《刑法修正案（九）》评论终身监禁的法律性质及适用黎宏*DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2016.03.0052015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》[以下简称《刑法修正案（九）》第44条明确规定，在1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第383条中增加一款规定，即对犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这一规定意味着我国刑法针对贪污、受贿罪设立了终身监禁制度。一般而言，我国刑法学界均将终身监禁看作死刑立即执行的替代措施，主张将其作为一种独立刑罚规定在刑法总则当中，但是《刑法修正案（九）》将其作为仅单独对贪污、受贿罪适用的一种处罚措施规定在刑法分则中，这多少有些出乎人们的意料。既然立法者已经在刑法当中开了这种先例，那么将来对更多的犯罪也采用这种处罚方式就不足为奇了。因此，了解《刑法修正案（九）》针对贪污、受贿罪增设终身监禁的法律性质并对其适用方式和溯及效力进行探讨，以为将来进一步扩张适用提供预测依据就具有不言而喻的重要意义。一、终身监禁的法律性质在讨论《刑法修正案（九）》第44条规定在1997年《刑法》原第383条增设所谓终身监禁时遇到的首要问题是终身监禁到底是什么性质的刑罚问题。之所以会提出这个问题，是因为依照修正的1997年《刑法》第383条第4款的字面规定，针对贪污、受贿罪的终身监禁是“不得减刑、假释”的“无期徒刑”，通俗地讲，就是“牢底坐穿”。但是，由于这种终身监禁的适用又必须以判处“死刑缓期二年执行”（以下简称死缓）为前提，因此其性质到底是作为死刑执行方式之一种的“死缓”还是作为自由刑之一种的“无期徒刑”就存在争议。毕竞，在我国刑法中死缓从本质上看是剥夺犯罪分子生命的死刑，其裁量首先必须符合1997年《刑法》第48条第1款规定的死刑裁量标准，而无期徒刑从本质上看是剥夺犯罪分子人身自由的自由刑，二者在适用前提上具有根本的区别。笔者认为，从《刑法修正案（九）》第44条以及1997年《刑法》第383条第4款的规定看，针对贪污、受贿罪规定的终身监禁虽然在结局上是一种可能终身剥夺犯罪分子人身自由的自由刑，但是从本质上看其属于死刑，是一种与现有的死缓有别的死刑执行方式。其理由如下：首先，针对贪污、受贿罪规定的终身监禁不是在死缓执行完毕之后决定的，而是在对贪污、受贿行为定罪判决下达的同时决定的。由于修正后的1997年《刑法》第383条第4款将针对贪污、受贿罪规定的终身监禁限定为依法减为无期徒刑之后，终身监禁不得减刑、假释，因此容易给人一种错觉，即终身监禁是死缓的法律后果，不是死缓的一种执行方式。但是，这种理解是错误的。是否死缓的法律后果可以根据以下两点加以判断：（1）后果确定的时间通常必须在死缓执行期满之后；（2）后果确定的标准取决于死缓犯在死缓执行期间的表现，即在死缓执行期间有无故意犯罪、有无重大立功等，而与其在被判处死缓之前犯有何罪、具有什么情节等无关。但是，《刑法修正案（九）》第44条以及修正后的1997年《刑法》第383条第4款针对贪污、受贿罪规定终身监禁的相关内容恰好与上述两点相反。（1）终身监禁的决定时间必须在判处死缓的同时作出，而不是在死缓执行期满后作出；（2）决定是否判处终身监禁的标准不是犯罪分子在死缓执行期间的表现，而是其在被判处死缓之前的表现，即“犯罪情节等情况”。在这两点上，修正后的1997年《刑*清华大学法学院教授、博士生导师·23:?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
终身监禁的法律性质及适用 黎 宏＊ ２０１５年８月２９日通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》［以下简称《刑法修正案（九）》］第４４条 明确规定，在１９９７年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第３８３条中增加一款规定，即对犯贪污、受 贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行２年期满依 法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这一规定意味着我国刑法针对贪污、受贿罪设立了终身监 禁制度。一般而言，我国刑法学界均将终身监禁看作死刑立即执行的替代措施，主张将其作为一种独立刑 罚规定在刑法总则当中，但是《刑法修正案（九）》将其作为仅单独对贪污、受贿罪适用的一种处罚措施规定 在刑法分则中，这多少有些出乎人们的意料。既然立法者已经在刑法当中开了这种先例，那么将来对更多 的犯罪也采用这种处罚方式就不足为奇了。因此，了解《刑法修正案（九）》针对贪污、受贿罪增设终身监禁 的法律性质并对其适用方式和溯及效力进行探讨，以为将来进一步扩张适用提供预测依据就具有不言而 喻的重要意义。 一、终身监禁的法律性质 在讨论《刑法修正案（九）》第４４条规定在１９９７年《刑法》原第３８３条增设所谓终身监禁时遇到的首要 问题是终身监禁到底是什么性质的刑罚问题。之所以会提出这个问题，是因为依照修正的１９９７年《刑法》 第３８３条第４款的字面规定，针对贪污、受贿罪的终身监禁是“不得减刑、假释”的“无期徒刑”，通俗地讲， 就是“牢底坐穿”。但是，由于这种终身监禁的适用又必须以判处“死刑缓期二年执行”（以下简称死缓）为 前提，因此其性质到底是作为死刑执行方式之一种的“死缓”还是作为自由刑之一种的“无期徒刑”就存在 争议。毕竟，在我国刑法中死缓从本质上看是剥夺犯罪分子生命的死刑，其裁量首先必须符合１９９７年《刑 法》第４８条第１款规定的死刑裁量标准，而无期徒刑从本质上看是剥夺犯罪分子人身自由的自由刑，二者 在适用前提上具有根本的区别。 笔者认为，从《刑法修正案（九）》第４４条以及１９９７年《刑法》第３８３条第４款的规定看，针对贪污、受 贿罪规定的终身监禁虽然在结局上是一种可能终身剥夺犯罪分子人身自由的自由刑，但是从本质上看其 属于死刑，是一种与现有的死缓有别的死刑执行方式。其理由如下： 首先，针对贪污、受贿罪规定的终身监禁不是在死缓执行完毕之后决定的，而是在对贪污、受贿行为定 罪判决下达的同时决定的。由于修正后的１９９７年《刑法》第３８３条第４款将针对贪污、受贿罪规定的终身 监禁限定为依法减为无期徒刑之后，终身监禁不得减刑、假释，因此容易给人一种错觉，即终身监禁是死缓 的法律后果，不是死缓的一种执行方式。但是，这种理解是错误的。是否死缓的法律后果可以根据以下两 点加以判断：（１）后果确定的时间通常必须在死缓执行期满之后；（２）后果确定的标准取决于死缓犯在死缓 执行期间的表现，即在死缓执行期间有无故意犯罪、有无重大立功等，而与其在被判处死缓之前犯有何罪、 具有什么情节等无关。但是，《刑法修正案（九）》第４４条以及修正后的１９９７年《刑法》第３８３条第４款针 对贪污、受贿罪规定终身监禁的相关内容恰好与上述两点相反。（１）终身监禁的决定时间必须在判处死缓 的同时作出，而不是在死缓执行期满后作出；（２）决定是否判处终身监禁的标准不是犯罪分子在死缓执行 期间的表现，而是其在被判处死缓之前的表现，即“犯罪情节等情况”。在这两点上，修正后的１９９７年《刑 · ３２ · 《刑法修正案（九）》评论 ＊ 清华大学法学院教授、博士生导师 DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2016.03.005
法商研究2016年第3期（总第173期）法》第383条第4款针对贪污、受贿罪规定的终身监禁与1997年《刑法》第50条第2款规定的死缓限制减刑制度极为相似。既然刑法学界和司法实务部门都认可1997年《刑法》第50条第2款规定的死缓限制减刑制度是死刑限制减刑的一种执行方式，那么为何要将与其类似的针对贪污、受贿罪规定的终身监禁不作为死缓的一种执行方式呢？其次，针对贪污、受贿罪规定的终身监禁虽然是死缓的一种执行方式，但是其无论是适用条件还是法律后果均与传统的死缓执行方式存在较大区别，因而是一种新的死缓执行方式。传统的死缓执行方式有两种：第一种是通常的死缓执行方式。其适用对象根据1997年《刑法》第48条第1款的规定是应当判处死刑但不是必须立即执行的犯罪分子。这种死缓的法律后果，根据1997年《刑法》第50条第1款的规定为以下3种：（1）在死缓执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；（2）如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；（3）如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑。死缓犯被减为无期徒刑或者25年有期徒刑之后还可以享受假释或者减刑的待遇，最终只要实际执行14年到18年即可。③换言之，这种情况下的死缓虽然名义上是死刑，但是实际上最终都变为了期限不太长的有期徒刑。第二种是死缓限制减刑。其适用对象根据1997年《刑法》第50条第2款的规定必须是被判处死缓的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死缓的犯罪分子。就法律后果而言，根据1997年《刑法》第78条的规定，被判处死缓限制减刑的犯罪分子，缓期执行期满后减为无期徒刑的，实际执行不能少于25年：减为25年有期徒刑的，实际执行不能少于20年。换言之，被判处死缓限制减刑的犯罪分子实际服刑的时间至少要达到22年至27年。显然，从后果上看，死缓限制减刑比死缓要重得多，是一种不同寻常的死缓执行方式。《刑法修正案（九）》针对贪污、受贿罪规定的终身监禁可以说是在以上两种死缓执行方式之外新增的第三种死缓执行方式。根据修正后的1997年《刑法》第383条第4款的规定，（1)其适用对象是犯贪污、受贿罪，犯罪数额特别巨大，并且使国家和人民利益遭受特别重大损失，被判处死缓的犯罪分子；（2)其法律后果是在死缓执行期满依法减为无期徒刑后终身监禁，不得减刑、假释。这种死缓执行方式由于在判处死缓的同时加以决定，与罪犯在死缓执行期间的表现无关，因此就是传说中将“牢底坐穿”的终身刑。最后，从相关立法理由看，针对贪污、受贿罪规定的终身监禁是死缓执行方式之一种，而不是作为无期徒刑之一种的刑罚执行方式。既然终身监禁从本质上讲属于死刑，是死缓执行方式之一种，那么就可以将其定性为介于死刑立即执行与纯粹的死缓执行之间的中间刑罚。实际上，立法机关也是这么理解的。例如，立法机关在阐述《刑法修正案（九）》针对贪污、受贿罪规定终身监禁的理由时指出，对贪污、受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死缓符合刑法的基本原则，利于维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径逃避服刑的情形，符合“宽严相济”的刑事政策。这实际上也说明，针对贪污、受贿罪规定的终身监禁实际上是处于死刑立即执行与传统死缓之间的一种处罚，其本质还是属于死刑，适用该种刑罚必须符合死刑适用的相关条件。如此说来，修正后的1997年《刑法》第383条第4款规定的终身监禁并非剥夺自由的另一种形式的无期徒刑，而是我国刑法中独具特色的死缓执行方式之一种，与已有的死缓限制减刑制度类似。①所谓死缓限制减刑制度，依照1997年《中华人民共和国刑法》第50条第2款的规定，是指对被判处死刑缓期二年执行的累犯以及因犯故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。②参见方文军：《死刑缓期执行限制减刑制度的司法适用》《法律适用》2011年第8期；最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例4号（王志才故意杀人案》的理解与参照》，《人民司法》2012年第7期。③参见黎军、杨文：《死缓限制减刑制度的初步检视一一基于中级法院司法实践的考察》，载万鄂湘编：《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究一—全国法院第24届学术讨论会获奖论文集》（上册），人民法院出版社2012年版，第1211页。①参见《全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》审议结果的报告》第8条，http：//www360doc.com/content/15/0831/03/819919_495927384.shtml,20160508.24:?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法》第３８３条第４款针对贪污、受贿罪规定的终身监禁与１９９７年《刑法》第５０条第２款规定的死缓限制减 刑制度①极为相似。既然刑法学界和司法实务部门都认可１９９７年《刑法》第５０条第２款规定的死缓限制 减刑制度是死刑限制减刑的一种执行方式，②那么为何要将与其类似的针对贪污、受贿罪规定的终身监禁 不作为死缓的一种执行方式呢？ 其次，针对贪污、受贿罪规定的终身监禁虽然是死缓的一种执行方式，但是其无论是适用条件还是法 律后果均与传统的死缓执行方式存在较大区别，因而是一种新的死缓执行方式。传统的死缓执行方式有 两种：第一种是通常的死缓执行方式。其适用对象根据１９９７年《刑法》第４８条第１款的规定是应当判处 死刑但不是必须立即执行的犯罪分子。这种死缓的法律后果，根据１９９７年《刑法》第５０条第１款的规定 为以下３种：（１）在死缓执行期间，如果没有故意犯罪，２年期满以后，减为无期徒刑；（２）如果确有重大立 功表现，２年期满以后，减为２５年有期徒刑；（３）如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执 行死刑。死缓犯被减为无期徒刑或者２５年有期徒刑之后还可以享受假释或者减刑的待遇，最终只要实际 执行１４年到１８年即可。③ 换言之，这种情况下的死缓虽然名义上是死刑，但是实际上最终都变为了期限 不太长的有期徒刑。第二种是死缓限制减刑。其适用对象根据１９９７年《刑法》第５０条第２款的规定必须 是被判处死缓的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯 罪被判处死缓的犯罪分子。就法律后果而言，根据１９９７年《刑法》第７８条的规定，被判处死缓限制减刑的 犯罪分子，缓期执行期满后减为无期徒刑的，实际执行不能少于２５年；减为２５年有期徒刑的，实际执行不 能少于２０年。换言之，被判处死缓限制减刑的犯罪分子实际服刑的时间至少要达到２２年至２７年。显 然，从后果上看，死缓限制减刑比死缓要重得多，是一种不同寻常的死缓执行方式。《刑法修正案（九）》针 对贪污、受贿罪规定的终身监禁可以说是在以上两种死缓执行方式之外新增的第三种死缓执行方式。根 据修正后的１９９７年《刑法》第３８３条第４款的规定，（１）其适用对象是犯贪污、受贿罪，犯罪数额特别巨大， 并且使国家和人民利益遭受特别重大损失，被判处死缓的犯罪分子；（２）其法律后果是在死缓执行期满依 法减为无期徒刑后终身监禁，不得减刑、假释。这种死缓执行方式由于在判处死缓的同时加以决定，与罪 犯在死缓执行期间的表现无关，因此就是传说中将“牢底坐穿”的终身刑。 最后，从相关立法理由看，针对贪污、受贿罪规定的终身监禁是死缓执行方式之一种，而不是作为无期 徒刑之一种的刑罚执行方式。既然终身监禁从本质上讲属于死刑，是死缓执行方式之一种，那么就可以将 其定性为介于死刑立即执行与纯粹的死缓执行之间的中间刑罚。实际上，立法机关也是这么理解的。例 如，立法机关在阐述《刑法修正案（九）》针对贪污、受贿罪规定终身监禁的理由时指出，对贪污、受贿数额特 别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的 具体情况，对其判处死缓符合刑法的基本原则，利于维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过 减刑等途径逃避服刑的情形，符合“宽严相济”的刑事政策。④ 这实际上也说明，针对贪污、受贿罪规定的 终身监禁实际上是处于死刑立即执行与传统死缓之间的一种处罚，其本质还是属于死刑，适用该种刑罚必 须符合死刑适用的相关条件。 如此说来，修正后的１９９７年《刑法》第３８３条第４款规定的终身监禁并非剥夺自由的另一种形式的无 期徒刑，而是我国刑法中独具特色的死缓执行方式之一种，与已有的死缓限制减刑制度类似。 ·２４· 法 商 研 究 ２０１６年第３期（总第１７３期） ① ② ③ ④ 所谓死缓限制减刑制度，依照１９９７年《中华人民共和国刑法》第５０条第２款的规定，是指对被判处死刑缓期二年执行的累犯以及 因犯故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子，人 民 法 院 根 据 犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。 参见方文军：《死刑缓期执行限制减刑制度的司法适用》，《法律适用》２０１１年第８期；最高人民法院案例指导工作办公室：《指导 案 例４号〈王志才故意杀人案〉的理解与参照》，《人民司法》２０１２年第７期。 参见黎军、杨文滔：《死缓限制减刑制度的初步检视———基于中级法院司法 实 践 的 考 察》，载万 鄂 湘 编：《建设公平正义社会与刑事 法律适用问题研究———全国法院第２４届学术讨论会获奖论文集》（上册），人民法院出版社２０１２年版，第１２１１页。 参见《全国人民代表大会法律委员会关于 〈中华人民共和国刑法修正案 （九）（草 案）〉审议结果的报告》第 ８ 条，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ． ３６０ｄｏｃ．ｃｏｍ／ｃｏｎｔｅｎｔ／１５／０８３１／０３／８１９９１９＿４９５９２７３８４．ｓｈｔｍｌ，２０１６－０５－０８
《刑法修正案（九）》评论二、明确终身监禁法律性质的现实意义明确《刑法修正案（九）》第44条规定的终身监禁的法律性质对于正确适用该刑罚具有非常重要的现实意义。首先，终身监禁并非一定要将“牢底坐穿”。在《刑法修正案（九）》出台后不久就有论者认为，与刑法中原有的无期徒刑相比，终身监禁作为一种新的执行方式，重点在于不得减刑和假释，这意味着除了保外就医这一特殊情形以外，终身监禁将变得与其字面意思一样严酷，违反联合国有关因犯待遇的规定；同时，如果表现良好和不服管教的后果没有什么不同，那么也将给监狱带来极大的压力。①笔者认为，这其实是对终身监禁法律性质的误读。实际上，从修正后的1997年《刑法》第383条第4款的规定看，终身监禁作为死缓制度的一种新的执行方式比普通的死缓制度严厉不了多少，甚至比死缓限制减刑制度的严厉程度还要轻。针对贪污、受贿罪规定的终身监禁并非传说中的“一判定终身”。结合1997年《刑法》第50条第1款和修正后的1997年《刑法》第383条第4款的规定可以看出，因为犯贪污、受贿罪而被判处终身监禁的罪犯实际上也会面临以下多种出路选择：（1）在死缓执行期间，故意犯罪，情节恶劣，被报请最高人民法院核准后执行死刑。但是，犯罪分子出现这种结局的可能性微乎其微。（2）在死缓执行期间有重大立功表现，2年期满后，被减为25年有期徒刑。在这种情况下，由于犯罪分子具有重大立功表现而被减为有期徒刑，不受作为“不得减刑、假释”前提的“无期徒刑”的限制，因此犯罪分子也不会面临“牢底坐穿”的困境。不过这种结局也应当是少数。（3）在死缓执行期间，没有故意犯罪，2年期满以后，被减为“终身监禁，不得减刑、假释”的无期徒刑。这种结局应当是被判处死缓的罪犯面临的一般出路，也就是一般民众所理解的“牢底坐穿”的无期徒刑。即便如此，犯罪分子只要努力改造也不是没有自我救赎的机会。有学者指出，修正后的1997年《刑法》第383条第4款有关终身监禁的规定并非1997年《刑法》第78条的例外规定。②依照1997年《刑法》第78条的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子在执行期间有重大立功表现的应当减刑。虽然根据修正后的1997年《刑法》第383条第4款的规定，死缓执行期间如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为“终身监禁，不得减刑、假释”的无期徒刑，但是对不得减刑、假释的无期徒刑执行期间犯罪分子有重大立功表现的是否仍然不得“减刑、假释”却没有明文规定。从1997年《刑法》第50条第1款的规定看，“重大立功表现”即“立大功”对于死缓罪犯来说是一个与“确有改表现”或者“立功”不同的非常特殊的减刑情节，应当特殊对待。如果说被判处死缓终身监禁的贪污、受贿犯罪分子在死缓执行期间因为“有重大立功表现”而允许依照1997年《刑法》第50条第1款的规定在2年考验期满之后减为25年有期徒刑的理论成立的话，那么可以说因为贪污、受贿而被判处终身监禁的犯罪分子在无期徒刑的执行期间只要有“重大立功表现”，也应当与其在死缓执行期间一样被特殊对待，即应当享受1997年《刑法》第78条规定的“应当减刑”的待遇。由此可见，即使是依照修正后的1997年《刑法》第383条第4款的规定被判处“终身监禁，不得减刑、假释”的贪污、受贿犯罪分子，从其最终结局看也并非都要将“牢底坐穿”。实际上，结合我国已经在实践的特救规定，也不排除将来对这类犯罪分子实行特赦。这样就更不可能有将“牢底坐穿”的终身监禁了。其次，关于溯及既往适用的问题。由于《刑法修正案（九）》已于2015年11月1日开始生效，因此修正后的1997年《刑法》第383条第4款能否对之前实施的贪污、受贿行为适用就成为疑问。从1997年《刑法》第12条关于在刑法的时间效力上采用“从旧兼从轻”的原则看，《刑法修正案（九）》的相关规定只能在其与以往的规定相比对犯罪嫌疑人或者被告人更为有利时才可以适用。因此，修正后的1997年《刑法》第①参见肖金：《刑法新增“终身监禁"的价值何在？》，《新文化报》2015年8月26日：任重远：《专治巨贪的终监禁，到底有多严厉？》，《南方周末》2015年9月30日，②参见黄京平：《终身监禁的法律定位与司法适用》，《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2015年第4期。.25:?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
二、明确终身监禁法律性质的现实意义 明确《刑法修正案（九）》第４４条规定的终身监禁的法律性质对于正确适用该刑罚具有非常重要的现 实意义。 首先，终身监禁并非一定要将“牢底坐穿”。在《刑法修正案（九）》出台后不久就有论者认为，与刑法中 原有的无期徒刑相比，终身监禁作为一种新的执行方式，重点在于不得减刑和假释，这意味着除了保外就 医这一特殊情形以外，终身监禁将变得与其字面意思一样严酷，违反联合国有关囚犯待遇的规定；同时，如 果表现良好和不服管教的后果没有什么不同，那么也将给监狱带来极大的压力。① 笔者认为，这其实是对 终身监禁法律性质的误读。实际上，从修正后的１９９７年《刑法》第３８３条第４款的规定看，终身监禁作为 死缓制度的一种新的执行方式比普通的死缓制度严厉不了多少，甚至比死缓限制减刑制度的严厉程度还 要轻。 针对贪污、受贿罪规定的终身监禁并非传说中的“一判定终身”。结合１９９７年《刑法》第５０条第１款 和修正后的１９９７年《刑法》第３８３条第４款的规定可以看出，因为犯贪污、受贿罪而被判处终身监禁的罪 犯实际上也会面临以下多种出路选择：（１）在死缓执行期间，故意犯罪，情节恶劣，被报请最高人民法院核 准后执行死刑。但是，犯罪分子出现这种结局的可能性微乎其微。（２）在死缓执行期间有重大立功表现，２ 年期满后，被减为２５年有期徒刑。在这种情况下，由于犯罪分子具有重大立功表现而被减为有期徒刑，不 受作为“不得减刑、假释”前提的“无期徒刑”的限制，因此犯罪分子也不会面临“牢底坐穿”的困境。不过这 种结局也应当是少数。（３）在死缓执行期间，没有故意犯罪，２年期满以后，被减为“终身监禁，不得减刑、 假释”的无期徒刑。这种结局应当是被判处死缓的罪犯面临的一般出路，也就是一般民众所理解的“牢底 坐穿”的无期徒刑。 即便如此，犯罪分子只要努力改造也不是没有自我救赎的机会。有学者指出，修正后的１９９７年《刑 法》第３８３条第４款有关终身监禁的规定并非１９９７年《刑法》第７８条的例外规定。② 依照１９９７年《刑法》 第７８条的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子在执行期间有重大立功表现的应当减刑。虽然根据修正后的 １９９７年《刑法》第３８３条第４款的规定，死缓执行期间如果没有故意犯罪，２年期满以后，减为“终身监禁， 不得减刑、假释”的无期徒刑，但是对不得减刑、假释的无期徒刑执行期间犯罪分子有重大立功表现的是否 仍然不得“减刑、假释”却没有明文规定。从１９９７年《刑法》第５０条第１款的规定看，“重大立功表现”即 “立大功”对于死缓罪犯来说是一个与“确有悔改表现”或者“立功”不同的非常特殊的减刑情节，应当特殊 对待。如果说被判处死缓终身监禁的贪污、受贿犯罪分子在死缓执行期间因为“有重大立功表现”而允许 依照１９９７年《刑法》第５０条第１款的规定在２年考验期满之后减为２５年有期徒刑的理论成立的话，那么 可以说因为贪污、受贿而被判处终身监禁的犯罪分子在无期徒刑的执行期间只要有“重大立功表现”，也应 当与其在死缓执行期间一样被特殊对待，即应当享受１９９７年《刑法》第７８条规定的“应当减刑”的待遇。 由此可见，即使是依照修正后的１９９７年《刑法》第３８３条第４款的规定被判处“终身监禁，不得减刑、 假释”的贪污、受贿犯罪分子，从其最终结局看也并非都要将“牢底坐穿”。实际上，结合我国已经在实践的 特赦规定，也不排除将来对这类犯罪分子实行特赦。这样就更不可能有将“牢底坐穿”的终身监禁了。 其次，关于溯及既往适用的问题。由于《刑法修正案（九）》已于２０１５年１１月１日开始生效，因此修正 后的１９９７年《刑法》第３８３条第４款能否对之前实施的贪污、受贿行为适用就成为疑问。从１９９７年《刑 法》第１２条关于在刑法的时间效力上采用“从旧兼从轻”的原则看，《刑法修正案（九）》的相关规定只能在 其与以往的规定相比对犯罪嫌疑人或者被告人更为有利时才可以适用。因此，修正后的１９９７年《刑法》第 ·２５· 《刑法修正案（九）》评论 ① ② 参见肖金：《刑法新增“终身监禁”的价值何在？》，《新文化报》２０１５年８月２６日；任重远：《专治巨贪的终身监禁，到 底 有 多 严 厉？》， 《南方周末》２０１５年９月３０日。 参见黄京平：《终身监禁的法律定位与司法适用》，《北京联合大学学报》（人文社会科学版）２０１５年第４期
法商研究2016年第3期（总第173期）383条第4款的规定是否属于与以往的类似规定相比对被告人更为有利的规定就成为一个值得探讨的问题。关于贪污、受贿罪的死刑（特指死刑立即执行）的适用标准，无论是刑法学界还是司法实务界都没有达成共识。从立法规定看，根据《刑法修正案（九）》颁布之前的1997年《刑法》第383条的规定，个人贪污数额特别巨大（10方元以上），情节特别严重的，可以被判处死刑。但是，“情节特别严重”的规定具有高度的概括性和抽象性，不具有可操作性和可预测性，致使司法机关无从适用。或许正因如此，司法机关在“情节特别严重”的理解上往往以容易掌握的犯罪数额是否特别巨大作为主要标准，即“计赃论罪”。然而，这种“计赃论罪”的做法忽视了对其他情节的考察，使贫污、受贿犯罪最终沦落为财产犯罪而非读职犯罪。这显然偏离了刑法将贪污贿赂犯罪作为独立章节加以规定的初衷，也无法完整地对贪污贿赂犯罪的性质做出客观的评价。按照修正后的1997年《刑法》第383条第4款的规定，贪污、受贿罪的死刑判定标准主要有两个：（1）犯罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失；（2）犯贪污、受贿罪，在提起公诉前如实供述自已的罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生即便有犯罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，也可以从轻处罚。与修正前的1997年《刑法》相比，可以看出二者之间存在以下差别：（1）判处死刑的“门槛值”不同。现行法律要求犯罪“数额特别巨大”，而不是说只要犯罪“数额在10万元以上”即可。虽然犯罪数额特别巨大到底是多少目前还不得而知，但是显然不止10万元。（2）使国家和人民利益遭受特别重大损失。这实际上是对“情节特别严重”的具体化或者说可视化，即在影响贪污、受贿社会危害性大小的诸种情节当中，最为重要的是“使国家和人民利益遭受特别重大损失”。这一要求可以视为对贪污、受贿罪的量刑回归贪污、受贿犯罪的本质，即读职行为对国家和人民利益造成严重损害，同时也是降低犯罪数额在贪污、受贿犯罪的定罪量刑中所占权重的一个重要体现。从此以后，在贪污、受贿犯罪的死刑认定上，犯罪数额虽然重要，但是同样重要的还有是否使国家和人民利益遭受特别重大损失。（3)犯罪后的态度。在司法实践特别是在死刑裁判过程中考虑被告人犯罪后的态度是我国的一贯做法，但是通常只是将其作为酌定量刑的情节。修正后的1997年《刑法》第383条第3款将其规定为法定量刑情节，这是破天荒的事情，值得注意。、受贿罪中，真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害这意味看在微汇结果发生这些在过去被作为可用可不用的、对被告人有利的的定量刑情节现在已被作为法定的有利量刑情节了。虽然贪污、受贿罪中犯罪“数额较大”等的具体内容尚不清楚，但是就贪污、受贿罪的死刑裁量而言，与过去相比，现行刑法中的相关规定对被告人是非常有利的。如此说来，修正后的1997年《刑法》中有关贪污、受贿犯罪量刑的规定与修正前的1997年《刑法》中有关贪污、受贿罪量刑的规定相比从整体上看有向被告人有利的方向演变的趋势，而作为针对贪污、受贿罪而特别增设的终身监禁在适用上也自然应当被视为对被告人有利的规定之一。因此，2015年10月31日之前实施的贪污、受贿罪根据修正前的1997年《刑法》的规定应当判处死刑立即执行而根据修正后的1997年《刑法》的规定判处死缓同时决定在其死缓执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，应当适用修正后的1997年《刑法》第383条第4款的规定即终身监禁的规定。这一规定从实质上讲，属于对贪污、受贿罪分子有利的规定，应当具有溯及既往的效力。责任编辑田国宝.26.?1994-2017 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
３８３条第４款的规定是否属于与以往的类似规定相比对被告人更为有利的规定就成为一个值得探讨的 问题。 关于贪污、受贿罪的死刑（特指死刑立即执行）的适用标准，无论是刑法学界还是司法实务界都没有达 成共识。从立法规定看，根据《刑法修正案（九）》颁布之前的１９９７年《刑法》第３８３条的规定，个人贪污数 额特别巨大（１０万元以上），情节特别严重的，可以被判处死刑。但是，“情节特别严重”的规定具有高度的 概括性和抽象性，不具有可操作性和可预测性，致使司法机关无从适用。或许正因如此，司法机关在“情节 特别严重”的理解上往往以容易掌握的犯罪数额是否特别巨大作为主要标准，即“计赃论罪”。然而，这种 “计赃论罪”的做法忽视了对其他情节的考察，使贪污、受贿犯罪最终沦落为财产犯罪而非渎职犯罪。这显 然偏离了刑法将贪污贿赂犯罪作为独立章节加以规定的初衷，也无法完整地对贪污贿赂犯罪的性质做出 客观的评价。 按照修正后的１９９７年《刑法》第３８３条第４款的规定，贪污、受贿罪的死刑判定标准主要有两个：（１） 犯罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失；（２）犯贪污、受贿罪，在提起公诉前如实供述 自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害结果的发生即便有犯罪数额特别巨大，并使国家和人民 利益遭受特别重大损失的，也可以从轻处罚。与修正前的１９９７年《刑法》相比，可以看出二者之间存在以 下差别：（１）判处死刑的“门槛值”不同。现行法律要求犯罪“数额特别巨大”，而不是说只要犯罪“数额在 １０万元以上”即可。虽然犯罪数额特别巨大到底是多少目前还不得而知，但是显然不止１０万元。（２）使 国家和人民利益遭受特别重大损失。这实际上是对“情节特别严重”的具体化或者说可视化，即在影响贪 污、受贿社会危害性大小的诸种情节当中，最为重要的是“使国家和人民利益遭受特别重大损失”。这一要 求可以视为对贪污、受贿罪的量刑回归贪污、受贿犯罪的本质，即渎职行为对国家和人民利益造成严重损 害，同时也是降低犯罪数额在贪污、受贿犯罪的定罪量刑中所占权重的一个重要体现。从此以后，在贪污、 受贿犯罪的死刑认定上，犯罪数额虽然重要，但是同样重要的还有是否使国家和人民利益遭受特别重大损 失。（３）犯罪后的态度。在司法实践特别是在死刑裁判过程中考虑被告人犯罪后的态度是我国的一贯做 法，但是通常只是将其作为酌定量刑的情节。修正后的１９９７年《刑法》第３８３条第３款将其规定为法定量 刑情节，这是破天荒的事情，值得注意。这意味着在贪污、受贿罪中，真诚悔罪、积极退赃、避免、减少损害 结果发生这些在过去被作为可用可不用的、对被告人有利的酌定量刑情节现在已被作为法定的有利量刑 情节了。虽然贪污、受贿罪中犯罪“数额较大”等的具体内容尚不清楚，但是就贪污、受贿罪的死刑裁量而 言，与过去相比，现行刑法中的相关规定对被告人是非常有利的。 如此说来，修正后的１９９７年《刑法》中有关贪污、受贿犯罪量刑的规定与修正前的１９９７年《刑法》中有 关贪污、受贿罪量刑的规定相比从整体上看有向被告人有利的方向演变的趋势，而作为针对贪污、受贿罪 而特别增设的终身监禁在适用上也自然应当被视为对被告人有利的规定之一。因此，２０１５年１０月３１日 之前实施的贪污、受 贿 罪 根 据 修 正 前 的１９９７年《刑法》的规定应当判处死刑立即执行而根据修正后的 １９９７年《刑法》的规定判处死缓同时决定在其死缓执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假 释可以罚当其罪的，应当适用修正后的１９９７年《刑法》第３８３条第４款的规定即终身监禁的规定。这一规 定从实质上讲，属于对贪污、受贿罪分子有利的规定，应当具有溯及既往的效力。 责任编辑 田国宝 ·２６· 法 商 研 究 ２０１６年第３期（总第１７３期）