援引法定刑的刑法解释以马乐利用未公开信息交易案为例一孙谦“内容提要：刑法分则对某些性质相近、危害程度相当的犯罪，采用了援引法定刑的立法技术。由于有的法条罪状表述特殊，实务中容易产生分歧。这突出地表现在刑法第180条第4款援引同条第1款的法定刑时，是全部援引还是部分援引的争议。这一争议影响了地方检察院、法院在类似利用未公开信息交易等案件的处理上，对法律适用的理解。以最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案为例，国绕刑法第180条第1款、第4款的规定，运用文义解释、体系解释和目的解释等方法，按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求，对援引法定刑问题进行探讨，可得出刑法第180条第4款对同条第1款法定刑的援引，是全部援引而非部分援引的结论。另外，存疑时有利于被告原则仅适用于案件事实存疑的场合，法官解释刑法时只需得出正确的解释结论而非有利于被告的结论。在马乐案的处理上坚持抗诉和上述刑法解释立场，对于统一法律适用和法治发展都有积极意义。关键词：援引法定刑刑法解释存疑时有利于被告罪刑相适应马乐案2015年12月11日，最高人民法院对最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案，作出再审终审判决，撤销广东省高级人民法院和深圳市中级人民法院判处马乐有期徒刑3年，缓刑5年的原审裁定、判决，认定马乐利用未公开信息交易犯罪“情节特别严重”，鉴于其有自首、退赃、认罪悔罪、原判罚金刑已全部履行等情节，予以减轻处罚，改判马乐有期徒刑3年。（1）这一判决终于为马乐案划上了句号。可以说，马乐案在我国刑事司法史上开创了若干个第一：第一个由三级检察机关接力抗诉的经济犯罪案件；第一个由最高人民检察院向最高人民法院仅就刑法法条适用问题提起抗诉的案件；第一个由最高人民法院开庭审理，最高人民检察院派员出庭履行职务的刑事抗诉案件。*最高人民检察院副检察长。周光权教授、曲新久教授、黄河博士、陈国庆博士、罗曦博士、韩晓峰博士对本文的研究论证提出了完善意见特此致谢。（1）见最高人民法院（2015）刑抗字第1号刑事判决书。:148·?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
援引法定刑的刑法解释 ———以马乐利用未公开信息交易案为例 孙 谦 * 内容提要: 刑法分则对某些性质相近、危害程度相当的犯罪，采用了援引法定刑的 立法技术。由于有的法条罪状表述特殊，实务中容易产生分歧。这突出地表现在刑 法第 180 条第 4 款援引同条第 1 款的法定刑时，是全部援引还是部分援引的争议。 这一争议影响了地方检察院、法院在类似利用未公开信息交易等案件的处理上，对 法律适用的理解。以最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案为例， 围绕刑法第 180 条第 1 款、第 4 款的规定，运用文义解释、体系解释和目的解释等 方法，按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求，对援引法定刑问题进行探讨， 可得出刑法第 180 条第 4 款对同条第 1 款法定刑的援引，是全部援引而非部分援引 的结论。另外，存疑时有利于被告原则仅适用于案件事实存疑的场合，法官解释刑 法时只需得出正确的解释结论而非有利于被告的结论。在马乐案的处理上坚持抗诉 和上述刑法解释立场，对于统一法律适用和法治发展都有积极意义。 关键词: 援引法定刑 刑法解释 存疑时有利于被告 罪刑相适应 马乐案 2015 年 12 月 11 日，最高人民法院对最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息 交易案，作出再审终审判决，撤销广东省高级人民法院和深圳市中级人民法院判处马乐有 期徒刑 3 年，缓刑 5 年的原审裁定、判决，认定马乐利用未公开信息交易犯罪 “情节特别严 重”，鉴于其有自首、退赃、认罪悔罪、原判罚金刑已全部履行等情节，予以减轻处罚，改 判马乐有期徒刑 3 年。〔1 〕 这一判决终于为马乐案划上了句号。可以说，马乐案在我国刑事 司法史上开创了若干个第一: 第一个由三级检察机关接力抗诉的经济犯罪案件; 第一个由 最高人民检察院向最高人民法院仅就刑法法条适用问题提起抗诉的案件; 第一个由最高人 民法院开庭审理，最高人民检察院派员出庭履行职务的刑事抗诉案件。 ·148· * 〔1 〕 最高人民检察院副检察长。 周光权教授、曲新久教授、黄河博士、陈 国 庆 博 士、罗 曦 博 士、韩晓峰博士对本文的研究论证提出了完善意见， 特此致谢。 见最高人民法院 ( 2015 ) 刑抗字第 1 号刑事判决书
援引法定刑的刑法解释一、争议焦点与问题的提出（一）基本案情2011年3月至2013年5月，马乐在担任博时精选股票证券投资基金经理期间，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。马乐利用上述未公开信息，操作自己控制的3个股票账户，通过不记名神州行电话卡下单，先于、同期或稍晚于其管理的基金账户，买入或买出相同股票76支，累计成交额10.5亿余元，非法获利1912万余元。马乐的这一行为就是业内人士所说的“老鼠仓”。（二）诉讼经过和争议焦点2013年12月26日，深圳市人民检察院向深圳市中级人民法院提起公诉，指控被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，情节特别严重。2014年3月24日，深圳市中级人民法院作出一审判决，认定马乐构成利用未公开信息交易罪，但刑法第180条第4款并未对该罪的情节特别严重作出相关规定，故马乐属于犯罪情节严重：由于马乐具有自首、退赃、认罪态度食好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节，故判处其有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1884万元，：同时对其违法所得1883万余元予以追缴。深圳市人民检察院于2014年4月4日向广东省高级人民法院提起抗诉，认为被告人马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚：马乐的行为不属于退赃，应当认定为司法机关追赃：一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。2014年8月28日，产东省人民检察院决定支持抗诉，认为一审判决认定情节错误，导致量刑不当，应当依法纠正。产东省高级人民法院于2014年10月20日作出终审裁定，认为刑法第180条第4款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形，马乐的行为属“情节严重”，应在该量刑幅度内判处刑罚，抗诉机关提出马乐的行为应认定为情节特别严重缺乏法律依据，驳回抗诉，维持原判。广东省人民检察院认为终审裁定错误理解法律规定，导致认定情节错误，适用缓刑不当，于2014年11月27日提请最高人民检察院抗诉。2014年12月8日，最高人民检察院检察委员会讨论决定，按审判监督程序向最高人民法院提起抗诉，认为本案终审裁定以刑法第180条第4款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”为由，对此情形不作认定，降格评价被告人的犯罪行为，属于适用法律确有错误，导致量刑不当，并对类似案件及法律适用有重大误导，应当依法纠正。2015年7月8日，最高人民法院在第一巡回法庭公开开庭审理马乐案，最高人民检察院派员出庭履行职务，当庭发表的主要抗诉理由是：第一，刑法第180条第4款属于援引法定刑的情形，应当援引同条第1款的全部规定。第4款中的“情节严重”是入罪标准，在处罚上应当依照第1款的全部罚则处罚，即区分情形依照第1款的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。第二，利用未公开信息交易罪与内幕交易、露内幕信息罪的违法和责任程度相当，法定刑亦应相当。两罪的主要差别在于信息范围不同，其通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同，均严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益。刑法将两罪放在第180条中分两款予以规定，亦是对两罪违法和责任程度相当的确·149·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
一、争议焦点与问题的提出 ( 一) 基本案情 2011 年 3 月至 2013 年 5 月，马乐在担任博时精选股票证券投资基金经理期间，掌握了 博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。马乐利 用上述未公开信息，操作自己控制的 3 个股票账户，通过不记名神州行电话卡下单，先于、 同期或稍晚于其管理的基金账户，买入或卖出相同股票 76 支，累计成交额 10． 5 亿余元，非 法获利 1912 万余元。马乐的这一行为就是业内人士所说的 “老鼠仓”。 ( 二) 诉讼经过和争议焦点 2013 年 12 月 26 日，深圳市人民检察院向深圳市中级人民法院提起公诉，指控被告人 马乐犯利用未公开信息交易罪，情节特别严重。2014 年 3 月 24 日，深圳市中级人民法院作 出一审判决，认定马乐构成利用未公开信息交易罪，但刑法第 180 条第 4 款并未对该罪的情 节特别严重作出相关规定，故马乐属于犯罪情节严重; 由于马乐具有自首、退赃、认罪态 度良好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节，故判处其有期徒刑 3 年，缓刑 5 年，并处罚 金 1884 万元，同时对其违法所得 1883 万余元予以追缴。 深圳市人民检察院于 2014 年 4 月 4 日向广东省高级人民法院提起抗诉，认为被告人马 乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重，依照 “情节特别严重” 的量刑档次处罚; 马乐的 行为不属于退赃，应当认定为司法机关追赃; 一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应 当依法改判。2014 年 8 月 28 日，广东省人民检察院决定支持抗诉，认为一审判决认定情节 错误，导致量刑不当，应当依法纠正。 广东省高级人民法院于 2014 年 10 月 20 日作出终审裁定，认为刑法第 180 条第 4 款并 未对利用未公开信息交易罪规定有 “情节特别严重” 情形，马乐的行为属 “情节严重”，应 在该量刑幅度内判处刑罚，抗诉机关提出马乐的行为应认定为情节特别严重缺乏法律依据， 驳回抗诉，维持原判。广东省人民检察院认为终审裁定错误理解法律规定，导致认定情节 错误，适用缓刑不当，于 2014 年 11 月 27 日提请最高人民检察院抗诉。 2014 年 12 月 8 日，最高人民检察院检察委员会讨论决定，按审判监督程序向最高人民 法院提起抗诉，认为本案终审裁定以刑法第 180 条第 4 款并未对利用未公开信息交易罪规定 有 “情节特别严重” 为由，对此情形不作认定，降格评价被告人的犯罪行为，属于适用法 律确有错误，导致量刑不当，并对类似案件及法律适用有重大误导，应当依法纠正。 2015 年 7 月 8 日，最高人民法院在第一巡回法庭公开开庭审理马乐案，最高人民检察 院派员出庭履行职务，当庭发表的主要抗诉理由是: 第一，刑法第 180 条第 4 款属于援引法 定刑的情形，应当援引同条第 1 款的全部规定。第 4 款中的 “情节严重” 是入罪标准，在 处罚上应当依照第 1 款的全部罚则处罚，即区分情形依照第 1 款的 “情节严重” 和 “情节 特别严重” 两个量刑档次处罚。第二，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息 罪的违法和责任程度相当，法定刑亦应相当。两罪的主要差别在于信息范围不同，其通过 信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同，均严重破坏金融管理秩序，损害公众投资 者利益。刑法将两罪放在第 180 条中分两款予以规定，亦是对两罪违法和责任程度相当的确 ·149· 援引法定刑的刑法解释
法学研究2016年第1期认。第三，马乐的行为应当认定为“情节特别严重”，对其适用缓刑明显不当。马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额和非法获利额特别巨大，显然属于“情节特别严重”，应当在5年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑。马乐虽有自首情节，但适用缓刑无法体现罪责型刑相适应原则，无法实现惩罚犯罪和预防犯罪的目的，量刑明显不当。第四，正确理解和适用本案所涉法律规定，对明确同类案件的处理，对同类从业人员犯罪的处罚具有重要指导作用，对于加大打击“老鼠仓”等严重破坏金融管理秩序的行为，保障资本市场健康发展，维护社会主义市场经济秩序，均具有重要意义。马乐案辩方的主要辩护理由是，原审裁判认为刑法第180条第4款对利用未公开信息交易罪没有规定“情节特别严重”这一理解是正确的。第一，利用未公开信息交易罪是情节犯，“情节严重”是入罪标准，同时也是量刑依据，该罪只有一个量刑标准即情节严重。情节严重和情节特别严重是并列关系，把“情节严重”理解为包含情节严重和情节特别严重两档，会造成刑法语义的混乱。该罪立案追诉标准只规定了情节严重，而没有规定情节特别严重，相关司法解释也没有规定该罪有情节特别严重。第二，在对刑法第180条第4款是否包含了同条第1款的“情节特别严重”存在争议的情况下，应当采纳有利于被告人的解释。第三，利用未公开信息交易罪和内幕交易、露内幕信息罪在信息范围和危害程度等方面存在重大差异，内幕交易对股票市场价格必然造成直接重大影响，利用未公开信息交易对股票价格影响小，信息重要性低，可能不会造成危害，只有一个量刑档次符合罪刑相适应原则。第四，司法实践中，没有任何一个判决认定该罪有情节特别严重，如果支持抗诉，可能导致原先已经产生既判效力的判决都存在错误的后果，会动摇判决的稳定性。由此可见，马乐案一审、二审和再审中，控辩审三方的争议焦点是，如何理解刑法第180条第4款援引同条第1款法定刑的问题。（三）问题的提出刑法分则“罪状+法定刑”的立法模式，决定了在性质相近、危害程度相当的犯罪的法条规范上，经常采用援引法定刑的立法技术。其中绝大多数表述是明确的，司法实践中一般不会产生歧义。但由于有的法条罪状表述特殊，容易产生如刑法第180条第4款援引法定刑是全部援引还是部分援引的争议。事实上，在马乐案之前，已经有多个判决认为该款只是对同条第1款的部分援引。（2）追根溯源，我们还得回到原点，看看刑法的规定。刑法第180条第1款规定：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。同条第4款规定：证券交易所、期货交易所、证券公司、期（2）如苏竞利用未公开信息交易案。苏竞利用未公开信息先于或者同期其管理的基金买入或者卖出相同股票130支，累计交易金额7.33亿余元，获利3652万余元。上海市第一中级人民法院以利用未公开信息交易罪，判处被告人苏竞有期徒刑2年6个月，并处罚金3700万元；冻结在案的银行户名为王某的账户内全部资金予以追缴，其余违法所得责令退赔。见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中刑初字第113号刑事判决书。:150·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
认。第三，马乐的行为应当认定为 “情节特别严重”，对其适用缓刑明显不当。马乐利用未 公开信息进行交易活动，累计成交额和非法获利额特别巨大，显然属于 “情节特别严重”， 应当在 5 年以上 10 年以下有期徒刑的幅度内量刑。马乐虽有自首情节，但适用缓刑无法体 现罪责刑相适应原则，无法实现惩罚犯罪和预防犯罪的目的，量刑明显不当。第四，正确 理解和适用本案所涉法律规定，对明确同类案件的处理，对同类从业人员犯罪的处罚具有 重要指导作用，对于加大打击 “老鼠仓” 等严重破坏金融管理秩序的行为，保障资本市场 健康发展，维护社会主义市场经济秩序，均具有重要意义。 马乐案辩方的主要辩护理由是，原审裁判认为刑法第 180 条第 4 款对利用未公开信息交 易罪没有规定 “情节特别严重” 这一理解是正确的。第一，利用未公开信息交易罪是情节 犯，“情节严重” 是入罪标准，同时也是量刑依据，该罪只有一个量刑标准即情节严重。情 节严重和情节特别严重是并列关系，把 “情节严重” 理解为包含情节严重和情节特别严重 两档，会造成刑法语义的混乱。该罪立案追诉标准只规定了情节严重，而没有规定情节特 别严重，相关司法解释也没有规定该罪有情节特别严重。第二，在对刑法第 180 条第 4 款是 否包含了同条第 1 款的 “情节特别严重” 存在争议的情况下，应当采纳有利于被告人的解 释。第三，利用未公开信息交易罪和内幕交易、泄露内幕信息罪在信息范围和危害程度等 方面存在重大差异，内幕交易对股票市场价格必然造成直接重大影响，利用未公开信息交 易对股票价格影响小，信息重要性低，可能不会造成危害，只有一个量刑档次符合罪刑相 适应原则。第四，司法实践中，没有任何一个判决认定该罪有情节特别严重，如果支持抗 诉，可能导致原先已经产生既判效力的判决都存在错误的后果，会动摇判决的稳定性。 由此可见，马乐案一审、二审和再审中，控辩审三方的争议焦点是，如何理解刑法第 180 条第 4 款援引同条第 1 款法定刑的问题。 ( 三) 问题的提出 刑法分则 “罪状 + 法定刑” 的立法模式，决定了在性质相近、危害程度相当的犯罪的 法条规范上，经常采用援引法定刑的立法技术。其中绝大多数表述是明确的，司法实践中 一般不会产生歧义。但由于有的法条罪状表述特殊，容易产生如刑法第 180 条第 4 款援引法 定刑是全部援引还是部分援引的争议。事实上，在马乐案之前，已经有多个判决认为该款 只是对同条第 1 款的部分援引。〔2 〕 追根溯源，我们还得回到原点，看看刑法的规定。刑法第 180 条第 1 款规定: 证券、期 货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的 发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买 入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、 暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违 法所得一倍以上五倍以下罚金; 情节特别严重的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处违 法所得一倍以上五倍以下罚金。同条第 4 款规定: 证券交易所、期货交易所、证券公司、期 ·150· 法学研究 2016 年第 1 期 〔2 〕 如苏竞利用未公开信息交易案。苏竞利用未公开信息先于或者同期其管理的基金买入或者卖出相同股票 130 支，累计交易金额 7． 33 亿余元，获利 3652 万余元。上海市第一中级人民法院以利用未公开信息交易罪，判 处被告人苏竞有期徒刑 2 年 6 个月，并处罚金 3700 万元; 冻结在案的银行户名为王某的账户内全部资金予以 追缴，其余违法所得责令退赔。见上海市第一中级人民法院 ( 2014 ) 沪一中刑初字第 113 号刑事判决书
援引法定刑的刑法解释货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第1款的规定处罚。争议点在于，第4款规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”是全部依照第1款“情节严重”和““情节特别严重”两个量刑档次处罚，还是仅有“情节严重”一个量刑档次。即，是全部援引法定刑还是部分援引？这不仅是刑法解释上的理论问题，也是困扰司法界的重大实践争议问题。事实上，马乐案一、二审宣判后舆论反响强烈，普遍的认识是量刑畸轻。一、二审判决无法取得公众认同和检察机关的支持。造成这一局面的症结何在？这主要涉及刑法解释方法的运用。任何一部刑法典都不可能将社会生活中的所有复杂问题“一网打尽”，刑事司法应当探究法律的意义和精神。早期的法律观念认为，司法人员仅是“宣告及说出法律的嘴巴而已”，是一种无意志的生物，其权力“在某种形式上等于零”。（3）但是，人们很快发现，法律适用离不开法官的创造性解释活动。“法律人的技艺，就是论证”。（4）而刑法解释属于法律人“技艺”的核心内容。刑法解释是对刑法条文含义的阐释，是从“纸面上的刑法”到“生活中的刑法”的重要一环，（5）是连接刑法条文与刑事案件裁量的桥梁；“法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释，”。（6）归根结底，对刑法第180条第4款援引法定刑的理解争议，就是法律适用过程中的刑法解释问题。（7）因此，综合运用多种刑法解释方法对援引法定刑的适用问题进行深入研究，保证刑法解释得出的结论既不违背罪刑法定原则的精神，又符合罪刑相适应原则的要求，从而使法律得到统一正确实施，就具有重要的理论和现实意义。二、援引法定刑的文义解释在马乐案中，对利用未公开信息交易罪援引法定刑的解释分歧，首先来自对法条文义的不同理解。“在一般情况下，语义解释当然是优先考虑的。”（8）通过分析法条语言文字及其逻辑结构来准确把握法条的含义，是正确适用法律的前提。（一）从文义上看，刑法第180条第4款“情节严重”的表述并不排斥全部援引法定刑刑法第180条第4款和第1款都有“情节严重”的规定，形式上两者文字表述一模一样，但两者的实质含义是不一样的。众所周知，刑法中的“情节严重”在不同情形下有三种理解：第一种是定罪条件，第二种是刑罚条件，第三种是定罪+刑罚条件。从文义上分（3）［德]阿图尔·考夫曼《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第60页。（4）【德］英格博格·普珀《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第1页。（5）参见蒋熙辉《刑法解释限度论》，《法学研究》2005年第4期，第114页。（6）苏《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，第13页。（7）一般认为，法律解释有狭义和广义之分。狭义的法律解释是指特定主体根据法律的授权性规定而对法律所作的解释，是法律效力层面的解释，包括立法解释、司法解释和行政解释。广义的法律解释是指社会主体对法律的规定和含义所作的理解与说明，是法律思维层面的解释，包括法官、检察官、律师、学者以及一般公民对法律的理解和说明。本文采用广义的法律解释概念。（8）陈兴良：《判例刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年版，第65页。·151·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部 门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息， 违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易 活动，情节严重的，依照第 1 款的规定处罚。争议点在于，第 4 款规定 “情节严重的，依照 第一款的规定处罚” 是全部依照第 1 款 “情节严重” 和 “情节特别严重” 两个量刑档次处 罚，还是仅有 “情节严重” 一个量刑档次。即，是全部援引法定刑还是部分援引? 这不仅 是刑法解释上的理论问题，也是困扰司法界的重大实践争议问题。事实上，马乐案一、二 审宣判后舆论反响强烈，普遍的认识是量刑畸轻。一、二审判决无法取得公众认同和检察 机关的支持。造成这一局面的症结何在? 这主要涉及刑法解释方法的运用。 任何一部刑法典都不可能将社会生活中的所有复杂问题 “一网打尽”，刑事司法应当探 究法律的意 义 和 精 神。早期的法律观念认为，司 法 人 员 仅 是 “宣 告 及 说 出 法 律 的 嘴 巴 而 已”，是一种无意志的生物，其权力 “在某种形式上等于零”。〔3 〕 但是，人们很快发现，法 律适用离不开法官的创造性解释活动。“法律人的技艺，就是论证”。〔4 〕 而刑法解释属于法 律人 “技艺” 的核心内容。刑法解释是对刑法条文含义的阐释，是从 “纸面上的刑法” 到 “生活中的刑法” 的重要一环，〔5 〕 是连接刑法条文与刑事案件裁量的桥梁; “法官或学者往 往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为 ‘法律解释’”。〔6 〕 归根结底，对刑法第 180 条第 4 款援引法定刑的理解争议，就是法律适用过程中的刑法解释问题。〔7 〕 因此，综 合运用多种刑法解释方法对援引法定刑的适用问题进行深入研究，保证刑法解释得出的结 论既不违背罪刑法定原则的精神，又符合罪刑相适应原则的要求，从而使法律得到统一正 确实施，就具有重要的理论和现实意义。 二、援引法定刑的文义解释 在马乐案中，对利用未公开信息交易罪援引法定刑的解释分歧，首先来自对法条文义 的不同理解。“在一般情况下，语义解释当然是优先考虑的。”〔8 〕 通过分析法条语言文字及 其逻辑结构来准确把握法条的含义，是正确适用法律的前提。 ( 一) 从文义上看，刑法第 180 条第 4 款 “情节严重”的表述并不排斥全部援引法定刑 刑法第 180 条第 4 款和第 1 款都有 “情节严重” 的规定，形式上两者文字表述一模一 样，但两者的实质含义是不一样的。众所周知，刑法中的 “情节严重” 在不同情形下有三 种理解: 第一种是定罪条件，第二种是刑罚条件，第三种是定罪 + 刑罚条件。从文义上分 ·151· 援引法定刑的刑法解释 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 ［德］ 阿图尔·考夫曼: 《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社 2011 年版，第 60 页。 ［德］ 英格博格·普珀: 《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社 2011 年版，第 1 页。 参见蒋熙辉: 《刑法解释限度论》，《法学研究》2005 年第 4 期，第 114 页。 苏力: 《解释的难题: 对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997 年第 4 期，第 13 页。 一般认为，法律解释有狭义和广义之分。狭义的法律解释是指特定主体根据法律的授权性规定而对法律所作 的解释，是法律效力层面的解释，包括立法解释、司法解释和行政解 释。广义的法律解释是指社会主体对法 律的规定和含义所作的理解与说明，是法律思维层面的解释，包 括 法 官、检 察 官、律师、学者以及一般公民 对法律的理解和说明。本文采用广义的法律解释概念。 陈兴良: 《判例刑法学》 上册，中国人民大学出版社 2008 年版，第 65 页
法学研究2016年第1期析，刑法第180条第1款的“情节严重”既是内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪构成要件，表示该罪是情节犯，又是适用第一档法定刑的前提（即内幕交易、泄露内幕信息情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役）。同条第4款利用未公开信息交易罪，则采用了援引法定刑的立法技术。前段关于犯罪构成的规定方式与第1款相同，在描述行为方式后，规定“情节严重”为犯罪构成要件，明确该罪的情节犯属性，将情节未达到严重程度的行为排除在处罚范围之外。因此，前段的“情节严重”之后并未规定明确的法定刑，“情节严重”主要起的是限定处罚范围的提示作用，是定罪条件。由此，并不能认为其对“情节特别严重”情形的量刑问题，也同时进行了规范。在第4款后段关于法定刑适用的规定中，“情节严重”不可能约束情节特别严重情形的量刑，因为该款规定采用援引的方式规定“依照第一款的规定处罚”。所以，第4款“情节严重”的文义具有限定处罚范围的作用，这主要是因为利用未公开信息交易的行为总共存在三种情形：一是情节不严重，二是情节严重，三是情节特别严重。对第一种情形，当然不得以犯罪论处；对第二、三种情形，应当分别选择内幕交易、泄露内幕信息罪的基本法定刑与升格法定刑。（9）因此，第4款的“情节严重”作为入罪标准，其作用是避免将情节不严重的情形也入罪，而非对量刑档次的限缩。也就是说，其有“举重以明轻”的作用一一刑法仅处罚重的行为，而不处罚未达到情节严重程度的轻行为。总之，刑法第180条第4款对同条第1款法定刑的援引为全部援引而非部分援引，即第4款同时存在“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。更进一步从文义上分析，刑法第180条第4款的表述方式，有立法技术上的特殊考虑。援引法定刑的主旨是减少法条的重复表述，使法条更简洁，不至于太紧、拖香。尤其是，第4款是刑法修正案（七）增设到刑法第180条的条款，采用目前这种表述方式更具有合理性。换言之，在刑法分则条文采用援引法定刑的立法技术时，仅就基本构成要件作出表述即可，没有必要同时表述基本构成要件与加重构成要件，否则无法达到精简法条表述的目的。但是，法条文字的减少并不意味着立法者的核心意思不清晰。在刑法第180条第4款中，简洁流畅的援引法定刑规定的题中之意，是对第1款全部处罚规定的援引。（二）从语法结构分析，刑法第180条第4款是全部援引同条第1款的法定刑尽管刑法第180条第4款条文内容很长，但在语法上还是非常典型的主谓宾结构，即“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的”整体构成主语，意指利用未公开信息交易犯罪；“依照处罚”构成谓语；“第一款的规定”构成宾语。(10）从这个语法结构分析来看，第4款援引的应当是第1款的全部量刑规定，而非对于利用未公开信息交易罪情节特别严重的情形，也仅适用第1款“情节严重”的处罚规定。因为第4款明确规定“依照第一款的规定处罚”，而并未使用“依照第一款“情节严重，的量型刑规定处罚”的表述。（9）参见张明楷《论援引法定刑的适用》，《人民法院报》2014年11月12日第6版。(10)参见谢杰《利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用一“老鼠仓”抗诉案引发的资本市场犯罪司法解释反思》，《政治与法律》2015年第7期，第40页。·152·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
析，刑法第 180 条第 1 款的 “情节严重” 既是内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪构成要件， 表示该罪是情节犯，又是适用第一档法定刑的前提 ( 即内幕交易、泄露内幕信息情节严重 的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役) 。同条第 4 款利用未公开信息交易罪，则采用了援引法 定刑的立法技术。前段关于犯罪构成的规定方式与第 1 款相同，在描述行为方式后，规定 “情节严重” 为犯罪构成要件，明确该罪的情节犯属性，将情节未达到严重程度的行为排除 在处罚范围之外。因此，前段的 “情节严重” 之后并未规定明确的法定刑，“情节严重” 主 要起的是限定处罚范围的提示作用，是定罪条件。由此，并不能认为其对 “情节特别严重” 情形的量刑问题，也同时进行了规范。在第 4 款后段关于法定刑适用的规定中， “情节严 重” 不可能约束情节特别严重情形的量刑，因为该款规定采用援引的方式规定 “依照第一 款的规定处罚”。所以，第 4 款 “情节严重” 的文义具有限定处罚范围的作用，这主要是因 为利用未公开信息交易的行为总共存在三种情形: 一是情节不严重，二是情节严重，三是 情节特别严重。对第一种情形，当然不得以犯罪论处; 对第二、三种情形，应当分别选择 内幕交易、泄露内幕信息罪的基本法定刑与升格法定刑。〔9 〕 因此，第 4 款的 “情节严重” 作为入罪标准，其作用是避免将情节不严重的情形也入罪，而非对量刑档次的限缩。也就 是说，其有 “举重以明轻” 的作用———刑法仅处罚重的行为，而不处罚未达到情节严重程 度的轻行为。总之，刑法第 180 条第 4 款对同条第 1 款法定刑的援引为全部援引而非部分援 引，即第 4 款同时存在 “情节严重”、“情节特别严重” 两种情形和两个量刑档次。 更进一步从文义上分析，刑法第 180 条第 4 款的表述方式，有立法技术上的特殊考虑。 援引法定刑的主旨是减少法条的重复表述，使法条更简洁，不至于太繁琐、拖沓。尤其是， 第 4 款是刑法修正案 ( 七) 增设到刑法第 180 条的条款，采用目前这种表述方式更具有合 理性。换言之，在刑法分则条文采用援引法定刑的立法技术时，仅就基本构成要件作出表 述即可，没有必要同时表述基本构成要件与加重构成要件，否则无法达到精简法条表述的 目的。但是，法条文字的减少并不意味着立法者的核心意思不清晰。在刑法第 180 条第 4 款 中，简洁流畅的援引法定刑规定的题中之意，是对第 1 款全部处罚规定的援引。 ( 二) 从语法结构分析，刑法第 180 条第 4 款是全部援引同条第 1 款的法定刑 尽管刑法第 180 条第 4 款条文内容很长，但在语法上还是非常典型的主谓宾结构，即 “证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公 司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获 取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易 活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的” 整体构成主语，意指利用未 公开信息交易犯罪; “依照.处罚” 构成谓语; “第一款的规定” 构成宾语。〔10〕 从这个语 法结构分析来看，第 4 款援引的应当是第 1 款的全部量刑规定，而非对于利用未公开信息交 易罪情节特别严重的情形，也仅适用第 1 款 “情节严重” 的处罚规定。因为第 4 款明确规 定 “依照第一款的规 定 处 罚”，而 并 未 使 用 “依 照 第 一 款 ‘情 节 严 重’ 的量刑规定处罚” 的表述。 ·152· 法学研究 2016 年第 1 期 〔9 〕 〔10〕 参见张明楷: 《论援引法定刑的适用》，《人民法院报》2014 年 11 月 12 日第 6 版。 参见谢杰: 《利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用——— “老鼠仓” 抗诉案引发的资本市场 犯罪司法解释反思》，《政治与法律》2015 年第 7 期，第 40 页
援引法定刑的刑法解释其实，刑法中的一些相关条文，也可以反证刑法第180条第4款为部分援引法定刑的观点是错误的。比如，刑法第300条第1款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，分为破坏法律实施一般情节、“情节特别严重”、“情节较轻”三个量刑幅度。同条第2款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪则规定，组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人重伤、死亡的，依照前款的规定处罚。如果按照部分援引法定刑的观点，“致人重伤、死亡”就是量刑条款，但因前款无“致人重伤、死亡”的表述，此时将面临无法适用前款任何一个量刑幅度的局面。因此，这一情节只能是定罪条件，即“组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人重伤、死亡”是一个基本犯罪行为，援引前款法定刑也是全部援引。如此一来，才符合罪刑相适应原则，也不会出现无法适用前款进行量刑的困局。三、援引法定刑的体系解释体系解释是将个别的法律观念放到整个法律秩序中，考察规范的内在关联。体系解释包括四个方面：（1）无矛盾的要求：（2）不赞言的要求（明确规范的适用范围，避免使桌些规范成为多余的规定）：（3）完整性的要求（通过解释排除法律漏洞）：（4）体系秩序的要求（法律规定的编排都是有意义的）。（11）体系解释之所以重要，是因为刑法为国民及司法人员的行为提供指示，对其必须体系性地加以理解，不能有内在矛盾：如此，刑法的指示才能得到一体遵守和执行。体系解释虽然超越刑法文本词语通常的字面含义，但仍然是依据刑法文本本身对特定刑法词语含义进行解释，属于从客观上理解刑法，因而无疑是论理解释的首选方法。(12)在通常的刑法解释中，如果运用文义解释难以得出确定结论，或者其结论难以说服其他解释者时，就会用到体系解释方法。这是因为每一个法律规范在目的上都与整个法律秩序有关，对法律条文不能作孤立理解。如果解释结论能够得到其他条文的印证，那么可以通过明确的规定来阐释不明确的规定，故“法律之间相协调是最好的解释方法”。（13）在同一法律体系中，对法条的解释结论应当是与其他法条无矛盾、不冲突的，即法律不会自相矛盾，这是体系解释的首要要求，（14）也是进一步将刑法第180条第4款放入整个刑法体系进行阐释的积极意义。刑法第180条第4款属于援引法定刑的情形。由于涉及被援引的条文，甚至可能涉及除援引条文和被援引条文之外的其他条文，要正确理解援引条文，就应当运用体系解释的方法，在整个法律体系中“将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，按照逻辑规则，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、(11）参见前引（4），普珀书，第56页以下。(12）参见戚进松《刑法解释方法的位阶与运用》，《国家检察官学院学报》2015年第4期，第100页。（13）张明楷《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社2011年版，第55页以下。(14）参见前引（4)，普珀书，第56页以下。:153??1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
其实，刑法中的一些相关条文，也可以反证刑法第 180 条第 4 款为部分援引法定刑的观 点是错误的。比如，刑法第 300 条第 1 款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律 实施罪，分为破坏法律实施一般情节、“情节特别严重”、“情节较轻” 三个量刑幅度。同条 第 2 款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪则规定，组织、利用会道 门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人重伤、死亡的，依照前款的规定处罚。如果按 照部分援引法定刑的观点，“致人重伤、死亡” 就是量刑条款，但因前款无 “致人重伤、死 亡” 的表述，此时将面临无法适用前款任何一个量刑幅度的局面。因此，这一情节只能是 定罪条件，即 “组织、利用 会 道 门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致 人 重 伤、死 亡” 是一个基本犯罪行为，援引前款法定刑也是全部援引。如此一来，才符合罪刑相适应原则， 也不会出现无法适用前款进行量刑的困局。 三、援引法定刑的体系解释 体系解释是将个别的法律观念放到整个法律秩序中，考察规范的内在关联。体系解释 包括四个方面: ( 1) 无矛盾的要求; ( 2) 不赘言的要求 ( 明确规范的适用范围，避免使某 些规范成为多余的规定) ; ( 3) 完整性的要求 ( 通过解释排除法律漏洞) ; ( 4 ) 体系秩序的 要求 ( 法律规定的编排都是有意义的) 。〔11〕 体系解释之所以重要，是因为刑法为国民及司 法人员的行为提供指示，对其必须体系性地加以理解，不能有内在矛盾; 如此，刑法的指 示才能得到一体遵守和执行。体系解释虽然超越刑法文本词语通常的字面含义，但仍然是 依据刑法文本本身对特定刑法词语含义进行解释，属于从客观上理解刑法，因而无疑是论 理解释的首选方法。〔12〕 在通常的刑法解释中，如果运用文义解释难以得出确定结论，或者其结论难以说服其 他解释者时，就会用到体系解释方法。这是因为每一个法律规范在目的上都与整个法律秩 序有关，对法律条文不能作孤立理解。如果解释结论能够得到其他条文的印证，那么可以 通过明确的规定来阐释不明确的规定，故 “法律之间相协调是最好的解释方法”。〔13〕 在同 一法律体系中，对法条的解释结论应当是与其他法条无矛盾、不冲突的，即法律不会自相 矛盾，这是体系解释的首要要求，〔14〕 也是进一步将刑法第 180 条第 4 款放入整个刑法体系 进行阐释的积极意义。 刑法第 180 条第 4 款属于援引法定刑的情形。由于涉及被援引的条文，甚至可能涉及除 援引条文和被援引条文之外的其他条文，要正确理解援引条文，就应当运用体系解释的方 法，在整个法律体系中 “将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，按照逻辑规则， 从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规 范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、 ·153· 援引法定刑的刑法解释 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 参见前引 〔4〕，普珀书，第 56 页以下。 参见戚进松: 《刑法解释方法的位阶与运用》，《国家检察官学院学报》2015 年第 4 期，第 100 页。 张明楷: 《刑法分则的解释原理》 上，中国人民大学出版社 2011 年版，第 55 页以下。 参见前引 〔4〕，普珀书，第 56 页以下
法学研究2016年第1期片面地理解该法律条文的含义”。(15)首先，从刑法类似规定的文字表述看，援引法定刑为全部援引有其他条文的印证。纵观刑法分则条文，与第180条第1款、第4款在法条关系、条文结构、量刑情节配置等方面完全相同的，还有第285条第2款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪与同条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。对于第285条第3款的法定刑配置是部分还是全部依照同条第2款的规定，尽管刑法理论并未将之作为问题予以深究，但司法实践毫无争议地对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，适用“情节严重”与“情节特别严重”两个档次的法定刑。2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条明确规定，刑法第285条第3款包含有情节严重、情节特别严重两个量刑幅度。司法解释的这一规定，表明了最高司法机关对援引法定刑立法例的一贯理解。其次，从刑法其他条文的反面例证看，法定刑设置存在细微差别时即无法援引。如刑法关于单位犯罪的规定，一般采取援引法定刑的方式表述为“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。前款是指关于个人犯罪的规定。但是，刑法第180条第2款关于内幕交易、泄露内幕信息罪单位犯罪的规定，却没有援引前款个人犯罪的法定刑，而是单独明确规定处5年以下有期徒刑或者拘役。这是因为第1款规定了情节严重、情节特别严重两个量刑档次，而第2款只有一个量刑档次，并且不对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金。由此可见，如果量刑档次限缩，为避免歧义，在立法上根本不会采用援引法定刑的方式，而会作出明确表述。再比如，刑法第153条第2款是关于走私普通货物、物品罪单位犯罪的规定，其在主刑的量刑档次上与第1款的个人犯罪完全相同，同样有情节严重、情节特别严重两个加重构成要件和三个不同量刑档次，但仍然没有采用援引前款法定刑的形式。这是因为与第1款的量刑条款相比，第2款仍存在两处不同：一是情节特别严重的，处10年以上有期徒刑而没有无期徒刑；二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员不并处罚金。由此可见，即使量刑档次一致，仅部分内容发生变化，也不可能采用援引法定刑的方式。因此，从整个刑法体系的协调性考量，其他刑法条款既有正面印证又有反面例证，都证明了刑法第180条第4款的援引法定刑，应当是对同条第1款法定刑的全部援引。四、援引法定刑的目的解释立法活动都是有目的的。“目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定的，刑法的每个条文尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则性条文（文本）的产生，都源于一个具体目的。”（16）目的解释，是指根据规范保护目的、具体情境权衡各种解释理由，形成具体的协调规则，限制刑法解释上的恣意。目的解释主张在解释刑法的过程中，基于法益保护的立场，对刑法根据其客观上可能具有的含义进行严格解释。“在进行目的解释时，（15）葛洪义《法律方法讲义》，中国人民大学出版社2009年版，第182页。(16）前引（13），张明楷书，第83页。:154·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
片面地理解该法律条文的含义”。〔15〕 首先，从刑法类似规定的文字表述看，援引法定刑为全部援引有其他条文的印证。纵 观刑法分则条文，与第 180 条第 1 款、第 4 款在法条关系、条文结构、量刑情节配置等方面 完全相同的，还有第 285 条第 2 款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统 罪与同条第 3 款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。对于第 285 条第 3 款 的法定刑配置是部分还是全部依照同条第 2 款的规定，尽管刑法理论并未将之作为问题予以 深究，但司法实践毫无争议地对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，适用 “情节严重” 与 “情节特别严重” 两个档次的法定刑。2011 年 《最高人民法院、最高人民 检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 第 3 条明确 规定，刑法第 285 条第 3 款包含有情节严重、情节特别严重两个量刑幅度。司法解释的这一 规定，表明了最高司法机关对援引法定刑立法例的一贯理解。 其次，从刑法其他条文的反面例证看，法定刑设置存在细微差别时即无法援引。如刑 法关于单位犯罪的规定，一般采取援引法定刑的方式表述为 “单位犯前款罪的，对单位判 处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。前款是 指关于个人犯罪的规定。但是，刑法第 180 条第 2 款关于内幕交易、泄露内幕信息罪单位犯 罪的规定，却没有援引前款个人犯罪的法定刑，而是单独明确规定处 5 年以下有期徒刑或者 拘役。这是因为第 1 款规定了情节严重、情节特别严重两个量刑档次，而第 2 款只有一个量 刑档次，并且不对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金。由此可见，如果量 刑档次限缩，为避免歧义，在立法上根本不会采用援引法定刑的方式，而会作出明确表述。 再比如，刑法第 153 条第 2 款是关于走私普通货物、物品罪单位犯罪的规定，其在主刑的量 刑档次上与第 1 款的个人犯罪完全相同，同样有情节严重、情节特别严重两个加重构成要件 和三个不同量刑档次，但仍然没有采用援引前款法定刑的形式。这是因为与第 1 款的量刑条 款相比，第 2 款仍存在两处不同: 一是情节特别严重的，处 10 年以上有期徒刑而没有无期 徒刑; 二是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员不并处罚金。由此可见，即使量刑 档次一致，仅部分内容发生变化，也不可能采用援引法定刑的方式。 因此，从整个刑法体系的协调性考量，其他刑法条款既有正面印证又有反面例证，都 证明了刑法第 180 条第 4 款的援引法定刑，应当是对同条第 1 款法定刑的全部援引。 四、援引法定刑的目的解释 立法活动都是有目的的。“目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定 的，刑法的每个条文尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则性条文 ( 文本) 的产生，都源于 一个具体目的。”〔16〕 目的解释，是指根据规范保护目的、具体情境权衡各种解释理由，形 成具体的协调规则，限制刑法解释上的恣意。目的解释主张在解释刑法的过程中，基于法 益保护的立场，对刑法根据其客观上可能具有的含义进行严格解释。 “在进行目的解释时， ·154· 法学研究 2016 年第 1 期 〔15〕 〔16〕 葛洪义: 《法律方法讲义》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 182 页。 前引 〔13〕，张明楷书，第 83 页
援引法定刑的刑法解释需要确定法规的意义和目的，也就是规范的保护目的，并且要将该目的用于确定具体的构成要件要素的含义。”（17）“每一个法律规范，当它们大部分承担着与其他规范一道实现具体的目的，最终补充其他规范这一任务时，在意义上关系到整个法律程序，它们主要是目的性的，所以，体系解释很少可以与目的解释分开。它作为体系解释很大程度上同时又是目的解释。”(18）因此，在将刑法第180条第4款的规定，通过体系解释方法放入整个刑法体系进行考量后，还应当继续考量利用未公开信息交易罪的立法目的，考量其保护的法益。(19)（一）从利用未公开信息交易罪的立法目的进行分析2009年，刑法修正案（七）在刑法第180条增加一款，规定了利用未公开信息交易罪。1997年刑法根据当时证券市场的发展状况和犯罪形势，在第180条规定了内幕交易、泄露内幕信息罪。但是，由于证券法将内幕信息限定于与上市公司有关的信息（如上市公司增资配股、重大投资、重要经营行为等信息），导致内幕交易、泄露内幕信息罪无法规制后来市场上大量出现的利用内幕信息以外的其他未公开信息（与证券、期货交易有关的信息，如基金公司、证券公司等即将建仓、出仓的信息等）交易的行为。相关从业人员利用职务便利获取以上信息，利用公众投入到基金的资金或者证券、期货公司的自营资金，高证券、期货价格，通过提前（同期或稍晚于）买入或卖出相同标的，搭便车获利。这类行为在金融行业内多发的现状，促使立法机关认识到“这种被称为老鼠仓，的行为，严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益，应当作为犯罪追究刑事责任”，(20）因此，在刑法修正案（七）增加了利用未公开信息交易罪。由此可见，利用未公开信息交易罪和内幕交易、泄露内幕信息罪的差别，仅仅在于信息范围存在差异，其通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质是相同的，均损害了相关投资者的合法利益和证券、期货市场公平公正的交易秩序，都对金融市场的长远健康发展造成严重破坏。刑法将两罪一并放在第180条分两款予以规定，亦是对两罪违法和责任程度相当的认可。因此，从目的解释的角度看，如果刑法第180条第4款不能全部援引同条第1款的法定刑，就达不到全面、有效保护法益的目的，会人为造成处罚漏洞，放纵犯罪。实际上，在美国、英国、德国等资本市场发达的国家，立法上也没有区分内幕信息和内幕信息之外的其他未公开信息，对利用这类信息交易的行为一般都作为内幕交易或证券欺诈犯罪予以规定。例如，美国通过1933年《证券法》第17条、第24条、1934年《证券交易法》第10条（b）款、第32条（a）款、1988年《内幕交易与证券欺诈执行法》、美国证券交易委员会（SEC）根据1934年《证券交易法》授权制定的10b—5规则和14e—3规则等规定，将证券市场上不实陈述、欺诈或欺骗、利用实质性未公开的收购信息买卖公司股份等行为，都界定为内幕交易或者证券欺诈行为，最高可处对个人不超过500方美元（对单位不超过2000万美元）、不超过20年监禁的刑事处罚。(17）［德】乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第31页。18）［德】卡尔·恩吉施《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第92页。(19)本文不对主观的目的解释和客观的目的解释进行细分，对两者持包容、并存的态度，并以此态度解释刑法第180条第4款的规定。(20)李适时《关于（中华人民共和国刑法修正案（七）草案）的说明一2008年8月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上》。:155·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
需要确定法规的意义和目的，也就是规范的保护目的，并且要将该目的用于确定具体的构 成要件要素的含义。”〔17〕“每一个法律规范，当它们大部分承担着与其他规范一道实现具体 的目的，最终补充其他规范这一任务时，在意义上关系到整个法律程序，它们主要是目的 性的，所以，体系解释很少可以与目的解释分开。它作为体系解释很大程度上同时又是目 的解释。”〔18〕 因此，在将刑法第 180 条第 4 款的规定，通过体系解释方法放入整个刑法体系 进行考量后，还应当继续考量利用未公开信息交易罪的立法目的，考量其保护的法益。〔19〕 ( 一) 从利用未公开信息交易罪的立法目的进行分析 2009 年，刑 法 修 正 案 ( 七) 在 刑 法 第 180 条 增 加 一 款，规定了利用未公开信息交易 罪。1997 年刑法根据当时证券市场的发展状况和犯罪形势，在第 180 条规定了内幕交易、 泄露内幕信息罪。但是，由于证券法将内幕信息限定于与上市公司有关的信息 ( 如上市公 司增资配股、重大投资、重要经营行为等信息) ，导致内幕交易、泄露内幕信息罪无法规制 后来市场上大量出现的利用内幕信息以外的其他未公开信息 ( 与证券、期货交易有关的信 息，如基金公司、证券公司等即将建仓、出仓的信息等) 交易的行为。相关从业人员利用 职务便利获取以上信息，利用公众投入到基金的资金或者证券、期货公司的自营资金，抬 高证券、期货价格，通过提前 ( 同期或稍晚于) 买入或卖出相同标的，搭便车获利。这类 行为在金融行业内多发的现状，促使立法机关认识到 “这种被称为 ‘老鼠仓’ 的行为，严 重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益，应当作为犯罪追究刑事责任”，〔20〕 因此，在 刑法修正案 ( 七) 增加了利用未公开信息交易罪。由此可见，利用未公开信息交易罪和内 幕交易、泄露内幕信息罪的差别，仅仅在于信息范围存在差异，其通过信息的未公开性和 价格影响性获利的本质是相同的，均损害了相关投资者的合法利益和证券、期货市场公平 公正的交易秩序，都对金融市场的长远健康发展造成严重破坏。刑法将两罪一并放在第 180 条分两款予以规定，亦是对两罪违法和责任程度相当的认可。因此，从目的解释的角度看， 如果刑法第 180 条第 4 款不能全部援引同条第 1 款的法定刑，就达不到全面、有效保护法益 的目的，会人为造成处罚漏洞，放纵犯罪。 实际上，在美国、英国、德国等资本市场发达的国家，立法上也没有区分内幕信息和 内幕信息之外的其他未公开信息，对利用这类信息交易的行为一般都作为内幕交易或证券 欺诈犯罪予以规定。例如，美国通过 1933 年 《证券法》 第 17 条、第 24 条、1934 年 《证券 交易法》 第 10 条 ( b) 款、第 32 条 ( a) 款、1988 年 《内幕交易与证券欺诈执行法》、美 国证券交易委员会 ( SEC) 根据 1934 年 《证券交易法》 授权制定的 10b—5 规则和 14e—3 规则等规定，将证券市场上不实陈述、欺诈或欺骗、利用实质性未公开的收购信息买卖公 司股份等行为，都界定为内幕交易或者证券欺诈行为，最高可处对个人不超过 500 万美元 ( 对单位不超过 2000 万美元) 、不超过 20 年监禁的刑事处罚。 ·155· 援引法定刑的刑法解释 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 ［德］ 乌尔斯·金德霍伊泽尔: 《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社 2015 年版，第 31 页。 ［德］ 卡尔·恩吉施: 《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2014 年版，第 92 页。 本文不对主观的目的解释和客观的目的解释进行细分，对两者持包容、并存的态度，并以此态度解释刑法第 180 条第 4 款的规定。 李适时: 《关于 〈中华人民共和国刑法修正案 ( 七) 草案〉 的说明———2008 年 8 月 25 日在第十一届全国人民 代表大会常务委员会第四次会议上》
法学研究2016年第1期（二）从两罪的行为性质和侵害对象进行分析“刑法整体目的的易变性很小，在任何时候，都可以将刑法目的归纳为保护法益”。(21)从行为性质的角度而言，两罪的本质都是通过信息的未公开性和价格影响性获利，其侵害的法益相同。从法益保护的角度而言，对两罪适用相同的法定刑，平等保护金融管理秩序和公众投资者利益，才能真正实现刑法规范的保护目的。一方面，两罪的行为性质决定了其行为均侵害市场公平交易秩序和公众投资者利益。股票是股份公司的所有权凭证，每股股票都代表着对公司资产一个单位的所有权，股票的市场价格根本上体现的就是公司的资产价值，因此，公司经营业绩的好坏或公司资产的变化会当然、直接地影响股票的市场价格。内幕信息就是与上市公司有关的增资配股、重大投资、重要经营行为等信息，这些信息正是决定、影响公司经营业绩和公司资产变化的重大信息。内幕交易通常是利用获取的内幕信息，在信息公开前提前买入、信息公开后适时卖出股票以谋取利益，或在信息公开前提前卖出股票以避免损失。而股票作为资产凭证上市进入证券交易市场后，作为交易标的，其价格必然受到市场供求关系的影响，如果有大量买入或卖出的市场交易，当然会影响股票价格的涨跌。内幕信息之外的其他未公开信息是与证券交易相关的信息，而且往往是基金公司、证券公司的大额交易信息，这些信息正是二级市场上影响股票价格的另外一类重大信息。利用未公开信息交易就是利用获取的内幕信息之外的其他未公开信息，在大额公众资金买入前低价买入股票，在大额公众资金买入、股价拉升后高价卖出股票以获利，或者在大额公众资金卖出前卖出股票以避免损失的行为。对于市场上的其他投资者而言，在内幕信息或其他未公开信息尚未公开时，他们无从获知相关信息，并且，许多未公开信息作为基金公司、证券公司的商业秘密根本不予公开，自然也就不可能根据该信息作出相应的投资决定以获利或避免风险。因此，如果有人利用了这些没有公开的信息违规交易，则信息的不对称会导致交易的不公平，从而侵害证券市场的公平交易秩序。同时，证券市场作为一个大资金池，资金的流动是双向的，有人利用以上信息获利，必然有人相应地遭受损失，这些受损失的人就是证券市场上没有获得相应内幕信息或未公开信息的其他投资者。所以说，虽然两罪在信息范围上有所不同，但是，其相似的交易原理和获利模式决定了其行为性质相同、侵害的法益相同，即均侵害了证券市场公平交易秩序和公众投资者利益，其社会危害性相当。那么，基于法益保护的平等性，对两罪设置相同的法定刑亦理所应当。另一方面，内幕交易犯罪侵害了证券市场公平交易秩序和公众投资者利益，而利用未公开信息交易犯罪除此以外，还有背信的一面，其对法益的侵害与内幕交易犯罪相比，有过之而无不及。自2009年增设利用未公开信息交易罪至2014年底，全国检察机关公诉部门共受理利用未公开信息交易案件16件26人，起诉12件18人，均为基金经理“老鼠仓”案件，犯罪手段基本一致。即，基金经理利用职务便利，获取基金投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及买卖时点等未公开信息，假借他人名义，由本人或其亲属、朋友、关系人，先行、同期或稍晚于基金以低价买入股票，用客户资金将股价拉升到高位后，自已率先卖出股票牟取非法利益。就交易关系而言，基金份额持有人以高度的信任，将自有资(21）前引（13），张明楷书，第85页。:156·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
( 二) 从两罪的行为性质和侵害对象进行分析 “刑法整体目的的易变性很小，在任何时候，都可以将刑法目的归纳为保护法益”。〔21〕 从行为性质的角度而言，两罪的本质都是通过信息的未公开性和价格影响性获利，其侵害 的法益相同。从法益保护的角度而言，对两罪适用相同的法定刑，平等保护金融管理秩序 和公众投资者利益，才能真正实现刑法规范的保护目的。 一方面，两罪的行为性质决定了其行为均侵害市场公平交易秩序和公众投资者利益。 股票是股份公司的所有权凭证，每股股票都代表着对公司资产一个单位的所有权，股票的 市场价格根本上体现的就是公司的资产价值，因此，公司经营业绩的好坏或公司资产的变 化会当然、直接地影响股票的市场价格。内幕信息就是与上市公司有关的增资配股、重大 投资、重要经营行为等信息，这些信息正是决定、影响公司经营业绩和公司资产变化的重 大信息。内幕交易通常是利用获取的内幕信息，在信息公开前提前买入、信息公开后适时 卖出股票以谋取利益，或在信息公开前提前卖出股票以避免损失。而股票作为资产凭证上 市进入证券交易市场后，作为交易标的，其价格必然受到市场供求关系的影响，如果有大 量买入或卖出的市场交易，当然会影响股票价格的涨跌。内幕信息之外的其他未公开信息 是与证券交易相关的信息，而且往往是基金公司、证券公司的大额交易信息，这些信息正 是二级市场上影响股票价格的另外一类重大信息。利用未公开信息交易就是利用获取的内 幕信息之外的其他未公开信息，在大额公众资金买入前低价买入股票，在大额公众资金买 入、股价拉升后高价卖出股票以获利，或者在大额公众资金卖出前卖出股票以避免损失的 行为。对于市场上的其他投资者而言，在内幕信息或其他未公开信息尚未公开时，他们无 从获知相关信息，并且，许多未公开信息作为基金公司、证券公司的商业秘密根本不予公 开，自然也就不可能根据该信息作出相应的投资决定以获利或避免风险。因此，如果有人 利用了这些没有公开的信息违规交易，则信息的不对称会导致交易的不公平，从而侵害证 券市场的公平交易秩序。同时，证券市场作为一个大资金池，资金的流动是双向的，有人 利用以上信息获利，必然有人相应地遭受损失，这些受损失的人就是证券市场上没有获得 相应内幕信息或未公开信息的其他投资者。所以说，虽然两罪在信息范围上有所不同，但 是，其相似的交易原理和获利模式决定了其行为性质相同、侵害的法益相同，即均侵害了 证券市场公平交易秩序和公众投资者利益，其社会危害性相当。那么，基于法益保护的平 等性，对两罪设置相同的法定刑亦理所应当。 另一方面，内幕交易犯罪侵害了证券市场公平交易秩序和公众投资者利益，而利用未 公开信息交易犯罪除此以外，还有背信的一面，其对法益的侵害与内幕交易犯罪相比，有 过之而无不及。自 2009 年增设利用未公开信息交易罪至 2014 年底，全国检察机关公诉部 门共受理利用未公开信息交易案件 16 件 26 人，起诉 12 件 18 人，均为基金经理 “老鼠仓” 案件，犯罪手段基本一致。即，基金经理利用职务便利，获取基金投资股票的名称、数量、 价格、盈利预期以及买卖时点等未公开信息，假借他人名义，由本人或其亲属、朋友、关 系人，先行、同期或稍晚于基金以低价买入股票，用客户资金将股价拉升到高位后，自己 率先卖出股票牟取非法利益。就交易关系而言，基金份额持有人以高度的信任，将自有资 ·156· 法学研究 2016 年第 1 期 〔21〕 前引 〔13〕，张明楷书，第 85 页
援引法定刑的刑法解释金交付基金公司代为投资理财，而实施“老鼠仓”行为的基金经理却违背委托投资人的高度信任，违背对委托投资人所负有的忠实和诚信义务，利用客户资金为个人利益“抬轿”，其投资决策顾客户利益和基金公司声誉，侵害了基金份额持有人和基金公司的利益。因此，利用未公开信息交易罪在法益侵害方面具有背信犯罪的特征。而刑法并未将背信犯罪作为轻罪来看待，例如，刑法第169条之一背信损害上市公司利益罪和第185条之一背信运用受托财产罪，在量刑上都有两个档次，两罪显然属于重罪。两相对照，将具有背信性质的利用未公开信息交易罪，视为只有一个量刑幅度的轻罪，明显是不合适的。（三）从两罪的操作模式和市场影响进行分析有观点认为，与内幕交易相比，利用未公开信息交易属于搭便车获利，其对股票价格影响较小，危害性较低，法定刑降档是合理的。这种观点没有深入研究证券交易行为的经济学原理和“老鼠仓”行为的实质危害性。实际上，从操作模式和市场影响来看，利用未公开信息交易的危害均不小于内幕交易，法定刑相当才能真正体现法益保护的平等性。第一，从操作模式看，利用未公开信息交易往往长期操作多支股票，搭便车谋利。这比起内幕交易利用一次信息赚一笔，影响的股票更多，持续的时间更长，对市场交易秩序的破坏更持久。因此，从实质危害性衡量，两罪法定刑相当完全合理。对此，可分别选取在证券市场具有较大影响的内幕交易和利用未公开信息交易典型案件进行对比。比如，李启红等内幕交易、泄露内幕信息案。2007年4月至10月，广东省中山市原市长李启红利用其因职务便利获悉的将公用集团公司优质资产注入上市公司公用科技公司，并实现公用集团整体上市的内幕信息，由其丈夫、弟弟、弟媳等人在信息公开前低价买入“公用科技”股票，买入资金669万余元，信息公开后连续14个涨停卖出股票，账面收益1983万余元。(22）再比如，黄光裕内幕交易、泄露内幕信息案。黄光裕分别于2007年4月、7月和8月利用中关村上市公司拟与鹏泰公司进行资产置换和拟收购鹏润控股公司全部股权进行重组的内幕信息，在信息公开前指使他人购入“中关村”股票，成交额分别为9310万余元和13.22亿余元，信息公开后卖出股票，账面收益分别为348万余元和3.06亿余元。(23）对比马乐案，从2011年3月至2013年5月，马乐先于、同期或者稍晚于基金买入或卖出相同股票76支，累计成交额10.5亿余元，非法获利1912万余元。以上均是近年来我国证券市场上非常具有代表性的案例，这些案例体现了内幕交易犯罪和利用未公开信息交易犯罪在操作模式上的典型特征，都是利用信息的未公开性和价格影响性谋利。内幕交易以一次性交易操作影响一支股票为主，单次成交额较大，而利用未公开信息交易以长期逐笔交易操作影响多支股票为主，单次成交额相对较小。在总成交金额上，由于利用未公开信息交易的长期交易特性，往往其累计成交额更高。在非法获利上，两罪则不相上下。综合考虑以上因素，两罪在危害性上实际相当。考虑到操作的股票数量和总成交金额等因素，在一定程度上，利用未公开信息交易犯罪的危害性甚至更大。据统计，自设立利用未公开信息交易罪以来，证监会已移送司法机关此类案件44起，平均涉案股票98支，平均交易额5.75亿元，平均非法所得1174万元。其危害性之大，可(22)见广东省广州市中级人民法院（2011）刑二初字第67号刑事判决书。(23)本案为最高人民法院2012年5月22日公布的内幕交易犯罪典型案例之一。具体案件事实，见北京市第二中级人民法院（2010）二中刑初字第689号刑事判决书。·157·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
金交付基金公司代为投资理财，而实施 “老鼠仓” 行为的基金经理却违背委托投资人的高 度信任，违背对委托投资人所负有的忠实和诚信义务，利用客户资金为个人利益 “抬轿”， 其投资决策罔顾客户利益和基金公司声誉，侵害了基金份额持有人和基金公司的利益。因 此，利用未公开信息交易罪在法益侵害方面具有背信犯罪的特征。而刑法并未将背信犯罪 作为轻罪来看待，例如，刑法第 169 条之一背信损害上市公司利益罪和第 185 条之一背信运 用受托财产罪，在量刑上都有两个档次，两罪显然属于重罪。两相对照，将具有背信性质 的利用未公开信息交易罪，视为只有一个量刑幅度的轻罪，明显是不合适的。 ( 三) 从两罪的操作模式和市场影响进行分析 有观点认为，与内幕交易相比，利用未公开信息交易属于搭便车获利，其对股票价格 影响较小，危害性较低，法定刑降档是合理的。这种观点没有深入研究证券交易行为的经 济学原理和 “老鼠仓” 行为的实质危害性。实际上，从操作模式和市场影响来看，利用未 公开信息交易的危害均不小于内幕交易，法定刑相当才能真正体现法益保护的平等性。 第一，从操作模式看，利用未公开信息交易往往长期操作多支股票，搭便车谋利。这 比起内幕交易利用一次信息赚一笔，影响的股票更多，持续的时间更长，对市场交易秩序 的破坏更持久。因此，从实质危害性衡量，两罪法定刑相当完全合理。对此，可分别选取 在证券市场具有较大影响的内幕交易和利用未公开信息交易典型案件进行对比。比如，李 启红等内幕交易、泄露内幕信息案。2007 年 4 月至 10 月，广东省中山市原市长李启红利用 其因职务便利获悉的将公用集团公司优质资产注入上市公司公用科技公司，并实现公用集 团整体上市的内幕信息，由其丈夫、弟弟、弟媳等人在信息公开前低价买入 “公 用 科 技” 股票，买入资金 669 万 余 元，信息公开后连续 14 个涨停卖出股票，账 面 收 益 1983 万 余 元。〔22〕 再比如，黄光裕内幕交易、泄露内幕信息案。黄光裕分别于 2007 年 4 月、7 月和 8 月利用中关村上市公司拟与鹏泰公司进行资产置换和拟收购鹏润控股公司全部股权进行重 组的内幕信息，在信息公开前指使他人购入 “中关村” 股票，成交额分别为 9310 万余元和 13． 22 亿余元，信息公开后卖出股票，账面收益分别为 348 万余元和 3． 06 亿余元。〔23〕 对比 马乐案，从 2011 年 3 月至 2013 年 5 月，马乐先于、同期或者稍晚于基金买入或卖出相同股 票 76 支，累计成交额 10． 5 亿余元，非法获利 1912 万余元。 以上均是近年来我国证券市场上非常具有代表性的案例，这些案例体现了内幕交易犯 罪和利用未公开信息交易犯罪在操作模式上的典型特征，都是利用信息的未公开性和价格 影响性谋利。内幕交易以一次性交易操作影响一支股票为主，单次成交额较大，而利用未 公开信息交易以长期逐笔交易操作影响多支股票为主，单次成交额相对较小。在总成交金 额上，由于利用未公开信息交易的长期交易特性，往往其累计成交额更高。在非法获利上， 两罪则不相上下。综合考虑以上因素，两罪在危害性上实际相当。考虑到操作的股票数量 和总成交金额等因素，在一定程度上，利用未公开信息交易犯罪的危害性甚至更大。 据统计，自设立利用未公开信息交易罪以来，证监会已移送司法机关此类案件 44 起， 平均涉案股票 98 支，平均交易额 5． 75 亿元，平均非法所得 1174 万元。其危害性之大，可 ·157· 援引法定刑的刑法解释 〔22〕 〔23〕 见广东省广州市中级人民法院 ( 2011) 刑二初字第 67 号刑事判决书。 本案为最高人民法院 2012 年 5 月 22 日公布的内幕交易犯罪典型案例之一。具体案件事实，见北京市第二中 级人民法院 ( 2010) 二中刑初字第 689 号刑事判决书