对强好罪中“违背妇女意志”问题的再认识江任天我国刑法理论界和司法工作部门，几乎一致认为：违背妇女意志，是强奸罪的本质特征。这种见解自然是对的。然而，所谓违背妇女意志，毕竟还是一个抽象、笼统的概念，如果不从法律和法理上明确它的实际含义及其具体内容，那么，在应用当中，就不足以发挥其为本.质特征的作用，甚至会给司法工作带来某些紊乱。目前对强奸罪构成间题的种种争论，以及司法实践中存在一些定性不准的案件，大体上都与这方面的见解分歧有关。这里试就其中的几个问题，谈谈个人的粗浅认识，同大家商。所调违背妇女意志，具体地说，究竟是指违背妇女的什么意志呢？现在流行的刑法教材和论著，对此说法不一。比如，有的说是违背妇女“发生或不发生性关系的意志自由”，有的说是违背妇女“决定性行为的意志自由”，有的说是违背妇女“拒绝发生性行为的意志自由”等等。归总一句话，就是：凡不是基于妇女自愿而与之发生性关系，就属于违背妇女的意志自由，就具备了强奸罪的本质特征。我以为，这样解释，未免失之过宽。参照许多国家的立法例，作为妇女基本权利之一而受到保护的发生与不发生性关系的意志自由，都不是没有限度的，而是以法律规定的内容为其相对范围的。通常，对于丈夫不顾妻子的意愿，强行与之发生性关系的行为，都不认为这是侵犯了刑法所保护的妇女的性的意志自由的行为，因而也就不具备强好罪的成立条件。例如，在英国和美国，强奸罪仅指男方未经不是他的妻子的女方的同意，使用暴力而强行与之发生性关系的行为；西德和瑞士的现行刑法典，都明定强奸罪是指强迫妇女为婚姻外之性交，南斯拉夫联邦的塞尔维亚共和国刑法典，则把强奸罪的对象限定为无夫妻关系的女性。此外，还有更多的国家，尽管法律上没有这方面的明文限制，实际上却从不认为丈夫强行与妻子发生性关系的行为，也是侵犯妇女的意志自由，从而构成强奸罪。我国是社会主义国家。在社会主义的家庭关系中，夫妻地位平等。从原则上说，丈夫没有强迫妻子干什么或者不干什么的特权，所以刑法并未明确排除夫妻之间的强奸问题。但是，鉴于封建思想流毒的影响和人们的道德、文化水平还不够高，包办、买卖婚姻和变相的包办、买卖婚姻，以及夫妻在家庭中地位不平等的现象，至今在一些地区还严重存在，以致丈夫不顾妻子的意愿而强行与之发生性关系的行为还是较多的，如果一概以强奸论处，则不仅会扩大刑事制裁的范围，不利于人民内部的安定团结，而且也不符合我国当前的社会情:39?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
对强好罪中 “ 违背妇女意志” 问题的再认识 江任天 我 国刑 法理论 界和 司法工 作部门 , 几乎 , 致认为 : 违背妇女意志 , 是 强奸 罪的 本质特征 。 这 种见 解自然 是对的 。 然而 , 所谓违背妇 女意志 , 毕竟 还是 一个抽象 、 笼统的概念 , 如果不 从法律和法 理上 明确它的 实际 含义及其具 体内容 , 那 么 , 在应用 当 中 , 就不足以 发挥其为本 质特征 的作用 , 甚至会给司法 工作带来某 些紊乱 。 目前对强 奸罪构成 向题的种种 争论 , 以及 司 法实 践 中存 在一 些定性 不准 的案件 , 大 体上都与这 方面的 见 解分歧 有关 。 这里试 就其 中的 几 个 问题 , 谈谈 个人的粗浅 认识 , 同大 家商榷 。 所 谓违背妇女意志 , 具体地说 , , 究竟是指违 背妇 女的什 么意志呢 ? 现 在流行的 刑法 教材 和 论著 , 对此 说法不一 。 比如 , 有的 说是违背妇 女 “ 发 生或不发生 性 关系的意 志 自由 ” , 有 的 锐是违背妇女 “ 决定 性行 为的意志 自由 ” , 有的说 是违背妇女 “ 拒绝 发生 性行为 的意志 自由” 等等 。 归总一句话 , 就是 : 凡不是基于妇女 自愿而与之发生性关 系 , 就 属于违 背妇女的意志 启 由 , 就具备 了强奸罪的 本质特征 。 我 以为 , 这 样解释 , 未 免失 之过 宽 。 · 参照许多国家 的立法 例 , ` 作为妇 女基本权利之一 而受到 保护的 发生与不发 生性 关系的 意 ` 志 自由 , 都不 是没有限度 的 , 而是以法律规 定的 内容为其相 对范 围的 。 通常 , 对于 丈夫不顾 妻子的 意愿 , 强行与之发 生性 关系的 行为 , 都不 认为 这是侵犯了刑法所 L 保护的妇女 的性的 意 志 自由的行为 , 因而也就不具备强奸罪的 成立条件 。 例如 , 在英 国和 美国 , 强 奸罪仅指男方 未经不 是他的 妻子的 女方的同 意 , 使用暴力而强行与之发 生性 关系的行 为 ; 西德和瑞士的现 行 二刑法典 , 都明定强奸罪是 指强迫妇女 为婚姻外之性交 , 南斯拉夫联邦 的塞尔维亚共和 国刑法 典 , 则 把强奸罪的对象限定为无夫 妻关 系的女性 。 此外 , 还有更 多的 国家 , 尽管法律上 没有 这方面的 明文 限翩 , 实际 上却 从木认为丈夫强行 与妻子发生性关 系的 行为 , 也是 侵犯妇女性 伪意志 自由 , 从而构成强奸罪 。 我 国是社会主 义国家 。 在社会主 义的 家庭关系中 , 夫妻 地位平 等 。 从原则上说 , 丈夫 没 有强迫妻子干 什么 或者不 干什 么的特权 , 所以邢法并 未明 确排除 夫妻之 间的 强 奸 向 题 。 值 是 , 鉴 于封 建思想流毒的 影响和 人们 的道 德 、 文化水 平还不 够高 , 包办 、 买卖婚姻和变相的 包办 、 买卖婚姻 , 以及夫妻在家庭 中地位不平等的现象 , ’ 至今 在二些 地区还 严重 存在 , 以致 丈夹不顾妻子的意惠而强行与之发生性关 系的行为还 是较 多的 , 如果 一概 以强奸论处 , 则不 奴会扩 大刑 事 制裁的范 围 , 不利于 人 民内部的 安定 团结 , 而且也不符 合我 国 当前 的 社 臀会 僻
况。所以在司法实践中，对于这种行为，实际上也不以强好对待。各地的离婚案件中，都不乏这样的事例：有的妇女与丈夫不睦，拒绝同居，男方则强行实施，甚至为此而使用毒打、虐待手段；有的妇女因生理或疾病原故，不宜与丈夫同居，男方却不予体谅，往往强制进行，使女方感受痛苦，有的男子因生理或心理变态，在夫妻性生活方面，具有虑待狂，使妻子不忍受等等。迁有这类情况，司法机关总悬教育男方尊重妇女，体贴妻子，改善家庭关系，对其中感情破裂，确实难以继续共同生活的，则调解或判决离婚，个别涉及虐待、伤害，达到犯罪程度的，则依法按虐待罪、伤害罪追究刑事责任，而不认为这类性行为备强奸罪的本质特征，将男方按强奸犯治罪。这就说明，无论从许多国家的立法和我国现阶段的实际情况来看，强好奸罪并非任何违背妇女意志而与之发生性关系的行为，而只是那些违背非配偶的妇女的意志而与之发生性关系的行为。换句话说，如果双方的性关系是合法的，即使男方不顾妇女的意愿而强行实施，也不发生强奸意义上的违背妇女意志的问题。所以，作为强奸罪本质特征的违背妇女意志，是以强行与妇女发生非法性关系为具体内容的。它只能是指违背妇女的“不愿发生非法性关系的意志”，而不应当是泛指违背妇女的“发生或不发生性关系的意志”、“决定性行为的意志”、“拒绝发生性行为的意志”等等。二明确了所谓违背妇女意志，是指违背妇女不愿发生非法性关系的意志，那么，它作为媒好罪的本质特征，在犯罪构成中，具体表现在哪些方面呢？换句话说，强好罪的成立，只须行为人的主观意图和客观行为符合这一特征就够了呢，或者还须实际上也违背了被奸妇女的意志呢？这也是司法实践中经常遇到的一个关乎罪与非罪的重要问题。请看下例：男青工陈某，平日听悦同车间女工李某的丈夫上晚班。一天深夜，陈偷偷溜进李家，利用李昏睡之机，冒充她的丈夫，同她发生了性关系。当李察觉正要呼贼时，得知对方是陈，便不但不再声张，反而向陈吐露真情，说她早就有意于他，于是继续与陈好宿，并把一只镀金戒指赠陈留念。不料李的丈夫因工伤事故提前下班回家，发现了此事，当场将陈扭送保卫部门。在审查过程中，陈如实交代了上述经过，并交出了戒指。对于这类事件怎样定性，刑法理论界和司法部门的同志，就往往因为各自对“违背妇女意志”所涉及的方面的看法不同，而得出截然不同的结论。有些同志认为，刑法是一种禁止性的法律规范，它的对象是行为人。我国刑法第139条把强奸罪描述为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，就是针对行为人而言的。只要行为人之主观上有强行与妇女发生非法性关系的目的，客观上又有以暴力、胁迫或者其他手段实施好淫的行为，就具备了强奸罪的本质特征，就构成强奸罪，至于实际上违背或不违背被好妇女的意志，那是被害人的感受问题，只能作为一种情节，在量刑时予以考虑，对本罪的成立并无影响。因此，类似上例陈某那样的行为人，都应当承担强好罪的刑事责任，否则就不合立法精神。同时，从我们的刑法理论来看，行为的社会危害性是一切犯罪的实质属性，类似上例中的行为人，其主观状态和客观行为都充分显示了对妇女的自由权利和身心健康的现实威胁，至于实际上并未违背被奸妇女的意志，那是意外原因所致，不能排除其主、客观方面围有的危害性质。对这种行为人不以强好论罪，势必有悖于社会危害性是犯罪的实质属性的基本原理。，·40·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.ne
祝 。 所以 在司 法实践 中 , 对 于这种 行为 , 实际 上也 不以 强奸对待 。 各地的 离 婚 案 件 中 , 都 不乏 这样的事例 : 有 的妇女 与丈 夫不睦 , 拒绝 同居 , 男方则强 行实 施 , 甚至 为此 而 使 用 毒 打 、 虐待 手段 , 有的 妇女 因生 理或 疾病 原故 , 不宜 与丈 夫同居 , 男方却 不 予体 谅 , 往往 强 缸 进行 , 使 女方感受痛苦 , 有 . 豹 男子 因生 理或心理变态 , 在夫妻性生 活方面 , 具有虑待 狂 , 使 妻子 不堪 忍受等等、 迁有这类请况 , 司法机类 总魂教 育男方薄重妇 女 , 体贴妻子 , 改善 家 庭 - 关 系; 对其中感情破裂 , 确 实难 以继续 共同生 活的 , 则 调解或判 决离婚 ; 个别 涉及 虐待 、 份 害 , 达 到犯罪程度 的 , 则依 法按虐待罪 、 伤害罪追 究刑事 责任 , 而 不认为 这类 性行 为 具备强 奸 罪的本质 特征 , 将 男方按强奸 犯治罪 。 这就 说 明 , 无 论从 许 多国家的 立法和 我 国现 阶 段的 实际情况 来 看 , 强奸罪 并非 任何 违背 妇 女意志而与 之发 生性 关系的行 为 , 而 只是那 些违背 非配 偶的 妇女的 意志 而与之 发生 性 关 系 的 行为 。 换 句话说 , 如 果双 方的性 关 系是 合 法的 , 即使 男方不 顾妇 女的意 愿而 强行 实施 , 也 、 不发 生强 奸意 义上的 违背妇女意志 的 问题 。 所以 , 作 为强奸 罪本 质特征的 违背 妇女意志 , 是 以强 行与 妇女发 生非法性关 系为 具体 内容的 。 它 只能 是指违背妇 女的 “ 不 愿发 生非法性关 系 的 意志 ” , 而不应 当是泛指违 背 妇女的 华发 生或不发生 性关 系的 意志 ” 、 “ 决定性 行为的 意志 ” 、 “ 拒绝 发生 性行 为的意 志 ” 等等 。 二 明确 了所 谓违 背 妇 女意志 , 是指违 背妇 女不愿 发生 非 法性关 系的意 志 , 那 么 , 它 作为 强 奸罪的 本质特 征 , 在犯 罪构 成 中 , 具 体表现 在哪 些方 面呢 ? 换 句 话说 , 强奸 罪的 成立 , 只 须 行为 人的 主观 意 图和客观 行 为符合 这一特征就够 了呢 , 或者还须 实际 上也违 背了被奸妇女 的 意志呢 ? 这也 是 司法实 践中经 常遇 到的 一个 关乎 罪与非罪的 重要 问题 。 请看 下例 : 男青 工陈某 , 平 日听 说同 车 间女工 李某的丈夫上晚班 。 一 天深 夜 , 陈偷偷 溜进李家 , 种 用 李昏睡之 机 , 冒充 她的 丈夫 , 同她 发生 了性关 系 。 当李察觉正 要呼喊时 , 得知对 方是 陈 , 便不 但不 再声张 , 反而 向陈吐露真情 , 说她早就有意于他 , 于是继续与陈 奸宿 , 并把一 只镀 金 戒摺赠陈 留念 。 不料李的 丈夫因工伤事故提前下班回家 , 发现 了此 事 , 当场 将陈扭 送保 卫 一 部门 。 在审查过 程 中 , 陈如 实交 代 了上述经 过 , 并交 出 了戒 指 。 对于这类事件怎 样定性 , 邢 法理论界和司 法部门的同志 , 就往往 因为各 自对 “ 违背妇 女意志 ” 所涉及的 方面 的 看 法 不 同 , 而得 出截 然不同的 结论 。 有些同 志认 为 , 刑法是一种禁止性的 法律规范 , 它的对象是行为人 。 我 国刑法 第1 3 ,条 把强奸 罪描述为 “ 以暴力 、 胁 迫或者其他手段 强好妇女 ” , 就是针对行为人 而言的 。 只 要行为 人之 主观 上有 强 行与妇 女发生 非法性关 系 : 的 目的 , 客观上 又有 以暴力丫 胁迫或者其 他 手段实 施好淫的 行为 , 就具 备了强奸罪的本质特征 , 就构成强好罪 , 至于实际上违背或不违 背被 奸 妇女 的意 志 , 那 是被 害人 的感 受问题 , 只能作为 一种情 节 , 在量刑 ` 时予以 考虑 , 对 本罪的 成 立并无影 响 。 因此 , 类似上例陈某那样的 行为人 , 都应 当承担 强奸罪的刑事 责任 , 否 则就不 合立 法精神 。 同 时 , 从我们 的邢法理论来看 , 行为的社会危害性是一切 犯罪的实质 属性 , 类 似上 例 中的 行为 人 , 其主观状态和客观 行为都充分 显示 了对妇女的 自由权利和身心 健康的现 实威胁 , 至于实 际上井未违背被奸妇女的意志 , 那 是毒外原因所致 , 不 能排除其主 、 客 观方 面固有的危 害性质 。 对这种 行为人 不以 强奸诊罪 , 势必有 悖于社会危害 性是犯罪的 实质 属性 鹅基本原 理
另一些同志则持相反的见解。他们认为，作为强奸罪本质特征的“违背妇女意志”，既指行为人的主观状态和客观行为具有违背妇女意志的性质，又指实际上也违背了被奸妇女的意志，刑法第139条的“强奸”二字，也就表明了要求实际邀背妇女意志的意思，二者缺一，强奸罪就不能成立。因此，对于类似上例中的行为人，不应以强好罪论处。，我以为，正确的结论是后者而不是前者。社会主义的刑法理论认为，犯罪构成是行为人负担刑事责任的唯一根据，犯罪客体则是犯罪构成的必备要件之一。在我国刑法中，强奸罪属于侵犯人身权利性质的犯罪，其直接客体是受犯罪行为侵害、威胁的妇女不愿发生非法性关系的自由权利及其身心健康。可是，强奸罪具有一个不同于其他侵犯人身权利罪的特点，即被奸妇女的自由权利及其身心健康是否受到侵害或威胁，同她本人的意愿是密不可分的。这就是说，当被奸人认为行为人的行为违背其意志时，才意味着她的自由权利和身心健康受到侵害或威胁，才具有犯罪客体，反之，如果被奸人并不认为违背其意志，则不发生其自由权利和身心健康遵受侵害或威胁的问题，也就不存在犯罪客体。如果承认后一种情况也可以构成强奸罪，那就无异于承认并不侵害、威胁妇女自由权利和身心健康的行为也可构成强奸罪，或者说强奸罪的构成也可以没有犯罪客体，同犯罪构成的理论显然是矛盾的。而且，这样一来，类似上述案例中的妇女，却成了强奸罪的被害人，这在情理上也是说不通的，其社会效果当然就可想而知了。所以，把强奸罪的本质特征一一违背妇女意志的具体表现，局限于行为人的主观状态和客观行为的性质方面，而认为强奸罪的成立并不需要实际违背被奸妇女的意志，这种观点无论在理论和实际上都是难以成立的。1至于说对于类似上例的行为人不以强奸论罪，就会有悸于社会危害性是犯罪的实质属性的基本原理，我以为这种认识是由于误解了犯罪的实质属性所致。诚然，行为的社会危害性是犯罪的实质属性，某种行为所以被认为是犯罪行为，从实质上说，就是因为它具有社会危害性。可是，任何达到犯罪程度的社会危害性，都只能是法律规定的构成各该具体犯罪的全部要件的综合表现，而不能是其中某一方面或某几方面的局部反映。如上所述，我国刑法既然以实际违背妇女意志为构成强奸罪的要件之一，那就意味着只有行为人的主观状态和客观行为具有违背妇女意志的性质，又在实际上违背了妇女意志时，法律才认为其社会危害性达到了构成强奸罪的程度，应当受到刑罚处罚，反过来说，如果行为人仅有违背妇女意志性质的主观状态和客观行为，实际上却未违背妇女意志，则表明缺少一个构成要件，意味着行为的社会危害性尚未达到法律所要求的程度，也就不应以强奸罪论处。所以，坚持以法律为准绳，对那些仅有违背妇女意志的主观状态和客观行为，实际上并不违背妇女意志的奸淫不以强奸罪论处，不但不违反行为的社会危害性是犯罪的实质属性的基本原理，而正是遵循、维护了这个原理。当然，我们说这类行为人不构成强奸罪，却不排除其可能构成其他犯罪（如流氓罪）或者应当受行政处罚。至于是否构成其他犯罪，应当受什么行政处罚，则须根据案件的全面情况，分别具体认定。三.违背妇女意志是强奸罪的本质特征，可是，这种“违背妇女意志”，不是一般的心理学靓念，而是一个法学概念。它并非漫无边际的广义的违背妇女意志，而只是受法律特定条件能·41:?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
另一些 同志则 持相反 的见 解 。 他们认 为 , 作为 强奸罪本质特征的 杯违背妇女意志 ” , 既指 行为人 的主观 状态 和客观 行为 具有违背妇 女意志的性质 , 又指实际上也违背了被好妇女的象 志 , 刑 法第1 39 条的 “ 强 好 ” 二 字 , 也就表明 了要求实际违背妇女意志的意思 , 二者缺一 , 弧 奸罪就不 能成 立 。 因此 , 对于类似上例 中的 行为人 , 木应 以强好罪论处公 我 以为 , 正确的 结论 是后者而不 是前者 。 社会主 义 的刑法理论认 为 , 犯罪构成是行为 人负担刑事责任的 唯一根据 , 犯罪 客体则 是 犯罪梅成 的必备要件之一 。 在我 国刑法中 , 强奸罪属 于 侵犯人 身权利性质的犯罪 , 其置接客体 是 受犯罪行为侵 害 、 威胁的 妇女不愿发 生非法性 关系的 自由权利及其身心健康 。 可是 , 强 好 ` 罪具 有“ 个不同 于 其他侵犯人 身权利罪的 特点 , 即 被奸妇女的 自由权利及其身心健康是否受 到 侵 害或威胁 , 同她本人 的意 愿是密不 可分的 。 这就是说 , 当被奸人 认为 行为人 的行为违背 其意志时 , 才意 味着她的 自由权利和身心健康受到 侵害或威胁 , 才具有犯罪客体 ; 反之 , 如 果被奸人 并不认为违背其意志 , 则不 发生 其 自由权利和身心 健康遭受 侵害或威胁的向题 , 也 就 不存 在犯罪客体 。 如果承认后一种 情况 也可 以构成强奸罪 , 那就无 异于承认并不侵 害 、 成 胁妇女 自由权利和 身心健康的行 为也可构成强 好罪 , 或者说强奸罪的构成也可以 没有犯 罪客 钵 , 这同 犯 罪构成的理论显然 是矛盾的 。 而且 , 这 样一来 , 类似上述 案例中的妇 女 , 却成 了 强 奸罪的 被害人 , 这 在情理上 也是说 不通的 , 其社会 效果当然就可想 而知 了 。 所 以 , 一 把强好 罪的本质 特征 — 违背妇 女意志 的具 体表现 , 局 限于 行为人的主观状 态和客 观行 为的性 质方 面 , 而 认为强奸罪的成立并不需要实际违背被奸妇女的意志 , 这种观点无论 在理 论和实际 上 都是难 以成立的 。 至于说对于 类似上例的行为 人不以强 奸论罪 , 就会有悖于社会危 害性是 犯罪的 实质属 性 伪基 本原理 , 我 以为这种认识是 由于 误解了犯 罪的实质属性所致 。 诚然 , 行 为的社会危害性 是犯罪的 实质属性 , 某种行为所 以被认为是犯罪行为 , 从实 质上说 , 就是 因为它具 有社会危 害性 。 可是 , 任何达到 犯罪程度的 社会危害性 , 都只 能是法律烧定的构成各该具体犯罪的 全 部要件的综合表现 , 而不能 是其中某一方面或某几 方面的局部反映 。 如上所述 , 我 国刑法既 然 以实际违背妇 女意志 为构成强好罪的要件之一 , 那就意 味着 只有行 为人 的主观 状态 和客观 行为 具有违背妇 女意志的 性质 , 又 在实际上违 背了妇女意志时 , 法律 才 认为其社会危 害性达 _ 到 了构 成强奸罪的程度 , 应 当受到 刑罚处罚 , 反过 来说 , 如果行为人 仅有违背妇女意志 性质 - 哟 主观状态 和客观行为 , 实际上却未违背妇 女意志 , 则表 明缺少` 个构成要件 , 惫味着行为 卜的社会危害性 尚未 达到 法律所要求 的程 度 , 也就不应 以强奸 罪论处 。 所 以 , 坚持以法律为准 绳 , 对那些仅有违背妇 女意志的主 观状态和客观行 为 , 实际 上并不违背妇女意志的奸淫不以 强奸罪论处 , 不但不违反行为的社会危 害性是 犯 罪的实质属性的基本原理 , 而正 是遵 循 、 维 护 了这 个原理 。 当然 , 我们 说这类 行为人 不构成 强 奸罪 , 却不 排除其可能构 成其 他 犯罪 (如流氓罪 ) 或者 应 当受行政 处 罚 。 至于是否构 成其他犯 罪 , 应 当受 什么行 政处 罚 , 则须根据案件 的 全 面 语 祝 , 分别具 体认定 。 三 违 背妇 女意志 是强奸罪的 本质特征 , 可是 , 这种 “ 违背 妇女意志 ” , 不是一般的心 理攀撅 念 , 而是一 个法学 概念 。 它并非漫无边际 的广义的违背妇 女意志 , 而只是受法律特定条件解
约的，或者说是以法律特定条件为前提的违背妇女意志。刑法第139条对此有明确的规定，即，这种违背妇女意志，是由于行为人使用暴力、胁迫等使妇女不能抗拒的手段造成的，两者之间存在着因果联系。这就是说，在确认某一非法性关系行为是否构成强好罪的时候，所应判明的不只是一个单纯的心理上的违背或不违背妇女意志的问题，还有一个“怎样违背”的问题。明确这一点，对司法工作是有实际意义的。试举两例：【例一】青年妇女赵某，一向品行良好，作风正派，因夫妻感情不洽，于1981年冬天只身往新疆投亲，途中倒车时，被人偷去全部衣物、旅费和车票，以至进退两难，陷于困境。车站附近一个卖小食的老太婆郑某，对赵颇表同情，允许暂供食宿，当晚却为她出歪主意，劝她以取得回家旅费30元为条件，与邻居邹某同宿一宵。赵为了免于流落异乡，出于无奈，痛哭了一场，终于抱憾与邹发生了性关系。次日被邹的同事张某得知，向所在单位作了揭发。【例二］某山区妇女廖某的丈夫患有瘤疾，多年不愈，家境十分困难。公社医生施某，不辞劳累，经常翻山越龄，为她送医送药，终于把病治好了。从此，座对施感激不尽，常以家境贫寒，无物可谢，而心怀不安。一日，施对廖提出发生性关系的要求，鹰本想拒绝，但又觉得对他有恩未报，情面难却，于是垂泪相告：“我不是扯烂污的女人，怎能做这种见不得人的事呢！可是你对我家实在有恩，我也难以扫你的脸皮，只好任你糟塌一次。以后一了百了，你再也不要到我家来”，结果与施发生了性关系。后因施又来纠缠，廖才把此事告诉了丈关，问公社作了揭发。类似上例中邹、施那样的行为人，其行为是否违背妇女意志，是否构成强奸罪呢？在司法实践中，往往有人持否定见解，也有人持肯定见解。我以为，笼统地否认这类行为违背妇女意志是难以令人折服的。因为，意志属于人们的主观心理状态，本身有着多层次的内容和复杂的表现形式。妇女对于不符合自己意愿的非法性行为所持的态度，除表现为断然拒绝或强烈抗击而外，还可能表现为一种矛盾的形式，比如违心的允诺，委届的许可，无奈的顺从，被迫的同意等等。像上例中赵、廖那样的被奸妇女，对于与行为人发生非法性关系，虽有允诺、许可、顺从、同意的一面，但从事件发生的背景和她们当场的实际表现来看，其基本的心理倾向都是有违心、委届、无奈、被迫的一面，硬说并不违背她们的意志，则不仅被好人于心未甘，同时也不易为社会奥论所认可。那么，可否就因此而认定行为人构成了强奸罪呢？那也不能。其所以不能，就在于这种“违背妇女意志”不是行为人用景力、胁追等使妇女不能抗拒的手段造成的，不具有法律特定的前提条件。而这一点，却正是划分一般心理学意义上的“违背妇女意志”与法学意义上的作为强奸罪本质特征的“违背妇女意志”的重要标志，对于这类案件的定性，具有主要作用。因此，目前有些提法，是值得商榨的。比如，有的同志认为，对于确定是否构成强奸罪来说，“被告人采取的是什么手段不是关键问题，而关键问题是看是否违背妇女意志”、“不论犯罪者采取何种手段，凡性交时违背妇女意志的，即构成强好罪”等等。这些提法都显得过于笼统。刑法学是一门法律学，它是以刑法规范为其研究对象的。我们在阀述某一犯罪构成时，虽然可以发表学理上的见解，但原则上不应脱离法律上的规定性。我国刑法既已明文规定了强奸罪客观方面的特定手段，则不应超越这个规定，解释为任何手段，否则就有混淆两种“违背妇女意志”的界线、扩大刑法打击面的危险。司法实践中，有时把类似上例的案件作强奸案处现，其主要原因之一，就是由于某些同志强调了一般心理学意义上的“违背妇女意志”，而忽略了法律所要求的特定“手段”，或者任意扩大解释了这种“手段”所致。当然、某些同志之所以有所谓不论“被告人采取的是什么手段”、不论“犯罪者采取何种手段”之类的·42·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
约的 , 或 者说是以法律特定条件 为前提的 违背 妇女意 志 。 刑法第 1 3 异条对此有 明确的 规 定 , 却 , 这种违背妇女意志 , 是 由于行为人使用暴力 、 胁迫等使 妇女不 能抗拒的 手段造 成的 , 两 者之 间存 在着 因果联系 。 这 就是说 , 在确 认 某一非法 性关 系行 为是否构 成强 奸罪的 时候 , 所 应判 明的 不 只是一 个单纯的心 理上的 违背 或不 违背 妇女意志的 问题 , 还 有一 个 “ 怎样违 背 ” 韵 问题 。 明 确这 一点 , 对司法工 作是有 实际 意义的 。 试 举 两例 : 〔例 一〕青 年妇 女赵某 , 一 向品行 良好 , 作风正派 , 因夫 妻感情 不 洽 , 于 1 9 81 年 冬天 只身 往新疆投亲 , 途 中倒 车时 , 被 人偷 去全 部衣 物 、 几 旅 费和车票 , 以至 进退两难 , 陷 于 困境 。 车站 柑近一 个卖 小食的 老太 婆郑某 , 对 赵颇表同情 , 允许暂供食宿 , 当晚却为她 出重主 意 , 劝她 以取得回 家旅费30 元为条件 , 与邻居邹某同 宿一宵 。 赵为 了免于流落异 乡 , 出于无奈 , 痛 哭 了一场 , 终于 抱憾 与邹发 生了性关 系 。 次 日被邹的 同事张 某得知 , 向所 在单 位作了揭发 。 〔例 二〕某山区妇女廖某的 丈夫患 有痛疾 , 多年不 愈 , 家境十分困难 。 公社医生 施某 , 不 辞劳累 , 经常翻 山越岭 , 为她送医送 药 , 终 于 把病治 好 了 。 从 此 , 廖对施感激 不尽 , 常 以 家 境贫寒 , 无物 可谢 , 而心杯不 安 。 一 日 , 施对廖提 出发生性关 系 的要求 , 廖 本想拒绝 , 但 又 觉 得对 他有恩 未报 , 情面难却 , 于 是垂 泪相 告 : “ 我不是 扯烂 污的 女人 , 怎能做这种 见 不 得 人的事呢 ! 可 是你对我 家实在 有恩 , 我 也难 以扫你 的脸皮 , 只好 任你糟塌一次 。 以后一 了 百 了 , 你再 也不 要到 我家来 ” , 结果 与施发生 了性 关 系 。 后因施 又来纠缠 , 廖才 把此 事告 诉 了丈 夫 , 向公 社作 了揭 发 。 类似 上例 中邹 、 施 那 样的行 为人 , 其行为是否违背妇 女意 志 , 是否 构 成强好 罪呢 ? 在 司法实践 中 , 往往 有人持 否定见解 , 也有人持 肯定见解 。 我 以为 , 笼统 地 否 认这 类行为违 背妇 女意志 是难 以令 人折服 的 。 因为 , 意 志属于 人们 的主 观心 理状 态 , 本身 有 . 着多层 次的 内容和 复杂 的表现形 式 。 妇 女对于 不符 合 自己意愿 的非法性 行为所 持 的态度 , 除 表现 为 断然拒 绝或 强烈抗击 而外 , 还可 能表现 为一种 矛 盾的形 式 , 比 如违心 的允诺 , 委屈 的 许可 , 无奈 的顺从 , 被迫的 同意等 等 。 像上 例巾赵 、 廖那样的被奸妇 女 , 对于 与 行为人 发 生 非法性 关 系 , 虽有允诺 、 许 可 、 顺 从 、 同意 的一 面 , 但 从事 件发生 的 背景和她 们 当场的实际 表现来看 , 其基 本 的心理倾 向却是 有违 心 、 委屈 、 无奈 、 被迫 的一面 _ , 硬说 并不 违背她 们 的 意志 , 则不仅 被奸人于 心未 甘 , 同时也不易 为社会舆论 所认 可 。 那么 , 可否就 因此而 认定 行 为人 构成 了强好罪呢 ? 那也不 能 。 其所 以不 能 , 就在于这种 “ 违背妇女意志 ” 不 是行 为人 用 暴 力 、 胁迫等使妇 女不 能抗拒的手段造成 的 , 不具有法律特定 的前 提条件 。 而这一点 , 却正 是划分一 般心 理学意 义上 的 “ 违背妇女意志 ” 与法学 意义上的 作为 强奸罪本质特征的 “ 违背 妇女意志 ” 的 重要 标志 , 对于 这 类案件 的定性 , 具 有主 要作 用 。 因此 , 目 前有些 提法 , 是值 得商 榷的 。 比 如 , 有 的 同志 认为 , 对于确定是 否构成 强奸 罪 来 说 , “ 被告人 采取 的是 什么手段不 是 关键间题 , 而关键 问题是看 是否违背妇 女意志 ” 、 “ 不 论 犯罪者采 取何 种 手段 , 凡 性交 时违 背妇 女意志 的 , 即构 成强奸罪 ” 等 等 。 这 些提法都显 得过 于笼 统 。 刑法学是一 门法律学 , 它 是以刑 法规 范为其研 究对象的 。 我们 在阐述某一 犯 罪构 成 时 , 虽然可以 发表 学理 上的 见解 , 但 原则上不 应脱离法 律上 的规 定 性 。 我国刑 法既 已 明文规 定 了 强奸 罪客观 方 面的特定 手段 , 则不应超 越这 个规 定 , 解释 为任 何 手段 , 否则就 有混 淆 两 种 “ 违背妇女 意志 ” 的界线 、 扩 大刑 法打 击 面的危险 。 司法实 践 中 , 有时 把 类似上 例的 案 件 作 强奸案 处理 , 其 主要原因之一 , 就 是 由于 某些同志 强 调 了一 般心 理学意 义上 的 “ 违背 妇 女 寒志 ” , 而忽略 了法律 所要 求的特定 “ 手段 ” , 或 者任意 扩大 解释 了这种 “ 手段 ” 所致 。 当然 , 某些同志 之所 以有所谓 不论 “ 被告人 采取 的是 什么 手段 ” 、 不论 “ 犯罪者采取 何种手段 ” 之 类的
提法，可能是考虑到对刑法所举的“其他手段”难以解释周全，为避免挂一漏万而说的。如果真是这样，我以为可考虑冠以“不能抗拒”为限制成分，以便杜绝误解。此外，刑法理论界还有这样一些提法，“违背妇女意志是构成强奸罪的本质特征，采用暴力、胁迫或其他手段是构成强奸罪的基本特征”、“违背妇女意志是构成强好罪的本质特征，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交的行为，是构成强奸罪的客观事实基础”等等。姑不论这里所调“基本特征”、“客观事实基础”的涵义如何，这些提法的共同之处，都是把“违背妇女意志”同法律规定的罪状并列起来，我以为这也是值得推敲的。因为，所谓“违背妇女意志”，无非是也只能是对法律规定的罪状的内在属性的理论解释，它既不是独立于法律规定的罪状之外的补充或附加因素，更不应居于法定罪状之上。四违背妇女意志是强奸罪的本质特征，那么，在司法实践中，以什么为标准来认定行为人具有违背妇女意志而与之发生性关系的主观意图和客观行为，又以什么为标准来认定其实际上违背了妇女意志呢？对前者，由于刑法第139条有具体的描述，标准是清楚的，所以基本上不存在什么争论；对后者，则颇有争论，而争论的焦点又集中在怎样看待妇女的抗拒表现这个间题上面。近年来，理论界和司法部门的同志，就这个问题发表了不少富于启示性的见解，提供了很多实际资料，对于丰富刑法科学理论，帮助大家正确理解和运用法律，有效地同强奸犯作斗争，无疑都是有价值的。可是，有的同志认为，妇女有无抗拒表现，仅仅是司法人员分析案情的参考情节，似乎对于判断被好妇女的意愿、认定行为人的行为实际上已否违背妇女意志，也只起参考作用，我以为这种见解有再商的必要。如前所述，意志属于人们的主观心理状态。按照辩证唯物主义的观点，一个人的心理状态，“除了行为的内容和形式外”，是无法衡量的。①因此，要判断一个精神正常的妇女，在面临行为人企图与之发生非法性关系的态势的时候，其心理状态是愿意或不愿意，归根结蒂，都只能以她本人表达这种心理状态的行为的内容和形式为根据。而这种行为的内容和形式，尽管因各该妇女特有的个性和所处的环境等具体情况的不同而有所不同，但从实质上说，都不外乎两种，即抗拒或不抗拒。所谓具体情况具体分析，其实都只能是参照各该妇女特有的个性和所处的环境等具体情况，判断其外在表现属于抗拒或不抗拒，从而揭示实际上违背或不违背其意志，而决不能是在该妇女本人根本没有任何外在表现的情况下，去分析出违背或不违背其意志。所以，我以为，把有无抗拒表现作为判断妇女意愿，从而认定行为人的行为实际上是否违背妇女意志的客观标准，是符合马克思主义的认识论的。那么，为什么一涉及这个间题，又会引起一些异议，认为这样一来，就可能使那些“没有抗拒表现”或者“抗拒表现不明显”而内心实非情愿的妇女含冤受届，不利于打击犯罪，有效地保障妇女的人身权利呢？这主要是因为有些同志对“抗拒表现”理解得比较窄狭，而另一些同志又对“要求妇女有抗拒表现”解释得偏于绝对化所致。为了解除这种疑虑，统一认识，我以为进一步明确下列两个间题，是很重要的。《一>什么是抗拒表现？目前，理论界和司法部门的某些同志，往往把抗拒解释或理解为单纯的体力上的拼搏、①参见马克思恩格斯全集>，第一卷，第138页。.43:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.htp:/www.cnki.net
提法 , 可 能是考 虑到对 刑法 所举 的 “ 其他手段 ” 难 以 解释周 全 , 为避 免挂一 漏万而说的 。 . 如 果真 是这 样 , 我以为 可考虑 冠 以 一 “ 不 能抗拒 ” 为 限制 成分 , 以便杜 绝误解 。 此外 , 刑 法理论 界还 有这 样一些提法 ; “ 违背妇女意志是构成强好罪的本质 特 征 , 采用 暴力 、 胁迫 或其他 手段 是构 成强 奸罪的基本 特征 ” 、 “ 违背 妇女意志 是构 成 强好罪 的 本 质 特 都所等 , 以暴力 、 胁迫或者 其他 手段 强行与妇女性交的行为 , 是 构成 强奸罪的客观 事实 基础 ” 。 姑不 论这里所谓 “ 基本 特征 ” 、 “ 客观事 实基础 ” 征等 是把 “ 违背 妇女 意志 ” 同法律规 定的罪状并列 起来 , 的 涵义 如何 , 这 些 提法的共同之处 , 我以 为这 也是 值 得 推 敲 的 。 因 为 , 谓 代违背妇女意 志 ” , 无 非是 也只 能是对法律规 定的 罪状 的 内在属性 的 理论解释 , 它既 不是独 立于法律规 定的 罪状之 外的 补充或附加 因素 , 更不应居于 法定 罪状 之 上 。 四 违背妇 女意志是强 奸罪的 本质特征 , 那么 , 在 司法实践 中 , 以什 么为 标谁来认定 行为人 具有违背 妇女 意志 而与之发生性 关 系的主观 意图和客观行 为 , 又以什 么为 标准来 认定 其实际 上违背 了妇 女意志 呢 ? 对前者 , 由于刑 法第1 39 条 有具体 的描 述 , 标准 是清楚的 , 所以 基 本 上不存 在什么 争论 ; 对后 者 , 则颇 有争论 , 而 争论 的焦点 又集 中在 怎样看待妇 女的抗 拒表现 这 个问愚上面 。 近年来 , 理论 界和 司法部门的 同志 , 就这 个问题发表 了不 少富于 启示 性的 见解 , 提 供 了 很多 实际资料 , 对于丰 富刑法 科学 理论 , 帮 助大家 正确理解和 运用 法律 , 有效 地同强 奸犯作 斗 争 , 无疑都是有 价值 的 。 可 是 , 有的同志 认 为 , 妇 女有 无抗拒 表现 , 夜仅是司法人 员分析 案情 的参考情节 , 似乎对于 判断被 奸妇 女的意 愿 、 认 定 行为人 的行 为实际 上 已否 违背妇 女意 志 , 也只起 参考作用 , 我以 为这种见解有再商榷的 必要 。 如前所述 , 意志 属 于人 们的主观 心 理状态 。 按照辩证 唯物主 义的观点 , 一 个人的心 理状 态 , “ 除 了行 为的 内容和 形式外 ” , 是 无法衡量的 。 ①因此 , 要 判断一 个精神正常的妇女 , 在 面 临行为 人企图与之 发生 非法性 关系 的态势的 时 候 , 其心理 状态 是愿意 或不愿意 , 归根结 蒂 , 都 只 能以她 本人表达这种 心 理状态 的行为 的 内容和形 式为 根据 。 而这 种行 为的内容和形 式 , 尽 管因 各该妇 女特 有的 个性和 所处 的环境 等具 体情况的不 同 而有所不同 , 但从实质上说 , 都 不 外乎 两种 , 即抗拒 或不抗拒 。 所谓异体情况具 体分 析 , 其实都 只能 是 参照各该 妇女特 有的 个性和所 处的 环境等 具体情 况 , 判断 其外 在表现 属于抗 拒 或不抗 拒 , 从而 揭示实 际上违 背或 不 违背 其意志 , 而 决不 能是在 该妇 女本人 根本没有 任何外在表 现的情 况下 , 去分 析 出违 背或 不 违背其意志 。 所 以 , 我以为 , 把 有无抗 拒表现 作为 判断 妇女意愿 , 从而认定 行 为人的 行为 实 际上是 否违背 妇女 意志 的客观 标准 , 是符合 马克思主 义的 认识论 的 。 那么 , 为什 么一涉及 这 个问题 , 又会 引起一 些异 议 , 认为这 样一 来 , 就可 能使那 些 “ 没有抗拒表现 ” 或者 “ 抗 拒表 现不 明显 ” 而 内心实非情愿的 妇女 含冤受 屈 , 不利于 打击犯罪 , 有效 地保障妇女 的人 身权利 呢 ? 这主 要是 因为 有些同 志对 “ 抗拒表 现 ” 理 解得比 较窄狭 , 而 另一 些同志 又对 “ 要求 妇女 有 抗拒表 现 ” 解释 得偏于绝 对化 所致 。 为 了 解 除这种 疑虑 , 统一 认识 , 我 以为进一 步 明确下 列 两个 问题 , 是很 重要 的 。 《一 ) 什 么是抗 拒表现 ? 目前 , 理 论界和 司法韶 1的某些 同志 , 往往 把抗拒 解释或理 解为单纯的 体力上 的拼抓 ① 参 见 《 马克思恩格斯全集、 第一卷 , 第13 8页
扭斗、挣扎或高声呼救；妇女面临犯罪侵害时，有这类举动的，才认为有抗拒表现，否则就是没有抗拒表现。用这样狭小的标准来判断是否实际上违背妇女意志，自然是不符合实际的，因而也是不公平的。事实上，“抗拒”作为一种优视、排斥犯罪侵害的心理状态的外在表现，其具体形式是多种多样的。它可以是体力上的拼搏、扭斗与挣扎，也可以是语言上的拒绝、斥责与呼救，还可以是怨恨的表情或姿态，以及意图避免侵害而使用的劝说、哀求等等。只要确有这类情状之一，就应视为有抗拒表现。还有一些妇女，基于“留得青山在，来日报深仇”的动机，伴装同意，麻痹对方；暗中记下行为人的特征或者留下证据，事后即检举揭发，这种策略性的行径，也未尝不是一种抗拒表现。所以，用这种标准来考察，绝大多数真正不愿与他人发生非法性关系的妇女，即使个性特别祛儒，身体非常赢弱，都不会是没有抗拒表现的。只要调查研究工作做得深入细致，所谓实际上违背妇女意志，客观上却“没有抗拒表现”或“抗拒表现不明显”的现象，一般都能排除。这样，按照妇女本身有无抗拒表现来判断其主观上愿意或不愿意，从而认定行为人实际上是否违背了妇女意志，以之作为区分罪与非罪的根据之一，基本上也就不会发生使被害妇女含冤受届和放纵犯罪的弊害。如果经过周密、细致的调查分析，被奸妇女连上述任何一种反抗形式都没有，那么，这种案件是否属于违背妇女意志而实施奸淫的犯罪案件，就值得慎重考虑了。（二抗拒表现的前提是什么？所谓有抗拒表现，不是绝对的，而是相对的。它是以具有能够抗拒的条件为前提的。如果客观条件使妇女不能抗拒，也就理所当然地不发生考究妇女有无抗拒表现的问题。对于这种情况，应当根据行为人的行为和事件发生的具体环境等因素，推定行为人实际上违背了妇女意志。（1）因不堪抗拒而没有抗拒表现。这主要是指被害人受到突然袭击，在尚未觉案行为人的好淫意图的时候，即被击昏而失去知觉，或者被打成重伤，以致力不从心，碍难以任何形式表达自已的心理状态。在造成被害人死亡的情况下，当然就更属不堪抗拒了。(2）因不敢抗拒而没有抗拒表现。这主要是指妇女受到精神强制，即行为人采取的态势，使妇女感到，如有抗拒表现，其本人或与其本人有关的其他人（如文夫、子女）的生命、健康、名誉、财产权利就要遭受严重的损害，因而忍含垢，没有作出抗拒表现，甚至虚与委蛇等等。如果当时的客观态势表明，显然不存在这种威胁，该妇女竞没有任何抗拒表现，则不应认为违背了妇女意志。（3）因不及抗拒而没有抗拒表现。这主要是指行为人利用欺骗方法，乘妇女不备，而与之发生非法性关系，及至被奸人察觉，为时已晚，唯恐张扬出去，反而有损自已的名誉和婚姻、家庭关系，于是“哑吧吃黄连”，有苦难言，自忍其辱。（4)因不知抗拒而没有抗拒表现。这主要是指行为人使用某种手段，使妇女失去知觉，或者利用妇女失去知觉或缺乏正常的辨别能力的状态，而与之发生性关系。被奸妇女由于不了解或者不理解对方行为的性质，因而没有抗拒表现。以上情况，都是妇女处于缺乏自由表达真实心理状态的客观条件，或者这种条件受到严重障碍的态势下出现的，而这种态势又是行为人所造成的，因此可以推定其违背了妇女意志。应当注意的是，既是“推定”，就毕竟不同于以实际的抗拒表现为依据的“认定”。为了保证这种推定符合妇女的真实心理状态，必须考虑事件发生的全部情况，尤其要充分注意妇女的事后表现。这不仅是因为，属于上述四种情况的妇女，除当场致死和精神失常者外，她们.44·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
扭斗 、 挣扎或 高声 呼救 , 妇女 面临犯 罪侵害时 , 有这 类举动的 , 才认 为有抗拒表现 , 否 则就 是 没有抗 拒表现 。 用这样狭小的标准来 判断是否 实际上违背妇女意志 , 自然是不 符 合 实 际 的 , 因而也是 不公平的 。 事 实上 , “ 抗 拒 ” 作为一种 仇视 、 排 斥犯 罪侵 害的 心理 状态的 外在表 现 , 其具 体形式 是 多种 多样的 。 它可 以是体 力上的拼搏 、 扭斗与挣扎 , 也可 以是语言 上的拒 绝 、 斥责 与呼救 , 还可以是 怨恨 的表情或姿 态 , 以及意 图避免侵害而使 用的 劝说 、 哀 求 等等 。 只要 确有这 类情状之一 , 就应视为 有抗 拒表现 。 还 有一些妇 女 , 基于 “ 留 得青山在 , 来 日报 深仇 ” 的 动机 , 佯装同 意 , 麻痹对 方 , 暗 中记 下行 为人 的特征 或者 留下 证据 , 事后即检 举揭 发 , 这 种策略 性 的行径 , 也 未尝不是 一种抗 拒表现 。 所 以 , 用这 种标准 来考察 , 绝 大 多数真 正 不愿 与 他人发生 非法性 关 系的妇 女 , 即使 个性特别怯濡 , 身体非常赢弱 , 都不会 是 没有抗 拒 表现 的 。 只要调 查研究工作 做得深 入 细致 , 所 谓 实际上违 背 妇女意 志 , 客观 上却 “ 没 有抗 拒表 现 ” 或 “ 抗 拒表现不 明显 ” 的现 象 , 一般都 能 排除 。 这 样 , 按照妇女 本身有无抗 拒表 现 来判 断其 主观 上愿意或不愿意 , 从而认定行 为人 实际 上是否违背了妇女意志 , 以之 作为 区分 罪 与非 罪的 根据之 一 , 基 本上也就不会发 生 使被害妇女含冤受 屈和放纵 犯罪的 弊害 。 如果经过 周密 、 细致 的 调查分析 , 被奸妇女 连 上述任 何一种 反抗形 式都没有 , 那 么 , 这 种 案件是 否属 于违 背妇女 意志 而实施好淫 的犯 罪案件 , 就值得慎 重考虑了 。 ( 二 >抗 拒表现的前提是 什 么? 所 谓有抗 拒表现 , 不是绝对的 , 而是 相对的 。 它是以具 有 能够抗 拒的 条件 为前提的 。 如 果客观条 件使 妇女不 能抗拒 , 也就理 所 当然 地不 发生 考究妇女有 无抗拒表现的 问题 。 对于 这 种情 况 , 应 当根 据行 为人的 行为 和事件发生 的具体 环境 等 因素 , 推定行为人 实际 上违 背 了妇 女意 志 。 ( 1) 因不堪抗 拒而没有抗 拒表 现 。 这 主要 是指被害人 受到 突然袭击 , 在 尚未觉察 行 为 人 的好 淫意图 的时候 , 即 被击 昏而失去知觉 , 或者被打 成 重伤 , 以致力不从 心 , 碍难以任何形 式表达 自己的心理 状态 。 在造 成被害人死亡 的情况 下 , 当然就更 属不堪抗拒 了 。 (2 ) 因不 敢抗拒而 没有抗拒 表现 。 这 主要是 指妇女 受到 精神 强制 , 即行 为人 采取 的态 势 , 使 妇女 感到 , 如有抗 拒表现 , 其 本人 或与其 本人 有关 的其他人 (如丈 夫 、 子女 ) 的 生命 、 健康 、 名 誉 、 财 产权利 就要遭受 严重的 损害 , 因而忍辱 含垢 , 没有作 出抗拒 表现 , 甚 至虚与 委蛇 等 等 。 如果 当时的 客观 态势 表 明 , 显然 不存在 这种威 胁 , 该妇 女竟投 有任何抗拒 表 现 , 则不应 认为违 背 了妇女 意志 。 ( 3) 因不 及抗 拒而 没有 抗拒表现 。 这主 要是 指行 为人 利用欺骗方法 , 乘 妇女 不 备 , 而与 之 发生 非法性 关 系 , 及 至被奸 人察觉 , 为 时 已晚 , 唯恐 张 扬出去 , 反 而有 损 自己的 名誉和 婚 姻 、 家 庭关 系 , 于是 “ 哑 吧吃黄 连 ” , 有苦难 言 , 自忍其 辱 。 ( 4) 因不知 抗拒 而没有抗拒 表现 。 这主 要是指 行为 人使 用某种 手段 , 使 妇女失 去知 觉 , 或 者利 用妇 女失去知 觉 或缺乏 正常的 辨别 能力的 状态 , 而 与之发 生性 关系 。 被 奸妇女 由于 不 了 解或者不 理解对 方行 为的性 质 , 因而 没有抗 拒表现 。 以上情况 , 都 是妇 女处于 缺乏 自由表 达真实心 理状态 的客观 条件 , 或者 这种条 件 受到 严 重障碍 的态 势下 出现的 , 而 这种态 势又是 行为 人所造 成的 , 因 此可 以推定 其违背 了 妇 女 意 志 。 应 当注意的是 , 既是 “ 推定 ” , 就毕 竟不 同于 以实际 的抗拒 表 现为依据的 “ 认定 ” 。 为 了保 证 这种 推定符合妇 女的真实心 理状态 , 必须 考虑事 件发 生的 全部情况 , 尤其要充分注 意妇 女 的 事后表 现 。 这 不仅 是 因为 , 属于 上述 四种 情况 的妇女 , 除 当场致死和精神失常者 外 , 她们
在事后都是有条件自由表达自己意志的，考虑这种表现，有助于印证确实违背其意志，而且，有些事后表现，也可能证明实际上并不违背其意志，正像本文第二部份案例中的妇女李某那样，就发生性关系当时的情况而言，似乎属于不及抗拒而未抗拒，如果机械地依此推定行为人违背其意志，而不顾她本人的事后表现，那就显然不符合事实了。当然，考虑妇女的事后表现，还须防止虚假现象：当时并不违背其意志，事后却伪称违背其意志，当时本属违背其意志，事后却掩饰事实真相，伪称不违背其意志。这都是司法实践中如何调查研究、去伪存真的工作问题，本文就不赞述了。论刑事证据的概念及其“客观性”的含义王铮在关于刑事诉讼证据理论问题的讨论中，有很多争议导源于对证据性质中主、客观关系问题的不同认识。这一问题很有必要进一步探明。首先，对刑诉法第三十一条规定应有一个全面理解。刑诉法第三十一条第一款对刑事证据下了一个简明的定义，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”这一定义，只是指明了证据的哲学本质，引出了证据客观真实性的特征。证据这种客观事实，是通过一定途径、来源取得，以一定形式表现的，因此第二款规定了证据的六种合法形式。这些“已知的事实”是经过诉讼程序得以检验和认定，从而成为“定案根据”。因此第三款规定，经过查证属实的才成为证据。综合第三于一条全文规定，第一款指明了证据的客观内容，第二款规定了证据的法律形式，第三款强调了证据内容与形式的绕一，而达到这种统一必须借助实践证明活动。法学理论H对证据概念一般表述如下：“刑事证据是公安、司法人员依法定程序收集的，用以确定有关案件真实情况的一切事实。”这一表述，也是在肯定证据客观真实性的前提下，在“一切事实”前加了定语，对证据客观性质作了限定性说明。可见，法律规定和学理分析中，对“证据事实”的描述都涉及到客观与主观的关系向题。在对刑事证据的概念与性质的认识上，早在五十年代和六十年代就产生过很多争议和分歧。有的坚持客观说，有的主张主观性，有的提出主、客观结合的论点。虽然多数同志承认证据的客观本质，但各人的理解又有不同之处。为了弄清这些问题，本文拟从三层意思对证据的概念和客观性略抒一管之见。第一，证据事实的客观性的主要含义应是什么？第二，在与案件事实的关系上，证据事实是第一性的事物还是第二性的事物？第三，证据事实与办案人员的主观认识是什么关系？：（一）证据的客观性即指真实性作为认定案件事实的各证据的内容必须是真实的而不是虚伪的。把证据的“客观性”归·45·?1994-2015China Academic Journal ElectroniePublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
在事后都是 有条件 自由表达 自己意志的 , 考虑这 种表现 , 有助于 印证 确实违背其意志 , 而且 , 有些事后表现 , 也可能证 明实际上并不违背其意志 , 正像本文第二部份 案例 中的妇 女李某那 样 , 就 发生性 关 系 当时的情况 而言 , 似乎属于不及抗拒 而未抗拒 , 如果机械地依此推定行为 人 违背其意志 , 而不顾她 本人 的事后表现 , 那就显然不符合事实 了 。 当然 , 考虑妇 女的事 后 表现 , 还须防 止虚假现象 : 当时并不违背其意志 , 事后却 伪称违 背其意志 , 当时本属违背其 意志 , 事后却掩饰事 实真相 , 伪 称不违背其意志 。 这 都是司祛实践中如何调查研究 、 去伪 存 真的工作问愚 , 本文就不赞述了 。 论刑事证据的概念及其 “ 客观性 ” 的含义 王 铮 在关于刑事诉讼证 据理论问题的讨论 中 , 有很多争议 导源于 对证 据性域中主 、 客观关 系 问题的 不同 认识 。 这一 向题很有必要进一步探明 。 首先 , 对刑诉法第三十一条规定应有一 个 全面理 解 。 刑诉法第三十一条第一款对刑事证据下 了一个简 明的定义 : . 证 明案件真实 情 况 的 一切事实 , 都是证 据 。 ” 这一定 义 , 只是指 明了证据的哲学 本质 , . 引出 了证据客观 真实性 的 特征 。 证 据这种客观 事实 , 是 通过 一定途径 、 来源取 得 , 以, , 定形 式表现的 , 因此第二款 规 定了证据的六种合 法形式 。 这 些 “ 己知的事实 ” _ 是经 过诉讼程序得以枪验和 认定 , 从而成 为 “ 定案根据 ” 。 因此 第三款规定 , 经 过查证 属实的才成 为证 据 。 ’ 绘合第三十一 条全文 规定 , 第 一 教指明 了证 据的客观 内容, 第二款规定了证 据的法律形式 , 第三 款强调了证据 内容与形 式 的统一 , 而达到这种统一必须借助 实践证 明活 动 。 祛学理论卫对证 据概念一般表 述如下 : “ 刑事证据 是公 安 、 司法人 员依法定程序收集的 , 用 以确定· · . 有关 案件真实情况 的一切事实 . ” 这 一表迷 , 也是在肯定证据客观 真实性的前提 下 , 在 “ 一切事实 ” 前加 了定语 , 对证 据客观 性质作 了限 定性说明 。 可 见 , 法律规定和 学理分析 中 , 对 “ 证据事实 ” 的描述都涉及到 客观 与主观 的 关 系 问 题 。 在对刑事证 据的概念与性质的认 识上 , 早在五 十年代和六十年代就产生过很事争议 和分 歧 。 有的坚持客 观说 , 有的主张主观性 , 有的提出 主 、 客观结合的论点 。 ` 虽然多 数同志承认 证据的客观 本质 , 但各人 的理解又有不 同之处 。 为了弄清 这些 向题 , 本文拟从三层意思对证 据的概念和客观性略抒一管之见 。 第一 , 证据事实的客观性的主要含义应是什么 2 第二 , 在 与案件事东的关 系上 , 证据事实是第~ 性的事物还是第二 性的事物乞第三 , 证据事实与办 案 人员的主观认识是什么关 系 , 一 , `一) 征据的穿现挂即 指真实性 ` . ` · 作为 认定案件事 实的各证据的 内容必须是真实的而不是虚伪的 。 二把征揭的产客观 性 ” 归