PEOPLESPROCURATORIAY人民检察法学专论EMIMONTH论刑法中的“公共安全+曲新久*[关键词] 公共安全范围等级[摘要]在我国刑法中，与公共安全相关联的概念是国家安全和公共秩序，通过分析比较这三个基本概念，可以了解公共安全的基本含义，更加准确地界定危害公共安全犯罪。公共安全是指公众的生命、身体健康以及重大财产的安全，其中，公众是指不特定的人或者众多人：安全的范围限于生命、身体健康以及重大财产安全，不能增扩或者缩小：安全的等级与损害的大小和危险程度的高低成正比，安全等级也体现在损害与危险概念之中。[中图分类号]DF622[文献标识码]A[文章编号1004-4043（2010)-05（上-0017-7危害公共安全犯罪历来是我国刑法立法所关安全”第六章第一节“公共秩序”中的“公共”概念，注的一类严重犯罪，也是我国重点预防和惩治的严则是狭义的、具体的、现实的概念，既是具体犯罪之重刑事犯罪。然而，“公共安全”的具体内涵是什么？构成要件（要素），也是刑法分则第二章、第六章第一刑法理论界和司法实践中还存在着不少分歧，而这节刑法目的的关键概念。可见，公共利益存在着抽象种状况直接影响对危害公共安全罪中各种具体犯与具体的区别，我们需要注意“公共”利益一词不同罪的认定。鉴于此，本文专门就刑法中“公共安全”的使用语境。换言之，公共安全和公共秩序之中的“公共"概的具体内涵进行分析和探讨。念，乃是相对于国家利益和个人利益的社会利益，一、公共安全的含义利益之主体是社会公众，因而“公共”概念可以置换在刑法分则的章、节名称中，与“公共安全”概为刑法分则章节之下条文中的更为具体的概念有着密切联系的是“国家安全”和“公共秩序”，通念一一“公众”，公共安全也就可以进一步地具体化过分析比较这三个基本概念，我们大致可以了解公为社会公众的安全利益。什么是公众？公众的具体共安全的基本含义。内涵是指不特定的人或者众多人。或者说，不特定抽象地讲，无论是危害国家安全罪、危害公共的人、众多的人可以归结为公众。安全罪、扰乱公共秩序罪，还是直接侵害公民个人利1.不特定。我国刑法理论一开始就注意到，公共益的犯罪一杀人、伤害、抢劫、盗窃犯罪等等，本质安全之“公共”概念与“不特定”概念之间的密切联上均是对于“公共利益”的侵害，均属于侵害公共利系。只不过，1997年刑法之前及其之后的一段时间，益的犯罪。但是，这种意义上的公共利益是广义的一般是将不特定”作为多数人的修饰词，公共安全:抽象的、评价意义上的概念：刑法分则第二章“公共被概括为不特定多数人的安全。例如说，公共安全*中国政法大学教授、博士生导师。2010·第9期17?1994-2015China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 2010·第 9 期 危害公共安全犯罪历来是我国刑法立法所关 注的一类严重犯罪，也是我国重点预防和惩治的严 重刑事犯罪。然而，“公共安全”的具体内涵是什么？ 刑法理论界和司法实践中还存在着不少分歧，而这 种状况直接影响对危害公共安全罪中各种具体犯 罪的认定。鉴于此，本文专门就刑法中“公共安全” 的具体内涵进行分析和探讨。 一、公共安全的含义 在刑法分则的章、节名称中，与“公共安全”概 念有着密切联系的是“国家安全”和“公共秩序”，通 过分析比较这三个基本概念，我们大致可以了解公 共安全的基本含义。 抽象地讲，无论是危害国家安全罪、危害公共 安全罪、扰乱公共秩序罪，还是直接侵害公民个人利 益的犯罪——杀人、伤害、抢劫、盗窃犯罪等等，本质 上均是对于“公共利益”的侵害，均属于侵害公共利 益的犯罪。但是，这种意义上的公共利益是广义的、 抽象的、评价意义上的概念；刑法分则第二章“公共 安全”、第六章第一节“公共秩序”中的“公共”概念， 则是狭义的、具体的、现实的概念，既是具体犯罪之 构成要件（要素），也是刑法分则第二章、第六章第一 节刑法目的的关键概念。可见，公共利益存在着抽象 与具体的区别，我们需要注意“公共”利益一词不同 的使用语境。 换言之，公共安全和公共秩序之中的“公共”概 念，乃是相对于国家利益和个人利益的社会利益， 利益之主体是社会公众，因而“公共”概念可以置换 为刑法分则章节之下条文中的更为具体的概 念——“公众”，公共安全也就可以进一步地具体化 为社会公众的安全利益。什么是公众？公众的具体 内涵是指不特定的人或者众多人。或者说，不特定 的人、众多的人可以归结为公众。 1.不特定。我国刑法理论一开始就注意到，公共 安全之“公共”概念与“不特定”概念之间的密切联 系。只不过，1997 年刑法之前及其之后的一段时间， 一般是将“不特定”作为多数人的修饰词，公共安全 被概括为不特定多数人的安全。例如说，公共安全 论刑法中的“公共安全” │曲新久 * * 中国政法大学教授、博士生导师。 法学专论 [关键词] 公共安全 范围 等级 [摘 要] 在我国刑法中，与公共安全相关联的概念是国家安全和公共 秩序，通过分析比较这三个基本概念，可以了解公共安全的基本含义， 更加准确地界定危害公共安全犯罪。公共安全是指公众的生命、身体健 康以及重大财产的安全，其中，公众是指不特定的人或者众多人；安全 的范围限于生命、身体健康以及重大财产安全，不能增扩或者缩小；安 全的等级与损害的大小和危险程度的高低成正比，安全等级也体现在 损害与危险概念之中。 [中图分类号] DF622 [文献标识码] A [文章编号] 1004－4043（2010）－05（上）－0017－7 17
人民检寨EMRLESPROCURATORIAL「法学专论?突出表现为不特定性。但是，如何具体地解释“不少，A根据自己的多日观察，确信一定会炸死B,但特定”概念，始终存在着模糊不清的地方，人们习惯是没有想到炸死了自己的亲生女儿C。于用不是“特定”的方式界定“不特定”，这样的概括案例中，行为人将主地雷理设在相对偏假的公大致上能够涵括常见多发的危害公共安全犯罪，却路上，这条道路上行人稀少，爆炸一般不会（实际上不是“不特定”概念的全部规范含义。也没有）炸死、炸伤许多人，并没有“随时有向多数最典型的是刑法教科书常举的例子：甲欲杀害发展的现实可能性”，但是，埋设地雷于公共区域、乙，向乙所在的人群中投掷炸弹，结果（或者可能）炸地域，行为指向公众当中某一人或者某几个人，具死炸伤许多人。抽象此类案件，可以说：“所谓不特有不特定性，属于危害公共安全的行为。所以，A用定，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的后爆炸的方法故意杀害B的行为，不仅仅属于一种故果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难意杀人行为，构成故意杀人罪，同时还属于对公共以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可安全有危险的爆炸行为，构成爆炸罪，属于想象竞能随时扩大或者增加。”在这种情况下，即使爆炸行合，司法实践中以爆炸罪论处。让我们假设：A将B为实际上炸死少数人，也属于危害公共安全的爆炸诱骗至荒郊野外，将B推入枯井，然后向井内投入罪，因为不特定的少数“意味着随时有向多数发展的手榴弹，B被炸死。那么，A的行为只是侵害了B的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。"②生命，行为的客观属性指向B的生命，而没有侵害简单地讲，“行为人对其行为可能侵害的对象与可能也不可能威胁到公共安全，所以只构成故意杀人造成的后果事先无法具体预料，也难以控制。”③但罪，不能构成爆炸罪。是，这样的概括对于另外一些（也许不太常见的）危综合以上分析，可以得出结论说，所谓“不特定的人”，是指行为威胁到公众中不确定的一个或者害公共安全犯罪案件来说，并非如此。行为可能侵害的对象与可能造成的后果事先并非无法具体预几个人，因而具有社会危险性。至于行为所指向的料，而是基本确定，无论行为人实际上是否加以控对象是个别人、少数人还是多数人，危害结果是确制，最终的危害结果都是相对确定的，而非难以控定的还是不确定的，均不影响公共安全的认定。制。例如，偶有发生的在自家果园周围私设电网的“不特定”是独立于行为人主观意识与意志的客观判断，这一点是我国刑法理论和司法实务界的一致案件，私设的电网一定不会同时电死、电伤众多的人，实际上也没有出现这种情况，但是，却威胁到不性意见。这一规则告诉我们，“不特定”需要自然地或特定的人，而且，某一天果然电死、电伤了一两个人者物理地观察与分析，排斥行为人的主观意识与意（偷苹果的小孩或者别的什么人，这种私拉电网的志。尽管实行行为客观上只能（或者实际上只威肋行为危害了公共安全，构成危害公共安全罪。反之，（或者损害）一个人或者几个人的生命、健康、财产，但在自家屋内设置电网等危险装置而致他人死亡的，是，只要我们将实行行为与“公众“概念联系起来考察就与公共安全无关。和评价，实行行为指向来自于公众当中的某一个或者下面，我们再假设一个与私设电网案类似的案某几个人，行为对象具有不确定性，行为具有针对公例作进一步的分析：众的社会危险性，属于危害公共安全。反之，与“公众”A与B有优，为了报复B，在B每天必经之路概念联系起来评价，侵害的行为对象具有确定性，而上，埋设了一个土地雷。这条偏的道路上，行人稀没有表现出与“公众”概念的密切联系，只是抽象地评①参见赵乘志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第467页。②张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年第二版，第538页。③李希慧主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第467页。④对此有两种解释：一种解释是法条竞合，爆炸罪属于整体法，故意杀人罪属于部分法，整体法优于部分法，以爆炸罪论处：另一种解释是想象竞合，以重罪爆炸罪论处，也有观点认为，故意杀人罪为重罪，应当以故意杀人罪论处。本文认为，属于想象竞合，爆炸罪与故意杀人罪确实难以绝对地区分轻重，但是考虑以下两个因素，以爆炸罪论处较为妥当：一是可以充分评价犯罪事实：二是爆炸罪的法条处于刑法分则第二章，故意杀人罪处于分则第四章。182010·第9期?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 2010·第 9 期 法学专论 突出表现为不特定性。①但是，如何具体地解释“不 特定”概念，始终存在着模糊不清的地方，人们习惯 于用不是“特定”的方式界定“不特定”，这样的概括 大致上能够涵括常见多发的危害公共安全犯罪，却 不是“不特定”概念的全部规范含义。 最典型的是刑法教科书常举的例子：甲欲杀害 乙，向乙所在的人群中投掷炸弹，结果（或者可能）炸 死炸伤许多人。抽象此类案件，可以说：“所谓不特 定，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的后 果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难 以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果可 能随时扩大或者增加。”在这种情况下，即使爆炸行 为实际上炸死少数人，也属于危害公共安全的爆炸 罪，因为不特定的少数“意味着随时有向多数发展的 现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。”② 简单地讲，“行为人对其行为可能侵害的对象与可能 造成的后果事先无法具体预料，也难以控制。”③但 是，这样的概括对于另外一些（也许不太常见的）危 害公共安全犯罪案件来说，并非如此。行为可能侵 害的对象与可能造成的后果事先并非无法具体预 料，而是基本确定，无论行为人实际上是否加以控 制，最终的危害结果都是相对确定的，而非难以控 制。例如，偶有发生的在自家果园周围私设电网的 案件，私设的电网一定不会同时电死、电伤众多的 人，实际上也没有出现这种情况，但是，却威胁到不 特定的人，而且，某一天果然电死、电伤了一两个人 （偷苹果的小孩或者别的什么人），这种私拉电网的 行为危害了公共安全，构成危害公共安全罪。反之， 在自家屋内设置电网等危险装置而致他人死亡的， 就与公共安全无关。 下面，我们再假设一个与私设电网案类似的案 例作进一步的分析： A 与 B 有仇，为了报复 B，在 B 每天必经之路 上，埋设了一个土地雷。这条偏僻的道路上，行人稀 少，A 根据自己的多日观察，确信一定会炸死 B,但 是没有想到炸死了自己的亲生女儿 C。 案例中，行为人将土地雷埋设在相对偏僻的公 路上，这条道路上行人稀少，爆炸一般不会（实际上 也没有）炸死、炸伤许多人，并没有“随时有向多数 发展的现实可能性”，但是，埋设地雷于公共区域、 地域，行为指向公众当中某一人或者某几个人，具 有不特定性，属于危害公共安全的行为。所以，A 用 爆炸的方法故意杀害 B 的行为，不仅仅属于一种故 意杀人行为，构成故意杀人罪，同时还属于对公共 安全有危险的爆炸行为，构成爆炸罪，属于想象竞 合，司法实践中以爆炸罪论处。④让我们假设：A 将 B 诱骗至荒郊野外，将 B 推入枯井，然后向井内投入 手榴弹，B 被炸死。那么，A 的行为只是侵害了 B 的 生命，行为的客观属性指向 B 的生命，而没有侵害 也不可能威胁到公共安全，所以只构成故意杀人 罪，不能构成爆炸罪。 综合以上分析，可以得出结论说，所谓“不特定 的人”，是指行为威胁到公众中不确定的一个或者 几个人，因而具有社会危险性。至于行为所指向的 对象是个别人、少数人还是多数人，危害结果是确 定的还是不确定的，均不影响公共安全的认定。 “不特定”是独立于行为人主观意识与意志的客 观判断，这一点是我国刑法理论和司法实务界的一致 性意见。这一规则告诉我们，“不特定”需要自然地或 者物理地观察与分析，排斥行为人的主观意识与意 志。尽管实行行为客观上只能（或者实际上只是）威胁 （或者损害）一个人或者几个人的生命、健康、财产，但 是，只要我们将实行行为与“公众”概念联系起来考察 和评价，实行行为指向来自于公众当中的某一个或者 某几个人，行为对象具有不确定性，行为具有针对公 众的社会危险性，属于危害公共安全。反之，与“公众” 概念联系起来评价，侵害的行为对象具有确定性，而 没有表现出与“公众”概念的密切联系，只是抽象地评 ①参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社 2001 年版，第 467 页。 ②张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2003 年第二版，第 538 页。 ③李希慧主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 467 页。 ④对此有两种解释：一种解释是法条竞合，爆炸罪属于整体法，故意杀人罪属于部分法，整体法优于 部分法，以爆炸罪论处；另一种解释是想象竞合，以重罪爆炸罪论处，也有观点认为，故意杀人罪为 重罪，应当以故意杀人罪论处。本文认为，属于想象竞合，爆炸罪与故意杀人罪确实难以绝对地区分 轻重，但是考虑以下两个因素，以爆炸罪论处较为妥当：一是可以充分评价犯罪事实；二是爆炸罪的 法条处于刑法分则第二章，故意杀人罪处于分则第四章。 18
PEOPLESPROCURATORLY人民检察法学专论价为前面提到的整体意义上的“公共利益”，那么，行有表现出针对公众的性质，例如，该财产属于某一个为不构成危害公共安全罪，只可能构成侵犯公民人身人（或者单位），不会殃及其他无辜者，不属于危害公权利的犯罪或者侵犯财产的犯罪。共安全的行为。只不过，类似的情形在实务中比较少2.众多人。刑法理论的传统观点是用“多数人”见而已。现在，就让我们假设一例—焚烧荒漠别墅概念具体化“公共”概念，再用“不特定”修饰多数案：有人放火焚烧一栋独门独院孤立于荒漠上的“别墅”，尽管这栋有主的别墅时常没有人居住和看护但人。现在，将“不特定”与“多数人”并列作为“公共”的含义，“公共安全是不特定或者多数人的生命、身是依然价值不菲，放火焚烧这栋别墅的行为不具有体或者财产安全“渐成理论的通说。但是，多数人、危害公共安全的属性，属于故意毁坏他人财物的行少数人、个别人的说法，并非十分贴切，不适合在解为。反过来，放火焚烧的对象是茅草屋，却有可能构释“公共安全”的语境中使用。如前所述，少数人可成危害公共安全。例如，纵火家家户户都是茅草屋的能依然属手公众，甚至于行为指向个别人仍然具有小山村，尽管整个村庄的财产价值远远地小于荒漠社会危险性，公共领域理设地雷爆炸案就是如此。上的那栋别墅，也构成危害公共安全罪，有学者似乎意识到了这一点，而交叉使用“多数人”可见，以放火、爆炸等危险方法侵害众多人生与“公众”概念：“公共安全是不特定或者多数人（公命、身体健康或者重大财产安全的，特定、不特定的众）的生命、身体、财产安全。"也有教科书开始尝因素不再影响行为之危害公共安全的属性。我们接试放弃“多数人”的提法，将公共安全定义为“多人着说灭门惨案，若是行为人以放火等危险方法实行，的生命、健康和重大公私财产的安全”，“众人生造成众多的人死亡、重伤，应当以放火罪等危害公共命、健康、重大公私财产安全。”在这里，本文用“众安全犯罪定性。之所以如此定性，不仅仅在于这类案多人”取代“多数人”的提法，如此，形成了“公共件事实上往往威胁甚至于侵害到其他众多人的生公众一众多”清晰区别的三个不同层次的概念。命、健康和财产安全，还在于行为人以放火的危险方一般来说，以放火、爆炸等危险方法侵害众多人式杀死众多人，即使众多的人属于一家人，也可以评的生命、身体健康或者重大财产安全的，或者破坏特价为对于公共安全的侵犯，放火行为不仅是一种故定对象但是威胁众多人的生命、身体健康或者重大意杀人行为，还是一种危害公共安全的行为。继续讨论前面说到的焚烧荒漠别墅案，如果行为人放火的财产安全的，属于危害公共安全的犯罪。这时候，我这一天，恰值主人举行十几人甚至几十人参加的家们儿乎不必要再考虑“特定”写“不特定”因素，侵害众多人的生命、身体健康、重大财产本身就属于危害庭聚会，行为人意图烧死这些人从外面反锁大门纵公共安全。但是，非以危险方法侵害众多人的生命、火，放火行为就不仅仅是一种故意杀人行为，同时还身体健康或者重大财产安全的，行为具有一定的（甚是一种危害公共安全的放火行为，应当以放火罪论至于相当的公共性，但是不构成危害公共安全罪，处。即使案发当时，别墅中只有一家三口，仅仅烧死行为方法与危害公共安全罪的构成要件不一致。例了一家三口，也应当认定构成放火罪，而不是仅仅构如，实务上时常能够见到的灭门惨案，犯罪人为了发成故意杀人罪。但是，会有不少人直觉地认为不构成泄优恨一夜之间用头砍死一家儿口，尽管死亡人放火罪，只构成故意杀人罪。若是行为人以投毒的方数众多，具有一定的公共属性，若是其中还包括这一式杀死这一家三口，这种直觉会更加强烈。“犯罪人家人的邻居、朋友则更是如此，但是不构成危害公共意欲毒死仇家一家四口或更多人口，在其共同的饭菜中投毒，显然，应成立故意杀人罪而非投毒罪。”③安全罪，依然属于故意杀人罪。同样的道理，以放火等危险方法毁坏价值重大的公私财产，实行行为没笔者认为，每一个家庭成员均是独立的权利主体，放③周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第161页。③赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第467页。?阮齐林著：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第385页。③张杰：《关于危害公共安全罪中“公共安全"涵义的思考》，载《石家庄法商职业学院教学与研究》2007年第4期。作者持“不特定多数人”的传统观点，“少数人"不能归入“公共“的范围，而直接得出这样的结论。因为“一家三口”甚至于四口乃至于更多的几个人，也只是“少数人”。这里我们可以再次看到前面提到的“少数人“、“多数人“说法的不妥当性。2010·第9期19?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 2010·第 9 期 法学专论 价为前面提到的整体意义上的“公共利益”，那么，行 为不构成危害公共安全罪，只可能构成侵犯公民人身 权利的犯罪或者侵犯财产的犯罪。 2.众多人。刑法理论的传统观点是用“多数人” 概念具体化“公共”概念，再用“不特定”修饰多数 人。现在，将“不特定”与“多数人”并列作为“公共” 的含义，“公共安全是不特定或者多数人的生命、身 体或者财产安全”渐成理论的通说。但是，多数人、 少数人、个别人的说法，并非十分贴切，不适合在解 释“公共安全”的语境中使用。如前所述，少数人可 能依然属于公众，甚至于行为指向个别人仍然具有 社会危险性，公共领域埋设地雷爆炸案就是如此。 有学者似乎意识到了这一点，而交叉使用“多数人” 与“公众”概念：“公共安全是不特定或者多数人（公 众）的生命、身体、财产安全。”⑤也有教科书开始尝 试放弃“多数人”的提法，将公共安全定义为“多人 的生命、健康和重大公私财产的安全”，⑥ “众人生 命、健康、重大公私财产安全。”⑦在这里，本文用“众 多人”取代“多数人”的提法，如此，形成了“公共— 公众—众多”清晰区别的三个不同层次的概念。 一般来说，以放火、爆炸等危险方法侵害众多人 的生命、身体健康或者重大财产安全的，或者破坏特 定对象但是威胁众多人的生命、身体健康或者重大 财产安全的，属于危害公共安全的犯罪。这时候，我 们几乎不必要再考虑“特定”与“不特定”因素，侵害 众多人的生命、身体健康、重大财产本身就属于危害 公共安全。但是，非以危险方法侵害众多人的生命、 身体健康或者重大财产安全的，行为具有一定的（甚 至于相当的）公共性，但是不构成危害公共安全罪， 行为方法与危害公共安全罪的构成要件不一致。例 如，实务上时常能够见到的灭门惨案，犯罪人为了发 泄仇恨一夜之间用斧头砍死一家几口，尽管死亡人 数众多，具有一定的公共属性，若是其中还包括这一 家人的邻居、朋友则更是如此，但是不构成危害公共 安全罪，依然属于故意杀人罪。同样的道理，以放火 等危险方法毁坏价值重大的公私财产，实行行为没 有表现出针对公众的性质，例如，该财产属于某一个 人（或者单位），不会殃及其他无辜者，不属于危害公 共安全的行为。只不过，类似的情形在实务中比较少 见而已。现在，就让我们假设一例——焚烧荒漠别墅 案：有人放火焚烧一栋独门独院孤立于荒漠上的“别 墅”，尽管这栋有主的别墅时常没有人居住和看护但 是依然价值不菲，放火焚烧这栋别墅的行为不具有 危害公共安全的属性，属于故意毁坏他人财物的行 为。反过来，放火焚烧的对象是茅草屋，却有可能构 成危害公共安全。例如，纵火家家户户都是茅草屋的 小山村，尽管整个村庄的财产价值远远地小于荒漠 上的那栋别墅，也构成危害公共安全罪。 可见，以放火、爆炸等危险方法侵害众多人生 命、身体健康或者重大财产安全的，特定、不特定的 因素不再影响行为之危害公共安全的属性。我们接 着说灭门惨案，若是行为人以放火等危险方法实行， 造成众多的人死亡、重伤，应当以放火罪等危害公共 安全犯罪定性。之所以如此定性，不仅仅在于这类案 件事实上往往威胁甚至于侵害到其他众多人的生 命、健康和财产安全，还在于行为人以放火的危险方 式杀死众多人，即使众多的人属于一家人，也可以评 价为对于公共安全的侵犯，放火行为不仅是一种故 意杀人行为，还是一种危害公共安全的行为。继续讨 论前面说到的焚烧荒漠别墅案，如果行为人放火的 这一天，恰值主人举行十几人甚至几十人参加的家 庭聚会，行为人意图烧死这些人从外面反锁大门纵 火，放火行为就不仅仅是一种故意杀人行为，同时还 是一种危害公共安全的放火行为，应当以放火罪论 处。即使案发当时，别墅中只有一家三口，仅仅烧死 了一家三口，也应当认定构成放火罪，而不是仅仅构 成故意杀人罪。但是，会有不少人直觉地认为不构成 放火罪，只构成故意杀人罪。若是行为人以投毒的方 式杀死这一家三口，这种直觉会更加强烈。“犯罪人 意欲毒死仇家一家四口或更多人口，在其共同的饭 菜中投毒，显然，应成立故意杀人罪而非投毒罪。”⑧ 笔者认为，每一个家庭成员均是独立的权利主体，放 ⑤周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 161 页。 ⑥赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社 2001年版，第 467 页。 ⑦阮齐林著：《刑法学》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 385 页。 ⑧张杰：《关于危害公共安全罪中“公共安全”涵义的思考》，载《石家庄法商职业学院教学与研 究》2007 年第 4 期。作者持“不特定多数人”的传统观点，“少数人”不能归入“公共”的范围，而直 接得出这样的结论。因为“一家三口”甚至于四口乃至于更多的几个人，也只是“少数人”。这里我 们可以再次看到前面提到的“少数人”、“多数人”说法的不妥当性。 19
人民检案EMRLESPROCURATORIAL法学专论火、投毒行为所侵害的众多人的生命、身体健康法条、第一百一十五条所规定的犯罪，也包括对公共生活的平稳与安宁的保护。”也有观点同样地将公共益，不仅是家庭成员每一个人的，同时具有社会性，只不过人数较少，是“少数人”而已，但是，依然应当安全范围加以扩大：所谓公共安全，是指故意或者过属于公众，一个家庭就是一个小社会一小的公众失实施危害不特定多数人的生命、健康、重大公私财产以及公共生产、工作和生活的安宁。社会。若不如此定性，会出现明显的不协调。假设夫妻二人驾驶的汽车被人破坏而出车祸，一家三口死笔者认为，公共安全的范围不宜缩小，也不宜扩大。手非命，难道不构成破坏交通工具罪吗？即使车里只我们先谈，公共安全不宜排除公众之重大财产安全。有夫妻二人而没有小孩，本案依然构成破坏交通工首先，并非重大财产均属于公共安全的范围具罪。放火焚烧沙漠别墅烧死一家三口不构成危害重大财产必须是公众的财产，公共安全的范围限于公共安全罪，破环汽车致使两口人死亡却可以构成公众的重大财产。如前所述，沙漠别墅纵火案和山危害公共安全罪，类似的案件作完全不同的认定，是村纵火案尽管均是造成重大财产损失，而且前者的不妥当的。若是行为人以放火（或者爆炸等）方式破财产价值远大于后者，但是，前者不属于公众的重坏汽车，问题会更为突出。大财产而不构成放火罪，后者财产价值比较而言远小于前者，但是行为侵害公众的重大财产，行为具一、安全的范围有公共危险性，而是放火行为。公共安全是指公众的生命、身体健康以及重大其次，是否构成危害公共安全罪，还取决于行财产的安全，公共安全的范围限于生命、身体健康为人的行为方式。银行、博物馆的财产不仅不属于以及重大财产的安全，刑法理论的这一传统解释，公众重大财产，而且盗窃等行为方式并不属于刑法符合刑法分则第二章的具体犯罪的分析归纳。分则第二章所规定的行为方式。所以，将公众重大相反的观点主张：“危害公共安全罪的保护法财产纳入公共安全的范围，并非意味着“只要是取益，是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及得”重大财产的行为就属于危害公共安全，而是以公共生活的平稳与安宁。”这一观点，一方面排除单危险方式“危害”公众之重大财产的方能构成危害纯财产安全，缩小了安全的范围；另一方面将“公共公共安全罪。再次，公共安全包括单纯的公众的重大财产，生活的平稳与安宁“包括在公共安全范围内，扩大了安全的范围。排除单纯财产安全的理由是：“其不会出现不协调现象。刑法只处罚故意毁坏财物一，如果说只要行为侵害了价值重大的财产就属于罪，不处罚过失毁损价值重大的财产。但是，当财产危害公共安全罪，那么，一方面，盗窃银行博物馆并属于公众重大财产，而且行为方式也属于放火、爆取得重大财产的行为就属于危害公共安全：另一方炸等公共危险方式时，故意“毁坏”行为与故意“危害公共安全”行为竞合，最终应当评价为危害公共面，还会出现明显的不协调现象：刑法只处罚故意毁坏财物罪，而过失毁损价值重大的财产，反而成为危安全罪而不是侵害财产罪：过失“毁损”价值重大之害公共安全罪。这都难以令人理解。其二，简若说只公众财产，应当评价为过失危害公共安全的犯罪，要侵害了不特定或者多数人的财产就属于危害公从而让行为人对过失“毁损”他人财物的行为和结共安全，都成立危害公共安全罪。这也难以令人接果负责，这是协调的，符合罪刑相适应原则的要求。受。事实上，刑法第一百一十五条规定的使公私财最后，刑法第一百一十五条规定：“放火、决水、产遭受重大损失，是以危害不特定或者多数人的生爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或命、身体安全为前提的。“这一观点将公共安全之利者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒益范围扩大至公共生活的平稳与安宁的理由，相对刑、无期徒刑或者死刑。”法条使用的是“或者”简单，因为“刑法第一百二十四条的规定，就是为了词，“重伤”与“死亡”之间用的是顿号，这表明重伤、保护公共生活的平稳与安宁。刑法第一百一十四死亡或者使公私财产遭受重大损失，是“三选一”的③张明稽著：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第515页。参见赵廷光著：《中国刑法原理（分论卷）》，武汉大学出版社1992年版，第174页。202010·第9期?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 2010·第 9 期 法学专论 火、投毒行为所侵害的众多人的生命、身体健康法 益，不仅是家庭成员每一个人的，同时具有社会性， 只不过人数较少，是“少数人”而已，但是，依然应当 属于公众，一个家庭就是一个小社会——小的公众 社会。若不如此定性，会出现明显的不协调。假设夫 妻二人驾驶的汽车被人破坏而出车祸，一家三口死 于非命，难道不构成破坏交通工具罪吗？即使车里只 有夫妻二人而没有小孩，本案依然构成破坏交通工 具罪。放火焚烧沙漠别墅烧死一家三口不构成危害 公共安全罪，破坏汽车致使两口人死亡却可以构成 危害公共安全罪，类似的案件作完全不同的认定，是 不妥当的。若是行为人以放火（或者爆炸等）方式破 坏汽车，问题会更为突出。 二、安全的范围 公共安全是指公众的生命、身体健康以及重大 财产的安全，公共安全的范围限于生命、身体健康 以及重大财产的安全，刑法理论的这一传统解释， 符合刑法分则第二章的具体犯罪的分析归纳。 相反的观点主张：“危害公共安全罪的保护法 益，是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及 公共生活的平稳与安宁。”这一观点，一方面排除单 纯财产安全，缩小了安全的范围；另一方面将“公共 生活的平稳与安宁”包括在公共安全范围内，扩大 了安全的范围。排除单纯财产安全的理由是：“其 一，如果说只要行为侵害了价值重大的财产就属于 危害公共安全罪，那么，一方面，盗窃银行、博物馆并 取得重大财产的行为就属于危害公共安全；另一方 面，还会出现明显的不协调现象：刑法只处罚故意毁 坏财物罪，而过失毁损价值重大的财产，反而成为危 害公共安全罪。这都难以令人理解。其二，倘若说只 要侵害了不特定或者多数人的财产就属于危害公 共安全，都成立危害公共安全罪。这也难以令人接 受。事实上，刑法第一百一十五条规定的‘使公私财 产遭受重大损失’，是以危害不特定或者多数人的生 命、身体安全为前提的。”这一观点将公共安全之利 益范围扩大至公共生活的平稳与安宁的理由，相对 简单，因为“刑法第一百二十四条的规定，就是为了 保护公共生活的平稳与安宁。刑法第一百一十四 条、第一百一十五条所规定的犯罪，也包括对公共生 活的平稳与安宁的保护。”⑨也有观点同样地将公共 安全范围加以扩大：所谓公共安全，是指故意或者过 失实施危害不特定多数人的生命、健康、重大公私财 产以及公共生产、工作和生活的安宁。⑩ 笔者认为，公共安全的范围不宜缩小，也不宜扩大。 我们先谈，公共安全不宜排除公众之重大财产安全。 首先，并非重大财产均属于公共安全的范围， 重大财产必须是公众的财产，公共安全的范围限于 公众的重大财产。如前所述，沙漠别墅纵火案和山 村纵火案尽管均是造成重大财产损失，而且前者的 财产价值远大于后者，但是，前者不属于公众的重 大财产而不构成放火罪，后者财产价值比较而言远 小于前者，但是行为侵害公众的重大财产，行为具 有公共危险性，而是放火行为。 其次，是否构成危害公共安全罪，还取决于行 为人的行为方式。银行、博物馆的财产不仅不属于 公众重大财产，而且盗窃等行为方式并不属于刑法 分则第二章所规定的行为方式。所以，将公众重大 财产纳入公共安全的范围，并非意味着“只要是取 得”重大财产的行为就属于危害公共安全，而是以 危险方式“危害”公众之重大财产的方能构成危害 公共安全罪。 再次，公共安全包括单纯的公众的重大财产， 不会出现不协调现象。刑法只处罚故意毁坏财物 罪，不处罚过失毁损价值重大的财产。但是，当财产 属于公众重大财产，而且行为方式也属于放火、爆 炸等公共危险方式时，故意“毁坏”行为与故意“危 害公共安全”行为竞合，最终应当评价为危害公共 安全罪而不是侵害财产罪；过失“毁损”价值重大之 公众财产，应当评价为过失危害公共安全的犯罪， 从而让行为人对过失“毁损”他人财物的行为和结 果负责，这是协调的，符合罪刑相适应原则的要求。 最后，刑法第一百一十五条规定：“放火、决水、 爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或 者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒 刑、无期徒刑或者死刑。”法条使用的是“或者”一 词，“重伤”与“死亡”之间用的是顿号，这表明重伤、 死亡或者使公私财产遭受重大损失，是“三选一”的 ⑨张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2007 年第三版，第 515 页。 ⑩参见赵廷光著：《中国刑法原理(分论卷)》，武汉大学出版社 1992 年版，第 174 页。 20
PEOPLESPROCURATOHLY人民检察法学专论安全与秩序的差别。当然，公共秩序概念中，有时关系。不能说“使公私财产遭受重大损失是以危害不特定或者多数人的生命、身体安全为前提的。也会包含“安全“要素，但是公共秩序概念当中的下面，试举一例，通过分析该案例来论证公共“安全”并非是生命、健康和重大财产的安全，而是安全的范围不宜扩大至“公共生活的平稳与安宁”。这些重大利益之外的其他类型的安全，例如信息安有一个年轻人，他想钱想疯厂，或者是因为山全、网络安全等等。村里有人得罪，他，或者其他任何奇奇怪怪的原刑法第一百一十八条规定，故意破坏电力设因，他盗走了山村变电箱里的变电器或者是砸毁了备，危害公共安全的，构成破坏电力设备罪。上述案变电器，这个小山村输电线路因此而中断，几十户例当中，这个年轻人的行为，表面看似乎是一种具村民不能用电灯照明，只能再拿出多年不用的煤油有危害公共安全属性的破坏电力设备的行为，因为灯照明，人们很不习惯，更为严重的是，村民们看不变电器属于电力设备的范围，但是这种行为危害的了中央电视台的节月，不知道国家大事。半个多月是小山村生活秩序的安宁，实际上不会（不仅仅是后，供电部门修好了变电器，山村的夜晚重见光明。没有）危害到公众的生命、身体健康、重大财产的安但是，好景不长，此人再次实施了同样的行为，小山全。但是，这种行为若是发生在北京中关村、浙江华村继续陷于黑暗。如此三番，这个年轻人作案五次。西村，就不仅仅是生活秩序的安宁了，而是会危及最后一次作案时被村民当场抓获。到众多人的生命、身体健康、重大财产的安全，构成本案的问题是：这个年轻人的行为构成危害公破坏电力设备罪。当然，如果破坏的是中关村、华西共安全吗？村某一栋居民楼的电闸，导致该栋楼里的居民不能按照扩大公共安全范围的观点，这个年轻人的正常用电，像前面说到的小山村一样，这栋楼里的行为构成危害公共安全罪。“在当今社会，如果某种居民失去了光明、不能看电视节自，诸如电冰箱、洗行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话，就衣机、电脑等等电器不能运转，尤其是电脑不能运会使生活陷于混乱”虽然没有直接侵害和威胁人的转直接影响居民上网导致网络游戏当中的自家菜生命、身体，但是扰乱了公共生活的平稳与安宁，构园里的蔬菜全部被别人“偷”光，同样是对于公众生成危害公共安全罪。活安宁秩序的扰乱而不是公共安全的危害，可以以无论是公共安全还是公共秩序，都是“公共”寻畔滋事罪（任意毁损公私财物一一电闸）追究其刑事责任，而不能以破坏电力设备罪论处。的，具有“公共”属性，这一点上二者是相同的，并构成了与国家安全和公民个人利益的区别。而公共安综上所述，笔者认为，无论是刑法第一百二十全的安全，构成了公共安全与公共秩序的区别。如四条，还是型法第一百一十四条、第一百一十五条，果不区分场合，安全与秩序两个概念的界限似乎是均以“公共安全”作为犯罪构成要素，有破坏行为但模糊的，而非泾渭分明。但是，在刑法分则中，安全是仅仅扰乱了“公共生活的平稳与安宁”，不构成危与秩序的区别是实际存在的，公共安全与公共秩序害公共安全罪。所以，认为刑法第一百二十四条的更是明显不同。公共安全是社会公众的生命、身体规定，就是为了保护公共生活的平稳与安宁，没有健康和重大财产的安全，公共秩序则表现为公众生法律根据。的确，刑法第一百一十四条、第一百一十活、工作的有序性。例如，投放虚假危险物质的行为五条所规定的犯罪，事实上会对公共生活的平稳与构成了对公众心理安宁的侵害，因而扰乱公共秩安宁构成扰乱，但是，不能认为立法上以此作为犯序，但是不属于危害公共安全的行为。2001年《刑法罪构成要件的内容。规范与事实是两个不同的领修正案（三）》出台以前，有地方法院以投毒罪追究域，不能混同。实际上，2004年12月30日最高人民投放虚假危险物质行为人的刑事责任，就是混淆了法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应①引注同?。?这属于1979年刑法时曾经存在的一种类推定罪判刑的做法。在这里，我们换个角度讲，这-错误源于地方法院不能正确地区分安全与秩序的差异。若是按照扩张论的观点，这种行为还真的属于危害公共安全的行为，因此投放虚假危险物质罪应当归入刑法分则第二章，而不是现在的第六章第一节。2010·第9期21?1994-2015China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 2010·第 9 期 法学专论 关系。不能说“使公私财产遭受重大损失”是以危害 不特定或者多数人的生命、身体安全为前提的。 下面，试举一例，通过分析该案例来论证公共 安全的范围不宜扩大至“公共生活的平稳与安宁”。 有一个年轻人，他想钱想疯了，或者是因为山 村里有人得罪了他，或者其他任何奇奇怪怪的原 因，他盗走了山村变电箱里的变电器或者是砸毁了 变电器，这个小山村输电线路因此而中断，几十户 村民不能用电灯照明，只能再拿出多年不用的煤油 灯照明，人们很不习惯，更为严重的是，村民们看不 了中央电视台的节目，不知道国家大事。半个多月 后，供电部门修好了变电器，山村的夜晚重见光明。 但是，好景不长，此人再次实施了同样的行为，小山 村继续陷于黑暗。如此三番，这个年轻人作案五次。 最后一次作案时被村民当场抓获。 本案的问题是：这个年轻人的行为构成危害公 共安全吗？ 按照扩大公共安全范围的观点，这个年轻人的 行为构成危害公共安全罪。“在当今社会，如果某种 行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话，就 会使生活陷于混乱”虽然没有直接侵害和威胁人的 生命、身体，但是扰乱了公共生活的平稳与安宁，构 成危害公共安全罪。輥輯訛 无论是公共安全还是公共秩序，都是“公共” 的，具有“公共”属性，这一点上二者是相同的，并构 成了与国家安全和公民个人利益的区别。而公共安 全的安全，构成了公共安全与公共秩序的区别。如 果不区分场合，安全与秩序两个概念的界限似乎是 模糊的，而非泾渭分明。但是，在刑法分则中，安全 与秩序的区别是实际存在的，公共安全与公共秩序 更是明显不同。公共安全是社会公众的生命、身体 健康和重大财产的安全，公共秩序则表现为公众生 活、工作的有序性。例如，投放虚假危险物质的行为 构成了对公众心理安宁的侵害，因而扰乱公共秩 序，但是不属于危害公共安全的行为。2001 年《刑法 修正案（三）》出台以前，有地方法院以投毒罪追究 投放虚假危险物质行为人的刑事责任，就是混淆了 安全与秩序的差别。輥輰訛当然，公共秩序概念中，有时 也会包含“安全”要素，但是公共秩序概念当中的 “安全”并非是生命、健康和重大财产的安全，而是 这些重大利益之外的其他类型的安全，例如信息安 全、网络安全等等。 刑法第一百一十八条规定，故意破坏电力设 备，危害公共安全的，构成破坏电力设备罪。上述案 例当中，这个年轻人的行为，表面看似乎是一种具 有危害公共安全属性的破坏电力设备的行为，因为 变电器属于电力设备的范围，但是这种行为危害的 是小山村生活秩序的安宁，实际上不会（不仅仅是 没有）危害到公众的生命、身体健康、重大财产的安 全。但是，这种行为若是发生在北京中关村、浙江华 西村，就不仅仅是生活秩序的安宁了，而是会危及 到众多人的生命、身体健康、重大财产的安全，构成 破坏电力设备罪。当然，如果破坏的是中关村、华西 村某一栋居民楼的电闸，导致该栋楼里的居民不能 正常用电，像前面说到的小山村一样，这栋楼里的 居民失去了光明、不能看电视节目，诸如电冰箱、洗 衣机、电脑等等电器不能运转，尤其是电脑不能运 转直接影响居民上网导致网络游戏当中的自家菜 园里的蔬菜全部被别人“偷”光，同样是对于公众生 活安宁秩序的扰乱而不是公共安全的危害，可以以 寻衅滋事罪（任意毁损公私财物——电闸）追究其 刑事责任，而不能以破坏电力设备罪论处。 综上所述，笔者认为，无论是刑法第一百二十 四条，还是刑法第一百一十四条、第一百一十五条， 均以“公共安全”作为犯罪构成要素，有破坏行为但 是仅仅扰乱了“公共生活的平稳与安宁”，不构成危 害公共安全罪。所以，认为刑法第一百二十四条的 规定，就是为了保护公共生活的平稳与安宁，没有 法律根据。的确，刑法第一百一十四条、第一百一十 五条所规定的犯罪，事实上会对公共生活的平稳与 安宁构成扰乱，但是，不能认为立法上以此作为犯 罪构成要件的内容。规范与事实是两个不同的领 域，不能混同。实际上，2004 年 12 月 30 日最高人民 法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应 輥輯訛引注同⑨。 輥輰訛这属于 1979 年刑法时曾经存在的一种类推定罪判刑的做法。在这里，我们换个角度讲，这一 错误源于地方法院不能正确地区分安全与秩序的差异。若是按照扩张论的观点，这种行为还真的 属于危害公共安全的行为，因此投放虚假危险物质罪应当归入刑法分则第二章，而不是现在的第 六章第一节。 21
PEMFLESPROCURATORIAL人民检察【法学专论用法律若干问题的解释》首先以“死亡、重伤”而后宁”。笔者认为，上述观点混淆了规范与事实之间的以“重大财产损失”作为定罪标准，只是对手“财产区别。从刑法规范的角度上讲，破坏广播电视设施罪损失”作了一定的扩张解释，始终没有将损失扩张以公共安全为要件，而公共安全则只能解释为“公众到“公共生活的平稳与安宁”的生命、身体健康以及重大财产的安全”，不能因为交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设破环广播电视设施行为事实上很少会侵害“公众的备、广播电视设施、公用电信设施，直接关系到公众生命、身体健康以及重大财产的安全”，而否定上述的重大财产，直接或者间接地（更多情况下是后者）“公共安全”之构成要件在刑法规范当中的真实存关系到公众的生命与身体健康，因而关系到公共安在。正确的做法是，依然将型法规范运用于事实判全，以这些设备、设施作为破坏对象的，构成危害公断，而不是为适应事实而改变规范，对于司法实践中共安全的犯罪。当然，这些设备、设施必须是正在使发生的破坏广播电视设施行为来说，没有危害而且用中，否则，属于个人“财产”法益而不是社会“公共也不可能威胁公众生命、身体健康，而只是危害重大安全”法益的表现形态，破坏这些设备、设施的可以财产安全的，若是财产属于公众，那么行为就具有公构成故意毁坏财物罪，而不构成危害公共安全罪。共危险性，应当以破坏广播电视设施罪论处。反之，此外，上述特定对象还必须符合两个基本条件：其若是属于个人财产法益，应当归入故意毁环财物罪，一，必须是价值重大的财产，价值较小的，不构成相过失者，不构成犯罪。如此，不仅很好地保证了事实应的危害公共安全罪，这是公共安全的应有之意；其与规范关系的协调，而且很好地处理了形式与实质、二，表现为超个人财产法益的社会法益，具有公共安规范概念与刑法目的的关系。全属性，或者属于公众所有，或者虽然属于个人（包三、安全的等级括具体单位）但是直接地为公众服务，对其进行破环公共安全的等级与损害的大小和危险程度的高实际上可能会造成针对公众的“死亡、重伤”以及重大财产损失之结果的发生。事实上，所有上述特定低成正比，安全等级也就体现在损害与危险概念之中。对象都关系到“公共生活的平稳与安宁”，破坏这些1.实害。实害，是指实际损害结果，表现为“致人对象确实会扰乱“公共生活的平稳与安宁”，但是，有重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。损害的关危害公共安全罪的法条的立法目的并不在于维大小主要取决于人数的多和财产价值的大小。就护“公共生活的平稳与安宁”，而在手保护公众的生人数的多募而言，损害义可以区分为以下四个由高命、身体健康以及重大财产的安全一公共安全。到低的等级：（D公众，人数众多直接达到公众的程问题是，上述特定对象的公共安全属性有着很度。公众的具体人数并非绝对，成百上千的人，肯定大的差异，交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆是公众，人们不能容忍的人数会呈现逐步降低的趋势。（2）不特定的众多的人，人数众多，且具有不特定设备等，有着明显的仅凭经验观察就可以确定的公共安全属性，无需科学鉴定。广播电视设施、公用电性。（3）众多的人，人数众多，至少三人以上。（4不特信设施相对比较特殊。关于公用电信设施，前面提定的人，人数在一至三人之间，并且具有不特定性。到的司法解释并没有扩大公共安全的范围，就不再2.具体危险。具体危险，是指实际损害法益的危讨论。广播电视设施事实上几乎不可能涉及公众的险状态，刑法分则条文规定这种危险状态作为犯罪构成要件的犯罪，是具体的危险犯。这种危险乃是需生命、身体健康以及重大财产的安全，对于破坏广播电视设施的行为能以破坏广播电视设施罪定罪吗？要依据科学法则和经验法则加以证明的行为属性，不允许进行任何假定或者抽象。与实害概念联系起按照扩张公共安全范围至“公共生活的平稳与安宁”的观点，只要是破坏广播电视设施，就构成危害公共来，危险在具体案件中可以区分为指向不特定人的安全罪，但是，事实上破坏广播电视设施的行为一般危险、指向众多人的危险、指向不特定众多人的危不会危及、威胁公众生命、身体健康以及重大财产的险、指向公众的危险，反映了具体危险程度的等级。安全，但是肯定会扰乱“公共生活的平稳与安宁”，于具体危险概念的一个十分重要的构成要件意是立论者将公共安全扩大至“公共生活的平稳与安义是，构成对于“其他危险方法”解释的实质性限222010·第9期?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 2010·第 9 期 法学专论 用法律若干问题的解释》首先以“死亡、重伤”而后 以“重大财产损失”作为定罪标准，只是对于“财产 损失”作了一定的扩张解释，始终没有将损失扩张 到“公共生活的平稳与安宁”。 交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设 备、广播电视设施、公用电信设施，直接关系到公众 的重大财产，直接或者间接地（更多情况下是后者） 关系到公众的生命与身体健康，因而关系到公共安 全，以这些设备、设施作为破坏对象的，构成危害公 共安全的犯罪。当然，这些设备、设施必须是正在使 用中，否则，属于个人“财产”法益而不是社会“公共 安全”法益的表现形态，破坏这些设备、设施的可以 构成故意毁坏财物罪，而不构成危害公共安全罪。 此外，上述特定对象还必须符合两个基本条件：其 一，必须是价值重大的财产，价值较小的，不构成相 应的危害公共安全罪，这是公共安全的应有之意；其 二，表现为超个人财产法益的社会法益，具有公共安 全属性，或者属于公众所有，或者虽然属于个人（包 括具体单位）但是直接地为公众服务，对其进行破坏 实际上可能会造成针对公众的“死亡、重伤”以及重 大财产损失之结果的发生。事实上，所有上述特定 对象都关系到“公共生活的平稳与安宁”，破坏这些 对象确实会扰乱“公共生活的平稳与安宁”，但是，有 关危害公共安全罪的法条的立法目的并不在于维 护“公共生活的平稳与安宁”，而在于保护公众的生 命、身体健康以及重大财产的安全——公共安全。 问题是，上述特定对象的公共安全属性有着很 大的差异，交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆 设备等，有着明显的仅凭经验观察就可以确定的公 共安全属性，无需科学鉴定。广播电视设施、公用电 信设施相对比较特殊。关于公用电信设施，前面提 到的司法解释并没有扩大公共安全的范围，就不再 讨论。广播电视设施事实上几乎不可能涉及公众的 生命、身体健康以及重大财产的安全，对于破坏广播 电视设施的行为能以破坏广播电视设施罪定罪吗？ 按照扩张公共安全范围至“公共生活的平稳与安宁” 的观点，只要是破坏广播电视设施，就构成危害公共 安全罪，但是，事实上破坏广播电视设施的行为一般 不会危及、威胁公众生命、身体健康以及重大财产的 安全，但是肯定会扰乱“公共生活的平稳与安宁”，于 是立论者将公共安全扩大至“公共生活的平稳与安 宁”。笔者认为，上述观点混淆了规范与事实之间的 区别。从刑法规范的角度上讲，破坏广播电视设施罪 以公共安全为要件，而公共安全则只能解释为“公众 的生命、身体健康以及重大财产的安全”，不能因为 破坏广播电视设施行为事实上很少会侵害“公众的 生命、身体健康以及重大财产的安全”，而否定上述 “公共安全”之构成要件在刑法规范当中的真实存 在。正确的做法是，依然将刑法规范运用于事实判 断，而不是为适应事实而改变规范，对于司法实践中 发生的破坏广播电视设施行为来说，没有危害而且 也不可能威胁公众生命、身体健康，而只是危害重大 财产安全的，若是财产属于公众，那么行为就具有公 共危险性，应当以破坏广播电视设施罪论处。反之， 若是属于个人财产法益，应当归入故意毁坏财物罪， 过失者，不构成犯罪。如此，不仅很好地保证了事实 与规范关系的协调，而且很好地处理了形式与实质、 规范概念与刑法目的的关系。 三、安全的等级 公共安全的等级与损害的大小和危险程度的高 低成正比，安全等级也就体现在损害与危险概念之中。 1.实害。实害，是指实际损害结果，表现为“致人 重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。损害的 大小主要取决于人数的多寡和财产价值的大小。就 人数的多寡而言，损害又可以区分为以下四个由高 到低的等级：（1）公众，人数众多直接达到公众的程 度。公众的具体人数并非绝对，成百上千的人，肯定 是公众，人们不能容忍的人数会呈现逐步降低的趋 势。（2）不特定的众多的人，人数众多，且具有不特定 性。（3）众多的人，人数众多，至少三人以上。（4）不特 定的人，人数在一至三人之间，并且具有不特定性。 2.具体危险。具体危险，是指实际损害法益的危 险状态，刑法分则条文规定这种危险状态作为犯罪 构成要件的犯罪，是具体的危险犯。这种危险乃是需 要依据科学法则和经验法则加以证明的行为属性， 不允许进行任何假定或者抽象。与实害概念联系起 来，危险在具体案件中可以区分为指向不特定人的 危险、指向众多人的危险、指向不特定众多人的危 险、指向公众的危险，反映了具体危险程度的等级。 具体危险概念的一个十分重要的构成要件意 义是，构成对于“其他危险方法”解释的实质性限 22
PEOPLESPROCURATOHLY人民检察法学专论制。一般来说，“其他危险方法”是指那些与放火、决款）。其他恐怖性质的犯罪则属于实害犯或者具体水、爆炸、投放危险物质方法的危险性相当并足以的危险犯罪，存在着既遂与未遂的区分。危害公共安全的方法，属于一种概括性规定。例如，有关枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪是更针对公众私设电网，驾驶机动车高速撞向人群，驾为典型的抽象危险犯。大多数现代国家，禁止公民车高速冲撞其他机动车辆，在地铁车站将众多的人拥有枪支，既有历史的原因，也有现实的考虑猛地推下站台，拆卸街道上管井的井盖，破环矿井民众不能完全自治、自制，容易利用枪支、弹药等武通风设备，向密集聚会的人群开枪扫射或者以其他器实施各种各样的犯罪，而且，这类器物基本上很方法引起人群混乱并造成踩踏，在繁忙的交通道路少能够用到生产生活。所以，几乎所有与枪支、弹上极速飙车，等等。“其他危险方法”，必须从实质上药、爆炸物、危险物质相关联的行为，均属于违法，判断实际案件中的具体行为是否具有具体危险，若原则上均可以构成犯罪。其中，违反枪支、弹药、爆是只有抽象的而没有具体的危险，不能归入“其他炸物、危险物质管理规定而实施的制造、买卖、运危险方法”的范围。所以，笔者认为，极速车有可输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、抢劫等行为，除了依法能被认定为危险方法，而超速驾驶不能视为危险方被指定、确定的枪支制造企业、销售企业犯违规制法，更不能将事实上只有抽象危险性的酒后驾驶、造、销售枪支罪之外，均可以判处死刑。但是，我们.醉酒驾车归入“其他危险方法的范围。③必须强调，上述犯罪主要表现为对于法律规范的违3.抽象危险。抽象的危险是一种主观评价，一种反，而不是对于公共安全利益的实际损害和实际损行为是犯罪，不是因为它具体地威胁到了什么，而害的危险，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以及盗是因为它——抽象地判断——可能会损害什么。理窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物的犯罪，均是“抽论上一般认为，具体危险和抽象危险二者之间有着象”而不是“具体”现实地威胁破坏公共安全。如根本的不同：具体危险表现为现实可能性，抽象危此，我们就可以理解，走私武器、弹药罪被规定在刑险表现为抽象可能性。对于具体危险来说，危险的法分则第三章当中，并无不妥。同样的，我们也可以理解，私藏枪支、弹药罪从1979年刑法分则第六章存在要求控方在审判中必须以相应的证据加以证明：对于抽象危险来说，危险的存在是一种立法上移至现行刑法的第二章。本质上讲，私藏枪支、弹药的假定与抽象，控方无需加以证明。抽象危险的背罪，以及非法持有枪支、弹药罪、非法出租、出借枪后反映的是刑法以规范维护而不是法益保护为目支罪和丢失枪支不报罪，是对于社会秩序的抽象扰的，是刑法目的法益保护的例外。在我国刑法分则乱，现实地危害公共安全的危险程度更低。另外，由于法条要求构成非法携带枪支、弹药、管制刀具、危第三章当中，两个恐怖性质的犯罪和有关枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪，需要从规范保护而不险物品危及公共安全罪，必须是“危及公共安全”而且“情节严重的”情形，所以这一犯罪是具体危险犯是法益保护的角度进行解释。在恐怖性质的犯罪当中，组织、领导、参加恐怖还是抽象危险犯，理论上存在不同看法。但是，依据组织罪和资助恐怖活动罪属于抽象的危险犯，恐怖有关可法解释关于该罪“情节严重”“的解释，该罪属组织是否实施了恐怖犯罪不影响两个犯罪的成立。于抽象危险犯，当无疑问。当然，又实施故意杀人、爆炸、绑架、伤害等实害之犯罪的，实行数罪并罚（刑法第一百二十条第二[编辑：喻建立]2009年，不少危险驾驶汽车造成他人死伤的刑事案件引发媒体和网络的热议。其中，以胡斌案和孙伟铭案最为典型。2008年12月14日，孙伟铭无证酒后驾车，在发生第一次碰撞事故后，逃逸过程中，遗成4死1伤，一审被法院以危险方法危害公共安全罪判处死刑，二审改判死缓。2009年5月7日，胡斌驾驶名贵跑车在杭州市内超速驾驶，将斑马线上的行人撞死，法院以交通肇事罪判处胡斌有期徒刑三年。孙伟铭案能以“以危险方法危害公共安全罪“定罪吗？胡斌案为什么不能以该罪定罪呢？在刑法理论界引起的一定关注与争议。所以，枪支、弹药、爆炸物犯罪以死刑作为最高法定刑，并不妥当，与罪刑相当原则存在着相当的冲突，应当废除这些犯罪法定刑中的死刑。2010·第9期23?1994-2015China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
PEOPLE'S PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 2010·第 9 期 法学专论 制。一般来说，“其他危险方法”是指那些与放火、决 水、爆炸、投放危险物质方法的危险性相当并足以 危害公共安全的方法，属于一种概括性规定。例如， 针对公众私设电网，驾驶机动车高速撞向人群，驾 车高速冲撞其他机动车辆，在地铁车站将众多的人 猛地推下站台，拆卸街道上窨井的井盖，破坏矿井 通风设备，向密集聚会的人群开枪扫射或者以其他 方法引起人群混乱并造成踩踏，在繁忙的交通道路 上极速飙车，等等。“其他危险方法”，必须从实质上 判断实际案件中的具体行为是否具有具体危险，若 是只有抽象的而没有具体的危险，不能归入“其他 危险方法”的范围。所以，笔者认为，极速飙车有可 能被认定为危险方法，而超速驾驶不能视为危险方 法，更不能将事实上只有抽象危险性的酒后驾驶、 醉酒驾车归入“其他危险方法”的范围。輥輱訛 3.抽象危险。抽象的危险是一种主观评价，一种 行为是犯罪，不是因为它具体地威胁到了什么，而 是因为它——抽象地判断——可能会损害什么。理 论上一般认为，具体危险和抽象危险二者之间有着 根本的不同：具体危险表现为现实可能性，抽象危 险表现为抽象可能性。对于具体危险来说，危险的 存在要求控方在审判中必须以相应的证据加以证 明；对于抽象危险来说，危险的存在是一种立法上 的假定与抽象，控方无需加以证明。抽象危险的背 后反映的是刑法以规范维护而不是法益保护为目 的，是刑法目的法益保护的例外。在我国刑法分则 第二章当中，两个恐怖性质的犯罪和有关枪支、弹 药、爆炸物、危险物质的犯罪，需要从规范保护而不 是法益保护的角度进行解释。 在恐怖性质的犯罪当中，组织、领导、参加恐怖 组织罪和资助恐怖活动罪属于抽象的危险犯，恐怖 组织是否实施了恐怖犯罪不影响两个犯罪的成立。 当然，又实施故意杀人、爆炸、绑架、伤害等实害之 犯罪的，实行数罪并罚 （刑法第一百二十条第二 款）。其他恐怖性质的犯罪则属于实害犯或者具体 的危险犯罪，存在着既遂与未遂的区分。 有关枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪是更 为典型的抽象危险犯。大多数现代国家，禁止公民 拥有枪支，既有历史的原因，也有现实的考虑—— 民众不能完全自治、自制，容易利用枪支、弹药等武 器实施各种各样的犯罪，而且，这类器物基本上很 少能够用到生产、生活。所以，几乎所有与枪支、弹 药、爆炸物、危险物质相关联的行为，均属于违法， 原则上均可以构成犯罪。其中，违反枪支、弹药、爆 炸物、危险物质管理规定而实施的制造、买卖、运 输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、抢劫等行为，除了依法 被指定、确定的枪支制造企业、销售企业犯违规制 造、销售枪支罪之外，均可以判处死刑。但是，我们 必须强调，上述犯罪主要表现为对于法律规范的违 反，而不是对于公共安全利益的实际损害和实际损 害的危险，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以及盗 窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物的犯罪，均是“抽 象”而不是“具体”、现实地威胁破坏公共安全。輥輲訛如 此，我们就可以理解，走私武器、弹药罪被规定在刑 法分则第三章当中，并无不妥。同样的，我们也可以 理解，私藏枪支、弹药罪从 1979 年刑法分则第六章 移至现行刑法的第二章。本质上讲，私藏枪支、弹药 罪，以及非法持有枪支、弹药罪、非法出租、出借枪 支罪和丢失枪支不报罪，是对于社会秩序的抽象扰 乱，现实地危害公共安全的危险程度更低。另外，由 于法条要求构成非法携带枪支、弹药、管制刀具、危 险物品危及公共安全罪，必须是“危及公共安全”而 且“情节严重的”情形，所以这一犯罪是具体危险犯 还是抽象危险犯，理论上存在不同看法。但是，依据 有关司法解释关于该罪“情节严重”的解释，该罪属 于抽象危险犯，当无疑问。 [编辑：喻建立] 輥輱訛2009 年，不少危险驾驶汽车造成他人死伤的刑事案件引发媒体和网络的热议。其中，以胡斌案 和孙伟铭案最为典型。2008 年 12 月 14 日，孙伟铭无证酒后驾车，在发生第一次碰撞事故后，逃 逸过程中，造成 4 死 1 伤，一审被法院以危险方法危害公共安全罪判处死刑，二审改判死缓。 2009 年 5 月 7 日，胡斌驾驶名贵跑车在杭州市内超速驾驶，将斑马线上的行人撞死，法院以交通 肇事罪判处胡斌有期徒刑三年。孙伟铭案能以“以危险方法危害公共安全罪”定罪吗？胡斌案为 什么不能以该罪定罪呢？在刑法理论界引起的一定关注与争议。 輥輲訛所以，枪支、弹药、爆炸物犯罪以死刑作为最高法定刑，并不妥当，与罪刑相当原则存在着相当 的冲突，应当废除这些犯罪法定刑中的死刑。 23