受贿罪的共犯张明楷内容提要：刑法第382条第3款不是法律拟制，而是注意规定。一般主体与国家工作人员相勾结、伙同受贿的，成立受贿靠的共犯：国家工作人员使请托人向第三者提供贿时，故意接受贿赂的第三者与国家工作人员成立受贿罪的共犯；以各种形式帮助行贿或者受贿的，分别成立行贿靠或受贿靠的共犯，而非介绍贿罪；受贿靠的共犯人应当对所参与的共同受贿数额负责，追缴受贿所得时原则上应采取连带追征说。关键词：受贿罪共犯一、法定拟制的界限：非国家工作人员伙同受贿的共犯认定在关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁布之前，就一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，如何确定共犯性质的问题，出现过激烈论争。最高人民法院与最高人民检察祭院的言法解答曾经规定：“内外勾结进行贪污或者盗份活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有负污主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。.如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”①但是，“这一解答大有商榨的余地。行为人在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据：主犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，并非先认定主从犯，后确定构成何种犯罪。因为主从犯只是量刑的情节，不能作为定罪的依据。如果按作用大小确定罪名，必然使司法机关在许多情况下束手无策。”②例如，一般公民与特殊主体均在共同犯罪中起主要作用时，应怎样定性？又如，起主要作用的行为本身无法确定罪名时，该如何处理？因此“刑法理论认为，案件的性质依犯罪的实行犯的行为性质来确定，认定是否构成真正身份犯以及构成怎样的真正身份犯应当以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为为清华大学法学院教授。?最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解试行》②拙著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第530页，2i34-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.htp://www
受 贿 罪 的 共 犯 张 明 楷 内容提要:刑法第 382 条第 3 款不是法律拟制, 而是注意规定。一般主体与国家工 作人员相勾结、伙同受贿的,成立受贿罪的共犯;国家工作人员使请托人向第三者提 供贿赂时, 故意接受贿赂的第三者与国家工作人员成立受贿罪的共犯;以各种形式 帮助行贿或者受贿的 ,分别成立行贿罪或受贿罪的共犯 ,而非介绍贿赂罪;受贿罪的 共犯人应当对所参与的共同受贿数额负责,追缴受贿所得时原则上应采取连带追征 说。 关键词:受贿罪 共犯 一 、法定拟制的界限:非国家工作人员伙同受贿的共犯认定 在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁布之前 ,就一般主体与特殊主体共同故意实施 以特殊身份为要件的犯罪时,如何确定共犯性质的问题 ,出现过激烈论争。最高人民法院与 最高人民检察院的司法解答曾经规定:“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一 般共同犯罪和集团犯罪),应按其共同犯罪的基本特征定罪 。共同犯罪的基本特征一般是由 主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污 ,同案犯中不具有 贪污主体身份的人, 应以贪污罪的共犯论处。 .如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗 窃,同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利 , 应以盗窃罪的共犯论处 。” ① 但 是, “这一解答大有商榷的余地 。行为人在共同犯罪中所起的作用大小,是确定共犯人种类的 依据 ,而不是定罪的依据 ;主犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的 , 并非先认定主从 犯,后确定构成何种犯罪 。因为主从犯只是量刑的情节 ,不能作为定罪的依据。如果按作用 大小确定罪名, 必然使司法机关在许多情况下束手无策 。” ② 例如 ,一般公民与特殊主体均在 共同犯罪中起主要作用时 ,应怎样定性 ? 又如 ,起主要作用的行为本身无法确定罪名时, 该如 何处理? 因此, “刑法理论认为 ,案件的性质依犯罪的实行犯的行为性质来确定, 认定是否构 成真正身份犯以及构成怎样的真正身份犯,应当以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为为 · 34 · ① ② 拙著:《犯罪论原理》 , 武汉大学出版社 1991 年版, 第 530 页。 最高人民法院、最高人民检察院 1985 年 7月 8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 (试行)》。 清华大学法学院教授
受贿罪的共犯根据，而不以谁在共同犯罪中所起作用最大为转移。③有鉴于此，全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定。其第1条第2款指出：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结，伙同贪污的以共犯论处第4条第2款写道“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”不言而喻，两处的“以共犯论处”意指以贪污罪的共犯论处和以受贿罪的共犯论处。可是，1997年修订后的新刑法只是保留了贪污罪的共犯规定，而删除了关于受贿罪共犯的表述。于是有人认为“修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后.对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。”④这种观点（以下简称否定说）在司法实践中造成的消极后果已经发展到令人惊的严重程度，③正本清源实属当务之急。不难发现。此处的关键在于如何理解刑法第382条第3款的性质，即澄清该款属注意规定还是属法定拟制。注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。它有两个基本特征：其一，注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（即按相关规定处理）。③例如，刑法第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪：第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”此条即属注意规定，一方面它旨在引起司法人员的注意，对上述利用计算机实施的各种犯罪应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚；不能因为规定了两种计算机犯罪，便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关规定定罪处罚。可见，注意规定并没有对相关规定作出任何修正与补充。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与相关规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。换言之，如果注意规定指出：“对A行为应当依甲犯罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。例如，刑法第163条前两款规定了公司、企业人员受贿罪，第3款规定，国家工作人员“有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。”显然，只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第385条所规定的受贿罪构成要件时，才能以受贿罪论处：所以：第163条第3款也是注意规定：它不会导致将原本不符合受贿罪构成要件的行为也认定为受贿罪。根据上述两个特征，刑法第183条、第184条、第185条、第198条第4款，第242条第1款、第24条第2款、第272条第2款等均属注意规定。法定拟制（或法律拟制）则不同，其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。换言之，“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。…法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1)所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。"②换言之，在法定拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对?马克昌：《共同犯罪与身份》，《法学研究》1986年第5期王发强：《内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消》，《人民法院报》1998年8月13日。4?例如，有的法院对于检察机关起诉的联防队员与警察共同刑讯逼供致人死亡的案件，也只认定警察的行为构成犯罪，而将联防队员作无罪处理。理由是，刑法第247条没有像第382条那样的规定是需要另摆文探讨的问题。b在何种情况下应设规定良后果等狂总规①【德Karlarerz《法擎芳法论》，陈爱娥译，湾五南窗书出版公司1996军版，第160页。21994-2014 China Academi Journal Electronic Publishing House. All rights reserved35 hitp:/www
根据 ,而不以谁在共同犯罪中所起作用最大为转移 。”③ 有鉴于此 ,全国人大常委会 1988 年 1 月 21 日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定。 其第 1 条第 2 款指出:“与国家工作人员 、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物 的人员相勾结, 伙同贪污的,以共犯论处 。”第 4 条第 2 款写道:“与国家工作人员、集体经济组 织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结 ,伙同受贿的 ,以共犯论处 。”不言而喻 ,两处的 “以共犯论处”意指以贪污罪的共犯论处和以受贿罪的共犯论处。可是, 1997 年修订后的新 刑法只是保留了贪污罪的共犯规定 ,而删除了关于受贿罪共犯的表述 。于是有人认为, “修订 后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯 ,修订后的刑法施行后 ,对非国家工作人员勾结国家 工作人员, 伙同受贿的,不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。” ④ 这种观点(以下简称否定说) 在司法实践中造成的消极后果已经发展到令人惊讶的严重程度 , ⑤ 正本清源实属当务之急。 不难发现, 此处的关键在于如何理解刑法第 382 条第 3 款的性质, 即澄清该款属注意规定还 是属法定拟制。 注意规定是在刑法已作相关规定的前提下, 提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规 定。它有两个基本特征:其一, 注意规定的设置, 并不改变相关规定的内容 ,只是对相关规定 内容的重申;即使不设置注意规定, 也存在相应的法律适用根据(即按相关规定处理)。⑥ 例 如,刑法第 285 条与第 286 条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统 罪;第 287 条规定 :“利用计算机实施金融诈骗 、盗窃 、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他 犯罪的,依照本法的有关规定定罪处罚 。”此条即属注意规定, 一方面它旨在引起司法人员的 注意 ,对上述利用计算机实施的各种犯罪,应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪 的规定定罪处罚 ;不能因为规定了两种计算机犯罪, 便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、 贪污 、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处;另一方面 ,即使没有这一规定 ,对上述利用计算机 实施的各种犯罪 ,也应当依照刑法的相关规定定罪处罚 。可见 ,注意规定并没有对相关规定 作出任何修正与补充 。其二, 注意规定只具有提示性 ,其表述的内容与相关规定的内容完全 相同, 因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。换言之, 如果注意规 定指出 :“对 A 行为应当依甲犯罪论处” ,那么,只有当 A 行为完全符合甲罪的构成要件时, 才 能将A 行为认定为甲罪 。例如, 刑法第 163 条前两款规定了公司、企业人员受贿罪 ,第 3 款规 定,国家工作人员“有前两款行为的 ,依照本法第 385 条 、第 386 条的规定定罪处罚 。”显然, 只 有当国家工作人员的行为完全符合刑法第 385 条所规定的受贿罪构成要件时,才能以受贿罪 论处;所以 ,第 163 条第 3 款也是注意规定 ,它不会导致将原本不符合受贿罪构成要件的行为 也认定为受贿罪 。根据上述两个特征, 刑法第 183 条、第 184 条、第 185 条、第 198 条第 4 款、 第242 条第 1 款、第 24 条第2 款 、第 272 条第2 款等均属注意规定。 法定拟制(或法律拟制)则不同 ,其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规 定处理 。换言之 ,“法学上的拟制是 :有意地将明知为不同者 ,等同视之。 .法定拟制的目 标通常在于 :将针对一构成要件(T1)所作的规定, 适用于另一构成要件(T2)。”⑦ 换言之, 在 法定拟制的场合 ,尽管立法者明知 T2 与 T1 在事实上并不完全相同, 但出于某种目的仍然对 · 35 · 受贿罪的共犯 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ [ 德] KarlLarenz:《法学方法论》 , 陈爱娥译, 台湾五南图书出版公司1996 年版, 第160 页。 在何种情况下应当设置注意规定、滥用注意规定可能造成的不良后果等, 是需要另撰文探讨的问题。 例如, 有的法院对于检察机关起诉的联防队员与警察共同刑讯逼供致人死亡的案件, 也只认定警察的行为构成犯 罪, 而将联防队员作无罪处理。 理由是, 刑法第 247条没有像第 382 条那样的规定。 王发强:《内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消》 ,《人民法院报》1998 年8 月 13日。 马克昌:《共同犯罪与身份》 ,《法学研究》1986 年第 5 期
法学研究2002年第1期T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。例如，刑法第269条规定：“犯盗、诈骗、抢夺罪，为窝藏物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”此即法定拟制。因为该条规定的行为（T2）原本并不符合刑法第263条（相关规定）的构成要件(T1)，但第269条对该行为（T2）赋予与抢罪（T1）相同的法律效果；如果没有第269条的规定，对上述行为就不能以抢劫罪论处，而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪，对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪、故意伤害罪，或者仅视为前罪的量刑情节。由此可见，法定拟制可谓一种特别规定，③其特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。区分法定拟制与注意规定的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。例如，刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果本规定属于法定拟制，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪。换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。与旧刑法相比，新刑法既增加了法定拟制，更增加了注意规定。如何区分法定拟制与注意规定，是解释刑法分则面临的重大课题，也影响刑法总则的适用。就我们所讨论的问题而言，如果说刑法第382条第3款属于法定拟制，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪：因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯。由于规定受贿罪的第385条没有设置这样的拟制规定，故一般主体与国家工作人员相勾结伙同受贿的，不得以受随罪的共犯论处：否定说便是由此形成的，伯是，如果说该款只是意规定，则意味看一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪。所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。故一般主体与国家工作人员相勾结伙同受贿的，应以受贿罪的共犯论处我以为.刑法第382条第3款属于注意规定，血非法定拟制。要形成这一结论，就得证明刑法总则已经存在意义相同的相关规定，换言之，必须证明根据刑法总则关于共同犯罪的规定，完全可以得出“一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯的结论。③首先刑法在总则中设立共犯规定的原因之一，就是刑法分则所规定的主体均为实行犯，所以，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言：至于教唆犯与帮助犯则完全不需要特殊身份。其次，虽然我国刑法没有像日本刑法第65条那样就身份犯的共犯作出规定，@但我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如，刑法第29条第1款前段规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这表明，只要被教唆的人犯被教唆的罪，教唆犯与被教唆犯就构成共犯。刑法第27条第1款规③拟制规定只是特别规定的一种情形：特别规定还有其他种类如与普通规定相对应、对立的特别规定。9刑法理论上早已得出这种结论（参见前引，一步说明兄昌文敬设有必要进宜本刑法第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人虽不具有这种身份的，也是共犯。2i364-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.htp://www
T2 赋予与T1 相同的法律效果, 从而指示法律适用者, 将 T2 视为 T1 的一个事例, 对 T2 适用 T1 的法律规定 。例如,刑法第 269 条规定:“犯盗窃 、诈骗 、抢夺罪 , 为窝藏赃物 、抗拒抓捕或 者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的 ,依照本法第 263 条的规定定罪处罚。”此即 法定拟制。因为该条规定的行为(T2)原本并不符合刑法第 263 条(相关规定)的构成要件 (T1), 但第 269 条对该行为(T2)赋予与抢劫罪(T1)相同的法律效果;如果没有第 269 条的规 定,对上述行为就不能以抢劫罪论处,而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃 、诈骗、抢夺 罪,对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪 、故意伤害罪 ,或者仅视为前罪的量刑 情节 。由此可见 ,法定拟制可谓一种特别规定 。⑧ 其特别之处在于:即使某种行为原本不符 合刑法的相关规定, 但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。 区分法定拟制与注意规定的基本意义,在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基 本规定,是否导致将不同的行为等同视之。例如, 刑法第 247 条前段规定了刑讯逼供罪与暴 力取证罪,后段规定 :“ 致人伤残、死亡的 , 依照本法第 234 条 、第 232 条的规定定罪从重处 罚。”如果认为本规定属于注意规定 ,那么,对刑讯逼供或暴力取证以故意杀人罪定罪处罚的 条件是 ,除了要求该行为致人死亡外 ,还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果本规定属 于法定拟制,那么,只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的,不管行为人主观上有无杀人故 意,都必须认定为故意杀人罪 。换言之 ,尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件, 但法 律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。与旧刑法相比, 新刑法既增加了法定拟制 ,更增加了 注意规定 。如何区分法定拟制与注意规定,是解释刑法分则面临的重大课题, 也影响刑法总 则的适用 。 就我们所讨论的问题而言 ,如果说刑法第 382 条第 3 款属于法定拟制 ,则意味着一般主 体参与以特殊身份为要件的犯罪时 ,原本并不成立共同犯罪 ;因此,对于一般主体参与以特殊 身份为要件的犯罪的, 只要没有这种拟制规定 ,就不得认定为共犯。由于规定受贿罪的第 385 条没有设置这样的拟制规定, 故一般主体与国家工作人员相勾结伙同受贿的, 不得以受 贿罪的共犯论处 ;否定说便是由此形成的。但是, 如果说该款只是注意规定 ,则意味着一般主 体参与以特殊身份为要件的犯罪时 ,根据总则规定原本构成共同犯罪。所以, 不管分则条文 中有无这一注意规定 ,对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的 ,均应认定为共犯。故一 般主体与国家工作人员相勾结伙同受贿的,应以受贿罪的共犯论处。 我以为 ,刑法第 382 条第 3 款属于注意规定 ,而非法定拟制 。要形成这一结论, 就得证明 刑法总则已经存在意义相同的相关规定 。换言之 ,必须证明, 根据刑法总则关于共同犯罪的 规定 ,完全可以得出“一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪的 ,均应认 定为共犯”的结论。 ⑨ 首先, 刑法在总则中设立共犯规定的原因之一, 就是刑法分则所规定的 主体均为实行犯 ,所以,刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言 ;至于教 唆犯与帮助犯, 则完全不需要特殊身份。其次 ,虽然我国刑法没有像日本刑法第 65 条那样就 身份犯的共犯作出规定, 10但我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如, 刑法第 29 条第 1 款前段规定:“教唆他人犯罪的, 应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚 。”这表 明,只要被教唆的人犯被教唆的罪 , 教唆犯与被教唆犯就构成共犯 。刑法第 27 条第 1 款规 · 36 · 法学研究 2002 年第 1 期 ⑧ ⑨ 10 日本刑法第 65条第 1 款规定:“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人, 虽不具有这种身份的, 也是 共犯。” 刑法理论上早已得出这种结论(参见前引③, 马克昌文), 故没有必要进一步说明。 拟制规定只是特别规定的一种情形;特别规定还有其他种类, 如与普通规定相对应、对立的特别规定
受贿罪的共犯定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”单个人犯罪无所谓主从犯，从犯只能存在于共同犯罪之中；这证明，起帮助作用的人，也与被帮助的人成立共犯。当然，帮助犯也可能是胁从犯，但第28条的规定说明，胁从犯也只存在于共犯之中。这三条足以表达以下含义：一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。进一步而言，即使没有刑法第382条第3款规定，对于一般公民与国家工作人员相勾结、伙同贪污的，也应当根据刑法总则的规定，以贪污罪的共犯论处。因此，刑法第382条第3款只是重申了刑法总则关于共犯的规定，或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中，而没有增加新的内容，只能视为注意规定。最后，如果将刑法第382条第3款理解为法定拟制，那么，一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，除贪污罪之外一概不成立共犯；这样，刑法总则关于共同犯罪的规定儿近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。例如，一般公民教唆国家机关机关工作人员叛逃的，一般公民教唆、帮助司法工作人员刑讯逼供的，一般公民帮助在押人员脱逃的，一般公民教唆国家工作人员挪用公款的，均不成立共犯而且通常只能宣告无罪。但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。现在必须回答的问题是，为什么新刑法在贪污罪中保留注意规定，而删除受贿罪中的注意规定？对此也不难解释。因为贪污罪包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，而一般主体与国家工作人员相勾结、伙同贪污时，一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件：刑法第382条第3款的注意规定，是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃诈骗、侵占等罪。刑法就受贿罪取消注意规定，是因为基本上不存在将受贿共犯认定为其他犯罪的问题；刑法对其他特殊主体的犯罪没有设置类似的注意规定，也是因为基本上不存在类似问题，因而没有提醒的必要。“法律是欲以极少数的条文，网罗极复杂的社会事实，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷浩繁，人民有无所适从之叹。”因此，刑法没有必要、也不可能、更不应当随处设立注意规定，只有当立法者担心司法机关可能存在误解或者容易疏忽的情况下，才作出注意规定。由于教唆或者帮助受贿的行为不可能构成其他犯罪，不会引起误会，故立法者删除了原有的注意规定。二、立法体例的比较：使请托人向第三者供贿的共犯认定国家工作人员要求、暗示请托人向第三者提供贿赂的现象，在现实生活中并非罕见。例如，内有求于国家工作人员甲的职务行为，甲便要求或暗示丙向乙提供财物，乙欣然接收；或者电利用职务上的便利为内谋取了利益，事后内欲向电提供作为职务行为的不正当报酬的财物时，甲则要求或暗示丙将财物提供给乙，乙没有拒绝。如果乙根本不知道丙所提供的财物与国家工作人员甲的职务有关，当然不可能成立受贿罪的共犯。所以，现在所要讨论的问题是：如果乙明知内提供的财物与甲的职务有关，即明知该财物属于电的职务行为或所允诺的职务行为的不正当报酬而收受时，是否与甲成立受贿罪的共犯？显然，讨论这一问题的前提在修订刑法的过程中曾有学者建议设立类似于日本刑法第65条的规定（参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第538页），应当说这种建议具有相当的各理性，但立法者之所以没有采纳该建议。就是因为根据刑法关于教唆犯与从犯的规定完全可以得出日本刑法第65条的结论。?或许有人认为因为有司法解释，所以一般公民（包括使用人）与国家工作人员构成挪成公款罪的共犯。可是，司法解释也受罪刑法定原则的约束；在学理解释上违反罪刑法定原则的结论，在司法解释上也必定违反罪刑法定原?林纪东：《法学通论》，台湾远东图书公司1953年版。第89页。21994-2014 China Academi Journal Electronic Publishing House. All rights reserved37 hitp:/wwv
定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”单个人犯罪无所谓主从犯, 从犯只能存 在于共同犯罪之中;这证明,起帮助作用的人 ,也与被帮助的人成立共犯。当然, 帮助犯也可 能是胁从犯 ,但第28 条的规定说明 ,胁从犯也只存在于共犯之中 。这三条足以表达以下含 义:一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的 ,以共犯论处。 11 进一 步而言 ,即使没有刑法第 382 条第 3 款规定 ,对于一般公民与国家工作人员相勾结、伙同贪污 的,也应当根据刑法总则的规定 ,以贪污罪的共犯论处 。因此 ,刑法第 382 条第 3 款只是重申 了刑法总则关于共犯的规定, 或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定 中,而没有增加新的内容 ,只能视为注意规定 。最后,如果将刑法第 382 条第 3 款理解为法定 拟制 ,那么 ,一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时, 除贪污罪之外, 一概不成立共犯 ;这样,刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文 ,总则也不能起到指导分 则的作用 。例如 ,一般公民教唆国家机关机关工作人员叛逃的, 一般公民教唆、帮助司法工作 人员刑讯逼供的 ,一般公民帮助在押人员脱逃的, 一般公民教唆国家工作人员挪用公款的 ,均 不成立共犯, 12 而且通常只能宣告无罪。但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。 现在必须回答的问题是,为什么新刑法在贪污罪中保留注意规定, 而删除受贿罪中的注 意规定? 对此也不难解释 。因为贪污罪包含了利用职务之便的盗窃 、骗取 、侵占等行为, 而一 般主体与国家工作人员相勾结 、伙同贪污时, 一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪 、侵占罪 的构成要件 ;刑法第 382 条第 3 款的注意规定, 是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、 诈骗 、侵占等罪 。刑法就受贿罪取消注意规定 ,是因为基本上不存在将受贿共犯认定为其他 犯罪的问题 ;刑法对其他特殊主体的犯罪没有设置类似的注意规定, 也是因为基本上不存在 类似问题 ,因而没有提醒的必要。“法律是欲以极少数的条文 ,网罗极复杂的社会事实, 为便 于适用和遵守起见, 条文固应力求其少 ,文字尤应力求其短 ,以免卷帙浩繁 ,人民有无所适从 之叹。” 13 因此,刑法没有必要、也不可能、更不应当随处设立注意规定 ,只有当立法者担心司 法机关可能存在误解或者容易疏忽的情况下 ,才作出注意规定。由于教唆或者帮助受贿的行 为不可能构成其他犯罪, 不会引起误会 ,故立法者删除了原有的注意规定。 二 、立法体例的比较 :使请托人向第三者供贿的共犯认定 国家工作人员要求、暗示请托人向第三者提供贿赂的现象, 在现实生活中并非罕见。例 如,丙有求于国家工作人员甲的职务行为,甲便要求或暗示丙向乙提供财物, 乙欣然接收;或 者甲利用职务上的便利为丙谋取了利益 ,事后丙欲向甲提供作为职务行为的不正当报酬的财 物时, 甲则要求或暗示丙将财物提供给乙 ,乙没有拒绝。如果乙根本不知道丙所提供的财物 与国家工作人员甲的职务有关 ,当然不可能成立受贿罪的共犯。所以, 现在所要讨论的问题 是:如果乙明知丙提供的财物与甲的职务有关 ,即明知该财物属于甲的职务行为或所允诺的 职务行为的不正当报酬而收受时,是否与甲成立受贿罪的共犯? 显然, 讨论这一问题的前提 · 37 · 受贿罪的共犯 11 12 13 林纪东:《法学通论》 , 台湾远东图书公司 1953 年版, 第 89 页。 或许有人认为, 因为有司法解释, 所以一般公民(包括使用人)与国家工作人员构成挪成公款罪的共犯。 可是, 司 法解释也受罪刑法定原则的约束;在学理解释上违反罪刑法定原则的结论, 在司法解释上也必定违反罪刑法定原 则。 在修订刑法的过程中, 曾有学者建议设立类似于日本刑法第 65条的规定(参见陈兴良:《共同犯罪论》 , 中国社会 科学出版社 1992 年版, 第538 页), 应当说这种建议具有相当的合理性, 但立法者之所以没有采纳该建议, 就是因 为根据刑法关于教唆犯与从犯的规定, 完全可以得出日本刑法第65 条的结论
法学研究2002年第1期是明确：甲的行为是否成立受贿罪？尽管无罪说论者不乏其人，但我仍然对此持肯定回答。关于受贿罪的立法形式。一直存在两种立场：起源于罗马法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。根据这一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，一日他要求、约定、收受与职务有关的报酬·就构成受贿罪。起源于日耳曼法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性公正性、职务行为的不可侵犯性。按照这一立场，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才构成受贿罪。以往，我国刑法理论一直认为，受贿罪侵犯的是国家机关的正常管理活动；近年来则大多认为，受贿罪所侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，?其中也有人表述为公务人员的廉洁性。不过，我国的廉洁性说究竞是以不可收买性说为立场，还是以纯洁性说为立场，仍不明确。本文对此不必深究只是需要说明，上述设例中的甲的行为是否侵犯了职务行为的不可收买性与职务行为的纯洁性、公正性。职务行为的不可收买性与职务行为的纯洁性、公正性密切联系：防止权力滥用、保障权力公正行使的最起码、最基本的措施，就是防止权力与其他利益的相互交换；古今中外的客观事实不可置疑地告诉人们，职务行为的纯洁性、公正性首先取决于职务行为的不可收买性。否则，必然损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。所以，为了保障职务行为的纯洁性、公正性，首先必须保证职务行为的不可收买性。现实与常识告诉人们，国家工作人员要求、暗示请托人向第三者提供财物时，该第三者必定与国家工作人员具有某种亲密关系：要么国家工作人员需要报答第三者或者需要满足第三者的需求，要么第三者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员，要么第三者会采取其他方式报答国家工作人员。说到底，国家工作人员仍然是为了自已的利益而要求、暗示请托人向第三者提供财物。同样，请托人也必然认识到第三者与国家工作人员的密切关系，否则，决不会向第三者提供财物；现实生活中，一些请托人在有求于国家工作人员的职务行为却又无法接触国家工作人员时，想方设法通过与国家工作人员有密切关系的人牵线搭桥，进而实现行随的事实，也充分说明了这一点。既然如此。我们就应当首定这种行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，进而也侵犯了职务行为的纯洁性、公正性，理当以受贿罪论处。如果对这种行为予以放任，必将为权钱交易开避一道宽阔的畅通大道：国家工作人员不直接收受贿，而由第三者收受，最终仍然实现自己的利益，却可以免受刑事责任追究。不难看出，在大力反腐倡廉的今天，无罪说有民意。说到底，无罪说论者无非是因为国家工作人员本人表面上没有得到请托人所提供的财物，即没有当场实现利已的意图而得出了无罪的结论。然而，犯罪的本质是对法益的侵害（包括威胁），而不是行为人取得利益：同样，刑法的目的是保护法益，而不是禁止人们获得利益。参见日大家仁：《刑法各论》下卷：青林书院新社1968年版，第678页?参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第601页客体的再认识》，《法参见郝力拌、不.《对受用研究》1987年第6期参见赵长青：《经济犯罪研究》，四川大学出版社1997年版。第563页2i38-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reservedhttp://ww
是明确:甲的行为是否成立受贿罪 ? 尽管无罪说论者不乏其人, 但我仍然对此持肯定回答 。 关于受贿罪的立法形式, 一直存在两种立场:起源于罗马法的立场是, 受贿罪的保护法益 是职务行为的不可收买性 。根据这一立场,不管公务员所实施的职务行为是否正当合法, 一 旦他要求 、约定 、收受与职务有关的报酬 ,就构成受贿罪 。起源于日耳曼法的立场是 ,受贿罪 的保护法益是职务行为的纯洁性公正性 、职务行为的不可侵犯性 。按照这一立场 ,只有当公 务员实施违法或者不正当的职务行为, 从而要求 、约定或者收受不正当报酬时 ,才构成受贿 罪。 14 以往, 我国刑法理论一直认为, 受贿罪侵犯的是国家机关的正常管理活动; 15 近年来 则大多认为 ,受贿罪所侵害的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性, 16 其中也有人表述为 公务人员的廉洁性。 17 不过 ,我国的廉洁性说究竟是以不可收买性说为立场 ,还是以纯洁性 说为立场 ,仍不明确 。本文对此不必深究,只是需要说明,上述设例中的甲的行为是否侵犯了 职务行为的不可收买性与职务行为的纯洁性 、公正性。 职务行为的不可收买性与职务行为的纯洁性 、公正性密切联系:防止权力滥用、保障权力 公正行使的最起码、最基本的措施 ,就是防止权力与其他利益的相互交换;古今中外的客观事 实不可置疑地告诉人们, 职务行为的纯洁性、公正性首先取决于职务行为的不可收买性。否 则,必然损害其他人的利益, 进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。 所以 ,为了保障职务行为的纯洁性 、公正性,首先必须保证职务行为的不可收买性。现实与常 识告诉人们,国家工作人员要求、暗示请托人向第三者提供财物时,该第三者必定与国家工作 人员具有某种亲密关系:要么国家工作人员需要报答第三者或者需要满足第三者的需求, 要 么第三者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员,要么第三者会采取其他方 式报答国家工作人员 。说到底 ,国家工作人员仍然是为了自己的利益而要求、暗示请托人向 第三者提供财物 。同样, 请托人也必然认识到第三者与国家工作人员的密切关系,否则, 决不 会向第三者提供财物 ;现实生活中, 一些请托人在有求于国家工作人员的职务行为却又无法 接触国家工作人员时 ,想方设法通过与国家工作人员有密切关系的人牵线搭桥, 进而实现行 贿的事实 ,也充分说明了这一点。既然如此, 我们就应当肯定这种行为侵犯了国家工作人员 职务行为的不可收买性, 进而也侵犯了职务行为的纯洁性、公正性,理当以受贿罪论处。如果 对这种行为予以放任 ,必将为权钱交易开避一道宽阔的畅通大道 :国家工作人员不直接收受 贿赂 ,而由第三者收受,最终仍然实现自己的利益, 却可以免受刑事责任追究 。不难看出, 在 大力反腐倡廉的今天 ,无罪说有悖民意 。 说到底, 无罪说论者无非是因为国家工作人员本人表面上没有得到请托人所提供的财 物,即没有当场实现利己的意图而得出了无罪的结论。然而 ,犯罪的本质是对法益的侵害(包 括威胁), 而不是行为人取得利益;同样 ,刑法的目的是保护法益, 而不是禁止人们获得利益。 · 38 · 法学研究 2002 年第 1 期 14 15 16 17 参见赵长青:《经济犯罪研究》 , 四川大学出版社 1997 年版, 第 563 页。 参见郝力挥、刘杰:《对受贿罪客体的再认识》 ,《法学研究》1987 年第 6期。 参见高铭暄主编:《中国刑法学》 , 中国人民大学出版社1989 年版, 第601页。 参见[ 日] 大冢仁:《刑法各论》下卷, 青林书院新社1968 年版, 第 678页
受贿罪的共犯如果行为侵害了法益，即使行为人没有获得利益，也可能成立犯罪；反之，如果行为人取得了利益。但其行为并未侵害法益。则不可能构成犯罪。既然国家工作人员使请托人向第三者提供财物的行为侵害了其职务行为的不可收买性与纯洁性，那么其行为便具备了受贿罪的本质。事实上，在司法实践中对国家工作人员使请托人向其妻子或子女提供财物的，即使其妻子或者子女不知情，也认定国家工作人员成立受随罪：而且所认定的受贿数额以其妻子或者子女实际接受的数额为准。?按照无罪说的逻辑，既然国家工作人员使请托人向第三者提供财物时无罪，那么，国家工作人员使请托人向妻子提供财物而妻子不知情时，由于其中的二分之一在形式上由套子所有，故只能将妻子接受财物的二分之一认定为国家工作人员的受贿数额。但事实上并非如此。显然，只有背定了国家工作人员使请托人向第三者提供财物的也成立受贿罪，才能说明上述司法实践的正确性关于使请托人向第三者提供财物构成犯罪的刑事立法，大体上有三种体例：一是对受贿罪的构成要件规定得比较简洁，没有明文指出使请托人向第三者提供财物是否构成受贿罪。如我国台湾地区刑法第121条第1款规定：“公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿或其他不正利益者，处7年以下有期徒刑.得并科5千元以下罚金。”三是以德国刑法为代表，所规定的受贿罪构成要件包含了使请托人向第三者提供利益的情况。如其第331条第1款规定：“公务员或者对公共职务特别负有义务的人员就其职务活动为自已或者第三者要求、使被约定或者接受利益的，处3年以下自由刑或者罚金。”第332条第1款规定“公务员或者对公共职务特别负有义务的人员就其已经从事或者将要从事的职务行为和因此侵害了或者可能侵害其职务义务，作为回报，为自已或者第三者要求、使被约定或者接受利益的处6个月以上5年以下自由刑。在较轻的严重情形中处3年以下自由刑或者罚金。”三是以日本刑法为代表，将使请托人向第三者提供贿赂规定为独立的罪名，其第197条之二规定：“公务员或者仲裁人，就其职务上的事项，接受请托，使请托人向第三者提供贿购，或者要求、约定向第三者提供贿赂的，处5年以下惩役。”我们现在要讨论的是，能否因为外国刑法对使请托人向第三者提供贿赂有明文规定，而否认该行为在我国成立受贿罪？无罪说论者的理由往往是：我国实行罪刑法定原则，对于刑法没有明文规定的行为不得定罪处刑；日本、德国刑法明文将该行为规定为犯罪，而我国刑法对此没有明文规定，所以，在我国不得对该行为定罪处刑。但我认为，这种推论存在两个不能令人接受的缺陷。首先，该观点的判断方法是，先以国外刑法的规定为依据将某种行为概括为国外刑法所规定的某种犯罪”（大前提），然后说中国刑法没有国外刑法的类似规定（小前提），因而该行为无罪（结论）。即前述设例中甲的行为在日本属于使请托人向第三者提供贿赂罪，而我国刑法没有规定该罪，所以甲的行为在我国无罪。由此我们会进一步发现，该观点将事实作为大前提，将法律作为小前提，然后得出了无罪的结论：即甲的行为属于使请托人向第三者提供贿赂（大前提），刑法没有规定该罪（小前提），所以该行为无罪（结论）。然而，这种判断方式存在重大疑问。“从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法作出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照参见拙著《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版第269页以下，9在日本公务员使请托人向自己的妻子，子女等亲属提供财物的并不认定为使请托人向第三者提供贿略罪，而是认定为者猫菲（兆杯十人：《型法各论999年版。年4因为论者根据外国刑法而非根据本国刑法归纳了事实特征，确定了行为性质，并将其作为大前提。21994-2014 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved39 hitp:/wwv
如果行为侵害了法益 ,即使行为人没有获得利益 ,也可能成立犯罪;反之 ,如果行为人取得了 利益, 但其行为并未侵害法益, 则不可能构成犯罪 。 18 既然国家工作人员使请托人向第三者 提供财物的行为侵害了其职务行为的不可收买性与纯洁性 ,那么其行为便具备了受贿罪的本 质。事实上,在司法实践中,对国家工作人员使请托人向其妻子或子女提供财物的, 即使其妻 子或者子女不知情, 也认定国家工作人员成立受贿罪 ,而且所认定的受贿数额以其妻子或者 子女实际接受的数额为准 。 19 按照无罪说的逻辑,既然国家工作人员使请托人向第三者提供 财物时无罪,那么,国家工作人员使请托人向妻子提供财物而妻子不知情时 ,由于其中的二分 之一在形式上由妻子所有 ,故只能将妻子接受财物的二分之一认定为国家工作人员的受贿数 额。但事实上并非如此。显然 ,只有肯定了国家工作人员使请托人向第三者提供财物的也成 立受贿罪 ,才能说明上述司法实践的正确性。 关于使请托人向第三者提供财物构成犯罪的刑事立法 ,大体上有三种体例:一是对受贿 罪的构成要件规定得比较简洁 ,没有明文指出使请托人向第三者提供财物是否构成受贿罪。 如我国台湾地区刑法第 121 条第 1 款规定:“公务员或仲裁人对于职务上之行为, 要求、期约 或收受贿赂或其他不正利益者 ,处 7 年以下有期徒刑 , 得并科 5 千元以下罚金 。” 二是以德国 刑法为代表 ,所规定的受贿罪构成要件包含了使请托人向第三者提供利益的情况。如其第 331 条第 1 款规定:“公务员或者对公共职务特别负有义务的人员就其职务活动为自己或者 第三者要求 、使被约定或者接受利益的, 处 3 年以下自由刑或者罚金。”第 332 条第 1 款规定: “公务员或者对公共职务特别负有义务的人员就其已经从事或者将要从事的职务行为和因此 侵害了或者可能侵害其职务义务, 作为回报, 为自己或者第三者要求 、使被约定或者接受利益 的,处 6 个月以上 5 年以下自由刑 。在较轻的严重情形中处 3 年以下自由刑或者罚金。”三是 以日本刑法为代表, 将使请托人向第三者提供贿赂规定为独立的罪名 ,其第 197 条之二规定: “公务员或者仲裁人 ,就其职务上的事项 ,接受请托, 使请托人向第三者提供贿赂 ,或者要求、 约定向第三者提供贿赂的 ,处 5 年以下惩役。” 我们现在要讨论的是 ,能否因为外国刑法对使请托人向第三者提供贿赂有明文规定, 而 否认该行为在我国成立受贿罪 ? 无罪说论者的理由往往是 :我国实行罪刑法定原则 ,对于刑 法没有明文规定的行为不得定罪处刑;日本、德国刑法明文将该行为规定为犯罪 ,而我国刑法 对此没有明文规定, 所以 ,在我国不得对该行为定罪处刑。但我认为 ,这种推论存在两个不能 令人接受的缺陷 。 首先, 该观点的判断方法是 ,先以国外刑法的规定为依据将某种行为概括为国外刑法所 规定的某种“犯罪”(大前提), 然后说中国刑法没有国外刑法的类似规定(小前提),因而该行 为无罪(结论)。即前述设例中甲的行为在日本属于使请托人向第三者提供贿赂罪, 而我国刑 法没有规定该罪 ,所以甲的行为在我国无罪。由此我们会进一步发现, 该观点将事实作为大 前提, 20 将法律作为小前提 ,然后得出了无罪的结论:即甲的行为属于使请托人向第三者提 供贿赂(大前提),刑法没有规定该罪(小前提),所以该行为无罪(结论)。然而, 这种判断方式 存在重大疑问。“从形式逻辑规则的观点来看 ,对法律案件的决定是根据三段论法作出的 ,其 中法律规范是大前提 ,案件的情况是小前提, 案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照 · 39 · 受贿罪的共犯 18 19 20 因为论者根据外国刑法而非根据本国刑法归纳了事实特征, 确定了行为性质, 并将其作为大前提。 在日本,公务员使请托人向自己的妻子、子女等亲属提供财物的, 并不认定为使请托人向第三者提供贿赂罪, 而是 直接认定为普通受贿罪(参见林干人:《刑法各论》 , 东京大学出版会 1999 年版, 第450 页)。 参见拙著:《法益初论》 , 中国政法大学出版社 2000 年版, 第 269 页以下
法学研究2002年第1期三段论法的规则得出的结论对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在手使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。”因此，我们在判断构成要件符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的事实为小前提从而得出正确结论。就判断受贿罪成立与否而言，应当采取以下方法：首先确定受贿罪的构成要件，然后，判断甲的行为是否符合受贿罪的构成要件，再得出的行为是否构成犯的结论。无罪说论者不仅在判断方式存在缺陷，而且有违反罪刑法定原则之嫌。因为根据罪刑法定原则，必须先考虑刑法的规定，即先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪，这样便限制了司法权力。人们不难发现。无罪说论者的上述判新方法完全可以做到为所欲为：“想入罪便入罪，想出罪即出罪”例如，当判断者想将某种行为认定为抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是抢劫行为，我国刑法规定了抢劫罪，所以对该行为应当以抢劫罪定罪处刑；又如，当判断者欲将某种行为认定为受贿罪时，他就能够进行如下推理：该行为是受贿行为，我国刑法规定了受罪，所以对该行为应当以受贿罪论处。反之亦然。例如，当判断者不想将某抢劫行为认定抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是一种强制行为，我国刑法没有规定强制罪，所以对该行为不得定罪处刑：当判断者不愿将溺婴行为认定为故意杀人罪时，他就能够进行如下推理：该行为属于要行为，我国刑法没有规定溺婴罪，所以对该行为不得定罪处刑。或许读者以为我在随心所欲地任意编造。其实不然，事实上我们已经随处可见这种不可思议的现象。例如，有人认为，单位贷款诈骗时：对直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪其判断过程便是：该行为属于单位贷款诈骗，而刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，所以该行为无罪。再如，有的学者认为，单位盗份时，对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不得以盗窃罪论处，其判断仍然是：该行为属于单位盗窃行为应以单位犯罪论处，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，故该行为无罪。不难发现。倘若人们将刑法规范由小前提回到大前提则会得出相反结论。由此看来，当人们自觉或者不自觉地将三段论式中的大前提与小前提倒置时，所造成的混乱是相当严重的。无论是司法人员办案还是刑法学者著书，都不应当出现这样的现象，否则便无法治可言。其次，解释刑法不可缺少比较方法，尤其是在刑法条文表述相同或者相似、条文适用背景相同或者相似的情况下，参考外国的刑法学说与审判实践解释本国刑法规规范，有助于得出发人深省的结论。但是，在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异。例如，就某类犯罪而言，有的国家刑法规定得非常详细（可能有多个罪名）有的国家刑法则规定得十分简单（可能只有一个罪名）。在这种情况下，后者的一个罪名可能包含了前者的多个罪名的内容：而不能简单地认为，后者只处罚一种情形，前者处罚多种情形。例如，德国刑法第211条、第212条、第216条、第220条a分别规定了谋杀罪、故意杀人罪、受嘱托杀人罪、灭绝种族罪；而我国刑法仅第232条规定了故意杀人罪。我们显然不能认为，谋杀、受嘱托杀人②【苏C.C.阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版第729页。另参见前引.Karllare书，第168页以下日团赚重光《法学的基础.有斐阁1996年版，第213页以下：【美E.博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第491页以下，等等，弹《单位行为不构成贷款诈骗罪》，《人民法院报》1998年8月4日参见陈兴良主编：《刑事法判解》第1卷，法律出版社1999年版。第35页以下。2i94-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.htp://www
三段论法的规则得出的结论,对于彻底确立法制原则具有重要的意义, 法制的实质就在于使 所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面 ,只有当适用法的机关准确地和正 确地把法律规范适用于一定的具体情况 ,即按照三段论法的规则决定法律案件时 ,才能出现 这种相符合的情况。” 21 因此 ,我们在判断构成要件符合性时, 应当以法定的构成要件为大前 提,以具体的事实为小前提,从而得出正确结论。就判断受贿罪成立与否而言, 应当采取以下 方法 :首先确定受贿罪的构成要件 ,然后 ,判断甲的行为是否符合受贿罪的构成要件 ,再得出 甲的行为是否构成犯罪的结论 。无罪说论者不仅在判断方式存在缺陷,而且有违反罪刑法定 原则之嫌 。因为根据罪刑法定原则 ,必须先考虑刑法的规定 ,即先有大前提 ,然后才审视现实 中的某种行为是否构成犯罪,这样便限制了司法权力。人们不难发现, 无罪说论者的上述判 断方法完全可以做到为所欲为 :“想入罪便入罪,想出罪即出罪” 。例如,当判断者想将某种行 为认定为抢劫罪时, 他便可以进行如下推理:该行为是抢劫行为, 我国刑法规定了抢劫罪, 所 以对该行为应当以抢劫罪定罪处刑 ;又如,当判断者欲将某种行为认定为受贿罪时, 他就能够 进行如下推理:该行为是受贿行为 ,我国刑法规定了受贿罪 ,所以对该行为应当以受贿罪论 处。反之亦然。例如 ,当判断者不想将某抢劫行为认定抢劫罪时 ,他便可以进行如下推理 :该 行为是一种强制行为 ,我国刑法没有规定强制罪, 所以对该行为不得定罪处刑;当判断者不愿 将溺婴行为认定为故意杀人罪时, 他就能够进行如下推理:该行为属于溺婴行为 ,我国刑法没 有规定溺婴罪, 所以对该行为不得定罪处刑。或许读者以为我在随心所欲地任意编造。其实 不然 ,事实上我们已经随处可见这种不可思议的现象。例如, 有人认为 ,单位贷款诈骗时;对 直接负责的主管人员与其他直接责任人员不得认定为贷款诈骗罪, 其判断过程便是 :该行为 属于单位贷款诈骗, 而刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体 , 所以该行为无罪。 22 再如 ,有的学者认为 ,单位盗窃时, 对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不得 以盗窃罪论处, 其判断仍然是 :该行为属于单位盗窃行为, 应以单位犯罪论处, 但刑法没有规 定单位可以成为盗窃罪的主体, 故该行为无罪 。 23 不难发现, 倘若人们将刑法规范由小前提 回到大前提,则会得出相反结论。 由此看来, 当人们自觉或者不自觉地将三段论式中的大前提与小前提倒置时 ,所造成的 混乱是相当严重的。无论是司法人员办案还是刑法学者著书 ,都不应当出现这样的现象, 否 则便无法治可言 。 其次 ,解释刑法不可缺少比较方法 ,尤其是在刑法条文表述相同或者相似、条文适用背景 相同或者相似的情况下, 参考外国的刑法学说与审判实践解释本国刑法规规范, 有助于得出 发人深省的结论 。但是, 在进行比较解释时, 不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异。 例如 ,就某类犯罪而言,有的国家刑法规定得非常详细(可能有多个罪名), 有的国家刑法则规 定得十分简单(可能只有一个罪名)。在这种情况下,后者的一个罪名可能包含了前者的多个 罪名的内容;而不能简单地认为,后者只处罚一种情形 ,前者处罚多种情形。例如 ,德国刑法 第211 条、第212 条、第216 条、第220 条 a 分别规定了谋杀罪 、故意杀人罪 、受嘱托杀人罪 、灭 绝种族罪;而我国刑法仅第232 条规定了故意杀人罪。我们显然不能认为, 谋杀 、受嘱托杀人 · 40 · 法学研究 2002 年第 1 期 21 22 23 参见陈兴良主编:《刑事法判解》第 1卷, 法律出版社 1999年版, 第 35页以下。 参见王发强:《单位行为不能构成贷款诈骗罪》 ,《人民法院报》1998 年 8月 4 日。 [ 苏] C .C .阿列克谢耶夫:《法的一般理论》(下册), 黄良平、丁文琪译, 法律出版社 1991 年版, 第 729 页。 另参见前 引⑦,KarlLarenz 书, 第 168 页以下;[ 日] 团藤重光:《法学的基础》 , 有斐阁 1996年版, 第 213 页以下;[ 美] E .博登海 默:《法理学:法律哲学与法律方法》 , 邓正来译, 中国政法大学出版社 1999 年版, 第491 页以下;等等
受贿罪的共犯以及灭绝种族的行为，没有被我国刑法规定为犯罪，因而不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为都包含在我国刑法第232条规定的故意杀人罪中。再如，日本刑法第246条规定了诈骗罪，第246条之二规定了使用计算机诈骗罪，第248条规定了准诈骗罪，而我国刑法没有规定后两种罪名。我们当然不能认为，使用计算机诈骗与准诈骗的行为没有被我国刑法规定为犯罪，因而不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第266条规定的诈骗罪中。反过来的情形也值得我们思考。中国刑法规定了抢夺罪，但德国、日本大陆法系国家的刑法中均不见有此罪名：德国、日本的学者与法官面对我们所谓的抢夺行为时，不会作出如下判断：该行为属于抢夺行为，虽然中国刑法规定了抢夺罪，但德国、日本刑法没有规定抢夺罪故不得定罪量刑：相反，在德国、日本，抢夺行为分别被认定为抢劫罪与盗窃罪。③由此看来我们不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位。从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。而无罪说论者在进行比较解释时，恰恰忽视了这一点我国新刑法根据主体的差异规定了几种不同的受贿犯罪，而没有根据行为的不同类型规定不同的受贿罪。与外国刑法进行比较之际，必须对此予以充分注意。例如，德国、日本等国刑法均规定了要求（索取）、约定与收受三种受贿方式，而我国刑法只规定了索取与收受，但我们显然不能认为约定贿赂的行为在我国不成立犯罪。相反，我们完全能够以谁提出约定为标准，将约定归入索取与收受：国家工作人员先提出约定的，属于索取；对方先提出约定的，国家工作人员属于收受。再如，日本刑法第197条之三明文规定了事后受贿罪，我国刑法没有设置该罪名，然而也不能由此错误地推论：某行为属于事后受贿，我国刑法没有规定事后受贿罪，所以不得对该行为定罪处刑。相反，现实的妥当做法是：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”回到使请托人向第三者提供的问题上来。诚然我国刑法并没有规定此罪名，但是从客观上说，刑法所规定的收受他人财物，包括直接收受与间接收受。对方提供给第三者的财物，仍然是国家工作人员（所许诺的）职务行为的不正当报酬因而具有贿赂性质：对方之所以提供给第三者·是因为有求十国家作人员的职务行为或者因为国家作人员口经为其实施了职务行为，这表明国家工作人员利用了职务上的便利。从主观上说，刑法所规定的受贿罪也并没有要求行为人具有接受贿赂据为已有的意图；退一步言，即使认为受贿罪要求行为人主观上具有不法占有贿赂的目的，但刑法从来没有将非法占有目的限定了本人占有的目准诈骗罪，是指利用末成年人的知虑浅薄或者他人的心神耗弱，使之交付财物，或者取得财产上的不法利益或者?使他人取得的行为参见日西田典之《刑法各论》，弘文堂1999年版，第159页，5?如上所述在德国，故意柔人罪是指除谋杀罪，圣瞩托柔人罪，灭绝种族罪以外的敢意杀人罪；在中国，故意杀人罪则包括的行为。同样，在日本与中菌诈骗菲的外选也不完全相同，引故杀参见著：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第921页该条第2款规定：“曾任公务员或者仲裁人的人，就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为，或者不实施适当行为，收受、要求或者约定贿略的，处五年以下惩役?2000年6月30日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如最高人民可处理问题的批复》21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved41 htp://www
以及灭绝种族的行为 ,没有被我国刑法规定为犯罪, 因而不得定罪处刑 ;相反只能认为, 这些 行为都包含在我国刑法第 232 条规定的故意杀人罪中。再如 ,日本刑法第 246 条规定了诈骗 罪,第 246 条之二规定了使用计算机诈骗罪, 第 248 条规定了准诈骗罪 , 24而我国刑法没有规 定后两种罪名。我们当然不能认为 ,使用计算机诈骗与准诈骗的行为, 没有被我国刑法规定 为犯罪 ,因而不得定罪处刑;相反只能认为,这些行为包含在我国刑法第 266 条规定的诈骗罪 中。反过来的情形也值得我们思考 。中国刑法规定了抢夺罪 ,但德国、日本大陆法系国家的 刑法中均不见有此罪名;德国 、日本的学者与法官面对我们所谓的抢夺行为时, 不会作出如下 判断 :该行为属于抢夺行为,虽然中国刑法规定了抢夺罪,但德国 、日本刑法没有规定抢夺罪, 故不得定罪量刑 ;相反,在德国 、日本 ,抢夺行为分别被认定为抢劫罪与盗窃罪 。 25 由此看来, 我们不能只看文字上的表述与犯罪的名称,而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地 位,从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。 26 而无罪说论者在进行比较 解释时,恰恰忽视了这一点。 我国新刑法根据主体的差异规定了几种不同的受贿犯罪,而没有根据行为的不同类型规 定不同的受贿罪 。与外国刑法进行比较之际 ,必须对此予以充分注意 。例如,德国、日本等国 刑法均规定了要求(索取)、约定与收受三种受贿方式, 而我国刑法只规定了索取与收受, 但我 们显然不能认为约定贿赂的行为在我国不成立犯罪。相反 ,我们完全能够以谁提出约定为标 准,将约定归入索取与收受:国家工作人员先提出约定的,属于索取;对方先提出约定的, 国家 工作人员属于收受。 27 再如 ,日本刑法第 197 条之三明文规定了事后受贿罪, 28我国刑法没有 设置该罪名,然而也不能由此错误地推论:某行为属于事后受贿 ,我国刑法没有规定事后受贿 罪,所以不得对该行为定罪处刑 。相反, 现实的妥当做法是 :“ 国家工作人员利用职务上的便 利为请托人谋取利益 ,并与请托人事先约定, 在其离退休后收受请托人财物, 构成犯罪的, 以 受贿罪定罪处罚 。” 29 回到使请托人向第三者提供贿赂的问题上来 。诚然,我国刑法并没有规定此罪名,但是, 从客观上说 ,刑法所规定的收受他人财物 ,包括直接收受与间接收受 。对方提供给第三者的 财物 ,仍然是国家工作人员(所许诺的)职务行为的不正当报酬, 因而具有贿赂性质;对方之所 以提供给第三者 ,是因为有求于国家工作人员的职务行为或者因为国家工作人员已经为其实 施了职务行为, 这表明国家工作人员利用了职务上的便利 。从主观上说 ,刑法所规定的受贿 罪也并没有要求行为人具有接受贿赂据为己有的意图;退一步言 ,即使认为受贿罪要求行为 人主观上具有不法占有贿赂的目的 , 但刑法从来没有将非法占有目的限定了本人占有的目 · 41 · 受贿罪的共犯 24 25 26 27 28 29 最高人民法院 2000 年6 月30 日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如 何处理问题的批复》 。 该条第 2 款规定:“曾任公务员或者仲裁人的人, 就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为, 或者不实施适 当行为,收受、要求或者约定贿赂的, 处五年以下惩役。” 参见拙著:《刑法学(下)》 , 法律出版社 1997 年版, 第 921 页。 如上所述, 在德国, 故意杀人罪是指除谋杀罪、受嘱托杀人罪、灭绝种族罪以外的故意杀人罪;在中国, 故意杀人罪 则包括一切故意杀人的行为。 同样, 在日本与中国,“诈骗罪”的外延也不完全相同。 参见[ 日] 西田典之:《刑法各论》 , 弘文堂 1999 年版, 第 159 页。 准诈骗罪, 是指利用未成年人的知虑浅薄或者他人的心神耗弱, 使之交付财物, 或者取得财产上的不法利益或者 使他人取得的行为
法学研究2002年第1期的，而是包含了使第三者非法占有的目的，这是因为，“行为人是为了本人非法占有还是为了第三者非法占有，对法益的侵犯程度并不产生影响”。③凡此种种，都证明国家工作人员使请托人向第三者提供财物的行为，完全符合受贿罪的构成要件。要之，国家工作人员使请托人向第三者提供贿略的成立受贿罪。既然如此，第三者是否成立受贿罪的共犯就取决于对两个问题的认识：其一，受贿罪的既遂标准是什么？其二，是否存在承继的共犯？关于第一点。我国刑法理论一直主张受贿罪以行为人取得了贿赂为既遂标志，因此，当国家工作人员要求或者暗示请托人向第三者提供贿赂时，受贿行为并没有既遂。关于第二点。既然行为还没有既遂，那么，中途参与犯罪的，当然可能成立共犯。这便是中外刑法理论都承认的承继的共犯。即前行为人已经实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助。承继的共犯包括承继的、实行犯与承继的帮助犯（不可能有承继的教唆犯，因为在实行犯已经着手实行犯罪之后，不可能存在使该实行犯产生实施该犯罪行为的意图的教唆）。例如，甲以抢劫的故意对内实施暴力后，乙以共同抢劫的意思参与犯罪，强取了丙的财物。由于乙明知甲在实施抢劫行为，而又有共同抢劫的故意，并实施了抢劫的部分行为，故甲、乙二人构成抢劫罪的共犯。我国刑法理论长期将共同犯罪分为事先通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪，而承继的共犯就属于事前无通谋的共同犯罪的一种情况。由此可见，只要第三者明知请托人提供的是某国家作人员职务行为的不正当报酬而接受的，他便是在国家工作人员的受行为还没有既遂的情况下参与受贿犯罪，因而符合了受贿罪共犯的成立条件。仔细分析，便可发现第三者接受贿赂主要表现为以下情形：第一，第三者已与国家工作人员事前通谋因而接受贿赂；第二，在接受贿时，第三者与国家工作人员同时在场，第三者明知请托人交付的财物属于贿赂；第三，虽然没有事前通谋，也非同时在场，但第三者接受财物时，明知请托人提供的是某国家工作人员职务行为的不正当报酬；第四，第三者接受了财物但不明知该财物属于贿赂。显然，对前三种行为当以受贿罪的共犯论处，第四种行为不可能成立受贿罪的共犯。但在得知是贿后仍然窝藏、隐诺该贿赂的：可能成立窝藏班物罪三、法益侵害的衡量：介绍贿赂罪与受贿罪共犯的区别我国新旧刑法在规定了行贿罪、受贿罪的同时，还规定了介绍贿赂罪，这便带来如下问题：即介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯如何区分（为了使结论更为明确，以下不得不将行贿罪的共犯也列入讨论范围）？而且，介绍贿罪的法定最高刑为3年有期徒刑，而行贿罪与受贿罪的法定最高刑分别为无期徒刑与死刑，这便使得区分三者的意义更为重要。但是这种区分又是十分困难的。难在何处？我们不妨先了解刑法理论通说就介绍贿赂罪所设之例：“介绍贿赂通常表现为以下两种形式：其一，受行贿人之托为其物色行贿对象，疏蔬通行贿渠道，引荐受贿人，转达前引?拙著，第386页。马克昌《型法理论深索》，法律出版社1995年版，第273页参觉百平野宠一《法概说》。东景尖学出版会1977年版，第119页；都朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1928年返第271页?虽然帮助行贿与帮助受贿的通常属于从犯因而应当从轻、减轻或者免除处罚但当法官选择从轻处罚时，或者法定刑较高而法官只选择减轻处罚时，认定为行贿罪或者受贿罪的共犯较之认定为介绍贿略罪要重得多。此外，对，刑法设置了“在被追诉前主动交待介绍贿略行为的，可以减轻或者免除处罚的规定，而刑法对于绍赠路罪受贿罪则没有设置类似规定。2i324-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.htp://wwv
的,而是包含了使第三者非法占有的目的,这是因为 ,“行为人是为了本人非法占有还是为了 第三者非法占有 ,对法益的侵犯程度并不产生影响” 。 30 凡此种种 ,都证明国家工作人员使请 托人向第三者提供财物的行为 ,完全符合受贿罪的构成要件 。 要之 ,国家工作人员使请托人向第三者提供贿赂的 ,成立受贿罪 。既然如此 ,第三者是否 成立受贿罪的共犯就取决于对两个问题的认识:其一, 受贿罪的既遂标准是什么 ? 其二, 是否 存在承继的共犯 ? 关于第一点 。我国刑法理论一直主张,受贿罪以行为人取得了贿赂为既遂 标志 ,因此 ,当国家工作人员要求或者暗示请托人向第三者提供贿赂时 , 受贿行为并没有既 遂。 31 关于第二点 。既然行为还没有既遂 ,那么 ,中途参与犯罪的 ,当然可能成立共犯。这便 是中外刑法理论都承认的承继的共犯。 32 即前行为人已经实施一部分实行行为后, 后行为人 以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助。承继的共犯包括承继的 、实行犯与承继的帮助犯 (不可能有承继的教唆犯 ,因为在实行犯已经着手实行犯罪之后 ,不可能存在使该实行犯产生 实施该犯罪行为的意图的教唆)。例如 ,甲以抢劫的故意对丙实施暴力后, 乙以共同抢劫的意 思参与犯罪,强取了丙的财物 。由于乙明知甲在实施抢劫行为, 而又有共同抢劫的故意, 并实 施了抢劫的部分行为 ,故甲、乙二人构成抢劫罪的共犯。我国刑法理论长期将共同犯罪分为 事先通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪,而承继的共犯就属于事前无通谋的共同犯罪 的一种情况。由此可见, 只要第三者明知请托人提供的是某国家作人员职务行为的不正当报 酬而接受的 ,他便是在国家工作人员的受贿行为还没有既遂的情况下参与受贿犯罪 ,因而符 合了受贿罪共犯的成立条件。 仔细分析, 便可发现第三者接受贿赂主要表现为以下情形:第一 ,第三者已与国家工作人 员事前通谋因而接受贿赂 ;第二,在接受贿赂时, 第三者与国家工作人员同时在场 ,第三者明 知请托人交付的财物属于贿赂 ;第三,虽然没有事前通谋, 也非同时在场 ,但第三者接受财物 时,明知请托人提供的是某国家工作人员职务行为的不正当报酬 ;第四 ,第三者接受了财物, 但不明知该财物属于贿赂 。显然, 对前三种行为当以受贿罪的共犯论处 ,第四种行为不可能 成立受贿罪的共犯, 但在得知是贿赂后仍然窝藏、隐匿该贿赂的 ,可能成立窝藏赃物罪。 三 、法益侵害的衡量 :介绍贿赂罪与受贿罪共犯的区别 我国新旧刑法在规定了行贿罪、受贿罪的同时 ,还规定了介绍贿赂罪 ,这便带来如下问 题:即介绍贿赂罪与受贿罪、行贿罪的共犯如何区分(为了使结论更为明确 ,以下不得不将行 贿罪的共犯也列入讨论范围)? 而且 ,介绍贿赂罪的法定最高刑为 3 年有期徒刑, 而行贿罪与 受贿罪的法定最高刑分别为无期徒刑与死刑 ,这便使得区分二者的意义更为重要 。 33 但是, 这种区分又是十分困难的 。 难在何处? 我们不妨先了解刑法理论通说就介绍贿赂罪所设之例:“介绍贿赂通常表现 为以下两种形式 :其一,受行贿人之托,为其物色行贿对象 ,疏通行贿渠道, 引荐受贿人, 转达 · 42 · 法学研究 2002 年第 1 期 30 31 32 33 虽然帮助行贿与帮助受贿的通常属于从犯, 因而应当从轻、减轻或者免除处罚, 但当法官选择从轻处罚时, 或者法 定刑较高而法官只选择减轻处罚时, 认定为行贿罪或者受贿罪的共犯较之认定为介绍贿赂罪要重得多。 此外, 对 于介绍贿赂罪, 刑法设置了“在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的, 可以减轻或者免除处罚”的规定, 而刑法对于 受贿罪则没有设置类似规定。 参见[ 日] 平野龙一:《刑法概说》 , 东京大学出版会 1977年版, 第 119 页;郗朝俊:《刑法原理》 , 商务印书馆 1928 年 版, 第271 页。 参见马克昌:《刑法理论探索》 , 法律出版社 1995 年版, 第 273 页。 前引 27,拙著, 第 386 页
受贿罪的共犯行贿的信息，为行贿人转交贿赂物，向受贿人传达行贿人的要求。其二，按照受贿人的意图为其寻找索贿对象，转告索贿人的要求等。”闭目思索之后，一系列问题浮现在眼前：能否说前一种行为属于行贿罪的帮助行为呢？难道不能认定后一行为属于受贿罪的帮助行为吗？如果回答“能”那么，它值又怎么会成为介绍贿赂罪的实行行为呢？立法者是否将行贿罪受贿罪的帮助行为独立出来作为介绍贿赂罪，而不再分别以行贿罪、受贿罪的共犯论处呢？果真如此。这种立法的根据何在呢？如果不是，则意味着在介绍贿赂罪之外，仍然存在行贿罪、受贿罪的帮助犯，那么，二者的区别何在呢首先必须证实的是，上述通说所列举的第一种行为属于行贿罪的帮助行为，第二种行为则构成受贿罪的帮助行为。从共犯原理来看，行为人受行贿人之托所实施的上述行为，是促成行贿得以实现的行为，其主观上也当然认识到自已是在帮助行贿人实施行贿行为，这完全符合行贿罪的共同犯罪的成立条件。同样，行为人按照受贿人的意图所实施的上述行为，是促成受贿得以实现的行为，其主观上也必然认识到自己是在帮助受贿人实施受贿行为。这完全符合受贿罪的共同犯罪的成立条件。或许人们会说。上述行为毕竞属于一种“介绍”行为。但我依然认为，对向犯中的介绍行为同样属于共犯行为。从法律规定而言，刑法有的条款明文将介绍或类似介绍的行为规定为共犯行为（还可能是共犯中的实行行为）。例如，刑法第240条将接送、中转妇女、儿童的行为规定为拐卖妇女、儿童行为：换言之，在他人拐骗、贩卖妇女、儿童的过程中，行为人明知事实真相而接送、中转妇女、儿童的，与拐骗者、贩卖者成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。再如，根据刑法第205条的规定，介绍他人虚开增值税专用发票的，也属于虚开增值税专用发票的行为：易言之，行为人介绍他人虚开增值税专用发票时，便与实际上虚开增值税专用发票的人构成该罪的共犯。从司法实践来看：对向犯中的介绍、居间等行为历来被认定为共犯行为。例如，“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。”③又如，“介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。”③这些都表明，通说所列举的介绍贿的行为，实际上是行贿的帮助行为或者受贿的帮助行为。此外，刑法明文规定的罪状是“向国家工作人员介绍贿赂”，故按照国家工作人员的意图，“为其寻找索贿对象，转告索贿人的要求”等行为，也似乎并不属于“向国家工作人员介绍贿赂”其次应当说明的是，行贿罪的帮助行为与受贿罪的帮助行为，不应当独立成为介绍贿赔罪。一万面我无论如何也不能发现将上述帮助行为规定为独立犯罪的任何理由：另一方面，教暖行为与帮助行为都是共犯行为，为什么教峻行贿与教暖受贿分别成立行赌罪与受赠罪，而帮助行为却独立成罪呢？我们也难以发现其中的道理。或许有人联系协助组织卖淫罪来反驳我的这一观点，但我以为，这种反驳难以成立。新刑法第358条第3款所规定的协助组织卖淫罪，确实将组织卖罪的帮助行为设置为独立犯罪了：但该规定源于1991年的《关于严禁卖缥婚的决定》，而在卖缥婚绝迹几十年后的当时，组织卖淫娟的行为，被视为极为严重的犯罪，所以立法机关欲对该行为出击重拳；但如果将协助组织卖淫的行为认定为高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第996页：赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第845页教唛行贿或受贿的行为，应分别以行贿罪或受贿罪论处，不会与介绍贿赂罪混淆（参见高铭喧主编：《刑法学》，法?律出版社1984年版。第5页）。故以下仅讨论行贿、受购的帮助行为与介绍贿略罪的区别?最高人民法院1994年12月20日《关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定）的若干间题的解释》，最高人民法院2001年5月10日《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干?问题的解释》，21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved43 hitp:/www
行贿的信息,为行贿人转交贿赂物 ,向受贿人传达行贿人的要求 。其二 ,按照受贿人的意图, 为其寻找索贿对象, 转告索贿人的要求等。” 34 闭目思索之后 ,一系列问题浮现在眼前:能否 说前一种行为属于行贿罪的帮助行为呢 ? 难道不能认定后一行为属于受贿罪的帮助行为吗? 如果回答“能” , 那么 ,它们又怎么会成为介绍贿赂罪的实行行为呢? 立法者是否将行贿罪与 受贿罪的帮助行为独立出来作为介绍贿赂罪 ,而不再分别以行贿罪 、受贿罪的共犯论处呢? 果真如此, 这种立法的根据何在呢? 如果不是 ,则意味着在介绍贿赂罪之外, 仍然存在行贿 罪、受贿罪的帮助犯 ,那么 ,二者的区别何在呢 ? 35 首先必须证实的是, 上述通说所列举的第一种行为属于行贿罪的帮助行为, 第二种行为 则构成受贿罪的帮助行为 。从共犯原理来看 ,行为人受行贿人之托所实施的上述行为, 是促 成行贿得以实现的行为, 其主观上也当然认识到自己是在帮助行贿人实施行贿行为 ,这完全 符合行贿罪的共同犯罪的成立条件 。同样,行为人按照受贿人的意图所实施的上述行为, 是 促成受贿得以实现的行为 ,其主观上也必然认识到自己是在帮助受贿人实施受贿行为。这完 全符合受贿罪的共同犯罪的成立条件。或许人们会说, 上述行为毕竟属于一种“介绍”行为。 但我依然认为, 对向犯中的介绍行为同样属于共犯行为 。从法律规定而言 ,刑法有的条款明 文将介绍或类似介绍的行为规定为共犯行为(还可能是共犯中的实行行为)。例如, 刑法第 240 条将接送、中转妇女 、儿童的行为规定为拐卖妇女 、儿童行为 ;换言之 ,在他人拐骗、贩卖 妇女、儿童的过程中 ,行为人明知事实真相而接送 、中转妇女、儿童的 ,与拐骗者、贩卖者成立 拐卖妇女 、儿童罪的共犯 。再如 ,根据刑法第 205 条的规定, 介绍他人虚开增值税专用发票 的,也属于虚开增值税专用发票的行为 ;易言之, 行为人介绍他人虚开增值税专用发票时, 便 与实际上虚开增值税专用发票的人构成该罪的共犯 。从司法实践来看 ,对向犯中的介绍、居 间等行为历来被认定为共犯行为。例如 ,“居间介绍买卖毒品的, 无论是否获利, 均以贩卖毒 品罪的共犯论处 。” 36 又如 ,“介绍买卖枪支、弹药 、爆炸物的, 以买卖枪支 、弹药 、爆炸物罪的 共犯论处。” 37 这些都表明, 通说所列举的介绍贿赂的行为 ,实际上是行贿的帮助行为或者受 贿的帮助行为。此外 ,刑法明文规定的罪状是“向国家工作人员介绍贿赂” ,故按照国家工作 人员的意图, “为其寻找索贿对象, 转告索贿人的要求” 等行为, 也似乎并不属于“向国家工作 人员介绍贿赂” 。 其次应当说明的是, 行贿罪的帮助行为与受贿罪的帮助行为 ,不应当独立成为介绍贿赂 罪。一方面,我们无论如何也不能发现将上述帮助行为规定为独立犯罪的任何理由 ;另一方 面,教唆行为与帮助行为都是共犯行为, 为什么教唆行贿与教唆受贿分别成立行贿罪与受贿 罪,而帮助行为却独立成罪呢 ? 我们也难以发现其中的道理 。或许有人联系协助组织卖淫罪 来反驳我的这一观点 ,但我以为,这种反驳难以成立 。新刑法第 358 条第 3 款所规定的协助 组织卖淫罪,确实将组织卖淫罪的帮助行为设置为独立犯罪了;但该规定源于 1991 年的《关 于严禁卖淫嫖娼的决定》 ,而在卖淫嫖娼绝迹几十年后的当时 ,组织卖淫嫖娼的行为 ,被视为 极为严重的犯罪 ,所以立法机关欲对该行为出击重拳 ;但如果将协助组织卖淫的行为认定为 · 43 · 受贿罪的共犯 34 35 36 37 最高人民法院 2001 年5 月10 日《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》 。 最高人民法院 1994 年12 月20 日《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解 释》 。 教唆行贿或受贿的行为, 应分别以行贿罪或受贿罪论处, 不会与介绍贿赂罪混淆(参见高铭暄主编:《刑法学》 , 法 律出版社1984 年版, 第569 页)。 故以下仅讨论行贿、受贿的帮助行为与介绍贿赂罪的区别。 高铭暄主编:《新编中国刑法学》 , 中国人民大学出版社1998 年版, 第996 页;赵秉志主编:《刑法新教程》 , 中国人民 大学出版社 2001 年版, 第845 页