D01 :10. 13415/j.cnki. fxpl. 2006. 0b. 00P法学评论（双月刊）2006年第5期（总第139期）刑法目的解释和体系解释的具体运用肖中华内容提要：由于刑法规范不是为了表达立法原意而存在的，且立法原意在相当多的场合也难以把握，因而型法解释的目标不能被认为是揭示立法原意。刑法解释的目标也不是贯彻罪刑法定原则，因为罪刑法定在技术上没有制约作用。重要的是合理地运用解释方法，以得出刑法解释的合理结论。目的解释和体系解释在刑法解释中运用广泛，可以实现刑法规范保护法益的目的，使刑法规范和用语的解释相互协调。主题词：刑法解释目的解释体系解释例示一、引言：刑法解释的目标刑法适用的过程就是刑法解释的过程。因此，从规范刑法学的角度看，刑法解释是刑法学中最为基本的范畴。在刑法解释中，需要解决的问题包括刑法解释目标与刑法解释方法。在历来的刑法理论研究中，学者对刑法解释目标与刑法解释方法都给予了关注，但是对于两者之间的关系则鲜有深入论述，或者说将两者彼此分离、割裂的研究比较普遍。这必须引起我们的注意。本文旨在通过一些刑法规范的解释，显现目的解释方法和体系解释方法的运用，以求触类旁通地为合理解释刑法作些例示。但是仍需简单阐明，研究刑法解释目标是至关重要的，因为刑法解释目标决定着刑法解释方法的运用方向，关系到刑法解释规则的厘定。倘若离开刑法解释的正确目标去进行刑法解释，即使解释方法符合形式逻辑的要求，解释的结论也可能极为不合理。刑法解释的目标是什么？是遵从立法原意还是实现刑法的正义？是尽力揭示法律条文背后蕴涵的所谓立法精神，还是将刑法作为一种客观的、用文字表述的规范予以对待而揭示文字包含的意义？这是学者们一直苦苦追索的问题。，1997年刑法修订后，刑法解释成为刑法学界普遍关注的问题，但在一些基本问题上人们的分歧仍十分巨大，而争执最大的问题之一就是刑法解释的目标。传统学说强调解释的目标要遵从立法原意，①但笔者认为，当有立法文献资料可以查找时，立法原意是客观存在的，而且从罪刑法定原则之基本要求来看，这样的立法原意应当遵循。比如，《刑法》第382条在第1款将“国家工作人员”规定为贪污罪主体的同时，也在第2款将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员规定为该罪主体。司法实践中围绕“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是否国家工作人员、是否可以成立挪用公款罪和受贿罪产生了争论，因而必须对《刑法》382条第2款规定的这一类人员的含义进行合理解释，解释的权威依据就是体现立法原意的刑法修订草案说明一一1997年3月13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法（修订草案）>、、的报告》中指出：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。”这一立法背景资料充分说明.受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员*本文系2004年度国家社会科学基金项目“犯罪构成及不典型形态研究”（批准号04CFX021)的阶段性成果之一**上海社会科学院法学研究所研究员，贵州大学法学院教授。博士研究生导师。①当然在传统学说中，有时对刑法解释目标与刑法解释规则并不作区分。当学者论述解释规则问题时主张“刑法解释应当遵从立法原意”，实际上是在表达对刑法解释目标的见解。21994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. Al rights reserved. htp:/www.cnkinl
法学评论(双月刊) 2006年第 5期(总第 139期) 刑法目的解释和体系解释的具体运用 ＊ 肖中华 ＊＊ 内容提要:由于刑法规范不是为了表达立法原意而存在的, 且立法原意在相当多的场合也难以把握 ,因而刑 法解释的目标不能被认为是揭示立法原意 。刑法解释的目标也不是贯彻罪刑法定原则 ,因为罪刑法定在技 术上没有制约作用。重要的是合理地运用解释方法 ,以得出刑法解释的合理结论。目的解释和体系解释在 刑法解释中运用广泛 ,可以实现刑法规范保护法益的目的,使刑法规范和用语的解释相互协调。 主题词 :刑法解释 目的解释 体系解释 例示 一 、引言 :刑法解释的目标 刑法适用的过程就是刑法解释的过程 。因此, 从规范刑法学的角度看, 刑法解释是刑法学中最为基本的 范畴。在刑法解释中 ,需要解决的问题包括刑法解释目标与刑法解释方法。在历来的刑法理论研究中,学者 对刑法解释目标与刑法解释方法都给予了关注 ,但是对于两者之间的关系则鲜有深入论述 ,或者说将两者彼 此分离 、割裂的研究比较普遍。这必须引起我们的注意 。本文旨在通过一些刑法规范的解释,显现目的解释 方法和体系解释方法的运用,以求触类旁通地为合理解释刑法作些例示 。但是仍需简单阐明,研究刑法解释 目标是至关重要的,因为刑法解释目标决定着刑法解释方法的运用方向 ,关系到刑法解释规则的厘定 。倘若 离开刑法解释的正确目标去进行刑法解释 ,即使解释方法符合形式逻辑的要求, 解释的结论也可能极为不合 理 。 刑法解释的目标是什么? 是遵从立法原意还是实现刑法的正义? 是尽力揭示法律条文背后蕴涵的所谓 立法精神,还是将刑法作为一种客观的、用文字表述的规范予以对待而揭示文字包含的意义? 这是学者们一 直苦苦追索的问题。 1997年刑法修订后 ,刑法解释成为刑法学界普遍关注的问题, 但在一些基本问题上人 们的分歧仍十分巨大 ,而争执最大的问题之一就是刑法解释的目标。传统学说强调解释的目标要遵从立法 原意, ①但笔者认为 ,当有立法文献资料可以查找时, 立法原意是客观存在的, 而且从罪刑法定原则之基本要 求来看 ,这样的立法原意应当遵循。比如 , 《刑法》第 382条在第 1款将 “国家工作人员 ”规定为贪污罪主体 的同时 ,也在第 2款将 “受国家机关、国有公司 、企业 、事业单位 、人民团体委托管理、经营国有财产的人员 ” 规定为该罪主体 。司法实践中围绕“受国家机关、国有公司 、企业、事业单位、人民团体委托管理 、经营国有 财产的人员 ”是否国家工作人员 、是否可以成立挪用公款罪和受贿罪产生了争论 ,因而必须对 《刑法 》 382条 第 2款规定的这一类人员的含义进行合理解释, 解释的权威依据就是体现立法原意的刑法修订草案说 明 ——— 1997年 3月 13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大常委会 《关于 、 、 的报告》中指出 :“有的代表提出, 贪污罪的主体中未能包括受国 家机关 、国有公司 、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员 ,不利于对国有财产的保护。因 此 ,建议在贪污罪中增加一款规定:`受国家机关 、国有公司、企业 、事业单位、人民团体委托管理 、经营国有 财产的人员 ,利用职务上的便利 ,侵吞、窃取 、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的, 以贪污罪论 ' 。”这 一立法背景资料充分说明 ,受国家机关、国有公司、企业 、事业单位 、人民团体委托管理 、经营国有财产的人员 11 ＊ ＊＊ ① 本文系 2004年度国家社会科学基金项目“犯罪构成及不典型形态研究” (批准号 04CFX021)的阶段性成果之一。 上海社会科学院法学研究所研究员, 贵州大学法学院教授, 博士研究生导师。 当然, 在传统学说中, 有时对刑法解释目标与刑法解释规则并不作区分。 当学者论述解释规则问题时主张“刑法解释 应当遵从立法原意” , 实际上是在表达对刑法解释目标的见解。 DOI :10.13415/j .cnki .fxpl .2006.05.002
法学评论2006年第5期作为贪污罪的主体被规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的，显然，这类人员是指不属于国家工作人员，但受国家机关等国有单位委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。这类人员只能成为贪污罪的主体，但不能成为挪用公款罪和受贿罪的主体。最高人民法院2000年2月13日通过的给江苏省高级人民法院的《关于受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出，对这类人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的应以挪用资金罪定罪处罚。这遵从了立法原意。但是，多数情况下，立法原意是难以掌握的，而且揭示立法原意作为刑法解释的目标本身值得怀疑。之所以说立法原意难以把握，是因为：（1）立法的过程十分复杂，立法的过程不是一个人或几个人的意思表达过程，刑法条文的形成往往没有痕迹或痕迹不清，即使是参与立法的人也往往不清楚条文厘定时该条文的全部意思。例如，关于自首的成立条件，全国人大常委会法制工作委员会1996年10月10日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）第66条以及全国人大常委会法制工作委员会在历次的《刑法修定草案》（征求意见稿）冲中，均吸收以往司法解释的有关内容，规定自首的成立必须同时具备“自动投案”、“如实供述自已的罪行”和“接受审判”三个条件，但是，由全国人大常委会办公厅秘书局于1997年2月17日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（修改稿）第68条，却只规定了“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个条件。②直到现行刑法典第67条，关于自首的成立条件都只规定了“自动投案”和“如实供述自已的罪行”。试问：刑法作如此规定其“立法原意”是什么？“接受审判”还是不是自首的成立条件？对此没有立法文献可以证实。据笔者了解，参与立法的专家们也不得而知。尽管刑法修订之后理论界普遍认为自首成立仍须以“接受审判”为条件，最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第1条也规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”从而在实质上也将“接受审查和裁判”作为自首成立条件予以明确，但是把“接受审判”视为立法原意赋予的自首成立条件，毫无疑问是牵强附会的。③（2立法不是对个案的命令，刑法规范和用语具有高度的抽象性、一般性和概念性，司法实践中出现的大量事实是立法者在设置规范时根本没有考虑到的，这主要是因为立法者和执法者没有共同的实践。执法者的实践是将事实和规范相对应的“找法活动”用规范去评价事实，对于事实能否与规范对应。执法者面临的情况是异常纷紧和细致的，最为致命的是面对待评价事实不能回避：而立法者的实践完全不同，虽然从一般意义上说立法往往是对执法经验的总结，特别是在“经验立法”的指导思想下，立法总是在经验成熟的基础上将“以往事实”予以归纳而设置相应规范。以规制将来再次出现的相同事实，但立法者可以超越具体事实而设置规范。因此，对于立法者没有考虑到的具体事实，应否纳入相应规范予以评价，并无立法意图可以探寻。例如，《刑法》第263条将“持枪抢劫”规定为抢劫罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的严重情节之一，立法当时，立法者只考虑到持真枪抢劫的现象，因为以往司法实践中出现的也只是持真枪抢劫的现象，立法者在总结司法实践经验的基础上认为对这种现象加以严惩是适宜的，便有了这样的规定。然而，修订刑法施行后，出现了持仿真枪支抢劫的现象。那么，对于持仿真枪支抢劫的，应否判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑？司法实践中，有人认为，按照“立法原意”应当判处，因为持仿真枪支抢劫同样会给不明真相的被害人造成心理的极大恐惧，被害人的财产在这种极大的恐惧威胁下也容易遭受严重的侵犯。有人则认为，按照“立法原意”不应当判处，因为仿真枪支毕竞是假枪支，在客观上不可能造成被害人人身伤害、危及生命。笔者认为，上述相互对立的观点之所以产生，不是因为解释者对立法原意存在不同理解，而恰恰是因为没有立法原意，而不同的解释者均从自己的立场出发解释“持枪抢劫”不过均借②以上各刑法修订草案关于自首成立条件的规定内容，参见高铭喧、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》中国人民公安大学出版社1998年版，第1301、1381、146515571651页。③理论上一般都将“接受审判”作为“自动投案”的应有之义来阐释（如赵秉志主编：《新刑法典的创制》法律出版社1997年版第113页；张明楷：《刑法学》法律出版社1997年版。第451页）把“接受审判”作为“自动投案”的实质或“自动投案”彻底性的体现但这样的解释结论显然难以用“立法原意”来说明。实为目的解释方法的运用结果，因为投案和是否接受审判并无必然联系，投案后可以不接受审判而逃跑。司法解释中所讲的“自动投案后又选跑的”情形，本来就是仅仅因为不接受审判而不成立自首，而不是因为不接受审判从而不符合“自动投案”这一条件进而不成立自首，否则谈不上“自动投案”后跑。1994-2016China Academi JournalElectronicPublishing HouseAllrights reservedhttp:/ww.cnkinet
作为贪污罪的主体被规定下来 ,是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的,显然,这类人员是指 不属于国家工作人员 ,但受国家机关等国有单位委托,以承包 、租赁等方式管理、经营国有财产的人员 。这类 人员只能成为贪污罪的主体,但不能成为挪用公款罪和受贿罪的主体 。最高人民法院 2000年 2月 13日通 过的给江苏省高级人民法院的 《关于受委托管理 、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的 批复》指出 ,对这类人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的应以挪用资金罪定罪处罚。 这遵从了立法原意。但是 ,多数情况下,立法原意是难以掌握的 ,而且揭示立法原意作为刑法解释的目标本 身值得怀疑 。 之所以说立法原意难以把握,是因为 :(1)立法的过程十分复杂, 立法的过程不是一个人或几个人的意 思表达过程 ,刑法条文的形成往往没有痕迹或痕迹不清 ,即使是参与立法的人也往往不清楚条文厘定时该条 文的全部意思。例如 ,关于自首的成立条件,全国人大常委会法制工作委员会 1996年 10月 10日印发的 《中 华人民共和国刑法(修订草案)》(征求意见稿)第 66条以及全国人大常委会法制工作委员会在历次的《刑法 修定草案》(征求意见稿)中 ,均吸收以往司法解释的有关内容 ,规定自首的成立必须同时具备 “自动投案 ”、 “如实供述自己的罪行 ”和 “接受审判”三个条件 ,但是 ,由全国人大常委会办公厅秘书局于 1997年 2 月 17 日印发的《中华人民共和国刑法 (修订草案 )》(修改稿)第 68条, 却只规定了 “自动投案 ”和 “如实供述自己 的罪行 ”两个条件 。 ② 直到现行刑法典第 67条,关于自首的成立条件都只规定了“自动投案”和 “如实供述自 己的罪行”。试问 :刑法作如此规定其 “立法原意”是什么 ? “接受审判”还是不是自首的成立条件 ? 对此, 没 有立法文献可以证实 。据笔者了解, 参与立法的专家们也不得而知。尽管刑法修订之后理论界普遍认为自 首成立仍须以“接受审判”为条件 ,最高人民法院 1998年 4月 6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干 问题的解释 》第 1条也规定 “犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的 , 不能认定为自首 ”, 从而在实质上也将 “接受 审查和裁判 ”作为自首成立条件予以明确 ,但是把“接受审判”视为立法原意赋予的自首成立条件, 毫无疑问 是牵强附会的。 ③ (2)立法不是对个案的命令 ,刑法规范和用语具有高度的抽象性、一般性和概念性, 司法实 践中出现的大量事实是立法者在设置规范时根本没有考虑到的,这主要是因为立法者和执法者没有共同的 实践。执法者的实践是将事实和规范相对应的 “找法活动 ”,用规范去评价事实, 对于事实能否与规范对应, 执法者面临的情况是异常纷繁和细致的 ,最为致命的是面对待评价事实不能回避;而立法者的实践完全不 同 ,虽然从一般意义上说立法往往是对执法经验的总结 ,特别是在 “经验立法 ”的指导思想下, 立法总是在经 验成熟的基础上将“以往事实 ”予以归纳而设置相应规范, 以规制将来再次出现的相同事实, 但立法者可以 超越具体事实而设置规范 。因此,对于立法者没有考虑到的具体事实 ,应否纳入相应规范予以评价 ,并无立 法意图可以探寻 。例如, 《刑法》第 263条将 “持枪抢劫 ”规定为抢劫罪判处 10年以上有期徒刑 、无期徒刑或 者死刑的严重情节之一,立法当时,立法者只考虑到持真枪抢劫的现象 ,因为以往司法实践中出现的也只是 持真枪抢劫的现象,立法者在总结司法实践经验的基础上认为对这种现象加以严惩是适宜的,便有了这样的 规定。然而 ,修订刑法施行后, 出现了持仿真枪支抢劫的现象 。那么 ,对于持仿真枪支抢劫的 ,应否判处 10 年以上有期徒刑 、无期徒刑或者死刑 ? 司法实践中 ,有人认为 ,按照 “立法原意 ”, 应当判处, 因为持仿真枪支 抢劫同样会给不明真相的被害人造成心理的极大恐惧, 被害人的财产在这种极大的恐惧威胁下也容易遭受 严重的侵犯 。有人则认为 ,按照 “立法原意 ”, 不应当判处, 因为仿真枪支毕竟是假枪支 ,在客观上不可能造 成被害人人身伤害、危及生命。笔者认为 ,上述相互对立的观点之所以产生, 不是因为解释者对立法原意存 在不同理解 ,而恰恰是因为没有立法原意 ,而不同的解释者均从自己的立场出发解释 “持枪抢劫”, 不过均借 12 法学评论 2006年第 5期 ② ③ 以上各刑法修订草案关于自首成立条件的规定内容, 参见高铭暄、赵秉志主编:《新中国刑法立法文献资料总览》 , 中 国人民公安大学出版社 1998年版 , 第 1301、1381、1465、1557、 1651页。 理论上一般都将“接受审判”作为 “自动投案”的应有之义来阐释(如赵秉志主编:《新刑法典的创制》 , 法律出版社 1997年版, 第 113页;张明楷:《刑法学》, 法律出版社 1997年版, 第 451页 ), 把“接受审判”作为“自动投案”的实质或“自动投 案”彻底性的体现, 但这样的解释结论显然难以用“立法原意”来说明, 实为目的解释方法的运用结果, 因为投案和是否接受审 判并无必然联系, 投案后可以不接受审判而逃跑。 司法解释中所讲的“自动投案后又逃跑的”情形 , 本来就是仅仅因为不接受 审判而不成立自首, 而不是因为不接受审判从而不符合“自动投案”这一条件进而不成立自首, 否则谈不上“自动投案”后逃 跑
肖中华：刑法目的解释和体系解释的具体运用用“立法原意”而已。值得注意的是，有时立法者在设置一般性规范的时候甚至可以不考虑未来待评价事实的复杂性和非典型性。立法者存在天生的情性，对于某些争论不休而又一时无法得出妥协结论的问题，立法者往往采取暂时搁置的态度，将问题留待司法实践去解决。例如，对于破坏交通工具罪的对象是否包括偏远农村用作运输的拖拉机刑法修订前一些地方司法实践采取广肯定的做法，将“汽车”解释到包括“拖拉机”的地步，这样的做法引起了争议。对于是否要将“拖拉机”规定到破坏交通工具罪的对象范围中，刑法修订时仍存在争论：主张规定的观点认为既然有必要处罚可能危害到公共安全的破环拖拉机行为，就应当明确规定“拖拉机”为破坏交通工具罪的对象；主张不规定的观点要么认为将“拖拉机”解释到“汽车”中去是扩大解释、顺理成章，因而没有必要规定，要么认为处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为的必要性不大，将“拖拉机”增设到破坏交通工具罪的对象中实无必要。应该说。立法者面临艰难的选择：如果将“拖拉机”规定到破坏交通工具罪的对象范围中，由于规范的普遍性特点，在司法实践中容易造成破坏交通工具罪打击面过大的结果：如果不规定，当有必要处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为时，就必须让执法者将“拖拉机”解释到“汽车”中，导致人们以类推解释之名对执法者进行攻击。面对这样的局面，刑法修订后的第116条没有改变原来刑法典有关破坏交通工具罪犯罪对象的规定内容，有关的争议继续留给司法实践。因此，没有人可以肯定地说立法原意究竞是什么，对手破环交通工具罪的犯罪对象是否应当包括“拖拉机”无法进行遵循“立法原意”的解释。③（3)刑法条文本身所存在的冲突，也说明有时根本就没有立法原意。例如，《刑法第50条对于被判处死缓的犯罪分子规定的三种处理结局，就存在冲突：当犯罪分子在考验期内既有故意犯罪又有重大立功表现时如何处理？从逻辑上无法回答。那么，有没有立法原意？没有！因为如果有立法原意，就根本不会出现如此冲突的规范内容。在没有“立法原意”的情况下，司法人员如何处理？不能简单地以“法无明文”为由不处理，而必须面对事实进行合理解释。当然，毫无疑问，合理解释并不是对“立法原意”的揭示。为什么说揭示立法原意作为刑法解释的自标也是值得怀疑的呢？这是因为存在这样一个问题：刑法在制定时可能表达着立法者的意图（尽管对于执法者来说大多数立法意图无法确定）但是，刑法一经施行后，仍旧是为了单纯表达立法原意而存在吗？笔者认为，刑法是用文字表达出来的规范，如果认为刑法纯粹是为了表达立法原意而存在，则必然贬低其作为规范的价值和地位；刑法一经施行后，其存在价值是规范公众和裁判者的行为，面对的是不断发展变化的客观现实。刑法中罪刑法定原则只是要求犯罪和刑罚由“刑法”明文规定，要求司法者必须根据刑法的明文规定定罪处罚，而不是要求犯罪和刑罚由“立法原意”规定，要求司法者按照“立法原意”定罪处罚。司法实践只要合理解释刑法规范，依据刑法文字的规定评价事实，就谈不上违背罪刑法定原则。我们应当注意到，当刑法不同文本具有延续性时，很难说“立法原意”也是延续的，此时将揭示立法原意作为刑法解释目标就更显得没有说服力了。例如，《刑法》第252条规定的侵犯通信自由罪，其条文完全沿用了旧刑法第149条的规定，该罪的客观要件是“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”。这里的“信件”在旧刑法制定的时候其含义无疑是指有形信件，但是在现代信息时代，电子邮件出现了，“信件”显然不能单纯地作这种理解，对于通过计算机技术窃取他人密码，非法开拆、删除他人电子邮件情节严重的，应当认定构成侵犯信息自由罪。如果把“有形信件”视为1979年刑法制定时“信件”的立法原意，那么：未作任何改变的现行刑法第252条规定的“信件”已发展到包括电子邮件，说明究竞是立法原意发生了改变，还是“信件”一词本身随着社会、科学技术的发展而变化发展了？笔者认为是后者，即“信件”一①对于“持枪抢劫”的解释，应当运用目的解释的方法。从法定刑的规定来看，刑法严惩的是在客观上可以造成被害人人身伤亡严重后果的抢劫行为所以只有持真枪抢劫的才能属于刑法规定的“持枪抢劫”③在立法未将“拖拉机"规定为破坏交通工具罪的犯罪对象的情况下，能否将“拖拉机”解释到“汽车”中，应当考虑刑法用语可能具有的含义。尽管从处罚行为的必要性来说。似应将“拖拉机“解释到“汽车”中去，如果在全国某一段时期发生比较多的这类案件，处罚的必要性就更高，但是笔者认为在当今社会，人们说到“汽车”一般来说就会严格地把它和火车、轮船、拖拉机分开，“汽车”在任何人视野里都不太可能表达拖拉机这一事物，也就是说一般人都难以想象汽车会包括拖拉机。因此不应将拖拉机解释到“汽车”中：解释进去就超出用语可能的含义范围，走向类推。③对于犯罪分子在考验期内既有故意犯罪又有重大立功表现时如何处理详见肖中华：《对死缓后如何处理的思考》载《法律适用》1999年第11期。?21994-2016 China Academi Journal Electronic Publishing House.All rights reserved. htp://www.cnki.n?
用 “立法原意 ”而已。 ④ 值得注意的是, 有时立法者在设置一般性规范的时候甚至可以不考虑未来待评价事 实的复杂性和非典型性。立法者存在天生的惰性, 对于某些争论不休而又一时无法得出妥协结论的问题 ,立 法者往往采取暂时搁置的态度 ,将问题留待司法实践去解决 。例如 ,对于破坏交通工具罪的对象是否包括偏 远农村用作运输的拖拉机, 刑法修订前一些地方司法实践采取了肯定的做法 ,将 “汽车 ”解释到包括 “拖拉 机 ”的地步, 这样的做法引起了争议。对于是否要将 “拖拉机”规定到破坏交通工具罪的对象范围中, 刑法修 订时仍存在争论 :主张规定的观点认为既然有必要处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为 ,就应当明确 规定“拖拉机 ”为破坏交通工具罪的对象;主张不规定的观点要么认为将 “拖拉机”解释到 “汽车 ”中去是扩 大解释 、顺理成章 ,因而没有必要规定 ,要么认为处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为的必要性不大, 将 “拖拉机”增设到破坏交通工具罪的对象中实无必要 。应该说, 立法者面临艰难的选择 :如果将 “拖拉机 ” 规定到破坏交通工具罪的对象范围中 ,由于规范的普遍性特点,在司法实践中容易造成破坏交通工具罪打击 面过大的结果;如果不规定 , 当有必要处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为时, 就必须让执法者将 “拖拉机 ”解释到 “汽车 ”中, 导致人们以类推解释之名对执法者进行攻击 。面对这样的局面, 刑法修订后的 第 116条没有改变原来刑法典有关破坏交通工具罪犯罪对象的规定内容 ,有关的争议继续留给司法实践。 因此,没有人可以肯定地说立法原意究竟是什么,对于破坏交通工具罪的犯罪对象是否应当包括“拖拉机 ”, 无法进行遵循“立法原意”的解释 。 ⑤ (3)刑法条文本身所存在的冲突 ,也说明有时根本就没有立法原意 。例 如 , 《刑法》第 50条对于被判处死缓的犯罪分子规定的三种处理结局 ,就存在冲突:当犯罪分子在考验期内 既有故意犯罪又有重大立功表现时如何处理? 从逻辑上无法回答。那么, 有没有立法原意 ? 没有 ! 因为如 果有立法原意,就根本不会出现如此冲突的规范内容。在没有 “立法原意 ”的情况下, 司法人员如何处理? 不能简单地以“法无明文”为由不处理 ,而必须面对事实进行合理解释。 ⑥ 当然, 毫无疑问 ,合理解释并不是 对 “立法原意 ”的揭示 。 为什么说揭示立法原意作为刑法解释的目标也是值得怀疑的呢? 这是因为存在这样一个问题 :刑法在 制定时可能表达着立法者的意图 (尽管对于执法者来说, 大多数立法意图无法确定 ), 但是, 刑法一经施行 后 ,仍旧是为了单纯表达立法原意而存在吗? 笔者认为 ,刑法是用文字表达出来的规范 ,如果认为刑法纯粹 是为了表达立法原意而存在,则必然贬低其作为规范的价值和地位;刑法一经施行后, 其存在价值是规范公 众和裁判者的行为,面对的是不断发展变化的客观现实。刑法中罪刑法定原则只是要求犯罪和刑罚由“刑 法 ”明文规定 ,要求司法者必须根据刑法的明文规定定罪处罚, 而不是要求犯罪和刑罚由 “立法原意”规定, 要求司法者按照 “立法原意 ”定罪处罚 。司法实践只要合理解释刑法规范 ,依据刑法文字的规定评价事实, 就谈不上违背罪刑法定原则。我们应当注意到, 当刑法不同文本具有延续性时, 很难说 “立法原意 ”也是延 续的, 此时将揭示立法原意作为刑法解释目标就更显得没有说服力了 。例如 , 《刑法 》第 252 条规定的侵犯 通信自由罪 ,其条文完全沿用了旧刑法第 149条的规定, 该罪的客观要件是 “隐匿、毁弃或者非法开拆他人 信件”。这里的“信件 ”,在旧刑法制定的时候, 其含义无疑是指有形信件 ,但是在现代信息时代 ,电子邮件出 现了, “信件 ”显然不能单纯地作这种理解, 对于通过计算机技术窃取他人密码, 非法开拆 、删除他人电子邮 件情节严重的,应当认定构成侵犯信息自由罪 。如果把 “有形信件 ”视为 1979年刑法制定时 “信件 ”的立法 原意, 那么, 未作任何改变的现行刑法第 252条规定的“信件”已发展到包括电子邮件 , 说明究竟是立法原意 发生了改变 ,还是 “信件”一词本身随着社会、科学技术的发展而变化发展了 ? 笔者认为是后者 ,即 “信件”一 13 肖中华:刑法目的解释和体系解释的具体运用 ④ ⑤ ⑥ 对于“持枪抢劫”的解释, 应当运用目的解释的方法。 从法定刑的规定来看, 刑法严惩的是在客观上可以造成被害人 人身伤亡严重后果的抢劫行为, 所以只有持真枪抢劫的才能属于刑法规定的“持枪抢劫”。 在立法未将“拖拉机”规定为破坏交通工具罪的犯罪对象的情况下, 能否将“拖拉机”解释到“汽车”中, 应当考虑刑法 用语可能具有的含义。 尽管从处罚行为的必要性来说, 似应将“拖拉机”解释到“汽车”中去, 如果在全国某一段时期发生比较 多的这类案件, 处罚的必要性就更高, 但是笔者认为, 在当今社会, 人们说到 “汽车 ”, 一般来说就会严格地把它和火车、轮船、 拖拉机分开, “汽车”在任何人视野里都不太可能表达拖拉机这一事物, 也就是说一般人都难以想象汽车会包括拖拉机, 因此, 不应将拖拉机解释到 “汽车”中;解释进去就超出用语可能的含义范围, 走向类推。 对于犯罪分子在考验期内既有故意犯罪又有重大立功表现时如何处理, 详见肖中华:《对死缓后如何处理的思考》, 载 《法律适用》 1999年第 11期
法学评论2006年第5期词的含义本身在随着社会变迁而发展变化，而所谓立法原意并无变化。刑法解释的目标是不是贯彻罪刑法定原则？这也是一个必须阐释的问题。学界长期以来有一种观念一直影响着刑法解释那就是刑法解释的目标就是贯彻罪刑法定原则，或者说只要遵循罪刑法定原则，刑法解释就不会迷失方向，刑法解释的结论就会要当正确。笔者认为，罪型法定原则作为刑法的首要基本原则，对于刑事立法和刑事司法均具有指导和制约作用，这是不容置疑的。刑法解释遵循罪刑法定原则丝毫没有错误。但是，能否将贯彻罪刑法定原则作为刑法解释的目标？能否说“只要遵循罪型刑法定原则，刑法解释的结论就会妥当正确”？这一问题，值得深思。1997年刑法修订过程中，罪刑法定原则立法化成为我国刑事法制进步的一个重要标志，具有里程碑的意义。然而，修订刑法通过之后，人们发现罪刑法定原则立法化之后，这样一个原则对立法和司法尤其是对司法的指导作用和功能并没有人们想象的那样神奇：在过去刑法没有规定这一原则的时候所存在的大多数司法问题，在修订刑法通过后依然存在。在大家对该原则的基本要求和内涵认识一致的前提下，刑法解释的结论仍会不完全相同基至完全不同。例如，对手拦截大中型定期接送职工或学生的班车的行为，有的就认为属于“在公共交通工具上抢劫”有的就认为不是，而所谓解释的指导原则或自标都是坚持罪刑法定。又如，对于收购不满16周罗的人盗的财物的行为，可否认定为收购赃物罪存在完全相反的两种观点：肯定者认为，虽然不满16周岁的人盗窃不构成犯罪，但是在客观上其盗窃的财物属于《刑法》第312条规定的“犯罪所得的赃物”因此将收购这种财物的行为认定为收购赃物罪是符合罪刑法定原则的；否定者认为，既然刑法规定的是行为人收购“犯罪所得的赃物”，而不满16周岁的人盗窃根本就不构成犯罪，认定收购赃物罪显然违背罪刑法定原则。③此类问题，不一而足。这种现象说明什么？说明罪刑法定原则在指引刑法解释方面只具有观念性的价值，而不具有技术性、可操作性的作用。③换言之，笼统地说以罪刑法定原则为指导，并不能为刑法解释提供目标和方向。所以，重要的问题是解释方法运用得当，解释结论既符合刑法的正义理念，同时又不超出刑法用语可能具有的含义范围，这样才能不违背罪刑法定原则，既有效地实现刑法保障人权的功能，又有力地发挥刑法的保护法益的功能。刑法解释的方法包括扩大解释、限制解释、当然解释、反对解释、目的解释和体系解释等等。刑法理论研究表明，没有哪一种解释方法能够将刑法所有条文都解释得符合正义、达到合理期望而又不超出刑法用语可能具有的含义。为了追求刑法目的，应当在不同场合使用不同的解释方法揭示刑法规范的含义。下面笔者就目的解释和体系解释展开例示，二、目的解释目的解释是指根据刑法规范所要保护法益的目的或实现的宗旨而作出的解释。当不同的解释方法得出不同的解释结论或者无法得出妥当的结论时，目的解释是最高标准。目的解释运用广泛，甚至可以说，任何一种解释都可能包含目的解释的成分。例1：如何理解《刑法》第213条规定的“与其注册商标相同的商标”中“相同”的含义？假冒注册商标罪的构成。以行为人“未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”为要件。对于何为“相同”司法实践中产生了疑惑和争论。有人认为，所谓“相同”的商标，只能是指与注册商标完全相同的商标。否则，认定使用与注册商标不完全相同的商标的行为为假冒注册商标罪，有俘罪刑法定原则。笔者认为，合理界定“相同”的含义，需要从注册商标的功用以及刑法设立假冒注册商标?站在目的解释的立场，只要是拦截接送不特定或多数人乘坐的车辆进行抢劫，无论汽车是否特定单位所有的班车也无论行为人抢劫时车上是否有多人，均应认定为“在公共交通工具上抢劫”，因为这样的交通工具的安全具有公共安全的属性，作上述解释符合《刑法》将“在公共交通工具上抢劫”规定为抢劫罪严重情节的目的。对于收购不满16岁的人盗窃的财物的行为只要收购的财物数额达到收购赃物罪的定罪标准，就应当认定为收购赃物罪。因为从刑法保护法益的目的来说。第312条规定的收购赃物罪崇旨在于维护正常的追赃司法秩序，所以“犯罪所得的赃物”中的“犯罪”，并非规范意义上的“犯罪”，而是客观事实的结论，不能因为盗窃行为人因未达盗窃罪责任年龄要求而不构成盗窃罪，就否定收购该种行为所生物构成犯罪的性质。这与连累犯与本犯的关系原理无涉。从刑事政策的角度考虑，如果对于收购不满16岁的人盗窃的财物不能成立收购赃物罪则无异于放纵甚至鼓励犯罪人收购赃物。③相关观点详见赵秉志、肖中华：《刑法适用疑难争议问题两人谈》载《刑事司法指南》2002年第2辑，法律出版社2002年版。141 994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved. http://www.cnki.net
词的含义本身在随着社会变迁而发展变化 ,而所谓立法原意并无变化。 刑法解释的目标是不是贯彻罪刑法定原则 ? 这也是一个必须阐释的问题。学界长期以来有一种观念一 直影响着刑法解释,那就是刑法解释的目标就是贯彻罪刑法定原则,或者说只要遵循罪刑法定原则 ,刑法解 释就不会迷失方向,刑法解释的结论就会妥当正确 。笔者认为 ,罪刑法定原则作为刑法的首要基本原则, 对 于刑事立法和刑事司法均具有指导和制约作用 ,这是不容置疑的。刑法解释遵循罪刑法定原则丝毫没有错 误 。但是,能否将贯彻罪刑法定原则作为刑法解释的目标? 能否说 “只要遵循罪刑法定原则 ,刑法解释的结 论就会妥当正确 ”? 这一问题,值得深思。 1997年刑法修订过程中 ,罪刑法定原则立法化成为我国刑事法制 进步的一个重要标志 ,具有里程碑的意义 。然而,修订刑法通过之后,人们发现罪刑法定原则立法化之后 ,这 样一个原则对立法和司法尤其是对司法的指导作用和功能并没有人们想象的那样神奇 :在过去刑法没有规 定这一原则的时候所存在的大多数司法问题, 在修订刑法通过后依然存在。在大家对该原则的基本要求和 内涵认识一致的前提下,刑法解释的结论仍会不完全相同甚至完全不同 。例如, 对于拦截大中型定期接送职 工或学生的班车的行为,有的就认为属于 “在公共交通工具上抢劫 ”, 有的就认为不是, 而所谓解释的指导原 则或目标都是坚持罪刑法定。又如, 对于收购不满 16周岁的人盗窃的财物的行为 ,可否认定为收购赃物罪, 存在完全相反的两种观点 :肯定者认为,虽然不满 16周岁的人盗窃不构成犯罪,但是在客观上其盗窃的财物 属于《刑法》第 312条规定的 “犯罪所得的赃物”, 因此将收购这种财物的行为认定为收购赃物罪是符合罪刑 法定原则的 ;否定者认为, 既然刑法规定的是行为人收购 “犯罪所得的赃物”, 而不满 16周岁的人盗窃根本 就不构成犯罪,认定收购赃物罪显然违背罪刑法定原则。 ⑦ 此类问题 ,不一而足 。这种现象说明什么 ? 说明 罪刑法定原则在指引刑法解释方面只具有观念性的价值 ,而不具有技术性、可操作性的作用。 ⑧ 换言之, 笼 统地说以罪刑法定原则为指导 ,并不能为刑法解释提供目标和方向 。所以 ,重要的问题是解释方法运用得 当 ,解释结论既符合刑法的正义理念 ,同时又不超出刑法用语可能具有的含义范围, 这样才能不违背罪刑法 定原则 ,既有效地实现刑法保障人权的功能,又有力地发挥刑法的保护法益的功能。 刑法解释的方法包括扩大解释、限制解释 、当然解释 、反对解释 、目的解释和体系解释等等。刑法理论研 究表明 ,没有哪一种解释方法能够将刑法所有条文都解释得符合正义、达到合理期望而又不超出刑法用语可 能具有的含义。为了追求刑法目的, 应当在不同场合使用不同的解释方法揭示刑法规范的含义 。下面笔者 就目的解释和体系解释展开例示。 二 、目的解释 目的解释是指根据刑法规范所要保护法益的目的或实现的宗旨而作出的解释。当不同的解释方法得出 不同的解释结论或者无法得出妥当的结论时, 目的解释是最高标准。目的解释运用广泛, 甚至可以说 ,任何 一种解释都可能包含目的解释的成分 。 例 1:如何理解 《刑法 》第 213条规定的“与其注册商标相同的商标 ”中“相同”的含义? 假冒注册商标罪的构成,以行为人“未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同 的商标 ”为要件。对于何为 “相同 ”,司法实践中产生了疑惑和争论。有人认为, 所谓“相同”的商标 ,只能是 指与注册商标完全相同的商标 。否则 ,认定使用与注册商标不完全相同的商标的行为为假冒注册商标罪 ,有 悖罪刑法定原则 。笔者认为,合理界定 “相同”的含义 , 需要从注册商标的功用以及刑法设立假冒注册商标 14 法学评论 2006年第 5期 ⑦ ⑧ 站在目的解释的立场, 只要是拦截接送不特定或多数人乘坐的车辆进行抢劫 , 无论汽车是否特定单位所有的班车, 也 无论行为人抢劫时车上是否有多人, 均应认定为“在公共交通工具上抢劫”, 因为这样的交通工具的安全具有公共安全的属 性, 作上述解释符合《刑法》将“在公共交通工具上抢劫”规定为抢劫罪严重情节的目的。 对于收购不满 16岁的人盗窃的财物 的行为, 只要收购的财物数额达到收购赃物罪的定罪标准, 就应当认定为收购赃物罪。 因为从刑法保护法益的目的来说, 第 312条规定的收购赃物罪宗旨在于维护正常的追赃司法秩序, 所以 “犯罪所得的赃物”中的 “犯罪” , 并非规范意义上的 “犯 罪” , 而是客观事实的结论, 不能因为盗窃行为人因未达盗窃罪责任年龄要求而不构成盗窃罪, 就否定收购该种行为所生赃物 构成犯罪的性质。 这与连累犯与本犯的关系原理无涉。 从刑事政策的角度考虑 , 如果对于收购不满 16 岁的人盗窃的财物不 能成立收购赃物罪, 则无异于放纵甚至鼓励犯罪人收购赃物。 相关观点详见赵秉志、肖中华:《刑法适用疑难争议问题两人谈》 , 载《刑事司法指南》 2002年第 2辑, 法律出版社 2002 年版
肖中华：刑法目的解释和体系解释的具体运用罪的目的作解释。实行注册商标保护制度的目的，一方面在于有利于为消费者根据自己的需要作出购买商品的快择，另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉；刑法设置假冒注册商标罪的目的，在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此，这里的“相同”应作广义的理解：两个商标，在读音、外形、意义方面完全相同的固然属于“相同”但在读音、外形、意义方面不完全相同或基本相同的，也应认定为“相同”。因为“完全相同”，在事实上就可能只限于将他人注册商标标识捡来、窃来或者商标标识制造者非法提供的情况。作这种理解显然不符合刑法通过设立假冒注册商标罪而实现的保护法益的自的。而且，消费者在购买商品时不可能携带真正的注册商标去进行比较，他只能凭记忆或者印象选购商品。何况严格来讲（或从哲学上讲）世界上没有任何事物会完全相同（就是两个真的注册商标标识也未必完全相同）。从实际情况看，不完全相同但基本相同的商标较难区分，往往只有把两个商标放在一起进行仔细比较观察才能区分，有的甚至只有内行人才能区分。③有时真假商标放在一起比较出来的差异，是不是必然的差异，也不好确定，所以要求假冒注册商标罪中所讲的“相同”是完全相同，是没有道理的。最高人民法院、最高人民检察院2004年11月2日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条明确指出：“刑法第213条规定的“相同的商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”尽管这一解释没有提出判断“相同的商标的具体标准，但是其精神符合刑法保护法益的目的。在肯定对“相同”应作广义理解即“基本相同”也属于“相同”的基础上，如何区分“基本相同”和“近似”呢？由于注册商标的多种多样，与之基本相同的形式也五花八门，所以理论中不好提出一个准确的标准。有人提出，对组合型的注册商标，只要与之在读音、外形、含义三方面之任何一方面相同的，就可认定为“基本相同”。但笔者认为恐怕不能绝对化。比如“飞利浦”商标的电器，用与之读音相同的“菲利浦”无疑构成假冒商标；但如果在汽车生产中使用“傲笛”文字商标假冒“奥迪”汽车品牌，就很难说假冒注册商标。因此抽象地讲，不论是读音、外形、意义三方面之任何一方面或几方面，只能以消费者的通常识别能力为准：对于大多数消费者来说，容易发生混清、会误其为注册商标的，就可以认定为与注册商标“基本相同”：如果差别相当明显，则不属于基本相同。比如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12根，如果行为人只是把羽毛的根数做成13根或11根，其余在图案构造和颜色特征上与注册商标非常接近，这种差别就不可能使消费者分清真伪，便应当认定为行为人使用了“相同”商标在判断假冒商标与注册商标是否相同时，司法实践中还出现了这样一个问题：注册商标所有人自己在商品上使用的商标，与其核准注册的商标并不一致。那么，判断行为人假冒的商标是否与注册商标相同时，是将假冒的商标与核准注册的商标相比较，还是与注册商标所有人实际使用的商标相比较呢？笔者认为，假冒注册商标罪惩治的是侵犯注册商标的专用权的行为，因此，从刑法保护法益的目的角度理解。如果行为并没有侵犯到“注册”商标的专用权，是不能对其进行刑法评价的。注册商标所有人没有正确使用其注册商标，而行为人假冒其实际使用的与注册商标不同的商标，情节再严重，也不能追究刑事责任，因为行为人并没有侵犯注册商标的专用权。例2.如何解释《刑法》第216条假冒专利罪的客观要件？《刑法》第216条对假冒专利罪采取了简单罪状的形式规定。对于什么样的假冒专利行为可以成为该的客观行为，刑法理论上和司法实践中都存在争议。有人认为，假冒专利罪客观上只有一种形式，即“未经专利权人许可，在非专利产品或者其包装上标注专利权人的专利号或专利标记，以自已的非专利产品冒充专利权人的专利产品”①有人则认为，除上述行为外，还包括“未经专利权人许可，为生产经营目的而非法制造、使用、销售其享有专利权的产品或者使用其专利方法”、“以欺骗手段向专利局骗取专利权”和“以非专利产品冒充专利产品”的行为。还有人认为，“在专利权已经终止或者被宣告无效后仍然使用原专利标注?参见朱孝清：《略论惩治假冒商标犯罪的几个问题》载《法学》1994年第2期?转引自马克昌主编：《经济犯罪新论》武汉大学出版社1998年版第522页。参见赵秉志主编：《新刑法全书》中国人民公安大学出版社1997年版，第801页。?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.Allrights reserved.ttp://www.cnkin5
罪的目的作解释 。实行注册商标保护制度的目的, 一方面在于有利于为消费者根据自己的需要作出购买商 品的抉择,另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉;刑法设置假冒注册商标罪的目的,在于惩治严重 侵犯注册商标专用权的行为。因此, 这里的“相同”应作广义的理解 :两个商标 ,在读音、外形、意义方面完全 相同的固然属于 “相同 ”,但在读音、外形、意义方面不完全相同或基本相同的 ,也应认定为“相同 ”。因为“完 全相同 ”,在事实上就可能只限于将他人注册商标标识捡来、窃来或者商标标识制造者非法提供的情况, 作 这种理解显然不符合刑法通过设立假冒注册商标罪而实现的保护法益的目的。而且 ,消费者在购买商品时, 不可能携带真正的注册商标去进行比较, 他只能凭记忆或者印象选购商品 。何况严格来讲 (或从哲学上 讲 ),世界上没有任何事物会完全相同 (就是两个真的注册商标标识也未必完全相同 )。从实际情况看 ,不完 全相同但基本相同的商标较难区分, 往往只有把两个商标放在一起进行仔细比较观察才能区分 ,有的甚至只 有内行人才能区分。 ⑨ 有时真假商标放在一起比较出来的差异 ,是不是必然的差异, 也不好确定 ,所以要求 假冒注册商标罪中所讲的 “相同 ”是完全相同, 是没有道理的 。最高人民法院、最高人民检察院 2004 年 11 月 2日 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 8条明确指出:“刑法第 213条 规定的 `相同的商标' ,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、 足以对公众产生误导的商标。”尽管这一解释没有提出判断“相同的商标 ”的具体标准, 但是其精神符合刑法 保护法益的目的 。 在肯定对“相同”应作广义理解即 “基本相同”也属于“相同 ”的基础上, 如何区分 “基本相同 ”和“近似 ” 呢 ? 由于注册商标的多种多样 ,与之基本相同的形式也五花八门, 所以理论中不好提出一个准确的标准。有 人提出 ,对组合型的注册商标, 只要与之在读音、外形 、含义三方面之任何一方面相同的 ,就可认定为 “基本 相同”。但笔者认为恐怕不能绝对化 。比如“飞利浦 ”商标的电器, 用与之读音相同的 “菲利浦”无疑构成假 冒商标 ;但如果在汽车生产中使用“傲笛”文字商标假冒 “奥迪 ”汽车品牌 ,就很难说假冒注册商标 。因此, 抽 象地讲 ,不论是读音、外形 、意义三方面之任何一方面或几方面 ,只能以消费者的通常识别能力为准 :对于大 多数消费者来说 ,容易发生混淆 、会误其为注册商标的, 就可以认定为与注册商标“基本相同 ”;如果差别相 当明显 ,则不属于基本相同 。比如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是 12根 ,如果行为人只是 把羽毛的根数做成 13根或 11根 ,其余在图案构造和颜色特征上与注册商标非常接近, 这种差别就不可能使 消费者分清真伪 ,便应当认定为行为人使用了 “相同 ”商标。 在判断假冒商标与注册商标是否相同时, 司法实践中还出现了这样一个问题 :注册商标所有人自己在商 品上使用的商标 ,与其核准注册的商标并不一致,那么, 判断行为人假冒的商标是否与注册商标相同时,是将 假冒的商标与核准注册的商标相比较 ,还是与注册商标所有人实际使用的商标相比较呢? 笔者认为 ,假冒注 册商标罪惩治的是侵犯注册商标的专用权的行为, 因此 ,从刑法保护法益的目的角度理解 ,如果行为并没有 侵犯到 “注册 ”商标的专用权,是不能对其进行刑法评价的 。注册商标所有人没有正确使用其注册商标, 而 行为人假冒其实际使用的与注册商标不同的商标, 情节再严重 ,也不能追究刑事责任, 因为行为人并没有侵 犯注册商标的专用权 。 例 2:如何解释 《刑法 》第 216条假冒专利罪的客观要件? 《刑法》第 216条对假冒专利罪采取了简单罪状的形式规定。对于什么样的假冒专利行为可以成为该 罪的客观行为,刑法理论上和司法实践中都存在争议。有人认为 ,假冒专利罪客观上只有一种形式 ,即 “未 经专利权人许可 ,在非专利产品或者其包装上标注专利权人的专利号或专利标记 ,以自己的非专利产品冒充 专利权人的专利产品 ”。 10 有人则认为 ,除上述行为外, 还包括 “未经专利权人许可, 为生产经营目的而非法 制造、使用、销售其享有专利权的产品或者使用其专利方法” 、“以欺骗手段向专利局骗取专利权 ”和 “以非专 利产品冒充专利产品 ”的行为。 11 还有人认为, “在专利权已经终止或者被宣告无效后仍然使用原专利标注 15 肖中华:刑法目的解释和体系解释的具体运用 ⑨ 10 11 参见朱孝清:《略论惩治假冒商标犯罪的几个问题》, 载《法学》 1994年第 2期。 转引自马克昌主编:《经济犯罪新论 》, 武汉大学出版社 1998年版, 第 522页。 参见赵秉志主编:《新刑法全书》 , 中国人民公安大学出版社 1997年版, 第 801页
法学评论2006年第5期或专利号的”也是假冒专利的表现形式之一。?笔者认为，如果正确领会刑法设立假冒专利罪所要保护的法益，对该罪的客观行为界定问题就会比较清楚。假冒专利罪规定在“侵犯知识产权罪”中，保护的法益是他人的知识产权一一专利权。如果假冒专利的行为没有也不可能侵犯到他人专利权，即使侵犯到专利管理制度，也不能以假冒专利罪定罪处罚，只有这样解释才是符合刑法保护法益目的的。因此，以欺骗手段向专利局骗取专利权、单纯地以非专利产品冒充专利产品的行为，均不能成立假冒专利罪，构成其他犯罪则另当别论。最高人民法院、最高人民检察院2004年11月2日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条对“假冒他人专利”的行为解释为四种：（1未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的：（2床经许可在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的：（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。前三项解释内容符合目的解释的要求，但是，第四项内容则是存在疑问的，因为如果行为人单纯地伪造、变造专利文件或者专利申请文件，并不侵犯到他人的专利权，而只对专利申请与管理制度造成危害。因此，在司法实践中，对于伪造或者变造他人专利文件或者专利申请文件的情形，应当综合其他事实进行罪与非罪的评判，否则容易造成类推适用。例3：暴力取证罪中的“证人”是否包括无证人资格的人和被害人？《刑法》第247条规定的暴力取证罪，以“证人”为对象。刑法设立该罪的宗旨在于保障公民在刑事诉讼过程中作为证人的人身权利不受侵犯，因此，在民事诉讼中使用暴力逼取证人证言的，不构成暴力取证罪。但是，在司法实践中，认定暴力取证罪，其对象是否应严格限于《刑事诉讼法》第48条规定的“证人”即知道案件情况且能够辨别是非及正确表达的人？笔者认为，从刑法目的角度分析，作为暴力取证罪对象的“证人”不应理解为仅限于具有证人资格的证人即严格意义上的证人。否则，当司法工作人员滥用职权将无证人资格之人当成证人并使用暴力要求其作证时，公民的人身权利将得不到有效保障。因此，司法工作人员对于任何人，无论其是否知道案件情况，也无论知道案件情况者是否能辨别是非及正确表达，只要将其作为证人对待，并使用暴力向其逼取证言，都可以构成暴力取证罪。刑事诉讼中的被害人作为诉讼当事人，其诉讼地位虽然不同于证人，但被害人陈述与证人证言一样，都是刑事诉讼中重要的证明案件情况的言词证据，且作为犯罪行为的直接受害者，被害人所作的陈述能较为全面地反映案件情况。为保障被害人的人身权利，暴力取证罪的对象“证人”不应从规范意义上理解，而应当作扩大解释，即应当将其理解为包括被害人在内。例4.如何对诈骗犯罪的“诈骗”行为进行实质理解？《刑法》第265条以简单罪状规定了诈骗罪的构成要件。我国刑法理论和司法实践一般都认为，诈骗罪必须是指行为人虚构事实、隐脑真相，使被害人因为受骗而“自愿”地将财物交付给行为人的行为。笔者认为，这样的解释，是对大量实践事实归纳的结果，但是人为地缩小了诈骗罪规范的对象范围，导致对于骗免财产义务的行为以及诉讼诈骗或利用行政机关裁决的诈骗行为难以定罪。实际上，诈骗罪的本质特征是以诈骗方法（这种方法使诈骗罪与盗窃、抢夺、抢动、侵占、哄抢财物等犯罪区分开来使他人财产权遭受损失。也就是说。只要行为人以非法占有为目的，实施了虚构事实、隐真相的行为，从而使他人财产权遭受损失，就成立诈骗罪。至于在诈骗罪中被害人是因为“交付”财物遭受财产损失还是因为未收取应收取的财物而遭受损失、被行为人欺骗的人是否就是财产所有权人，从规范的意义来理解，在所不问。最高人民法院2002年4月8日《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条曾指出，“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的”，依照诈骗罪定罪处罚。这一解释突破了传统理论的约束，是符合目的论的合理解释。在上述行为中，行为人使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，是一种欺诈手段使收费人员产生不该向其收费的错误认识，从而错误地没有收取费用，使国家遭受了财产上的损失，虽然被害人在形式上没有“交付”财物给行为人的行为，被行为人欺骗的人和财产损失人也不一致，但是其完全符合诈骗罪的特征。笔者认为，从刑法设立诈骗罪的目的出发，司法实践中对于其他骗免财产义务的行为，只要达到定罪参见张明楷：《刑法学》法律出版社1997年版，第674页。194-2016China Academi JournalElectronicPublishing House.Allrights reservedhttp://www.cnkinet
或专利号的 ”,也是假冒专利的表现形式之一。 12 笔者认为,如果正确领会刑法设立假冒专利罪所要保护的法益 ,对该罪的客观行为界定问题就会比较清 楚 。假冒专利罪规定在“侵犯知识产权罪 ”中, 保护的法益是他人的知识产权———专利权。如果假冒专利的 行为没有也不可能侵犯到他人专利权 ,即使侵犯到专利管理制度, 也不能以假冒专利罪定罪处罚, 只有这样 解释才是符合刑法保护法益目的的。因此 ,以欺骗手段向专利局骗取专利权 、单纯地以非专利产品冒充专利 产品的行为 ,均不能成立假冒专利罪, 构成其他犯罪则另当别论。最高人民法院 、最高人民检察院 2004年 11月 2日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 10条对“假冒他人专利”的行 为解释为四种:(1)未经许可 ,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;(2)未经许可, 在 广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号, 使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;(3)未经许 可 ,在合同中使用他人的专利号 ,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的 ;(4)伪造或者变造他人 的专利证书 、专利文件或者专利申请文件的。前三项解释内容符合目的解释的要求 ,但是 ,第四项内容则是 存在疑问的 ,因为如果行为人单纯地伪造 、变造专利文件或者专利申请文件 ,并不侵犯到他人的专利权,而只 对专利申请与管理制度造成危害。因此, 在司法实践中 ,对于伪造或者变造他人专利文件或者专利申请文件 的情形 ,应当综合其他事实进行罪与非罪的评判,否则容易造成类推适用。 例 3:暴力取证罪中的“证人”是否包括无证人资格的人和被害人 ? 《刑法》第 247条规定的暴力取证罪,以 “证人 ”为对象 。刑法设立该罪的宗旨在于保障公民在刑事诉讼 过程中作为证人的人身权利不受侵犯 , 因此 ,在民事诉讼中使用暴力逼取证人证言的 , 不构成暴力取证罪。 但是, 在司法实践中, 认定暴力取证罪 ,其对象是否应严格限于《刑事诉讼法 》第 48条规定的 “证人 ”, 即知道 案件情况且能够辨别是非及正确表达的人? 笔者认为 , 从刑法目的角度分析 , 作为暴力取证罪对象的 “证 人 ”,不应理解为仅限于具有证人资格的证人即严格意义上的证人 。否则 ,当司法工作人员滥用职权将无证 人资格之人当成证人并使用暴力要求其作证时 ,公民的人身权利将得不到有效保障。因此 ,司法工作人员对 于任何人,无论其是否知道案件情况 ,也无论知道案件情况者是否能辨别是非及正确表达 ,只要将其作为证 人对待 ,并使用暴力向其逼取证言,都可以构成暴力取证罪 。刑事诉讼中的被害人作为诉讼当事人 ,其诉讼 地位虽然不同于证人 ,但被害人陈述与证人证言一样,都是刑事诉讼中重要的证明案件情况的言词证据, 且 作为犯罪行为的直接受害者,被害人所作的陈述能较为全面地反映案件情况 。为保障被害人的人身权利 ,暴 力取证罪的对象 “证人 ”不应从规范意义上理解 ,而应当作扩大解释 ,即应当将其理解为包括被害人在内。 例 4:如何对诈骗犯罪的 “诈骗 ”行为进行实质理解 ? 《刑法》第 265条以简单罪状规定了诈骗罪的构成要件 。我国刑法理论和司法实践一般都认为, 诈骗罪 必须是指行为人虚构事实 、隐瞒真相 ,使被害人因为受骗而“自愿”地将财物交付给行为人的行为。笔者认 为 ,这样的解释, 是对大量实践事实归纳的结果 ,但是人为地缩小了诈骗罪规范的对象范围 ,导致对于骗免财 产义务的行为以及诉讼诈骗或利用行政机关裁决的诈骗行为难以定罪 。 实际上 ,诈骗罪的本质特征是以诈骗方法(这种方法使诈骗罪与盗窃 、抢夺 、抢劫 、侵占 、哄抢财物等犯 罪区分开来 )使他人财产权遭受损失 。也就是说, 只要行为人以非法占有为目的, 实施了虚构事实、隐瞒真 相的行为,从而使他人财产权遭受损失 ,就成立诈骗罪 。至于在诈骗罪中被害人是因为 “交付 ”财物遭受财 产损失还是因为未收取应收取的财物而遭受损失、被行为人欺骗的人是否就是财产所有权人,从规范的意义 来理解 ,在所不问 。最高人民法院 2002年 4月 8日 《关于审理非法生产 、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件 具体应用法律若干问题的解释 》第 3条曾指出 , “使用伪造 、变造、盗窃的武装部队车辆号牌 ,骗免养路费、通 行费等各种规费 ,数额较大的” ,依照诈骗罪定罪处罚。这一解释突破了传统理论的约束 , 是符合目的论的 合理解释。在上述行为中 ,行为人使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌 ,是一种欺诈手段, 使收费人员 产生不该向其收费的错误认识 ,从而错误地没有收取费用, 使国家遭受了财产上的损失 ,虽然被害人在形式 上没有 “交付 ”财物给行为人的行为, 被行为人欺骗的人和财产损失人也不一致 ,但是其完全符合诈骗罪的 特征。笔者认为 ,从刑法设立诈骗罪的目的出发,司法实践中对于其他骗免财产义务的行为 ,只要达到定罪 16 法学评论 2006年第 5期 12 参见张明楷:《刑法学》 , 法律出版社 1997年版, 第 674页
肖中华：刑法目的解释和体系解释的具体运用数额标准，亦应以诈骗罪定罪处罚，诉讼诈骗或通过欺骗获取行政机关裁决的诈骗行为，在司法实践中也时有发生。诉讼诈骗中，行为人多是通过伪造证据然后通过民事诉讼获取被告财物：通过欺骗获取行政机关裁决的骗行为，多是行为人通过伪造证据或人为制造事由而获取结果不利于他人的行政裁决从而获取他人钱财。比如，犯罪嫌疑人蔡某、刘某经过预谋，在购买废旧的机动车后，将机动车驾驶到交通繁忙的路段，利用技巧故意制造他人追撞其车辆尾部的事故，讹诈撞车人的钱财，只要撞车人不自愿赔偿，便通过报警后由交通警察出具道路交通事故责任认定书或者调解书，数月内获取数万元“赔偿款”上述诉讼诈骗或通过欺骗获取行政机关裁决的诈骗行为是否构成诈骗罪？最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”笔者认为，该答复没有正确地解释诈骗罪的构成。实际上，在诉讼诈骗中，法官或者说法院是受骗人和财产处分人，受骗人和财产处分人属于同一人或同一机关，受骗人是“基于错误认识”处分了财产（“自愿”处分）只不过财产遭受损失的人（被告不是“自愿”交付财物，但在本质上其行为仍符合诈骗罪的特征。同样道理，在通过欺骗获取行政机关裁决的诈骗行为中，受骗的是行政机关及其工作人员，行政机关及其工作人员基于行为人的欺骗错误地处罚（处分）了行政相对人，使行政相对人不当地遭受了财产损失，亦符合诈骗罪的构成特征。例5:将财物非法转予他人所有，可否解释为《刑法》第270条和第271条的“非法占为已有”？《刑法》第270条关于侵占罪和第271条第1款关于职务侵占罪的规定，都将行为人把他人财物或本单位财物“非法占为已有”作为要件。?有人认为，只有行为人将财物转移归行为人本人所有，才能成立侵占罪或职务侵占罪；如果把财物转移给本人以外的他人所有的，则无法成立该两罪。因为刑法已经明确地规定了“非法占为已有”而不是“非法占有”。依照这种观点，对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，就不能成立犯罪。实践中这样的案件的确也曾被认定为无罪，而被纯粹作为民事案件处理。笔者认为，作这样的解释形式上似乎存在刑法依据，因为刑法对有些取得型财产犯罪规定的是“以非法占有为目的”比如合同诈骗罪而不像侵占罪或职务侵占罪条文中那样。但实际上，这样的解释结论是违背罪刑法定的，没有合理性。仅以职务侵占罪而论，理由是：和盗窃罪、各种诈骗罪一样，职务侵占罪主观上都要求具有非法占有不法所有的目的，客观上具有非法占有的行为刑法规定“非法占为已有”不是为了区分被侵占的财物究竞是给了行为人本人还是他人，而是为了区分罪与非罪、职务侵占罪与挪用资金罪。比如，将本单位的资金转移给本人或他人使用，不具有永久占有的意图显然不能认定为职务侵占罪，而是属于挪用资金罪：将单位的财物单纯地破坏环没有转移给本人或他人，属于故意破坏财物罪，也不能认定为职务侵占罪。但是，只要行为人的行为具有永久性的剥夺单位财产的性质，就具备了职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样，将财产转移给他人所有也是这样，财产转移给他人时，单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看，只要行为人明知自已的行为会侵害单位财产所有权即可，至于最后由谁非法取得，不影响罪过。因此，对“非法占为已有”必须进行合乎目的的扩大解释，解释为行为人实际上以财产所有人自居而“非法处分”财产，否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩三、体系解释体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位。把一项刑法条文或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统内进行的，使得刑法条文或用语的含义、意义相协调的解释。对刑法进行体系解释，从形式上讲是文本逻辑的要求，从实质上讲是刑法公平的要求。例1：《刑法》第133条中“因逃逸致人死亡”的含义是什么？相关条款。如《刑法》第183条也规定“骗取保险金归自己所有”。21994-2016 China Academic Jourmal Electronic Publishing House.All rights reserved. http:/www.cnki.n7
数额标准,亦应以诈骗罪定罪处罚。 诉讼诈骗或通过欺骗获取行政机关裁决的诈骗行为 ,在司法实践中也时有发生。诉讼诈骗中,行为人多 是通过伪造证据然后通过民事诉讼获取被告财物;通过欺骗获取行政机关裁决的诈骗行为 ,多是行为人通过 伪造证据或人为制造事由而获取结果不利于他人的行政裁决从而获取他人钱财 。比如,犯罪嫌疑人蔡某 、刘 某经过预谋 ,在购买废旧的机动车后 ,将机动车驾驶到交通繁忙的路段 ,利用技巧故意制造他人追撞其车辆 尾部的事故 ,讹诈撞车人的钱财 ,只要撞车人不自愿赔偿 ,便通过报警后由交通警察出具道路交通事故责任 认定书或者调解书,数月内获取数万元“赔偿款 ”。上述诉讼诈骗或通过欺骗获取行政机关裁决的诈骗行为 是否构成诈骗罪 ? 最高人民检察院法律政策研究室 2002年 10月 24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁 判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复 》指出 :“以非法占有为目的 ,通过伪造证据骗取法院民事 裁判占有他人财物的行为 ,所侵害的主要是人民法院正常的审判活动, 可以由人民法院依照民事诉讼法的有 关规定作出处理 ,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任 。如果行为人伪造证据时 ,实施了伪造公司、企业 、事 业单位 、人民团体印章的行为, 构成犯罪的 ,应当依照刑法第 280条第 2款的规定, 以伪造公司、企业、事业单 位 、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为 ,构成犯罪的,应当依照刑法第 307条 第 1款的规定,以妨害作证罪追究刑事责任。”笔者认为 ,该答复没有正确地解释诈骗罪的构成 。实际上, 在 诉讼诈骗中 ,法官或者说法院是受骗人和财产处分人,受骗人和财产处分人属于同一人或同一机关 ,受骗人 是 “基于错误认识 ”处分了财产(“自愿 ”处分),只不过财产遭受损失的人 (被告 )不是“自愿”交付财物 ,但在 本质上其行为仍符合诈骗罪的特征。同样道理 ,在通过欺骗获取行政机关裁决的诈骗行为中,受骗的是行政 机关及其工作人员, 行政机关及其工作人员基于行为人的欺骗错误地处罚 (处分 )了行政相对人, 使行政相 对人不当地遭受了财产损失,亦符合诈骗罪的构成特征 。 例 5:将财物非法转予他人所有,可否解释为 《刑法 》第 270条和第 271条的“非法占为己有” ? 《刑法》第 270条关于侵占罪和第 271条第 1款关于职务侵占罪的规定 ,都将行为人把他人财物或本单 位财物 “非法占为己有 ”作为要件 。 13 有人认为, 只有行为人将财物转移归行为人本人所有, 才能成立侵占罪 或职务侵占罪;如果把财物转移给本人以外的他人所有的,则无法成立该两罪。因为刑法已经明确地规定了 “非法占为己有”而不是“非法占有”。依照这种观点 ,对于公司人员利用职务上的便利将本单位财物转移给 朋友, 或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的 ,就不能成立犯罪。实践中这样的案件的确也曾被认 定为无罪,而被纯粹作为民事案件处理。笔者认为 ,作这样的解释形式上似乎存在刑法依据 ,因为刑法对有 些取得型财产犯罪规定的是 “以非法占有为目的 ”, 比如合同诈骗罪, 而不像侵占罪或职务侵占罪条文中那 样 。但实际上,这样的解释结论是违背罪刑法定的 ,没有合理性。仅以职务侵占罪而论, 理由是 :和盗窃罪、 各种诈骗罪一样 ,职务侵占罪主观上都要求具有非法占有(不法所有 )的目的 ,客观上具有非法占有的行为, 刑法规定 “非法占为己有”, 不是为了区分被侵占的财物究竟是给了行为人本人还是他人, 而是为了区分罪 与非罪 、职务侵占罪与挪用资金罪。比如 ,将本单位的资金转移给本人或他人使用,不具有永久占有的意图, 显然不能认定为职务侵占罪,而是属于挪用资金罪 ;将单位的财物单纯地破坏,没有转移给本人或他人,属于 故意破坏财物罪 ,也不能认定为职务侵占罪。但是 ,只要行为人的行为具有永久性的剥夺单位财产的性质, 就具备了职务侵占罪的本质特征。本人占有是这样 ,将财产转移给他人所有也是这样 ,财产转移给他人时, 单位的财产也被剥夺了。从主观故意上看 ,只要行为人明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可 ,至于最 后由谁非法取得 ,不影响罪过。因此 ,对“非法占为己有”必须进行合乎目的的扩大解释 ,解释为行为人实际 上以财产所有人自居而“非法处分”财产, 否则将可能导致刑法惩治犯罪功能的萎缩。 三 、体系解释 体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位, 把一项刑法条文或用语作为有机的组成部分放置于 更大的系统内进行的 ,使得刑法条文或用语的含义 、意义相协调的解释。对刑法进行体系解释, 从形式上讲 是文本逻辑的要求,从实质上讲是刑法公平的要求 。 例 1:《刑法 》第 133条中“因逃逸致人死亡 ”的含义是什么 ? 17 肖中华:刑法目的解释和体系解释的具体运用 13 相关条款, 如《刑法》第 183条也规定“骗取保险金归自己所有
法学评论2006年第5期《刑法》第133条中的“因逃逸致人死亡”的含义如何，是交通肇事罪立法规定和司法适用中争议最大的问题。争议主要集中在两点：（1这里的“致人死亡”是指过失致人死亡，还是也包括故意致人死亡。有的学者指出，“因逃逸致人死亡”包括故意杀人在内，但应将“因逃逸致人死亡”构成故意杀人罪的情形排除在《刑法》第133条之外。第二种意见认为，这一规定包括过失和间接故意的致人死亡（行为人肇事后逃逸，对被害人死亡持放任态度）但不包括直接故意杀人。③第三种观点认为，该规定仅限于间接故意的致人死亡，即行为人交通肇事致人重伤（有死亡的现实危险，但如及时救助则可能挽救伤者的生命），为逃逸而遗弃被害人致使其未得到及时救助而死亡的情形。论者甚至认为，《刑法》第133条的规定虽名为“逃逸致死”实为“遗弃致死”。第四种观点认为，该规定仅限于过失致人死亡的情形。?（2）这里的“人”是指原来的被撞伤者，还是指肇事者逃逸过程中被撞死者，或是二者兼而含之？一种观点认为，“因逃逸致人死亡”是指事实上发生了二次交通事故：已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生过失“致人死亡”的交通事故。?显然，按照这种说法，这里的人指的就是肇事者逃逸过程中被撞死者。另一种观点则认为，这里的“人”既包括先前肇事中的被撞伤者，也包括逃逸过程中致死的其他人。笔者认为，从犯罪实际情况和词语文义来看，“因逃逸致人死亡”一词所能包含的内容，的确远不止因逃逸而过失致人死亡的情形，而完全可以同时包含故意致人死亡的情形在内。这也正是一些学者坚持《刑法》第133条“因逃逸致人死亡”包括过失和故意致人死亡在内的主要理由。但是，从体系解释的角度正确理解和把握刑法第133条“因逃逸致人死亡”的罪过形式应当充分考虑贯彻罪责刑相适应原则和严格区分故意杀人罪与交通肇事罪的构成故而该规定只限于过失致人死亡的情形。如果将故意致人死亡也理解为该规定之范围内，无疑破坏了分则条文的协调性，严重违背了罪责刑相适应原则、混淆了故意杀人罪与交通肇事罪的构成。何况，“因逃逸致人死亡”为交通肇事情节加重犯的加重情节，假若该情节本身具有故意杀人性质，岂不出现严重的故意犯罪反而成为性质相对很轻的犯罪交通肇事罪的加重处罚情节？这显然不合理。“因逃逸致人死亡”中“人”的范围包括逃逸过程中致死的他人吗？笔者的回答是否定的。从字面意思理解，似乎将这里的“人”理解为包括再次发生交通事故而致死的人在内，有一定的道理，但从立法逻辑上分析，显然是不合适的。理由是：逃逸行为本身并非犯罪，如果逃逸中行为人未再违反交通运输法规而致死他人，那么便无法适用该规定；如果逃逸中行为人再次交通肇事而致人死亡，那么这完全是行为人又一次实施了一个新的、独立于先前交通肇事罪的交通肇事罪，而非《刑法》第133条中“因逃逸致人死亡”所指的交通肇事罪的加重情节。最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条对该规定的含义作了如下解释：““因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑。致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”这一规定正确地指明了“致人死亡”的“人”，仅限于行为人逃逸前交通肇事所撞伤之人，但对于“致人死亡”的罪过形式，仍未明确。因此，实践中尤其要注意，这里的致人死亡仅限于过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。前一类型过失表现为：行为人肇事后见被害人尚能动弹或说话，以为伤势不严重，或者想象有人会救助该被害人而不致死亡，结果被害人因得不到救助而死亡。后一类型过失表现为：行为人交通肇事撞伤被害人后，应当预见到被害人死亡的后果，但疏忽大意根本未预见到，逃逸后被害人因未得到救助而死亡。如果行为人交通肇事后，已经认识到其逃逸后被害人可能或必然因伤无救而死亡，应认定为故意杀人罪，而不属于“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪。当然，在实践中有相当④参见郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难解》中国检察出版社2000年版第33页。参见魏克家、欧阳涛等主编：《中华人民共和国刑法罪名适用指南》中国人民公安大学出版社1998年版，第62页于改之：《不作为犯罪中”先行行为的本质及其产生作为义务的条件》载《中国刑事法学杂志》2000年第5期。①参见黄祥青：《浅析刑法中的交通肇事罪》载《政治与法律》1998年第4期；林维：《交通肇事逃逸行为研究》载陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷）法律出版社1999年版。第269页。?参见张明楷：《刑法学》（下）法律出版社1997年版，第586页。参见范德繁：《交通肇事罪过形式初探一一兼析刑法133条》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第5期；刘艳红：《交通肇事逃逸致人死亡的个案研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷）法律出版社2000年版第423页。18994-2016China AcademieJournalElectronicPublishing HouseAlrightsreservedhtp:/ww.cnkinet
《刑法》第 133条中的“因逃逸致人死亡 ”的含义如何, 是交通肇事罪立法规定和司法适用中争议最大的 问题。争议主要集中在两点 :(1)这里的“致人死亡”是指过失致人死亡, 还是也包括故意致人死亡 。有的学 者指出 , “因逃逸致人死亡 ”包括故意杀人在内 ,但应将“因逃逸致人死亡 ”构成故意杀人罪的情形排除在《刑 法 》第 133条之外。 14 第二种意见认为, 这一规定包括过失和间接故意的致人死亡(行为人肇事后逃逸 ,对被 害人死亡持放任态度 ),但不包括直接故意杀人 。 15 第三种观点认为 ,该规定仅限于间接故意的致人死亡, 即 行为人交通肇事致人重伤 (有死亡的现实危险, 但如及时救助则可能挽救伤者的生命),为逃逸而遗弃被害 人致使其未得到及时救助而死亡的情形。论者甚至认为 , 《刑法》第 133条的规定虽名为 “逃逸致死”实为 “遗弃致死” 。 16 第四种观点认为, 该规定仅限于过失致人死亡的情形 。 17 (2)这里的 “人” ,是指原来的被撞 伤者, 还是指肇事者逃逸过程中被撞死者 ,或是二者兼而含之 ? 一种观点认为 , “因逃逸致人死亡”是指事实 上发生了二次交通事故:已经发生交通事故后 ,行为人在逃逸过程中又发生过失 “致人死亡 ”的交通事故。 18 显然,按照这种说法, 这里的人指的就是肇事者逃逸过程中被撞死者。另一种观点则认为, 这里的 “人 ”既包 括先前肇事中的被撞伤者 ,也包括逃逸过程中致死的其他人 。 19 笔者认为,从犯罪实际情况和词语文义来看, “因逃逸致人死亡 ”一词所能包含的内容, 的确远不止因逃 逸而过失致人死亡的情形, 而完全可以同时包含故意致人死亡的情形在内 。这也正是一些学者坚持《刑法 》 第 133条 “因逃逸致人死亡”包括过失和故意致人死亡在内的主要理由。但是 ,从体系解释的角度正确理解 和把握刑法第 133条“因逃逸致人死亡 ”的罪过形式, 应当充分考虑贯彻罪责刑相适应原则和严格区分故意 杀人罪与交通肇事罪的构成,故而该规定只限于过失致人死亡的情形 。如果将故意致人死亡也理解为该规 定之范围内 ,无疑破坏了分则条文的协调性,严重违背了罪责刑相适应原则、混淆了故意杀人罪与交通肇事 罪的构成。何况 , “因逃逸致人死亡”为交通肇事情节加重犯的加重情节, 假若该情节本身具有故意杀人性 质 ,岂不出现严重的故意犯罪反而成为性质相对很轻的犯罪 (交通肇事罪 )的加重处罚情节? 这显然不合 理 。 “因逃逸致人死亡 ”中“人”的范围包括逃逸过程中致死的他人吗 ? 笔者的回答是否定的。从字面意思 理解, 似乎将这里的“人”理解为包括再次发生交通事故而致死的人在内, 有一定的道理 ,但从立法逻辑上分 析 ,显然是不合适的。理由是:逃逸行为本身并非犯罪, 如果逃逸中行为人未再违反交通运输法规而致死他 人 ,那么便无法适用该规定 ;如果逃逸中行为人再次交通肇事而致人死亡 ,那么这完全是行为人又一次实施 了一个新的 、独立于先前交通肇事罪的交通肇事罪 ,而非《刑法》第 133条中 “因逃逸致人死亡”所指的交通 肇事罪的加重情节。 最高人民法院 2000年 11月 10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》第 5条 对该规定的含义作了如下解释 :“`因逃逸致人死亡 ' ,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑, 致 使被害人因得不到救助而死亡的情形 。”这一规定正确地指明了“致人死亡”的“人 ”,仅限于行为人逃逸前交 通肇事所撞伤之人,但对于 “致人死亡 ”的罪过形式 ,仍未明确。因此 ,实践中尤其要注意, 这里的致人死亡 仅限于过失 ,包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。前一类型过失表现为 :行为人肇事后见被害人尚能动 弹或说话,以为伤势不严重 ,或者想象有人会救助该被害人而不致死亡 ,结果被害人因得不到救助而死亡。 后一类型过失表现为 :行为人交通肇事撞伤被害人后,应当预见到被害人死亡的后果, 但疏忽大意根本未预 见到, 逃逸后被害人因未得到救助而死亡 。如果行为人交通肇事后 ,已经认识到其逃逸后被害人可能或必然 因伤无救而死亡 ,应认定为故意杀人罪,而不属于“因逃逸致人死亡 ”的交通肇事罪。当然, 在实践中有相当 18 法学评论 2006年第 5期 14 15 16 17 18 19 参见郭立新、杨迎泽主编:《刑法分则适用疑难解》, 中国检察出版社 2000年版, 第 33页。 参见魏克家、欧阳涛等主编:《中华人民共和国刑法罪名适用指南》 , 中国人民公安大学出版社 1998年版, 第 62页。 于改之:《不作为犯罪中`先行行为'的本质及其产生作为义务的条件》, 载《中国刑事法学杂志》 2000年第 5期。 参见黄祥青:《浅析刑法中的交通肇事罪》, 载《政治与法律》 1998年第 4期;林维:《交通肇事逃逸行为研究》, 载陈兴 良主编:《刑事法判解》(第 1卷), 法律出版社 1999年版, 第 269页。 参见张明楷:《刑法学》(下), 法律出版社 1997年版, 第 586页。 参见范德繁:《交通肇事罪过形式初探———兼析刑法 133条》 , 载 《中央政法管理干部学院学报》 1998 年第 5期;刘艳 红:《交通肇事逃逸致人死亡的个案研究》 , 载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 2卷), 法律出版社 2000年版, 第 423页
肖中华：刑法目的解释和体系解释的具体运用多的交通肇事逃逸案件，其行为人对被害人死亡的心态究竞是故意还是过失，没有任何证据加以证明。笔者认为，此种情况下，本着就高不就低的原则，宜将行为人对被害人死亡结果发生的罪过认定为过失。另外，需要强调的是，“因逃逸致人死亡”情节的适用，务必以“逃逸”与被害人死亡结果之间存在因果联系为前提因此，如果被害人死亡结果已由行为人先前的交通肇事行为所致，行为人事后逃逸，对行为人只能适用交通肇事罪的第二个量刑档次。同样，如果有足够的证据可以证明，事后逃逸的行为人交通肇事撞伤被害人后，即使立即救助也无法挽回被害人生命的，也不能适用“因逃逸致人死亡”情节，因为被害人的死亡仍由先前的交通肇事行为直接导致，而逃逸行为没有原因力。否则，同样导致刑罚裁量结果的失调。例2:金融诈骗罪中未明确规定“以非法占有为目的"的6个罪，是否以“非法占有”为目的？在金融诈骗罪中，共有8个具体的诈骗犯罪，但只有《刑法》第192条的集资诈骗罪和第193条的贷款诈骗罪分别明确规定了“以非法占有为目的”为构成要件。这样就产生了一个问题：其他6个刑法没有明确规定“以非法占有为目的”的诈骗犯罪（票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等）是否必须以非法占有为目的？刑法理论和实践中存在争论。在司法实践中就有人认为，“按照立法原意”，这几个犯罪不必以非法占有为主观要件，因为刑法有的条文规定“以非法占有为目的”有的则不规定，表明立法者有意对犯罪构成在主观要件上作出区别对待。有的则持相反意见认为这儿种犯罪也必须以非法占有为目的，刑法条文没有一致的规定乃由于立法技术上存在疏忽。2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对此提出了明确的意见一一“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”从而采纳了肯定说的观点，但是并没有说明法理。由于最高人民法院印发的《会议纪要非司法解释，内容没有当然的法律效力，故目前在司法实践中有的司法机关仍坚持否定说的立场。笔者认为，从体系解释的角度看，应当肯定任何金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪，因为无论什么特殊诈骗罪，都是诈骗犯罪的一种，都是从旧刑法中的诈骗罪中分离出来的，尽管新旧刑法条文都没有对诈骗罪规定以非法占有为目的，但不论理论上还是实践中对诈骗罪以非法占有为目的，均是普遍予以认可的。事实上，诈骗犯罪也是以非法占有为本质特征的，如果没有非法占有目的，就谈不上“诈骗”。因此否定某些诈骗犯罪以非法占有为目的，解释结论是不协调的。当然，我们必须回答的是，既然诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，那么刑法为何有的明确规定目的要件有的又不明确规定？笔者认为，不能把没有明确规定目的要件的条文看成是立法技术上的蔬忽。刑法之所以对不同的诈骗犯罪在目的要件上有的明确规定有的不明确规定，是有其特别意义的。这种意义不在于是不是以非法占有目的为要件，而在于对“非法占有目的”要件的证明要求上存在差异。笔者认为，对于没有明确以非法占有为目的的诈骗犯罪通过刑法规定的客观行为本身可以推定行为人主观上的非法占有目的，换言之，控方只要能够证明行为人实施了法定的客观行为，就可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。行为人对于自已没有非法占有目的承担举证责任。比如，《刑法》第194条对票据诈骗罪，列举了“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用”等5种客观行为，控方只要证明行为人主观上明知自已的行为不法而仍实施法定客观行为即可认定非法占有目的的存在。这正如刑法中其他许多非法占有型犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃）一样刑法对这些犯罪并没有明确规定自的要件，但是，以非法占有为自的无疑是这些犯罪的主观要件，只不过控方也只须证明行为人有以暴力、胁迫或者其他方法财、公然夺取财物或者秘密窃取财物等客观行为，即可认定其非法占有目的的存在。因为只要行为人实施以暴力、胁迫或者其他方法劫财、公然夺取财物等行为就有极高的概率推定行为人具有非法占有的目的。比较而言，对于刑法明确规定了“以非法占有为目的”的犯罪，控方的证明责任更大。这是因为，在这些犯罪的认定中，普遍存在罪与非罪、以非法占有为目的的此罪与不以非法占有为目的的彼罪之间的界限。比如集资诈骗罪，其特点是以集资的形式进行诈骗。如果行为人在集资过程中采取了虚假的方法，但主观上并没有非法占有目的的，就只能构成非法吸收公众存款罪或者欺诈发行股票、债券罪，而不构成集资诈骗罪。在此情形下，是否具有非法占有的目的，就成为区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪或者欺诈发行股票、当然。也不能绝对排除行为人不以非法占有为目的的情形比如，因他人拖欠自已债务而以暴力抢取。行为在客观上符合抢劫罪“外型，但因没有非法占有目的而不能成立抢劫罪，构成故意伤害罪或者过失致人重伤罪的另当别论。21994-2016 China Academic Jourmal Electronic Publishing House.All rights reserved. htp://www.cnki.n9
多的交通肇事逃逸案件,其行为人对被害人死亡的心态究竟是故意还是过失 ,没有任何证据加以证明 。笔者 认为, 此种情况下 ,本着就高不就低的原则 ,宜将行为人对被害人死亡结果发生的罪过认定为过失。另外 ,需 要强调的是 , “因逃逸致人死亡 ”情节的适用 ,务必以 “逃逸”与被害人死亡结果之间存在因果联系为前提。 因此, 如果被害人死亡结果已由行为人先前的交通肇事行为所致, 行为人事后逃逸, 对行为人只能适用交通 肇事罪的第二个量刑档次 。同样,如果有足够的证据可以证明 ,事后逃逸的行为人交通肇事撞伤被害人后, 即使立即救助也无法挽回被害人生命的, 也不能适用 “因逃逸致人死亡”情节 ,因为被害人的死亡仍由先前 的交通肇事行为直接导致 ,而逃逸行为没有原因力 。否则,同样导致刑罚裁量结果的失调 。 例 2:金融诈骗罪中未明确规定“以非法占有为目的”的 6个罪,是否以 “非法占有 ”为目的 ? 在金融诈骗罪中 ,共有 8个具体的诈骗犯罪 ,但只有《刑法 》第 192条的集资诈骗罪和第 193条的贷款诈 骗罪分别明确规定了 “以非法占有为目的 ”为构成要件。这样就产生了一个问题 :其他 6个刑法没有明确规 定 “以非法占有为目的 ”的诈骗犯罪(票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪 、信用证诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈 骗罪等 ),是否必须以非法占有为目的 ? 刑法理论和实践中存在争论。在司法实践中就有人认为, “按照立 法原意 ”,这几个犯罪不必以非法占有为主观要件 ,因为刑法有的条文规定 “以非法占有为目的 ”, 有的则不 规定, 表明立法者有意对犯罪构成在主观要件上作出区别对待。有的则持相反意见, 认为这几种犯罪也必须 以非法占有为目的,刑法条文没有一致的规定乃由于立法技术上存在疏忽。 2001年 1月 21 日最高人民法 院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 》对此提出了明确的意见——— “金融诈骗犯罪都是以 非法占有为目的的犯罪”, 从而采纳了肯定说的观点 ,但是并没有说明法理。由于最高人民法院印发的《会 议纪要 》并非司法解释 ,内容没有当然的法律效力 , 故目前在司法实践中有的司法机关仍坚持否定说的立 场 。笔者认为,从体系解释的角度看 ,应当肯定任何金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪, 因为无论什 么特殊诈骗罪,都是诈骗犯罪的一种 ,都是从旧刑法中的诈骗罪中分离出来的 ,尽管新旧刑法条文都没有对 诈骗罪规定以非法占有为目的 ,但不论理论上还是实践中对诈骗罪以非法占有为目的, 均是普遍予以认可 的 。事实上 ,诈骗犯罪也是以非法占有为本质特征的, 如果没有非法占有目的, 就谈不上 “诈骗 ”。因此, 否 定某些诈骗犯罪以非法占有为目的, 解释结论是不协调的 。当然, 我们必须回答的是, 既然诈骗犯罪都是以 非法占有为目的的犯罪,那么刑法为何有的明确规定目的要件有的又不明确规定 ? 笔者认为,不能把没有明确规定目的要件的条文看成是立法技术上的疏忽 。刑法之所以对不同的诈骗 犯罪在目的要件上有的明确规定有的不明确规定, 是有其特别意义的 。这种意义不在于是不是以非法占有 目的为要件 ,而在于对 “非法占有目的 ”要件的证明要求上存在差异。笔者认为, 对于没有明确以非法占有 为目的的诈骗犯罪,通过刑法规定的客观行为本身可以推定行为人主观上的非法占有目的, 换言之 ,控方只 要能够证明行为人实施了法定的客观行为 ,就可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。行为人对于自 己没有非法占有目的承担举证责任。比如 , 《刑法 》第 194条对票据诈骗罪 ,列举了 “明知是伪造 、变造的汇 票 、本票、支票而使用 ”等 5种客观行为, 控方只要证明行为人主观上明知自己的行为不法而仍实施法定客 观行为即可认定非法占有目的的存在 。这正如刑法中其他许多非法占有型犯罪 (如抢劫 、抢夺 、盗窃)一样, 刑法对这些犯罪并没有明确规定目的要件 ,但是,以非法占有为目的无疑是这些犯罪的主观要件, 只不过控 方也只须证明行为人有以暴力 、胁迫或者其他方法劫财 、公然夺取财物或者秘密窃取财物等客观行为 ,即可 认定其非法占有目的的存在。因为只要行为人实施以暴力 、胁迫或者其他方法劫财 、公然夺取财物等行为, 就有极高的概率推定行为人具有非法占有的目的。 20 比较而言,对于刑法明确规定了 “以非法占有为目的 ”的犯罪, 控方的证明责任更大 。这是因为, 在这些 犯罪的认定中,普遍存在罪与非罪、以非法占有为目的的此罪与不以非法占有为目的的彼罪之间的界限。比 如集资诈骗罪,其特点是以集资的形式进行诈骗。如果行为人在集资过程中采取了虚假的方法 ,但主观上并 没有非法占有目的的 ,就只能构成非法吸收公众存款罪或者欺诈发行股票、债券罪, 而不构成集资诈骗罪。 在此情形下 ,是否具有非法占有的目的,就成为区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪或者欺诈发行股票、 19 肖中华:刑法目的解释和体系解释的具体运用 20 当然, 也不能绝对排除行为人不以非法占有为目的的情形, 比如, 因他人拖欠自己债务而以暴力抢取, 行为在客观上 符合抢劫罪“外型”, 但因没有非法占有目的而不能成立抢劫罪, 构成故意伤害罪或者过失致人重伤罪的另当别论
法学评论2006年第5期债券罪的关键。在贷款诈骗罪的认定中，同样也普遍存在区分贷款诈骗与贷款纠纷之界限的问题。因此，对于刑法明确规定“以非法占有为目的”的诈骗犯罪，控方除了必须查明行为人实施了法定客观行为外，还必须结合案件的具体情况，综合各种案件事实，从经验法则出发，进行司法认定，只要不能完全排除行为人不具有非法占有的可能性，就不能认定诈骗犯罪的成立。例3：如何合理解释非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？《刑法》第225条第（4）项（修正后的）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”究竞如何理解？笔者认为，遵循同类规则是解释刑法条文中“等”“其他”术语时必须坚持的体系解释原则。按照同类规则，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当符合以下三个条件：（1该行为是一种经营行为，即是一种以营利为目的的活动。（2)该经营行为属于非法。从《刑法》第225条前三项的规定来看，非法经营行为均与国家经营许可制度有关。所以，这里的“非法”的特定内涵是违反国家有关经营许可制度的法律、法规因为国家关手经营许可制度的审定，往往与经营主体资格、经营条件和经营物品范围有关。（3该非法经营行为产重扰乱了市场秩序。然而，最高人民法院、最高人民检察院有关司法解释和一些地方法院的做法，却严重违背了同类规则，这是值得反思的：其一，最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复及将从事传销或者变相传销扰乱市场秩序情节严重的行为，认定为非法经营罪。其二，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若于问题的解释池规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利、严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”依照非法经营罪从重处罚。笔者认为，传销和哄抬物价，并不必然违反国家有关经营许可制度，所以上述司法解释是违背体系解释规则而不合理的。必须指出，最高司法机关针对非法经营罪的司法解释在司法实践中起到了负面的诱导作用，非法经营罪在实践中大有成为“口袋罪“的趋势。比如，对于销售侵权复制品的行为，很多人就认为可以不适用销售侵权复制品罪的条款来评价，对于数额达不到销售侵权复制品罪的起刑点的，可以按照非法经营罪定罪处罚。这种不顾体系解释规则的做法应当引起警惕。运用体系解释方法时，要注意刑法用语的相对性。也就是说，刑法中的同一个用语，含义未必相同。如果不分场合对同一用语进行完全相同的解释，不是体系解释的要求，恰恰违背体系解释所要达到的协调要求。例如对于刑法中的“暴力”一词，应当区分场合，结合犯罪构成要件和法定刑的具体情况进行解释，否则不顾上下文的联系进行形式上所谓的“体系解释”必然违背罪刑法定原则。运用体系解释方法时，还应当注意，当照应性规定与所照应的条款存在差异时，应以所要照应的条款为标准进行解释。比如，《刑法》第163条第1、2款是对公司、企业人员受贿罪的规定，第3款是针对国有公司、企业中具有国家工作人员身份的人实施前两款行为应以受贿罪（第385条）定罪处罚的规定。然而，刑法第163条关于公司、企业人员受贿罪与第385条关于受贿罪的表述存在很大差异：前者索贿行为构成犯罪应当以“为他人谋取利益”为要件，而且必须数额较大，但后者对于索贿行为构成犯罪并没有“为他人谋取利益”要件的限制。那么，根据《刑法》第163条第3款的规定，国有公司、企业中具有国家工作人员身份的人索贿成立受贿罪，应当以第163条第1款的规定还是以第385条的规定为标准呢？似乎十分困惑。笔者认为，照应性规定只是提醒司法人员注意相关条款的适用，而非改变所要适用罪名的构成要件，因此，国有公司、企业中具有国家工作人员身份的人索贿的，应依第385条评价，其成立受贿罪不以“为他人谋取利益”为要件。（责任编辑：林亚刚）201994-2016 China Academi Journal Electronic Publishing House. Allrights reserved. http:/www.cnkinet
债券罪的关键。在贷款诈骗罪的认定中, 同样也普遍存在区分贷款诈骗与贷款纠纷之界限的问题。因此 ,对 于刑法明确规定 “以非法占有为目的 ”的诈骗犯罪, 控方除了必须查明行为人实施了法定客观行为外 ,还必 须结合案件的具体情况,综合各种案件事实,从经验法则出发 ,进行司法认定 ,只要不能完全排除行为人不具 有非法占有的可能性 ,就不能认定诈骗犯罪的成立 。 例 3:如何合理解释非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” ? 《刑法》第 225条第 (4)项 (修正后的 )“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 ”, 究竟如何理解 ? 笔者 认为, 遵循同类规则是解释刑法条文中“等 ”、“其他 ”术语时必须坚持的体系解释原则 。按照同类规则 , “其 他严重扰乱市场秩序的非法经营行为 ”,应当符合以下三个条件:(1)该行为是一种经营行为, 即是一种以营 利为目的的活动 。 (2)该经营行为属于非法 。从 《刑法 》第 225条前三项的规定来看, 非法经营行为均与国 家经营许可制度有关 。所以,这里的 “非法 ”的特定内涵是违反国家有关经营许可制度的法律、法规, 因为国 家关于经营许可制度的审定,往往与经营主体资格 、经营条件和经营物品范围有关。 (3)该非法经营行为严 重扰乱了市场秩序。然而 ,最高人民法院 、最高人民检察院有关司法解释和一些地方法院的做法, 却严重违 背了同类规则,这是值得反思的 :其一 ,最高人民法院 2001年 3月 29日《关于情节严重的传销或者变相传销 行为如何定性问题的批复 》,将从事传销或者变相传销扰乱市场秩序情节严重的行为 , 认定为非法经营罪。 其二, 最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理妨害预防 、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应 用法律若干问题的解释》也规定 :“违反国家在预防 、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管 理规定 ,哄抬物价 、牟取暴利、严重扰乱市场秩序, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的 ”,依照非法经 营罪从重处罚。笔者认为 ,传销和哄抬物价,并不必然违反国家有关经营许可制度, 所以上述司法解释是违 背体系解释规则而不合理的。 必须指出,最高司法机关针对非法经营罪的司法解释在司法实践中起到了负面的诱导作用 ,非法经营罪 在实践中大有成为“口袋罪 ”的趋势 。比如 ,对于销售侵权复制品的行为, 很多人就认为可以不适用销售侵 权复制品罪的条款来评价 ,对于数额达不到销售侵权复制品罪的起刑点的,可以按照非法经营罪定罪处罚。 这种不顾体系解释规则的做法应当引起警惕。 运用体系解释方法时 ,要注意刑法用语的相对性。也就是说, 刑法中的同一个用语, 含义未必相同。如 果不分场合对同一用语进行完全相同的解释, 不是体系解释的要求, 恰恰违背体系解释所要达到的协调要 求 。例如对于刑法中的“暴力”一词, 应当区分场合, 结合犯罪构成要件和法定刑的具体情况进行解释 ,否则 不顾上下文的联系进行形式上所谓的 “体系解释”, 必然违背罪刑法定原则。 运用体系解释方法时 ,还应当注意,当照应性规定与所照应的条款存在差异时, 应以所要照应的条款为 标准进行解释。比如 , 《刑法》第 163条第 1、2款是对公司 、企业人员受贿罪的规定 ,第 3款是针对国有公司、 企业中具有国家工作人员身份的人实施前两款行为应以受贿罪(第 385条 )定罪处罚的规定。然而, 刑法第 163条关于公司 、企业人员受贿罪与第 385条关于受贿罪的表述存在很大差异:前者索贿行为构成犯罪应当 以 “为他人谋取利益”为要件,而且必须数额较大,但后者对于索贿行为构成犯罪并没有“为他人谋取利益 ” 要件的限制 。那么,根据《刑法 》第 163条第 3款的规定, 国有公司 、企业中具有国家工作人员身份的人, 索 贿成立受贿罪,应当以第 163条第 1款的规定还是以第 385条的规定为标准呢 ? 似乎十分困惑 。笔者认为, 照应性规定只是提醒司法人员注意相关条款的适用 ,而非改变所要适用罪名的构成要件, 因此, 国有公司 、企 业中具有国家工作人员身份的人索贿的, 应依第 385条评价,其成立受贿罪不以“为他人谋取利益 ”为要件 。 (责任编辑:林亚刚) 20 法学评论 2006年第 5期