型。但为了论述方便，本文在广义上使用犯罪类型概念，既本文所称犯罪类型，不仅包括基本类型，而且包括加重与减轻类型②因为刑法存在一些类似规定，即将符合数个构成要件的数个行为规定为一个犯罪的法定刑升格情节。如刑法第240条将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”规定为拐卖妇女罪的法定刑升格情节；第358条将“强奸后迫使卖淫”规定为组织卖淫罪、强迫卖罪的法定刑升格情节，③【德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质一兼论类型理论》吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版第111页以下。994-201China AcademiJounalElectronicPublishing HouseAlrights reservedttp:/ww.nki
法学评论(双月刊) 2006年第 3期(总第 137期) 绑架罪中 “杀害被绑架人 ”研究 ＊ 张明楷 ＊＊ 内容提要:刑法将绑架犯“杀害被绑架人”的犯罪学类型规定为刑法上的犯罪类型 (绑架杀人 ), 并无不当之 处 ;对于结合犯应当作符合我国刑事立法的解释,绑架杀人属于结合犯 ;对于绑架杀人未遂的,应当适用刑法 第 239条 “杀害被绑架人,处死刑 ”的规定, 同时适用刑法关于未遂犯从轻 、减轻处罚的规定。 主题词 :绑架杀人 犯罪类型 结合犯 绑架杀人未遂 刑法第 239条第 1款规定:“以勒索财物为目的绑架他人的 ,或者绑架他人作为人质的, 处 10年以上有 期徒刑或者无期徒刑 ,并处罚金或者没收财产 ;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑 ,并处没收财 产 。”刑法对绑架并杀害被绑架人的行为(即人们所说的“绑架撕票 ”,本文以下一般简称为“绑架杀人 ”)规 定绝对的死刑,不免受到非议;但是对这种犯罪类型①的合理解释, 不仅有利于本条的适用, 而且有助于解决 刑法中的相关问题。 ② 根据德国刑法学者的观点 ,类型是普遍与特殊的中间点 ,是一种特殊中的普遍者 ;类型是有联系的、有意 识的意义关联,普遍的事物在其自身中直观地 、整体地被掌握;类型不同于个别事物 、个别现象, 类型以可比 较 、因而可区别的事物为前提。犯罪类型是刑法理念与生活事实的中间点;犯罪类型是那些已经存在于立法 者与法律形成之前的事物 ,立法者的任务便是描述各种犯罪类型;刑法分则对罪状的规定 ,并不是对具体犯 罪的定义,而是对犯罪类型的描述。 ③ 显然,在刑法形成之前 ,已经存在的类型只是犯罪学上的犯罪类型 ;只有当立法机关对犯罪学上的诸多 犯罪类型进行取舍、整合后 ,才形成刑法上的犯罪类型。于是, 犯罪学上的犯罪类型与刑法上作为可罚行为 的类型便存在区别。 对犯罪学上的诸多犯罪类型进行取舍的结局是 :犯罪学上的犯罪类型, 不一定是刑法上的犯罪类型。例 如 ,通奸行为 、乱伦行为、吸毒行为都可谓犯罪学上的犯罪类型,但并没有成为刑法上的犯罪类型 。这是因为 立法机关只是将值得科处刑罚的法益侵害行为规定为犯罪, 所以两方面的行为没有被类型化:一是虽然违反 了社会伦理秩序 ,但立法机关认为没有侵害法益的行为 ,如乱伦行为、吸毒行为等;二是虽然侵害了法益, 但 立法机关认为法益侵害没有达到值得科处刑罚程度的行为, 如小偷小摸行为 、轻微伤害行为等。 17 ＊ ＊＊ ① ② ③ 本文受“新世纪优秀人才支持计划”资助。 清华大学法学院教授, 博士研究生导师。 德国、日本刑法理论一般认为, 构成要件是指刑罚法规所规定的犯罪类型;关于结果加重犯、结合犯罪状的规定也是 构成要件, 因而也是一种犯罪类型(是一种独立的罪名)。 换言之, 在德国 、日本, 刑法对加重、减轻罪状的描述, 也可谓构成要 件, 属于犯罪类型。 我国刑法理论通常也将加重、减轻罪状称为加重构成、减轻构成或派生的犯罪构成, 但是加重条件与减轻 条件本身并不影响犯罪的成立, 只是加重或减轻法定刑的适用条件。 因为在我国, 基本犯、加重犯与减轻犯都成立一个罪名, 即加重犯与减轻犯不是独立的犯罪, 因而不是一种独立的犯罪类型。 但为了论述方便 , 本文在广义上使用犯罪类型概念, 既 本文所称犯罪类型, 不仅包括基本类型, 而且包括加重与减轻类型。 因为刑法存在一些类似规定, 即将符合数个构成要件的数个行为规定为一个犯罪的法定刑升格情节。 如刑法第 240 条将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫”规定为拐卖妇女罪的法定刑升格情节;第 358条将 “强奸后迫使卖 淫”规定为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的法定刑升格情节。 [ 德]亚图· 考夫曼:《类推与“事物本质 ”———兼论类型理论》 , 吴从周译, 台湾学林文化事业有限公司 1999年版, 第 111页以下。 DOI :10.13415/j .cnki .fxpl .2006.03.003
法学评论2006年第3期对犯罪学上的诸多犯罪类型进行整合的结局，可能出现以下情形：第一，犯罪学上的诸多犯罪类型在刑法上可能表现为一个类型，例如，扒窃、入室盗窃、顺手牵羊式的盗窃等，在犯罪学上可谓不同的犯罪类型，但在刑法上却只有一个犯罪类型一一盗窃公私财物数额较大。④又如犯罪学上的杀人（仅限于故意有各种各样的类型：从杀害方式上讲，有枪杀、刀杀，毒杀等诸多犯罪类型；从杀人的心理状态上看有谋杀其中又可以分为诸多类型入一般故意条人等类型；从杀害对象上说有条婴、杀害尊亲属等类型。但是，刑法上却只有一个故意杀人的类型。第二，犯罪学上的一个类型在刑法上可能成为多个犯罪类型，犯罪学上的类型，实际上存在不同层面，前迷关于扒、枪杀、杀婴等，在犯罪学上都是具体层次的类型；与之相对，犯罪学上也有抽象的或更高层面的犯罪类型，如暴力犯罪、性犯罪、白领犯罪、少年犯罪、外国人犯罪等等。然而，犯罪学上的暴力犯罪在刑法上表现为多种犯罪类型；犯罪学上的性犯罪在刑法上也表现为多种类型。第三，犯罪学上的犯罪类型也可能直接成为刑法上的犯罪类型。例如，持枪抢劫、入户抢劫可谓犯罪学上的类型，但又直接成为刑法上的犯罪类型。绑架撕票原本也是犯学上的类型，也直接成为刑法上的犯罪类型之所以出现上述局面，是因为犯罪学上的类型划分与刑法上的类型划分自的不同。犯罪学上的分类，大多是在意识到不同犯罪对策上的差异的基础上，从原因论角度作出的分类。③因此，一方面，犯罪学上的犯罪类型不可避免地存在交叉与重叠。例如，暴力犯罪与性犯罪存在交叉关系强罪既属于暴力犯罪也属于性犯罪）经济犯罪与白领犯罪也存在交叉关系。但是，从一般意义上说，暴力犯罪与性犯罪的发生原因、对策等存在重大差异，所以，必须承认它们在犯罪学上是不同的类型。另一方面，犯罪学上的犯罪类型必然存在遗漏，因为犯罪学侧重研究原因与对策，其重视点必然置于常发性、严重性的犯罪：对于罕见的犯罪，犯罪学的理论未必予以重视。由此看来，犯罪学上的犯罪类型难以体系化。与之不同的是，刑法上的犯罪类型的设定，不仅要考虑犯罪的本质、法益侵害的种类、法定刑的轻重。还必须尽可能体系化。一方面，刑法上的犯罪类型应尽量避免交叉与重叠，如果一个行为同时符合诸多犯罪类型，会对定罪量刑带来困难，结局必然是造成处罚的不公平。因为刑法条文过于复杂的交叉重叠，必然要求根据不同的交叉重叠现象形成不同的适用原则，即应当将交叉重叠区分为不同的表现形式，再根据不同的表现形式确立不同的适用原则。然而，对交叉重叠表现形式的分类还难以实现其科学性；而对不同的表现形式所确立的适用原则，也可能具有缺陷。于是，对于刑法条文交叉重叠的处理形成了基本原则与各种辅助原则、补充原则、例外原则等等。然而，在何种情形下适用何种原则，仍然是难以解决的问题。例如，如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系，那么，“这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚地区分窃盗与诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竞是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？稍有不当，就会违背刑法的正义理念。所以减少不必要的交叉重叠，会有利于刑法的适用。减少不必要的交叉重叠，意在使各种犯罪都有其处罚根据，但又没有多个处罚根据；或者说，在避免形成漏洞的前提下，使各分则条文所规定的罪状形成各自的分工。另一方面，刑法上的犯罪类型应尽可能全面，尽量减少遗漏。罪刑法定原则并不意味着漏洞越多越好①在某种意义上讲，多次盗窃也是一种独立的犯罪类型。但就盗窃行为本身的构造而言，则不是独立的犯罪类型。③如德国学者Kaise在犯罪学上，将犯罪分为少年犯罪、外国人犯罪、暴力犯罪、性犯罪、财产犯罪、白领犯罪、交通犯罪等类型（【德】GinterKaiser《犯罪学》山中敬一译，成文堂1987年版。第251页以下）日本学者菊田幸一在犯罪学上将犯罪分为习惯性犯罪、集团犯罪、暴力组织犯罪、麻药犯罪、酒精犯罪、女性犯罪、性犯罪、白领犯罪、交通犯罪等类型（日1菊田幸一：《犯罪学》成文堂1971年版第84页以下）美国学者维特与赖特在犯罪学上将犯罪分为青少年犯罪、酗酒与吸毒犯罪性犯罪、精神变态犯罪、暴力犯罪、有组织犯罪、白领犯罪、职业犯罪等类型（[美】哈罗德·J维特、小杰克·赖特：《犯罪学导论》徐淑芳、徐觉非译，知识出版社1992年版。第148页以下）；俄罗斯学者道尔戈娃在其犯罪学著作中研究了暴力犯罪、财产犯罪、经济犯罪、贿赂犯罪、生态犯罪、税务犯罪、国事犯罪、军人犯罪、有组织犯罪、极异常状态下的犯罪、矫正机关中的犯罪、女性犯罪、未成年人犯罪、移民犯罪、累犯犯罪等类型（[俄]阿·伊·道尔戈娃：《犯罪学》赵可等译群众出版社2000年版第415页以下）③【日】日本犯罪学研究会编：《犯罪学辞典》成文堂1982年版。第442页。①林东茂：《诈欺或窃盗一一一个案例的探讨》载《刑事法杂志》第43卷第2期。181994-2015 China Academi Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.http:/www.cnkinet
对犯罪学上的诸多犯罪类型进行整合的结局, 可能出现以下情形 :第一, 犯罪学上的诸多犯罪类型在刑 法上可能表现为一个类型 ,例如 ,扒窃 、入室盗窃、顺手牵羊式的盗窃等 ,在犯罪学上可谓不同的犯罪类型 ,但 在刑法上却只有一个犯罪类型 ———盗窃公私财物数额较大。 ④ 又如, 犯罪学上的杀人(仅限于故意 )有各种 各样的类型 :从杀害方式上讲, 有枪杀、刀杀 、毒杀等诸多犯罪类型;从杀人的心理状态上看有谋杀 (其中又 可以分为诸多类型)、一般故意杀人等类型 ;从杀害对象上说有杀婴、杀害尊亲属等类型 。但是 ,刑法上却只 有一个故意杀人的类型。第二 ,犯罪学上的一个类型在刑法上可能成为多个犯罪类型 。犯罪学上的类型 ,实 际上存在不同层面,前述关于扒窃、枪杀、杀婴等,在犯罪学上都是具体层次的类型;与之相对,犯罪学上也有 抽象的或更高层面的犯罪类型, 如暴力犯罪、性犯罪 、白领犯罪、少年犯罪、外国人犯罪等等。 ⑤ 然而, 犯罪学 上的暴力犯罪在刑法上表现为多种犯罪类型;犯罪学上的性犯罪在刑法上也表现为多种类型。第三 ,犯罪学 上的犯罪类型也可能直接成为刑法上的犯罪类型。例如,持枪抢劫 、入户抢劫可谓犯罪学上的类型 ,但又直 接成为刑法上的犯罪类型 。绑架撕票原本也是犯罪学上的类型,也直接成为刑法上的犯罪类型 。 之所以出现上述局面 ,是因为犯罪学上的类型划分与刑法上的类型划分目的不同 。犯罪学上的分类 ,大 多是在意识到不同犯罪对策上的差异的基础上 ,从原因论角度作出的分类。 ⑥ 因此, 一方面 , 犯罪学上的犯 罪类型不可避免地存在交叉与重叠 。例如 ,暴力犯罪与性犯罪存在交叉关系 (强奸罪既属于暴力犯罪也属 于性犯罪), 经济犯罪与白领犯罪也存在交叉关系。但是,从一般意义上说 ,暴力犯罪与性犯罪的发生原因、 对策等存在重大差异 ,所以 ,必须承认它们在犯罪学上是不同的类型。另一方面 ,犯罪学上的犯罪类型必然 存在遗漏,因为犯罪学侧重研究原因与对策,其重视点必然置于常发性、严重性的犯罪 ;对于罕见的犯罪, 犯 罪学的理论未必予以重视 。由此看来 ,犯罪学上的犯罪类型难以体系化 。 与之不同的是,刑法上的犯罪类型的设定 ,不仅要考虑犯罪的本质 、法益侵害的种类、法定刑的轻重, 还 必须尽可能体系化。一方面,刑法上的犯罪类型应尽量避免交叉与重叠 ,如果一个行为同时符合诸多犯罪类 型 ,会对定罪量刑带来困难 ,结局必然是造成处罚的不公平 。因为刑法条文过于复杂的交叉重叠, 必然要求 根据不同的交叉重叠现象形成不同的适用原则 ,即应当将交叉重叠区分为不同的表现形式 ,再根据不同的表 现形式确立不同的适用原则。然而, 对交叉重叠表现形式的分类还难以实现其科学性 ;而对不同的表现形式 所确立的适用原则,也可能具有缺陷 。于是 ,对于刑法条文交叉重叠的处理形成了基本原则与各种辅助原 则 、补充原则 、例外原则等等。然而, 在何种情形下适用何种原则, 仍然是难以解决的问题。例如, 如果认为 盗窃与诈骗之间存在竞合关系 ,那么 , “这个看法会陷入困境。因为, 不在构成要件上清楚地区分窃盗与诈 欺 ,必然要面对竞合论处理上的难局 。如果认为同时是窃盗与诈欺,那么 ,究竟是法条竞合, 还是想象竞合? 假如认为是法条竞合 ,要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用? 倘若认为是想象竞合, 又该如何圆说: 被破坏的法益只有一个?” ⑦稍有不当 ,就会违背刑法的正义理念。所以, 减少不必要的交叉重叠, 会有利于 刑法的适用 。减少不必要的交叉重叠 ,意在使各种犯罪都有其处罚根据 ,但又没有多个处罚根据 ;或者说 ,在 避免形成漏洞的前提下,使各分则条文所规定的罪状形成各自的分工。 另一方面,刑法上的犯罪类型应尽可能全面,尽量减少遗漏 。罪刑法定原则并不意味着漏洞越多越好, 18 法学评论 2006年第 3期 ④ ⑤ ⑥ ⑦ 在某种意义上讲, 多次盗窃也是一种独立的犯罪类型, 但就盗窃行为本身的构造而言, 则不是独立的犯罪类型。 如德国学者 Kaiser在犯罪学上, 将犯罪分为少年犯罪、外国人犯罪、暴力犯罪、性犯罪、财产犯罪、白领犯罪、交通犯罪 等类型([德] GǜnterKaiser:《犯罪学》, 山中敬一译, 成文堂 1987年版, 第 251页以下 );日本学者菊田幸一在犯罪学上将犯罪 分为习惯性犯罪、集团犯罪、暴力组织犯罪、麻药犯罪、酒精犯罪、女性犯罪、性犯罪、白领犯罪、交通犯罪等类型([ 日] 菊田幸 一:《犯罪学》 , 成文堂 1971年版, 第 84页以下);美国学者维特与赖特在犯罪学上将犯罪分为青少年犯罪、酗酒与吸毒犯罪、 性犯罪、精神变态犯罪、暴力犯罪、有组织犯罪、白领犯罪、职业犯罪等类型([美]哈罗德· J· 维特、小杰克· 赖特 :《犯罪学导 论》 , 徐淑芳、徐觉非译, 知识出版社 1992年版, 第 148页以下);俄罗斯学者道尔戈娃在其犯罪学著作中研究了暴力犯罪、财产 犯罪、经济犯罪、贿赂犯罪、生态犯罪、税务犯罪、国事犯罪、军人犯罪、有组织犯罪、极异常状态下的犯罪、矫正机关中的犯罪、 女性犯罪、未成年人犯罪、移民犯罪、累犯犯罪等类型([俄]阿 · 伊· 道尔戈娃:《犯罪学》, 赵可等译, 群众出版社 2000 年版, 第 415页以下)。 [ 日]日本犯罪学研究会编:《犯罪学辞典》 , 成文堂 1982年版, 第 442页。 林东茂:《诈欺或窃盗———一个案例的探讨》, 载《刑事法杂志》第 43卷第 2期
张明楷：绑架罪中“杀害被绑架人”研究漏洞过多的刑法同样是罪刑法定原则的失败。因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权，当漏洞过多导致法益难以受到保护时，必然违反民主主义。而且，漏洞过多的刑法会影响罪刑法定原则的贯彻可能导致司法工作人员产生类推定罪的欲望；特别是当刑法遗漏了危害重大的行为时，司法工作人员便可能违反罪刑法定原则，以类推解释方式定罪量刑。漏洞过多的刑法同样损害刑法的正义性。因为漏洞过多意味着相同的行为不能得到相同的处理，甚至导致轻微的危害行为受到制裁、严重的危害行为则逍遥法外。实际上，各国刑事立法都在尽力避免漏洞的存在，但由于立法者不可能预见到应当作为犯罪处理的一切行为所以不得不采取其他途径减少漏洞。例如，刑法常常使用一些抽象性、概括性因而涵摄力强、包容性大的用语；分则条文只是描述具体犯罪的类型，而不是给具体犯罪下定义。所以，成文刑法不具体列举可能致人伤亡的器具，而仅使用“凶器”一词；不详细规定致人死亡的各种方式，而只是使用“杀人”一语。又如，由于事物具有多重属性，犯罪现象十分复杂，为了防止过多的漏洞，刑法往往从不同侧面做出规定。于是，刑法分则的许多条文之间义不可避免地存在一些交义与重叠关系。绑架撕票原本可谓一种犯罪学上的类型。在我看来，刑法第239条之所以直接将犯罪学上的绑架撕票作为刑法上的一个犯罪类型，主要是基于以下原因：第一，类型的典型性。即绑架撕票是一种常见类型，换言之，绑架与撕票的行为在现实生活中容易同时发生。一方面，即使绑架者已经实现不法目的，但绑架者因为担心被绑架人通过相貌、声音等识别并告发自已，为了避免刑罚处罚而杀害被绑架人（所谓杀人灭口）另一方面绑架者在没有实现不法目的的情况下，也常常为了证明其先前的胁迫内容而杀害被绑架者：也可能两方面的原因并存，或者出于其他原因杀害被绑架者。所以，绑架杀人成为一种典型的、常见的犯罪类型。刑法上承认这种犯罪类型并无不当之处。第二，罪刑的均衡性。绑架后杀人完全具有以数罪论处的可能性及一定的合理性，可是，对密切联系、容易发生的数行为，是以一罪论处还是以数罪论处，必须考虑罪刑的均衡性；如果以一罪论处能够实现罪刑的均衡性，那么，以一罪论处便具有合理性。③第三，认定的容易性。对密切联系、容易发生的数行为，是以一罪论处还是以数罪论处，还必须考虑刑事司法的难易性。如果以数罪论处过于复杂，不利于司法机关定罪量刑那么，以一罪论处便具有合理性。由于“绑架行为的实质是将被绑架人置于行为人或第三者的实力支配下，为了控制被绑架人，行为人通常实施拘禁、段打等行为。在致人死亡的情况下，往往难以认定行为人对死亡结果是出于间接故意还是过失。而对上述行为以一罪论处，则避免了这一难题。第四，法条的协调性。立法机关在决定对绑架杀人应规定为一罪还是规定为数罪时，不可能不考虑绑架杀人与抢劫杀人等行为之间的协调关系。既然刑法理论与审判实践上主张抢劫致人死亡包含抢劫杀人，而绑架罪的基本犯的法定刑高于抢劫罪的基本犯的法定刑，那么，对绑架杀人设置的法定刑重于抢劫杀人的法定刑，也是理所当然。由上可见，将犯罪学上的绑架撕票类型规定为刑法上的绑架杀人类型。并无不当之处。刑法第239条所规定的“杀害被绑架人”显然是指故意杀人行为，与之相对应。“致使被绑架人死亡”限于绑架行为过失致人死亡。那么，绑架杀人的犯罪类型究竞是什么法律性质？即它是结果加重犯、情节加重犯.还是所谓包容犯、结合犯？这是有待进一步研究的问题，这个问题的合理回答，不仅有利于确定绑架杀人的范围，而且有利于处理绑架杀人未遂的犯罪，还有利于解决其他相关犯罪的问题，绑架杀人不属于结果加重犯。结果加重犯，是指刑法规定的一个犯罪行为（基本犯）由于发生了严重③或许在立法者看来，由于故意杀人罪的法定最高刑为死刑，所以，如果将其中的绑架罪与故意杀人罪实行并罚，便难以在法律上体现绑架杀人与单纯的故意杀人罪的差异。将绑架杀人规定为绝对的死刑，便意味着绑架并杀人的行为明显重于单纯的故意杀人罪。③张明楷：《论绑架勒赎罪》，载《法商研究》1996年第1期，?最高人民法院2001年5月23日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人。或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的。以抢劫罪和故意杀人罪定罪实行数罪并罚。”或许有人认为，绑架杀人类似于抢劫后为灭口等而故意杀人，既然抢劫后为灭口等杀人成立数罪那么，绑架后杀人的也应并罚。但是，抢劫罪属于即成犯。“抢劫后”杀人，要么是抢劫既遂杀人。要么是抢劫行为终结（如已经形成抢劫未遂形态）后杀人。但在这些情况下，抢劫行为已经结束。而绑架罪是持续犯绑架行为遂后，其实行行为并没有结束。所以绑架杀人与抢劫后杀人存在区别。994-201ChinaAcademicJoualElectroniPublishing HouseAllrightsreservedhtp//www.cnki
漏洞过多的刑法同样是罪刑法定原则的失败。因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权 ,当漏 洞过多导致法益难以受到保护时,必然违反民主主义。而且 ,漏洞过多的刑法会影响罪刑法定原则的贯彻, 可能导致司法工作人员产生类推定罪的欲望;特别是当刑法遗漏了危害重大的行为时 ,司法工作人员便可能 违反罪刑法定原则,以类推解释方式定罪量刑 。漏洞过多的刑法同样损害刑法的正义性 。因为漏洞过多意 味着相同的行为不能得到相同的处理 ,甚至导致轻微的危害行为受到制裁、严重的危害行为则逍遥法外。实 际上, 各国刑事立法都在尽力避免漏洞的存在 ,但由于立法者不可能预见到应当作为犯罪处理的一切行为, 所以不得不采取其他途径减少漏洞。例如 ,刑法常常使用一些抽象性 、概括性因而涵摄力强 、包容性大的用 语 ;分则条文只是描述具体犯罪的类型,而不是给具体犯罪下定义 。所以 ,成文刑法不具体列举可能致人伤 亡的器具,而仅使用“凶器 ”一词 ;不详细规定致人死亡的各种方式 ,而只是使用 “杀人 ”一语 。又如 ,由于事 物具有多重属性 ,犯罪现象十分复杂 ,为了防止过多的漏洞, 刑法往往从不同侧面做出规定 。于是,刑法分则 的许多条文之间又不可避免地存在一些交叉与重叠关系 。 绑架撕票原本可谓一种犯罪学上的类型。在我看来 ,刑法第 239条之所以直接将犯罪学上的绑架撕票 作为刑法上的一个犯罪类型,主要是基于以下原因 :第一 ,类型的典型性 。即绑架撕票是一种常见类型,换言 之 ,绑架与撕票的行为在现实生活中容易同时发生 。一方面 ,即使绑架者已经实现不法目的 ,但绑架者因为 担心被绑架人通过相貌、声音等识别并告发自己,为了避免刑罚处罚而杀害被绑架人 (所谓杀人灭口 );另一 方面, 绑架者在没有实现不法目的的情况下,也常常为了证明其先前的胁迫内容而杀害被绑架者;也可能两 方面的原因并存 ,或者出于其他原因杀害被绑架者 。所以, 绑架杀人成为一种典型的 、常见的犯罪类型。刑 法上承认这种犯罪类型并无不当之处 。第二, 罪刑的均衡性。绑架后杀人完全具有以数罪论处的可能性及 一定的合理性,可是, 对密切联系、容易发生的数行为,是以一罪论处还是以数罪论处, 必须考虑罪刑的均衡 性 ;如果以一罪论处能够实现罪刑的均衡性,那么, 以一罪论处便具有合理性。 ⑧ 第三, 认定的容易性 。对密 切联系 、容易发生的数行为 ,是以一罪论处还是以数罪论处 ,还必须考虑刑事司法的难易性。如果以数罪论 处过于复杂 ,不利于司法机关定罪量刑, 那么, 以一罪论处便具有合理性。由于 “绑架行为的实质是将被绑 架人置于行为人或第三者的实力支配下, 为了控制被绑架人, 行为人通常实施拘禁 、殴打等行为 。在致人死 亡的情况下 ,往往难以认定行为人对死亡结果是出于间接故意还是过失 。而对上述行为以一罪论处 ,则避免 了这一难题 。” ⑨第四,法条的协调性。立法机关在决定对绑架杀人应规定为一罪还是规定为数罪时, 不可能 不考虑绑架杀人与抢劫杀人等行为之间的协调关系 。既然刑法理论与审判实践上主张抢劫致人死亡包含抢 劫杀人 , 10而绑架罪的基本犯的法定刑高于抢劫罪的基本犯的法定刑 ,那么 ,对绑架杀人设置的法定刑重于 抢劫杀人的法定刑,也是理所当然。由上可见 ,将犯罪学上的绑架撕票类型规定为刑法上的绑架杀人类型, 并无不当之处。 刑法第 239条所规定的 “杀害被绑架人 ”显然是指故意杀人行为 ,与之相对应, “致使被绑架人死亡”限 于绑架行为过失致人死亡 。那么,绑架杀人的犯罪类型究竟是什么法律性质 ? 即它是结果加重犯、情节加重 犯 ,还是所谓包容犯、结合犯? 这是有待进一步研究的问题 。这个问题的合理回答, 不仅有利于确定绑架杀 人的范围,而且有利于处理绑架杀人未遂的犯罪,还有利于解决其他相关犯罪的问题 。 绑架杀人不属于结果加重犯。结果加重犯 ,是指刑法规定的一个犯罪行为(基本犯 ), 由于发生了严重 19 张明楷:绑架罪中“杀害被绑架人”研究 ⑧ ⑨ 10 或许在立法者看来, 由于故意杀人罪的法定最高刑为死刑, 所以, 如果将其中的绑架罪与故意杀人罪实行并罚, 便难 以在法律上体现绑架杀人与单纯的故意杀人罪的差异。 将绑架杀人规定为绝对的死刑, 便意味着绑架并杀人的行为明显重 于单纯的故意杀人罪 。 张明楷:《论绑架勒赎罪》 , 载《法商研究》 1996年第 1期。 最高人民法院 2001年 5月 23日 《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复 》指出:“行为人为劫取财物而 预谋故意杀人, 或者在劫取财物过程中, 为制服被害人反抗而故意杀人的, 以抢劫罪定罪处罚。 行为人实施抢劫后, 为灭口而 故意杀人的, 以抢劫罪和故意杀人罪定罪, 实行数罪并罚。”或许有人认为, 绑架杀人类似于抢劫后为灭口等而故意杀人, 既然 抢劫后为灭口等杀人成立数罪, 那么, 绑架后杀人的也应并罚。 但是, 抢劫罪属于即成犯, “抢劫后”杀人, 要么是抢劫既遂杀 人, 要么是抢劫行为终结(如已经形成抢劫未遂形态 )后杀人, 但在这些情况下, 抢劫行为已经结束。 而绑架罪是持续犯, 绑架 行为既遂后, 其实行行为并没有结束。 所以, 绑架杀人与抢劫后杀人存在区别
法学评论2006年第3期结果而加重法定刑的犯罪类型。结果加重犯的加重结果必须由基本行为造成。一种情形是，单一的基本行为导致加重结果。例如，故意伤害致人死亡，表现为伤害行为本身致人死亡。另一种情形是，在复合行为中，由手段行为或者目的行为导致加重结果。如强好罪的加重结果，既可能由暴力、胁迫等手段行为造成，也可能由奸淫的自的行为造成。抢劫罪的加重结果，既可能由暴力、胁迫等手段行为造成。也可能由强取财物的行为造成。如果加重结果不是由基本行为造成则不能认定为结果加重犯。例如，行为人夜间入户抢劫，在劫得财物后仓皇出逃时，过失将被害人家中睡在地上的婴儿踩死。由于婴儿死亡不是由抢劫罪的基本行为造成，所以，不应认定为抢劫致人死亡，只能认定为抢劫罪与过失致人死亡罪。日本有不少学者认为，在抢动致人伤亡的结果加重犯中，作为伤亡原因的行为不限于基本行为，还包括在抢劫的机会中实施的行为。如团藤重光教授指出：“死伤的结果不要求由作为抢劫手段的暴力、胁迫行为造成，但导致死伤的原因行为必须是在抢劫的机会中实施的，而且仅此就够了。按照这种观点，抢劫犯人在逃走的过程中偶然遇见以前的仇人而将其杀害的，或者抢劫的同伙在抢劫过程中因为意见分歧而相互杀伤的，也成立抢罪的结果加重犯，这显然不合适。③所以，只有抢劫行为本身（包含手段行为与目的行为造成了伤亡结果的，才能评价为结果加重犯。如前所述，由于绑架行为表现为将被绑架人置于行为人或第三者的实力支配下，又由于绑架行为违反被绑架人的意志，所以，行为人为了控制被绑架人，通常对被绑架人实施拘禁或其他暴力、胁迫等行为。如果能够认定绑架行为的暴力、胁迫行为致人死亡，则可以称为结果加重犯，但这种场合一般属于“过失致使被害人死广”。即使不排除行为人在实施拘禁过程中，放任被绑架人的死广，但对绑架行为之外的独立的杀害被害人的行为，无论如何也不能评价为绑架的基本行为。换言之，从刑法第239条的规定来看，似平可以认为绑架罪包含了故意杀人罪，但是，绑架罪的基本行为是不可能包含故意杀人行为的因此，在绑架行为之外故意杀害被绑架人的，不能认定为结果加重犯。绑架杀人也不属于情节加重犯。与国外刑法不同，我国刑法除结果加重犯外，另规定了许多情节加重犯。但是，情节加重犯都是紧接着基本罪状之后规定的，因此应当认为，只有基本犯本身的情节加重，才可能成立情节加重犯。一方面，不能没有限制地将一切事实归入“情节”进而认定情节加重犯。换言之，并不是犯罪过程中的任何情节，都是情节加重犯中的情节，只有属于基本犯罪状内容的情节加重，才宜认定为情节加重犯。例如，只有抢夺行为本身过失导致被害人伤亡的，才能认定为抢夺罪的情节加重犯或情节特别加重犯。另一方面，由于刑法的目的是保护法益，分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益。所以，应当从是否加重、增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围。不仅如此，即使表面上增加了法益侵害，但如果所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时，也不能视为法定刑升格的情节。?由于故意杀人并不是绑架行为本身的情节，也不是绑架行为本身造成的结果，所以，不能认为绑架杀人属于情节加重犯，本文不赞成以包容犯概念解释绑架杀人。包容犯是我国刑法理论近年来提出的概念，其含义尚未统一。第一种说法是，包容犯是法条竞合的一种，是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪，两者发生竞合，应以整体法所规定的犯罪论处的情形。第二种讲法是，包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪，并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态。第三种看法是，包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪，但刑法明文规定将后①日本学者平野龙一在论述结果加重犯的未遂时指出，由基本行为的结果导致加重结果时，不存在结果加重犯的未遂如故意伤害致死常常由伤害（第一结果）导致死亡（加重结果）不可能存在故意伤害致死的未遂，参见【日1平野龙一：《刑法总论有斐阁1975年版。第309页。据此。似乎存在一种由基本行为的结果导致加重结果的情形。但就结果加重犯的成立条件而言，一方面，如果伤害行为导致被害人重伤，因抢救无效而死亡，就应认定为基本行为直接造成了死亡结果。另一方面，如果基本行为只是导致轻伤，而被害人异常地使用香灰等涂抹伤口，导致感染造成死亡的，难以认定为故意伤害致死。【日】团藤重光：《刑法纲要各论》创文社1990年第3版，第594页，参见【日】西田典之：《刑法各论》弘文堂1999年版第173页。参见张明楷：《刑法学者如何为削减死刑作贡献》载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集（2004年度）第一卷：死刑问题研究（上册）》中国人民公安大学出版社2004年版。第416页。陈兴良：《转化犯与包容犯：两种立法例之比较》载《中国法学》1993第3期参见曾芳文：《新刑法分则对于数罪的处罚规定解析》载《中国检察官管理干部学院学报》1998年第2期2994-2015 China Academi JournalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhttp:www.cnkinet
结果而加重法定刑的犯罪类型 。结果加重犯的加重结果必须由基本行为造成。一种情形是 ,单一的基本行 为导致加重结果 。例如,故意伤害致人死亡,表现为伤害行为本身致人死亡 。另一种情形是,在复合行为中, 由手段行为或者目的行为导致加重结果。如强奸罪的加重结果,既可能由暴力、胁迫等手段行为造成 ,也可 能由奸淫的目的行为造成 。抢劫罪的加重结果 ,既可能由暴力 、胁迫等手段行为造成, 也可能由强取财物的 行为造成。 11 如果加重结果不是由基本行为造成, 则不能认定为结果加重犯。例如, 行为人夜间入户抢劫, 在劫得财物后仓皇出逃时 ,过失将被害人家中睡在地上的婴儿踩死。由于婴儿死亡不是由抢劫罪的基本行 为造成 ,所以 ,不应认定为抢劫致人死亡, 只能认定为抢劫罪与过失致人死亡罪。日本有不少学者认为,在抢 劫致人伤亡的结果加重犯中,作为伤亡原因的行为不限于基本行为 ,还包括在抢劫的机会中实施的行为。如 团藤重光教授指出:“死伤的结果不要求由作为抢劫手段的暴力 、胁迫行为造成 ,但导致死伤的原因行为必 须是在抢劫的机会中实施的,而且仅此就够了 。” 12按照这种观点 ,抢劫犯人在逃走的过程中偶然遇见以前的 仇人而将其杀害的,或者抢劫的同伙在抢劫过程中因为意见分歧而相互杀伤的, 也成立抢劫罪的结果加重 犯 ,这显然不合适 。 13 所以, 只有抢劫行为本身(包含手段行为与目的行为 )造成了伤亡结果的, 才能评价为 结果加重犯 。如前所述,由于绑架行为表现为将被绑架人置于行为人或第三者的实力支配下,又由于绑架行 为违反被绑架人的意志,所以, 行为人为了控制被绑架人, 通常对被绑架人实施拘禁或其他暴力 、胁迫等行 为 。如果能够认定绑架行为的暴力、胁迫行为致人死亡, 则可以称为结果加重犯 ,但这种场合一般属于 “过 失致使被害人死亡”。即使不排除行为人在实施拘禁过程中,放任被绑架人的死亡, 但对绑架行为之外的独 立的杀害被害人的行为,无论如何也不能评价为绑架的基本行为 。换言之, 从刑法第 239条的规定来看, 似 乎可以认为绑架罪包含了故意杀人罪 ,但是,绑架罪的基本行为是不可能包含故意杀人行为的, 因此 ,在绑架 行为之外故意杀害被绑架人的 ,不能认定为结果加重犯 。 绑架杀人也不属于情节加重犯。与国外刑法不同, 我国刑法除结果加重犯外, 另规定了许多情节加重 犯 。但是,情节加重犯都是紧接着基本罪状之后规定的 ,因此, 应当认为, 只有基本犯本身的情节加重 ,才可 能成立情节加重犯。一方面,不能没有限制地将一切事实归入“情节 ”,进而认定情节加重犯。换言之 ,并不 是犯罪过程中的任何情节 ,都是情节加重犯中的情节,只有属于基本犯罪状内容的情节加重 ,才宜认定为情 节加重犯。例如 ,只有抢夺行为本身过失导致被害人伤亡的 ,才能认定为抢夺罪的情节加重犯或情节特别加 重犯。另一方面 ,由于刑法的目的是保护法益 ,分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益, 所以 ,应当从 是否加重、增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围 。不仅如此 ,即使表面上增加了法益侵害 ,但如果 所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时, 也不能视为法定刑升格的情节。 14 由于故意杀人并不 是绑架行为本身的情节,也不是绑架行为本身造成的结果,所以,不能认为绑架杀人属于情节加重犯 。 本文不赞成以包容犯概念解释绑架杀人。包容犯是我国刑法理论近年来提出的概念 ,其含义尚未统一。 第一种说法是,包容犯是法条竞合的一种 ,是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪, 两者发生 竞合, 应以整体法所规定的犯罪论处的情形。 15 第二种讲法是 ,包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的 犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪, 并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形 态 。 16 第三种看法是,包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪 , 但刑法明文规定将后 20 法学评论 2006年第 3期 11 12 13 14 15 16 日本学者平野龙一在论述结果加重犯的未遂时指出, 由基本行为的结果导致加重结果时, 不存在结果加重犯的未遂。 如故意伤害致死, 常常由伤害(第一结果)导致死亡(加重结果), 不可能存在故意伤害致死的未遂。 参见 [日] 平野龙一:《刑 法总论 II》, 有斐阁 1975年版, 第 309页。 据此, 似乎存在一种由基本行为的结果导致加重结果的情形。 但就结果加重犯的成 立条件而言, 一方面, 如果伤害行为导致被害人重伤, 因抢救无效而死亡, 就应认定为基本行为直接造成了死亡结果。 另一方 面, 如果基本行为只是导致轻伤, 而被害人异常地使用香灰等涂抹伤口, 导致感染造成死亡的, 难以认定为故意伤害致死。 [ 日]团藤重光:《刑法纲要各论》, 创文社 1990年第 3版, 第 594页。 参见[ 日]西田典之:《刑法各论》, 弘文堂 1999年版, 第 173页。 参见张明楷:《刑法学者如何为削减死刑作贡献》, 载陈兴良、胡云腾主编:《中国刑法学年会文集(2004年度)第一卷: 死刑问题研究(上册)》 , 中国人民公安大学出版社 2004年版, 第 416页。 陈兴良:《转化犯与包容犯:两种立法例之比较》, 载《中国法学》 1993第 3期。 参见曾芳文:《新刑法分则对于数罪的处罚规定解析》, 载《中国检察官管理干部学院学报》 1998年第 2期
张明楷：绑架罪中“杀害被绑架人”研究一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况。显然，绑架杀人并不因法条之间的竞合关系形成，所以不宜将绑架杀人解释为上述第一种意义上的包容犯。第二种含义与第三种含义虽有表述差异，但具有共性，其中，第三种含义几乎是按照绑架杀人，强奸后迫使卖淫的犯罪类型所作的表述。在此意义上说，绑架杀人是第三种意义上的包容犯。可是，这种包容犯的概念给人的感觉是：轻罪中包容了重罪；也不能解决所谓包容犯的既遂与未遂的区分标准问题。例如根据包容犯的概念，交通肇事罪包容了间接故意杀人，这多少有些令人不可思议。再如，如果说包容犯是前罪包容了后罪，那么，既遂与未遂是以前罪的既遂、未遂为标准还是以后罪的既遂、未遂为标准？例如，行为人强奸妇女未遂后迫使其卖淫的，是否适用“强好后迫使卖淫”的法定刑？如适用，那么是否同时适用刑法总则关于未遂犯的规定？此外，绑架杀人、奸淫被拐卖的妇女，与在犯走私罪、运送他人偷越国（边境罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪过程中妨害公务的情形存在明显区别，但主张上述第二、三种包容犯含义而将它们归入完全相同的包容犯概念，这也不尽妥当。实际上，可以将绑架杀人理解为结合犯。我国刑法理论一般认为，结合犯是指刑法将两个原本独立的犯罪结合在一起规定为一个新罪的情况（甲罪十乙罪一丙罪）。但在笔者看来，这个定义可能是根据日本型法中最典型的结合犯强盗强奸罪）确定下来的。日本刑法分则规定了强盗罪（第236条）与强奸罪（第177条）其第241条规定：“强盗犯强好女子的，处无期或者7年以上惩役：因而致女子死亡的，处死刑或者无期徒刑。”该条所规定的罪名为强盗强好罪与强盗强奸致死罪。显然，强盗强好罪就是强盗罪与强奸罪的结合。因此，这种结合犯就是将原本独立的两个犯罪强盗罪与强奸罪结合在一起，规定为一个新罪（强盗强奸罪的情形。按照这种严格的定义，我国刑法第239条规定的绑架杀人不属于结合犯因为绑架杀人的仍然成立绑架罪，而没有成立另一个新罪。但值得注意的是，第一，日本刑法理论在定义结合犯时，并没有附加“规定为一个新罪”的特征。如大谷实教授指出：“结合犯，是指将分别独立成罪的二个以上的行为结合起来的犯罪。"大家仁教授给结合犯所下的定义是：“将各自单独成罪的二个以上的行为结合在一起，规定为一个构成要件的犯罪。”福田平教授所下的定义也是如此。根据这些定义，绑架杀人就是结合犯。第二，是将甲罪与乙罪结合为丙罪，还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形，并不存在实质差异。因为是否结合为新罪名，在很大程度上取决于对罪名的理解与确定。如果像日本刑法那样确定罪名，我国刑法第239条便规定了三个罪名：绑架罪、绑架致死罪、绑架杀人罪。而且在此问题上，如何确定罪名，也不应影响罪数的认定。第三，结合犯的概念应根据本国刑法的相关规定予以确定，没有必要根据国外的典型的结合犯确定结合犯定义。况且结合犯也是我国刑法理论上非常熟悉的概念，对结合犯的着手、既遂与未遂的区分标志也有成熟的理论。所以，笔者曾经指出：“由于我国刑法规定了许多甲罪与乙罪相结合仍然只成立甲罪或者乙罪的情况，故能否修改结合犯的概念，将这种情况均认定为结合犯，还可以研究。”质言之，在我国，可以将绑架杀人理解为结合犯，这样就可以根据结合犯的原理讨论绑架杀人之类的犯罪类型。在现行法律之下，对手“杀害被绑架人的认定与量刑不会存在太多疑问，即绑架杀人属于故意杀人，其参见初炳东等：《论新刑法中的包容犯与转化犯》载《法学》1998年第6期③参见郝守才：《论包容犯与我国刑法立法》载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。参见邵维国：《论包容犯概念之提倡》载《法制与社会发展》2003年第6期。②【日]大谷实：《刑法总论》成文堂2000年第2版，第264页。②【日]大家仁；《刑法概说（总论）》有斐阁1997年版，第128页。大家教授所说的构成要件，包括我国刑法理论上所说的法定刑升格条件（或所谓加重构成、减轻构成）②【日】福田平：《刑法总论》有斐阁2001年全订第3版增补，第298页.日本刑法第240条规定：“强盗致人负伤的，处无期或者七年以上惩役；致人死亡的处死刑或者无期徒刑。“由于日本刑法理论的通说认为其中的致人负伤与死亡包括故意在内，所以。认为本条共规定了四个具体罪名：强盗致伤罪、强盗伤人罪、强盗致死罪、强盗杀人罪。参见【日]山口厚：《刑法各论》有斐阁2003年版第231页；也可以说。“本条包含了强盗杀人，强盗致死、强盗伤害、强盗致伤四个构成要件”前引?【日1西田典之书，第172页。在刑法修订前，由于没有规定绑架杀人之类的犯罪类型，根据国外的典型的结合犯确定结合犯的定义也未尝不可。但在修订刑法规定了绑架杀人之类的犯罪类型的情况下，没有必要援用修订前的刑法给结合犯下定义。张明楷：《刑法学》法律出版社2003年第2版。第369页。?1994-2015 China Academi Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.htp//www.cnki.n2
一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况 。 17 显然 ,绑架杀人并不因法条之间的竞 合关系形成 ,所以不宜将绑架杀人解释为上述第一种意义上的包容犯 。第二种含义与第三种含义虽有表述 差异, 但具有共性 ,其中,第三种含义几乎是按照绑架杀人、强奸后迫使卖淫的犯罪类型所作的表述。在此意 义上说 ,绑架杀人是第三种意义上的包容犯。可是 ,这种包容犯的概念给人的感觉是 :轻罪中包容了重罪 ;也 不能解决所谓包容犯的既遂与未遂的区分标准问题 。例如, 根据包容犯的概念, 交通肇事罪包容了间接故意 杀人, 18这多少有些令人不可思议 。再如,如果说包容犯是前罪包容了后罪 ,那么 ,既遂与未遂是以前罪的既 遂 、未遂为标准还是以后罪的既遂、未遂为标准 ? 例如, 行为人强奸妇女未遂后迫使其卖淫的, 是否适用“强 奸后迫使卖淫”的法定刑? 如适用,那么是否同时适用刑法总则关于未遂犯的规定? 此外, 绑架杀人、奸淫 被拐卖的妇女,与在犯走私罪、运送他人偷越国 (边 )境罪、走私、贩卖 、运输 、制造毒品罪过程中妨害公务的 情形,存在明显区别, 但主张上述第二 、三种包容犯含义而将它们归入完全相同的包容犯概念 , 19这也不尽妥 当 。 实际上 ,可以将绑架杀人理解为结合犯。我国刑法理论一般认为, 结合犯是指刑法将两个原本独立的犯 罪结合在一起,规定为一个新罪的情况 (甲罪 +乙罪 =丙罪)。但在笔者看来 ,这个定义可能是根据日本刑 法中最典型的结合犯 (强盗强奸罪)确定下来的 。日本刑法分则规定了强盗罪 (第 236条 )与强奸罪 (第 177 条 ),其第 241条规定:“强盗犯强奸女子的 ,处无期或者 7年以上惩役 ;因而致女子死亡的, 处死刑或者无期 徒刑。”该条所规定的罪名为强盗强奸罪与强盗强奸致死罪。显然 ,强盗强奸罪就是强盗罪与强奸罪的结 合 。因此,这种结合犯就是将原本独立的两个犯罪 (强盗罪与强奸罪)结合在一起,规定为一个新罪 (强盗强 奸罪)的情形 。按照这种严格的定义 ,我国刑法第 239条规定的绑架杀人不属于结合犯, 因为绑架杀人的仍 然成立绑架罪,而没有成立另一个新罪。但值得注意的是,第一,日本刑法理论在定义结合犯时 ,并没有附加 “规定为一个新罪 ”的特征 。如大谷实教授指出 :“结合犯 ,是指将分别独立成罪的二个以上的行为结合起来 的犯罪 。” 20大冢仁教授给结合犯所下的定义是:“将各自单独成罪的二个以上的行为结合在一起 , 规定为一 个构成要件的犯罪。” 21福田平教授所下的定义也是如此。 22 根据这些定义, 绑架杀人就是结合犯。第二, 是 将甲罪与乙罪结合为丙罪 ,还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形 ,并不存在实质差异 。因为是否 结合为新罪名,在很大程度上取决于对罪名的理解与确定。如果像日本刑法那样确定罪名, 23我国刑法第 239条便规定了三个罪名 :绑架罪、绑架致死罪、绑架杀人罪。而且在此问题上, 如何确定罪名 ,也不应影响 罪数的认定 。第三,结合犯的概念应根据本国刑法的相关规定予以确定 ,没有必要根据国外的典型的结合犯 确定结合犯定义 。 24 况且结合犯也是我国刑法理论上非常熟悉的概念 ,对结合犯的着手 、既遂与未遂的区分 标志也有成熟的理论 。所以,笔者曾经指出:“由于我国刑法规定了许多甲罪与乙罪相结合仍然只成立甲罪 或者乙罪的情况, 故能否修改结合犯的概念, 将这种情况均认定为结合犯 ,还可以研究。” 25质言之 ,在我国, 可以将绑架杀人理解为结合犯 ,这样就可以根据结合犯的原理讨论绑架杀人之类的犯罪类型。 在现行法律之下 ,对于 “杀害被绑架人 ”的认定与量刑不会存在太多疑问 ,即绑架杀人属于故意杀人, 其 21 张明楷:绑架罪中“杀害被绑架人”研究 17 18 19 20 21 22 23 24 25 参见初炳东等 :《论新刑法中的包容犯与转化犯》, 载《法学》 1998年第 6期。 参见郝守才:《论包容犯与我国刑法立法》, 载《河南省政法管理干部学院学报》 2001年第 3期。 参见邵维国:《论包容犯概念之提倡 》, 载《法制与社会发展》 2003年第 6期。 [ 日]大谷实:《刑法总论》, 成文堂 2000年第 2版, 第 264页。 [ 日]大冢仁:《刑法概说(总论)》, 有斐阁 1997年版 , 第 128页。 大冢教授所说的构成要件, 包括我国刑法理论上所 说的法定刑升格条件 (或所谓加重构成、减轻构成)。 [ 日]福田平:《刑法总论》, 有斐阁 2001年全订第 3版增补, 第 298页。 日本刑法第 240条规定:“强盗致人负伤的, 处无期或者七年以上惩役;致人死亡的, 处死刑或者无期徒刑。”由于日本 刑法理论的通说认为其中的致人负伤与死亡包括故意在内, 所以, 认为本条共规定了四个具体罪名:强盗致伤罪、强盗伤人 罪、强盗致死罪、强盗杀人罪。 参见[ 日]山口厚:《刑法各论》, 有斐阁 2003年版, 第 231页;也可以说, “本条包含了强盗杀人、 强盗致死、强盗伤害、强盗致伤四个构成要件”, 前引 13, [日] 西田典之书, 第 172页。 在刑法修订前 , 由于没有规定绑架杀人之类的犯罪类型, 根据国外的典型的结合犯确定结合犯的定义也未尝不可。 但在修订刑法规定了绑架杀人之类的犯罪类型的情况下, 没有必要援用修订前的刑法给结合犯下定义。 张明楷:《刑法学》 , 法律出版社 2003年第 2版, 第 369页
法学评论2006年第3期中的故意既包括直接故意也包括间接故意：其中的杀人，是指在绑架的机会中杀人，而且该杀人是独立手架之外的行为。这里要讨论的问题是，行为人绑架他人后，出于某种动机，故意对被绑架人实施杀害行为，但未能造成死亡结果的（以下简称绑架杀害未遂）应当如何处理？在此问题上，可能存在以下方案与理由，下面在评析的基础上发表管见：第一种方案：绑架杀人未遂的，依然适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，而且不适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。其理由是：（）刑法第239条的“杀害被绑架人”是指故意杀人：而故意杀人包括故意杀人既遂与故意杀人未遂，所以，对绑架条人未遂的，当然应认定为“杀害被绑架人”。（2）故意杀人未遂的社会危害性重于过失致人死亡罪：同样，绑架故意杀人未遂的社会危害性也必然重于绑架过失致人死亡；既然后者的法定刑为绝对的死刑那么，前者更应适用绝对的死刑。（3）“杀害被绑架人”属于情节加重而非结果加重，立法者评价“杀害被绑架人”的社会危害性并配置绝对死刑的基点是杀害被绑架人的行为危险性，而非杀害被绑架人的结果实害性。（4）对绑架杀人未遂的绝对处死刑有利于打击犯罪反之如果认为“杀害被绑架人”不包括杀人未遂，则不利于对在绑架中杀害人质后毁尸灭迹的犯罪分子的打击。但是，这种方案及其理由存在疑问：（1油于刑法规范具有保障一般人的预测可能性的机能所以，对刑法用语应尽可能采用一般人能够接受的解释结论；换言之，对于刑法用语不能完全脱离其普通含义进行解释，而应尽可能按照其在日常生活中的普通含义进行解释。在一般人看来，“杀害”通常是指将人杀死，当人们说“某人被杀害”时，都是指某人已被杀死。况且，刑法中有多个条文使用“杀人”概念，而在第239条使用的却是“杀害”一词。这多少表明，“杀人”与“杀害”的法律用语并不等同。所以，上述观点直接将“杀害”解释为“杀人”，同时认为杀人包含未遂，有偷换概念之嫌。（2刑法第239条对绑架罪只是规定“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的处死刑，而没有像第263条那样，对抢劫罪规定多种法定刑升格类型，正好说明立法机关重视的是死亡结果的出现，而非行为本身的危险性，也非行为人的主观罪过性。换言之，绑架行为适用死刑的条件，不在手主观罪过性，而在于客观上的法益侵害性。所以，在绑架罪的范围内，仅比较杀人未遂与过失致人死亡的罪过程度，并不合适。（3如果一概将绑架杀人未遂的处以死刑，表面上有利于一般预防，但实际上反而不利手保护被绑架人的生命。因为对绑架杀人未遂一概处以与绑架杀人既遂相同的死刑，反而存在导致行为人想方设法将被绑架人杀害的危险。（4）与上一点相联系，如果说杀害被绑架人只是意味着有故意杀人行为即可，那么，对于在绑架过程中杀人中止的也必须判处死刑。这既不符合罪刑相适应的原则，也不利于鼓励行为人中止犯罪，因而不利于保护被绑架人的生命，与刑法第239条后段旨在保护被绑架人生命的精神相违背。（5）与既遂相比，未遂虽然并不必然导致刑罚的从轻与减轻。换言之，并非任何犯罪未遂的客观违法性与主观罪过性都绝对轻于犯罪既遂，但在故意杀人这样的被保护法益具有重大性的犯罪中，未遂与既遂的区分对衡量犯罪的违法性与有责性起着非常重要的作用，不区分未遂与既遂会导致罪刑不均衡。（6)上述方案导致死刑增加，而不利于减少死刑，与刑法严格限制死刑的精神、当前提倡削减死刑的刑法理念、减少和废止死刑的国际潮流不相符合。（7）持上述观点的人可能认为在情节加重犯的场合，只要具有加重情节就是犯罪既遂，如入户抢劫便属既遂，无未遂可言。但这种理由难以成立。因为犯罪形态与法定刑升格情节没有直接联系，前者回答的问题是犯罪属于既遂、未遂、中止还是预备，后者回答的问题是犯罪行为是否具备法定刑升格的条件。就故意犯罪而言，不管是否具备法定刑升格条件，都存在犯罪形态问题。例如，刑法第263条规定的8种情节是法定刑升格的情节，其与犯罪是否既遂没有直接的联系。不能说凡是具有法定刑开格情节的都是既遂。再如，刑法第236条将“在公共场所当众强好妇女的”，规定为法定刑升格的情节。但我们不能认为，凡是在公共场所当众强奸妇女的，都属于强奸既遂；相反，在公共场所强好妇女的，也完全可能属于强好未遂。绑架杀人也是如此，在绑架过程中杀人的，也完全可能杀人未遂，而例如，三名行为人（被告人）以勒索财物为目的将无证出租车司机李某绑架后，用刀砍李某的脖子，用尼龙绳捆绑李某双手和双脚然后将李某活埋于农田的渣土中，并用石头压着李某的身体。李某被埋一夜后，于次日清晨被过路人出。三名被告人不知道李某被解救。次日早晨仍然向李某家打电话勒索财物。参见陶春：《出租车司机活埋一夜被解救》载《新京报》2004年10月22日第14版参见曾亚杰：《如何理解“杀害被绑架人”》，载《人民法院报》2004年9月20日第3版。21994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All ights reserved.http://www.cnki.net
中的故意既包括直接故意也包括间接故意 ;其中的杀人 ,是指在绑架的机会中杀人, 而且该杀人是独立于绑 架之外的行为。这里要讨论的问题是 ,行为人绑架他人后,出于某种动机,故意对被绑架人实施杀害行为 ,但 未能造成死亡结果的 (以下简称绑架杀害未遂 ), 26应当如何处理 ? 在此问题上 ,可能存在以下方案与理由,下面在评析的基础上发表管见 : 第一种方案 :绑架杀人未遂的,依然适用刑法第 239条“杀害被绑架人, 处死刑 ”的规定 , 而且不适用刑 法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定 。其理由是:()刑法第 239条的 “杀害被绑架人 ”是指故意杀人, 而故意 杀人包括故意杀人既遂与故意杀人未遂, 所以 ,对绑架杀人未遂的, 当然应认定为 “杀害被绑架人 ”。 (2)故 意杀人未遂的社会危害性重于过失致人死亡罪 ;同样,绑架故意杀人未遂的社会危害性也必然重于绑架过失 致人死亡;既然后者的法定刑为绝对的死刑,那么, 前者更应适用绝对的死刑 。 (3)“杀害被绑架人 ”属于情 节加重而非结果加重 ,立法者评价“杀害被绑架人”的社会危害性并配置绝对死刑的基点是杀害被绑架人的 行为危险性 ,而非杀害被绑架人的结果实害性。 (4)对绑架杀人未遂的绝对处死刑有利于打击犯罪, 反之, 如果认为“杀害被绑架人”不包括杀人未遂 ,则不利于对在绑架中杀害人质后毁尸灭迹的犯罪分子的打击 。 27 但是,这种方案及其理由存在疑问:(1)由于刑法规范具有保障一般人的预测可能性的机能, 所以 ,对刑 法用语应尽可能采用一般人能够接受的解释结论 ;换言之 ,对于刑法用语不能完全脱离其普通含义进行解 释 ,而应尽可能按照其在日常生活中的普通含义进行解释 。在一般人看来 , “杀害 ”通常是指将人杀死 ,当人 们说“某人被杀害 ”时, 都是指某人已被杀死。况且, 刑法中有多个条文使用“杀人 ”概念, 而在第 239条使用 的却是 “杀害 ”一词。这多少表明 , “杀人”与“杀害”的法律用语并不等同 。所以 ,上述观点直接将 “杀害”解 释为“杀人” ,同时认为杀人包含未遂 ,有偷换概念之嫌 。 (2)刑法第 239条对绑架罪只是规定“致使被绑架 人死亡或者杀害被绑架人 ”的处死刑 ,而没有像第 263条那样, 对抢劫罪规定多种法定刑升格类型, 正好说 明立法机关重视的是死亡结果的出现 ,而非行为本身的危险性 ,也非行为人的主观罪过性。换言之 ,绑架行 为适用死刑的条件,不在于主观罪过性,而在于客观上的法益侵害性。所以 ,在绑架罪的范围内 ,仅比较杀人 未遂与过失致人死亡的罪过程度,并不合适。 (3)如果一概将绑架杀人未遂的处以死刑 ,表面上有利于一般 预防, 但实际上反而不利于保护被绑架人的生命。因为对绑架杀人未遂一概处以与绑架杀人既遂相同的死 刑 ,反而存在导致行为人想方设法将被绑架人杀害的危险。 (4)与上一点相联系 ,如果说杀害被绑架人只是 意味着有故意杀人行为即可,那么,对于在绑架过程中杀人中止的也必须判处死刑。这既不符合罪刑相适应 的原则 ,也不利于鼓励行为人中止犯罪,因而不利于保护被绑架人的生命 ,与刑法第 239条后段旨在保护被 绑架人生命的精神相违背 。 (5)与既遂相比, 未遂虽然并不必然导致刑罚的从轻与减轻, 换言之 ,并非任何 犯罪未遂的客观违法性与主观罪过性都绝对轻于犯罪既遂 ,但在故意杀人这样的被保护法益具有重大性的 犯罪中 ,未遂与既遂的区分对衡量犯罪的违法性与有责性起着非常重要的作用, 不区分未遂与既遂会导致罪 刑不均衡。 (6)上述方案导致死刑增加 ,而不利于减少死刑 ,与刑法严格限制死刑的精神、当前提倡削减死 刑的刑法理念、减少和废止死刑的国际潮流不相符合。 (7)持上述观点的人可能认为, 在情节加重犯的场 合 ,只要具有加重情节就是犯罪既遂 ,如入户抢劫便属既遂 ,无未遂可言 。但这种理由难以成立 。因为犯罪 形态与法定刑升格情节没有直接联系 ,前者回答的问题是犯罪属于既遂 、未遂、中止还是预备,后者回答的问 题是犯罪行为是否具备法定刑升格的条件 。就故意犯罪而言 ,不管是否具备法定刑升格条件,都存在犯罪形 态问题 。例如,刑法第 263条规定的 8种情节是法定刑升格的情节 ,其与犯罪是否既遂没有直接的联系。不 能说凡是具有法定刑升格情节的都是既遂。再如, 刑法第 236条将“在公共场所当众强奸妇女的” ,规定为 法定刑升格的情节。但我们不能认为 ,凡是在公共场所当众强奸妇女的 ,都属于强奸既遂 ;相反 ,在公共场所 强奸妇女的 ,也完全可能属于强奸未遂。绑架杀人也是如此 ,在绑架过程中杀人的,也完全可能杀人未遂 ,而 22 法学评论 2006年第 3期 26 27 例如, 三名行为人(被告人)以勒索财物为目的将无证出租车司机李某绑架后, 用刀砍李某的脖子, 用尼龙绳捆绑李某 双手和双脚, 然后将李某活埋于农田的渣土中, 并用石头压着李某的身体。 李某被埋一夜后, 于次日清晨被过路人救出。 三 名被告人不知道李某被解救, 次日早晨仍然向李某家打电话勒索财物。 参见陶春:《出租车司机活埋一夜被解救 》, 载《新京 报》 2004年 10月 22日第 14版。 参见曾亚杰:《如何理解“杀害被绑架人”》 , 载《人民法院报》 2004年 9月 20日第 3版
张明楷：绑架罪中“杀害被绑架人”研究不能一概认定为杀人既遂，第二种方案：绑架杀人未遂的，认定为普通绑架罪与故意杀人罪（未遂）实行数罪并罚。可能存在的理由是，既然刑法第239条只是规定“杀害被绑架人的，处死刑”即只是将杀人既遂规定为绑架罪的法定刑升格情节，而没有将杀人未遂规定为绑架罪的法定刑升格情节，那么，杀人未遂就不是绑架罪所能包容的。换言之，一方面，“杀害被绑架人”不包含杀人未遂：另一方面绑架行为本身不包含杀人行为当然不包含杀人未遂。所以，对杀人未遂行为必须独立定罪，与绑架罪实行并罚。这一方案具有一定的合理性：能够实现处罚的均衡，避免过于严厉的刑罚。但是，也存在理论上的缺陷：同样是绑架杀人，在杀人未遂的情况下认定为数罪，在杀人既遂的情况下认定为一罪，这似乎有法理。因为既遂与未遂属于犯罪的形态，由既遂与未遂来决定一罪与数罪并不合适。或许有人认为，既遂与未遂虽然通常并不影响一罪与数罪，但当刑法有明文规定时，是可以影响一罪与数罪的。但是，我们还不能肯定刑法明文规定对绑架杀人未遂的，应当实行数罪并罚。可以与绑架杀人相比较的是“强好后迫使卖淫”，如果认为绑架杀人未遂的应当实行数罪并罚，那么，强奸未遂后迫使卖淫的，也应实行数罪并罚，而不能适用“10年以上有期徒刑或者死刑”的法定刑。但是，这样处理会导致罪刑不协调。因为按数罪处理时，对强奸未遂只能适用“3年以上10年以下有期徒刑”的法定刑，并且适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻的规定，对强迫卖淫罪也只能适用“5年以上10年以下有期徒刑的法定刑，结局最高刑为20年有期徒刑，最低刑为5年有期徒刑。但是，强奸未遂情节恶劣的，也可能处“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。相对于单纯的强好未遂情节恶劣而言，强奸未遂后强迫被害人卖淫的，应当更为严重。既然如此，为了实现罪刑均衡，对于“强后迫使卖淫”应当解释为包括强奸未遂后迫使卖淫。换言之，对于强奸未遂后迫使卖淫的，不宜实行数罪并罚。与之类似，也与之相协调，对于“杀害被绑架人的”也不应实行数罪并罚。第三种方案：对于绑架杀人未遂的，视应否处死刑分别定罪处罚：如果绑架杀人未遂情节严重，应当判处死刑，就认定为绑架罪中的“杀害被绑架人”判处死刑；如果绑架杀人未遂情节并不严重，不应当判处死刑，则认定为绑架罪与故意杀人未遂，实行数罪并罚。这种方案的确具有实质的理由，也符合罪刑相适应的原则。但是仍然存在疑问：（1在绑架杀人情节严重因而判处死刑的场合，仍然存在第一种方案中与“杀害”的通常含义不相符合的问题。（2）同样存在第二种方案中以既遂与未遂区分一罪与数罪的问题。（3以情节是否严重决定一罪与数罪、由情节是否严重来决定是否属于“杀害被绑架人”也存在法理上的障碍。因为情节是否严重只是说明行为人所犯之罪的严重程度，而不能说明所犯之罪是一罪还是数罪。（4）由情节是否严重来决定是否属手“杀害被绑架人，可能避免不了由绑架行为本身的情节严重与否来决定是否适用死刑的现象，这便偏离了刑法第239条的宗旨。第四种方案：绑架条人未遂的.依然适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。本文提倡这一方案。如前所述，绑架杀人实际上是结合犯，即使根据日本刑法理论中结合犯的定义与特征，绑架杀人也是结合犯。结合犯所结合的两个犯罪，有前后顺序的规定，而非任意的结合。例如，日本刑法中的强盗强奸罪，必须是强盗犯人在强盗的机会中实施强奸行为，而非强奸犯人在强好的机会中实施强盗行为，后者成立数罪而非结合犯。所以，行为人开始实行后一行为时，才是结合犯的着手。例如，根据日本的审判实践与刑法理论的通说强盗强好罪，并不以开始实施强盗罪的暴力、胁迫行为为着手：成立强盗强好罪并不要求行为人在当然，在强好未遂迫使卖淫的情况下，是否在适用加重法定刑的同时适用刑法总则关于犯罪未遂的规定还需要研究，本文的初步看法是，由于刑法规定的强迫卖淫罪重于强奸罪，另根据结合犯的理论，被结合的后罪未遂时才能认定为结合犯的未遂，所以对于强奸未遂迫使卖淫的，只有在强道卖淫行为本身未遂的情况下，才能认定为结合犯的未遂，进而适用刑法总则关于犯罪未遂的规定；如果强迫卖淫行为既遂，则不管强奸行为是否既遂，都不适用未遂犯从轻、减轻处罚的规定，如日本的曾根威彦教授指出：“强盗强奸罪是强盗犯人强奸女子的犯罪是强盗罪与强奸罪的结合犯。由于主体是强盗犯人，故即使强奸犯人在强奸的机会中实施强盗行为的，也不是本罪，而成立强奸罪与强盗罪的并合犯。”参见【日】曾根威彦：《刑法各论》弘文堂2001年第3版第139页。另可参见【日】前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1999年第3版，第216页；日本最高裁判所1959年12月24日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第3卷第12号，第2114页。1994-2015ChinaAcademicJoumalElectronicPublishing HouseAllrightsreservedttp:/www.cnki
不能一概认定为杀人既遂 。 第二种方案 :绑架杀人未遂的,认定为普通绑架罪与故意杀人罪 (未遂), 实行数罪并罚 。可能存在的理 由是, 既然刑法第 239条只是规定 “杀害被绑架人的 ,处死刑”, 即只是将杀人既遂规定为绑架罪的法定刑升 格情节 ,而没有将杀人未遂规定为绑架罪的法定刑升格情节, 那么 ,杀人未遂就不是绑架罪所能包容的。换 言之, 一方面 , “杀害被绑架人”不包含杀人未遂;另一方面绑架行为本身不包含杀人行为 ,当然不包含杀人 未遂。所以 ,对杀人未遂行为必须独立定罪,与绑架罪实行并罚。这一方案具有一定的合理性:能够实现处 罚的均衡,避免过于严厉的刑罚 。但是,也存在理论上的缺陷 :同样是绑架杀人, 在杀人未遂的情况下认定为 数罪, 在杀人既遂的情况下认定为一罪,这似乎有悖法理。因为既遂与未遂属于犯罪的形态 ,由既遂与未遂 来决定一罪与数罪并不合适。或许有人认为, 既遂与未遂虽然通常并不影响一罪与数罪, 但当刑法有明文规 定时, 是可以影响一罪与数罪的 。但是,我们还不能肯定刑法明文规定对绑架杀人未遂的 ,应当实行数罪并 罚 。 可以与绑架杀人相比较的是“强奸后迫使卖淫 ”。如果认为绑架杀人未遂的应当实行数罪并罚, 那么, 强奸未遂后迫使卖淫的,也应实行数罪并罚,而不能适用 “10年以上有期徒刑或者死刑”的法定刑 。但是, 这 样处理会导致罪刑不协调 。因为按数罪处理时 ,对强奸未遂只能适用“ 3年以上 10年以下有期徒刑 ”的法定 刑 ,并且适用刑法总则关于未遂犯从轻减轻的规定 ,对强迫卖淫罪也只能适用 “ 5年以上 10 年以下有期徒 刑 ”的法定刑,结局最高刑为 20年有期徒刑 ,最低刑为 5年有期徒刑。但是 ,强奸未遂情节恶劣的,也可能处 “ 10年以上有期徒刑 、无期徒刑或者死刑 ”。相对于单纯的强奸未遂情节恶劣而言, 强奸未遂后强迫被害人 卖淫的 ,应当更为严重 。既然如此,为了实现罪刑均衡,对于“强奸后迫使卖淫 ”应当解释为包括强奸未遂后 迫使卖淫。换言之 ,对于强奸未遂后迫使卖淫的, 不宜实行数罪并罚 。 28 与之类似, 也与之相协调 ,对于“杀 害被绑架人的”, 也不应实行数罪并罚 。 第三种方案 :对于绑架杀人未遂的,视应否处死刑分别定罪处罚:如果绑架杀人未遂情节严重,应当判处 死刑,就认定为绑架罪中的 “杀害被绑架人 ”,判处死刑;如果绑架杀人未遂情节并不严重, 不应当判处死刑, 则认定为绑架罪与故意杀人未遂,实行数罪并罚 。这种方案的确具有实质的理由, 也符合罪刑相适应的原 则 。但是仍然存在疑问:(1)在绑架杀人情节严重因而判处死刑的场合, 仍然存在第一种方案中与 “杀害”的 通常含义不相符合的问题 。 (2)同样存在第二种方案中以既遂与未遂区分一罪与数罪的问题。 (3)以情节 是否严重决定一罪与数罪 、由情节是否严重来决定是否属于 “杀害被绑架人 ”, 也存在法理上的障碍。因为 情节是否严重只是说明行为人所犯之罪的严重程度, 而不能说明所犯之罪是一罪还是数罪 。 (4)由情节是 否严重来决定是否属于“杀害被绑架人”, 可能避免不了由绑架行为本身的情节严重与否来决定是否适用死 刑的现象,这便偏离了刑法第 239条的宗旨 。 第四种方案 :绑架杀人未遂的,依然适用刑法第 239条“杀害被绑架人, 处死刑 ”的规定 , 同时适用刑法 关于未遂犯从轻 、减轻处罚的规定。本文提倡这一方案 。 如前所述,绑架杀人实际上是结合犯 ,即使根据日本刑法理论中结合犯的定义与特征 ,绑架杀人也是结 合犯。结合犯所结合的两个犯罪,有前后顺序的规定,而非任意的结合 。例如,日本刑法中的强盗强奸罪 ,必 须是强盗犯人在强盗的机会中实施强奸行为, 而非强奸犯人在强奸的机会中实施强盗行为 ,后者成立数罪而 非结合犯。 29 所以 ,行为人开始实行后一行为时 ,才是结合犯的着手。例如, 根据日本的审判实践与刑法理 论的通说,强盗强奸罪 ,并不以开始实施强盗罪的暴力、胁迫行为为着手 ;成立强盗强奸罪并不要求行为人在 23 张明楷:绑架罪中“杀害被绑架人”研究 28 29 当然, 在强奸未遂迫使卖淫的情况下, 是否在适用加重法定刑的同时适用刑法总则关于犯罪未遂的规定还需要研究。 本文的初步看法是, 由于刑法规定的强迫卖淫罪重于强奸罪, 另根据结合犯的理论, 被结合的后罪未遂时才能认定为结合犯 的未遂, 所以, 对于强奸未遂迫使卖淫的 , 只有在强迫卖淫行为本身未遂的情况下, 才能认定为结合犯的未遂, 进而适用刑法 总则关于犯罪未遂的规定;如果强迫卖淫行为既遂, 则不管强奸行为是否既遂, 都不适用未遂犯从轻、减轻处罚的规定。 如日本的曾根威彦教授指出:“强盗强奸罪, 是强盗犯人强奸女子的犯罪, 是强盗罪与强奸罪的结合犯。 由于主体是 强盗犯人, 故即使强奸犯人在强奸的机会中实施强盗行为的, 也不是本罪, 而成立强奸罪与强盗罪的并合犯。”参见 [日] 曾根 威彦:《刑法各论》 , 弘文堂 2001年第 3版, 第 139页。 另可参见[ 日]前田雅英:《刑法各论讲义》 , 东京大学出版会 1999年第 3 版, 第 216页;日本最高裁判所 1959年 12月 24日判决, 日本《最高裁判所刑事判例集》第 3卷第 12号, 第 2114页
法学评论2006年第3期开始实施强盗罪的暴力、胁迫行为时就具有强奸妇女的故意，强盗罪完成后产生强好故意进而强奸妇女的也构成本罪。例如，盗窃犯人入室窃取财物后，被家中的妇女发现，行为人为了避免被逮捕将该妇女捆绑起来后，又产生了强奸的故意，于是强奸该妇女的，就构成强盗强奸罪。既然何时产生强奸犯意对构成本罪没有影响，那么，就不能认为行为人开始实施强盗罪的暴力、胁迫行为时就是强盗强奸罪的着手。否则，凡是在强盗机会中可能强好妇女的案件，即使行为人没有强奸妇女的犯意与行为，也可能被认定为强盗强奸罪的未遂。这显然不合理。，因此。只有当行为人实施强盗罪后开始实施强好妇女的行为时才是强盗强好罪的着手，基于同样的理由，在绑架杀人的场合，开始实施杀人行为时，才是绑架杀人这一结合犯的着手：开始实行绑架行为时，只是绑架罪的着手，而非绑架杀人的着手。如果认为绑架罪的着手也是绑架杀人的着手，那么，凡是在绑架过程中可能杀害被绑架人的案件，即使行为人没有杀害被绑架人的犯意与行为，也可能被认定为绑架杀人的未遂。这明显不合适。结合犯也存在既遂与未遂之分。但结合犯的既遂与未遂与被结合的前罪没有关系，只是取决手被结合的后罪是既遂还是未遂。例如，在日本，“通说与判例认为，本罪指强盗强好罪一一引者注的未遂与强盗的未遂、既遂无关，强奸未遂即是本罪的未遂。”又如山口厚教授在论述强盗强奸罪时指出：“本罪是强盗罪与强好罪的结合犯。强盗犯人，不仅包括强盗既遂犯人，而且包括强盗未遂犯人。根据通说，本罪的既遂、未遂取决于强好的既遂、未遂，因此，强盗强好罪，由强盗既遂罪与强奸罪的结合犯、强盗未遂犯与强奸罪的结合犯二种类型组成。"基于同样的理由，在绑架杀人的场合，结合犯的既遂与未遂取决于杀人的既遂与未遂。结合犯的未遂不只是具有形式的意义，而且具有实际意义：对于结合犯的未遂应当在适用结合犯的法定刑的同时，适用刑法总则关于犯罪未遂的规定。例如，日本刑法对强盗强好罪、强盗杀人罪、强盗伤人罪设置了未遂犯的处罚规定，因此，对于这些结合犯的未遂，在适用分则所规定的较重法定刑的同时，必须同时适用刑法总则关于未遂犯从宽处罚的规定。基于同样的理由，如果绑架杀人未遂的，应当在适用“处死刑”的法定刑的同时，适用刑法总则关于于未遂犯“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定。对绑架杀人未遂的，适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定，有以下优点：（1）有利于实现罪刑相适应原则。应当判处死刑的，依然可能判处死刑不应当判处死刑的，可以适用对未遂犯减轻处罚的规定，判处无期徒刑。这样既不会导致刑罚过于严厉，有利于减少死刑，也不至于轻纵犯罪。（2）有利于处理绑架杀人中止。与对绑架杀人未遂的处理结论相一致，对于绑架杀人中止的，应当适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于中止犯减免处罚的规定。由于免除处罚以没有造成损害为前提而绑架杀人中止表现为在绑架过程中杀人中止绑架行为已经侵害了被绑架人的人身自由，属于造成了损害，所以，对绑架杀人中止的，在适用“处死刑”的法定刑的同时，还必须适用总则关于中止犯“造成损害的，应当减轻处罚”的规定。这既有利于鼓励行为人中止犯罪，保护被绑架人的生命，也能做到罪刑相适应。（3）有利于限制法官权力。根据这一方案，法官对绑架杀人未遂、中止乃至预备的各种情形，都具有适用法律的统一标准，即在适用分则的“处死刑”的法定刑时，必须同时适用总则关于相应犯罪形态的规定，从而确定相应的刑罚。（4）有利于克服前述几种方案的缺陷。例如，由于对绑架杀人未遂同时适用未遂犯的规定，因而不存在与“杀害”的通常含义不相符合的问题；由于并不因为杀人未遂而认定为数罪，所以不存在由既遂与未遂决定一罪与数罪的问题；由于不以情节是否严重来决定是适用“处死刑”的规定还是认定为数罪，故不存在由情节严重与否决定一罪与数罪的问题；如此等等。综上所述，对于绑架杀人这一犯罪类型，应当解释为结合犯；对于绑架杀人未遂的，应当适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。（责任编辑：林亚刚）③日本最高裁判所1955年12月23日判决日本《最高裁判所刑事判例集》第9卷第14号，第2957页。参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版。第114页以下。?前引[日1曾根威彦书，第139页。?前引[日】山口厚书，第237238页。由于法定刑为绝对的死刑所以，从轻处罚不具有实质意义。241994-2015 China Academi Journal Electronic Publishing House. Allrights reserved. http:/www.cnkinet
开始实施强盗罪的暴力、胁迫行为时就具有强奸妇女的故意,强盗罪完成后产生强奸故意进而强奸妇女的, 也构成本罪 。例如,盗窃犯人入室窃取财物后 ,被家中的妇女发现 ,行为人为了避免被逮捕将该妇女捆绑起 来后, 又产生了强奸的故意 ,于是强奸该妇女的, 就构成强盗强奸罪 。 30 既然何时产生强奸犯意对构成本罪 没有影响,那么, 就不能认为行为人开始实施强盗罪的暴力、胁迫行为时就是强盗强奸罪的着手 。否则,凡是 在强盗机会中可能强奸妇女的案件, 即使行为人没有强奸妇女的犯意与行为 ,也可能被认定为强盗强奸罪的 未遂。这显然不合理 。因此,只有当行为人实施强盗罪后开始实施强奸妇女的行为时 ,才是强盗强奸罪的着 手 。 31 基于同样的理由 ,在绑架杀人的场合 ,开始实施杀人行为时, 才是绑架杀人这一结合犯的着手;开始实 行绑架行为时,只是绑架罪的着手,而非绑架杀人的着手。如果认为绑架罪的着手也是绑架杀人的着手, 那 么 ,凡是在绑架过程中可能杀害被绑架人的案件,即使行为人没有杀害被绑架人的犯意与行为, 也可能被认 定为绑架杀人的未遂 。这明显不合适 。结合犯也存在既遂与未遂之分 。但结合犯的既遂与未遂与被结合的 前罪没有关系,只是取决于被结合的后罪是既遂还是未遂 。例如 ,在日本, “通说与判例认为, 本罪 (指强盗 强奸罪 ———引者注)的未遂与强盗的未遂 、既遂无关, 强奸未遂即是本罪的未遂。” 32又如山口厚教授在论述 强盗强奸罪时指出:“本罪是强盗罪与强奸罪的结合犯 。强盗犯人, 不仅包括强盗既遂犯人 , 而且包括强盗 未遂犯人。根据通说 ,本罪的既遂、未遂取决于强奸的既遂、未遂, 因此 ,强盗强奸罪, 由强盗既遂罪与强奸罪 的结合犯、强盗未遂犯与强奸罪的结合犯二种类型组成 。” 33基于同样的理由, 在绑架杀人的场合 , 结合犯的 既遂与未遂取决于杀人的既遂与未遂 。 结合犯的未遂不只是具有形式的意义 ,而且具有实际意义:对于结合犯的未遂应当在适用结合犯的法定 刑的同时,适用刑法总则关于犯罪未遂的规定 。例如,日本刑法对强盗强奸罪、强盗杀人罪 、强盗伤人罪设置 了未遂犯的处罚规定 ,因此 ,对于这些结合犯的未遂 ,在适用分则所规定的较重法定刑的同时,必须同时适用 刑法总则关于未遂犯从宽处罚的规定。基于同样的理由, 如果绑架杀人未遂的, 应当在适用 “处死刑”的法 定刑的同时 ,适用刑法总则关于于未遂犯 “可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定 。 对绑架杀人未遂的,适用刑法第 239条 “杀害被绑架人 ,处死刑 ”的规定, 同时适用刑法关于未遂犯从 轻 、减轻处罚的规定, 有以下优点:(1)有利于实现罪刑相适应原则。应当判处死刑的, 依然可能判处死刑; 不应当判处死刑的,可以适用对未遂犯减轻处罚的规定, 34判处无期徒刑 。这样既不会导致刑罚过于严厉, 有利于减少死刑 ,也不至于轻纵犯罪。 (2)有利于处理绑架杀人中止。与对绑架杀人未遂的处理结论相一 致 ,对于绑架杀人中止的, 应当适用刑法第 239条 “杀害被绑架人, 处死刑”的规定 ,同时适用刑法关于中止 犯减免处罚的规定。由于免除处罚以没有造成损害为前提, 而绑架杀人中止表现为在绑架过程中杀人中止, 绑架行为已经侵害了被绑架人的人身自由 ,属于造成了损害 ,所以, 对绑架杀人中止的, 在适用 “处死刑”的 法定刑的同时,还必须适用总则关于中止犯 “造成损害的 ,应当减轻处罚 ”的规定。这既有利于鼓励行为人 中止犯罪,保护被绑架人的生命 ,也能做到罪刑相适应 。 (3)有利于限制法官权力。根据这一方案 ,法官对 绑架杀人未遂、中止乃至预备的各种情形 ,都具有适用法律的统一标准 ,即在适用分则的 “处死刑”的法定刑 时 ,必须同时适用总则关于相应犯罪形态的规定,从而确定相应的刑罚 。 (4)有利于克服前述几种方案的缺 陷 。例如,由于对绑架杀人未遂同时适用未遂犯的规定 ,因而不存在与 “杀害 ”的通常含义不相符合的问题; 由于并不因为杀人未遂而认定为数罪 ,所以不存在由既遂与未遂决定一罪与数罪的问题;由于不以情节是否 严重来决定是适用“处死刑 ”的规定还是认定为数罪 ,故不存在由情节严重与否决定一罪与数罪的问题;如 此等等 。 综上所述,对于绑架杀人这一犯罪类型,应当解释为结合犯;对于绑架杀人未遂的, 应当适用刑法第 239 条 “杀害被绑架人 ,处死刑 ”的规定,同时适用刑法关于未遂犯从轻 、减轻处罚的规定。 (责任编辑:林亚刚) 24 法学评论 2006年第 3期 30 31 32 33 34 日本最高裁判所 1955年 12月 23日判决, 日本《最高裁判所刑事判例集》第 9卷第 14号, 第 2957页。 参见张明楷:《未遂犯论》 , 法律出版社 1997年版, 第 114页以下。 前引 29, [日] 曾根威彦书, 第 139页。 前引 23, [日] 山口厚书, 第 237 -238页。 由于法定刑为绝对的死刑, 所以, 从轻处罚不具有实质意义