刑事政策与刑法体系关系之考察劳东燕当前我国的刑法理论研究中，刑事政策与刑法教义学之间的结合看来正在成为学界关注的重要主题。然而，刑事政策与刑法教义学或刑法体系1之间的关系究竞应当如何处理？刑事政策是作为刑法体系之外的因素起作用，还是应当置于刑法体系之中，作为该体系的内在参数而对刑法理论的构建发挥影响？上述问题目前并未得到应有的关注。对刑事政策与刑法体系之间的关系作合理的界定，无疑有助于推进这一领域的研究。有鉴于此，本文努力对刑事政策诞生的背景作出交待，并对刑事政策与刑法体系之间的关系进行学术史的梳理，在此基础上对我国刑法理论中如何处理刑事政策与刑法体系之间的关系表达自已的见解。因主题所限，本文基本未论及刑事政策具体如何影响刑法体系构建的问题，这一问题所涉甚广且颇为复杂，只能留待今后的研究来完成。一、刑事政策的诞生与刑法的实证化无论怎样定义其概念，刑事政策的主旨在于探讨国家如何有效合理地组织对犯罪的反应。刑法理论上一般认为，近代意义上的刑事政策在欧洲启蒙运动时期才出现。在此之前，尽管以酷刑为中心的刑罚制度也被用于恐吓与威慢，但人们对刑罚的运用是不自觉的、缺之理性的算计，同时也是不系统的。此外，刑罚与国家的政治秩序之间也尚未建立起必要的意义关联。彼时，刑罚的运用服务于旧式的权力操控策略，强调仪式性与公开性，通过向犯罪人的身体施加血腥的、无节制的痛苦来制造恐怖感觉，最终达到维持政治权威地位的自标。后蒙运动写随之而来的刑法改革则预示看一种全新惩罚机制的诞生。按照福柯的说法，这是一种关于惩罚权力的新的“政治经济学”。对于18世纪的刑法改革而言，最基本的“存在理由”无疑是“需要确定新的策略以对付变得微妙而且在社会中散布得更广泛的目标：寻求新的方法使惩罚更适合对象和更有效果；制定新的原则以使惩罚技术更规范，更精巧，更具有普遍性：统一惩罚手段的使用；通过提高惩罚的效率和扩充*：清华大学法学院副教授，法学博士。本文系笔者所主持的国家社科基金青年项目“刑事政策与刑法理论的建构研究"（项目批准号为11CFX061）的阶段性成果。（1）本文在相同意义上使用“刑法教义学、“刑法教义学体系”与“刑法体系”这几个概念·77·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
刑事政策与刑法体系关系之考察 劳东燕* 当前我国的刑法理论研究中，刑事政策与刑法教义学之间的结合看来正在成为学界 关注的重要主题。然而，刑事政策与刑法教义学或刑法体系〔1 〕之间的关系究竟应当如何 处理? 刑事政策是作为刑法体系之外的因素起作用，还是应当置于刑法体系之中，作为该 体系的内在参数而对刑法理论的构建发挥影响? 上述问题目前并未得到应有的关注。对 刑事政策与刑法体系之间的关系作合理的界定，无疑有助于推进这一领域的研究。有鉴 于此，本文努力对刑事政策诞生的背景作出交待，并对刑事政策与刑法体系之间的关系进 行学术史的梳理，在此基础上对我国刑法理论中如何处理刑事政策与刑法体系之间的关 系表达自己的见解。因主题所限，本文基本未论及刑事政策具体如何影响刑法体系构建 的问题，这一问题所涉甚广且颇为复杂，只能留待今后的研究来完成。 一、刑事政策的诞生与刑法的实证化 无论怎样定义其概念，刑事政策的主旨在于探讨国家如何有效合理地组织对犯罪的 反应。刑法理论上一般认为，近代意义上的刑事政策在欧洲启蒙运动时期才出现。在此 之前，尽管以酷刑为中心的刑罚制度也被用于恐吓与威慑，但人们对刑罚的运用是不自觉 的、缺乏理性的算计，同时也是不系统的。此外，刑罚与国家的政治秩序之间也尚未建立 起必要的意义关联。彼时，刑罚的运用服务于旧式的权力操控策略，强调仪式性与公开 性，通过向犯罪人的身体施加血腥的、无节制的痛苦来制造恐怖感觉，最终达到维持政治 权威地位的目标。启蒙运动与随之而来的刑法改革则预示着一种全新惩罚机制的诞生。 按照福柯的说法，这是一种关于惩罚权力的新的“政治经济学”。对于 18 世纪的刑法改 革而言，最基本的“存在理由”无疑是: “需要确定新的策略以对付变得微妙而且在社会中 散布得更广泛的目标; 寻求新的方法使惩罚更适合对象和更有效果; 制定新的原则以使惩 罚技术更规范，更精巧，更具有普遍性; 统一惩罚手段的使用; 通过提高惩罚的效率和扩充 ·77· * 〔1 〕 清华大学法学院副教授，法学博士。本文系笔者所主持的国家社科基金青年项目“刑事政策与刑法理论的建 构研究”( 项目批准号为 11CFX061) 的阶段性成果。 本文在相同意义上使用“刑法教义学”、“刑法教义学体系”与“刑法体系”这几个概念
《比较法研究》2012年第2期其网路来减少其经济与政治代价。总之，需要建构关于惩罚权力的新结构与新技术。”（2）刑事政策可谓这种新的惩罚技术的有机组成部分，其目的在于使刑罚产生更稳定、更有效、更持久的效果。从产生的初裹来看，刑事政策乃是作为指导立法者如何立法的智慧之术而存在。它关注的核心一直是如何策略性地运用刑罚来达到控制与预防犯罪的目的。可以说，刑事政策固有的反思性与算计性，不仅有助于有效避免刑罚运用上的盲自性，也为型罚体系不断改进写完善自身的控制与预防犯罪的能力提供可能。在贝卡利亚与边沁的著作中，人们已能发现丰富的近代意义上的刑事政策思想。这些刑事政策思想深刻影响了后世刑法的发展。在《论犯罪与惩罚》一书中，贝卡利亚对如何策略性地运用刑罚来惩治与预防犯罪的问题表现出强烈的关注。3）他提出的社会防卫方面的见解，以及有关刑罚的及时性与罪刑对称的论述，构成其刑事政策思想的核心。在《立法理论》中，边沁更是花费大量笔墨系统地探讨对犯罪之恶的政治补救问题，提出补救方法分为四种类型，即预防方法、遏制方法、补偿方法与刑罚方法。除关注刑罚的预防功能之外，边沁还清醒地认识到刑罚制度的局限性，故相当重视预防犯罪的诸种间接方法。4）当然，刑事政策概念的正式提出，应当归功于费尔巴哈。在他的《德国刑法教科书》中，费尔巴哈首次提出刑事政策的概念，并视之为与心理学、历史学相类似的辅助知识。(5)在近代国家产生之前，自然无法想象会有现代意义上的刑事政策的存在。一方面，刑事政策是国家的政治意志与诉求在刑事领域的体现；另一方面，刑事政策本身又往往作为国家谋求特定政治秩序的策略性手段而被运用。在此种意义上，近代民族国家的形成构成刑事政策诞生的必要前提，不然后者便成为无根之木、无源之水。与此同时，近代刑事政策的诞生，还取决于以下三个条件。一是刑罚目的的转变。刑事政策本身是“手段一一目的”型理性算计的产物。尚若刑罚始终只满足于本能的报应，强调“以眼还眼，以牙还牙”，而不追求任何外在的政治与社会上的功利效果，则刑事政策便无存在的空间。严格说来，报应论并没有回答刑罚目的的问题“因为所谓的目的，它的意义指的是追求什么好处的意思。而所谓以眼还眼，以牙还牙，的应报思想，只是表达了一个我要用刑罚！的行动态度，至于针对题目所要问的问题（为什么要用刑罚？)还是完全没有答案。”（6）与前现代刑法相比，启蒙以来刑法所经历的最重要的变化是不再将刑罚视为对行为人所为之恶的报应，而强调预防或威慢（7)作为刑罚之目的。无论是贝卡利亚、边沁还是费尔巴哈，都不折不扣地信奉功利主义理论。就将刑罚仅视为实现目的的手段而非目的本身而言，他们都可谓是目的刑论者。贝卡利亚明确主张，刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行：[法米歇尔·福柯《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店1999年版，第99页。(2)(3)[意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》黄风译，北京大学出版社2008年版。(4）[英】吉米·边沁《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第410页以下。(5)[德】安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第18页。（6）黄荣坚《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第9页。（7）本文所谓的威慢，大体等同于消极的预防，除非使用积极的预防之类的表述，不然，本文基本上是在相同的意义上使用这两个概念。·78·?1994-2015China Academic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved,http://www.cnki.net
其网路来减少其经济与政治代价。总之，需要建构关于惩罚权力的新结构与新技术。”〔2 〕 刑事政策可谓这种新的惩罚技术的有机组成部分，其目的在于使刑罚产生更稳定、更有 效、更持久的效果。从产生的初衷来看，刑事政策乃是作为指导立法者如何立法的智慧之 术而存在。它关注的核心一直是如何策略性地运用刑罚来达到控制与预防犯罪的目的。 可以说，刑事政策固有的反思性与算计性，不仅有助于有效避免刑罚运用上的盲目性，也 为刑罚体系不断改进与完善自身的控制与预防犯罪的能力提供可能。 在贝卡利亚与边沁的著作中，人们已能发现丰富的近代意义上的刑事政策思想。这 些刑事政策思想深刻影响了后世刑法的发展。在《论犯罪与惩罚》一书中，贝卡利亚对如 何策略性地运用刑罚来惩治与预防犯罪的问题表现出强烈的关注。〔3 〕 他提出的社会防 卫方面的见解，以及有关刑罚的及时性与罪刑对称的论述，构成其刑事政策思想的核心。 在《立法理论》中，边沁更是花费大量笔墨系统地探讨对犯罪之恶的政治补救问题，提出 补救方法分为四种类型，即预防方法、遏制方法、补偿方法与刑罚方法。除关注刑罚的预 防功能之外，边沁还清醒地认识到刑罚制度的局限性，故相当重视预防犯罪的诸种间接方 法。〔4 〕 当然，刑事政策概念的正式提出，应当归功于费尔巴哈。在他的《德国刑法教科 书》中，费尔巴哈首次提出刑事政策的概念，并视之为与心理学、历史学相类似的辅助知 识。〔5 〕 在近代国家产生之前，自然无法想象会有现代意义上的刑事政策的存在。一方面，刑 事政策是国家的政治意志与诉求在刑事领域的体现; 另一方面，刑事政策本身又往往作为 国家谋求特定政治秩序的策略性手段而被运用。在此种意义上，近代民族国家的形成构 成刑事政策诞生的必要前提，不然后者便成为无根之木、无源之水。与此同时，近代刑事 政策的诞生，还取决于以下三个条件。 一是刑罚目的的转变。刑事政策本身是“手段———目的”型理性算计的产物。倘若 刑罚始终只满足于本能的报应，强调“以眼还眼，以牙还牙”，而不追求任何外在的政治与 社会上的功利效果，则刑事政策便无存在的空间。严格说来，报应论并没有回答刑罚目的 的问题，“因为所谓的目的，它的意义指的是追求什么好处的意思。而所谓‘以眼还眼，以 牙还牙’的应报思想，只是表达了一个‘我要用刑罚! ’的行动态度，至于针对题目所要问 的问题( 为什么要用刑罚?) 还是完全没有答案。”〔6 〕与前现代刑法相比，启蒙以来刑法所 经历的最重要的变化是不再将刑罚视为对行为人所为之恶的报应，而强调预防或威慑〔7 〕 作为刑罚之目的。无论是贝卡利亚、边沁还是费尔巴哈，都不折不扣地信奉功利主义理 论。就将刑罚仅视为实现目的的手段而非目的本身而言，他们都可谓是目的刑论者。贝 卡利亚明确主张，刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行; ·78· 《比较法研究》 2012 年第 2 期 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 ［法］米歇尔·福柯: 《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店 1999 年版，第 99 页。 ［意］贝卡利亚: 《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社 2008 年版。 ［英］吉米·边沁: 《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社 2004 年版，第 410 页以下。 ［德］安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈: 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社 2010 年版，第 18 页。 黄荣坚: 《基础刑法学》( 上) ，中国人民大学出版社 2009 年版，第 9 页。 本文所谓的威慑，大体等同于消极的预防，除非使用积极的预防之类的表述，不然，本文基本上是在相同的意义 上使用这两个概念
刑事政策与刑法体系关系之考察劳东燕其目的仅仅在于阻止罪犯再侵害公民，并规其他人不要重蹈覆辙。8）边沁也强调，“惩罚的首要目的是防正发生类似的犯罪。过去发生的毕竞只有一个行为，而未来则未可限量。已经实施的犯罪仅涉及一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。”（9）费尔巴哈则对“法威论”情有独钟，明确提出“刑罚的目的可以理解为，刑罚效果的产生是刑罚存在的原因所在。I.法律中的刑罚威慢的目的是对潜在违法者的所有人的威优，警告其不要违法。II科处刑罚的目的是为了证明法律规定的刑罚威慢的效果”。10）费尔巴哈的法律威慢理论虽与一般的针对第三人的预防或威慢理论有些差别，但同样是功利主义的，正如其所言，“得到充分理解的威慢理论与边沁提出的利益原则实际上是完全相符的”。11）实际上，此前的启蒙思想家，如格老秀斯、伏尔泰、孟德斯鸠等，尽管对刑罚目的的具体看法有所不同，但都承认刑罚具有一定的目的。也正是基于此，国内学者在梳理与总结启蒙主义的刑法思想时，将“目的论的刑罚观”视为其主要的观点之一。(12)二是犯罪学的出现。现代意义上的刑事政策是犯罪学发展的产物“刑事政策探讨的问题是刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征，以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式：它勘酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制：它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定。”(13）只有在对犯罪发生的原因及其规律存在相应研究的基础上，才可能理性地探讨如何有效控制与预防犯罪的问题，而后者正是刑事政策关注的核心。在某种意义上“犯罪学与刑事政策学之关系，可比喻成医疗上的诊断与治疗的关系”。14）没有诊断，何谈治疗？没有对相关犯罪事实的正确把握，国家不可能合理有效地组织对犯罪的反应。若无犯罪学上的知识作为决策的基础资料，刑事政策势必沦为一厢情愿的测与空想。当然，此处所谓的犯罪学并不特指实证犯罪学。古典时期贝卡利亚与边沁的论者中，即已涉及对犯罪原因与预防对策的探讨。尽管犯罪学的创始人究竞是贝卡利业还是龙勃罗梭，在犯罪学界是一个有争议的问题：然而，几乎所有的犯罪学教科书都会从古典犯罪学派讲起，并将贝卡利亚与边沁视为古典学派的代表人物。因而，以贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》的年代作为犯罪学诞生的年代，应该说并无不当。15）三是政治与法律（即实证法/实定法）在形式上的分立。在中世纪，刑罚的运用只是为了确保领地内政治权威的地位，而与国家无关。真正将刑罚的运用与国家的政治秩序联系起来的是董布斯的契约论。当然，在霍布斯那单，刑罚只是作为有效维护主权者政治权力的手段，刑罚理论归属于政治理论，本身并无独立的意义。这大体是由于彼时自然法（8）同注3引书，第29页。（9）同注4引书，第322页。(10)同注5引书，第29页。(11)同注5引书，第30页。(12）马克昌主编《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第5页。(13)［德】耶塞克、魏根特《德国刑法总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第28－29页。(14)许福生《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第16页。吴宗宪《西方犯罪学史》（第一卷），中国人民公安大学出版社2010年版，第29页。(15)·79.?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
其目的仅仅在于阻止罪犯再侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。〔8 〕 边沁也强调，“惩 罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则未可限 量。已经实施的犯罪仅涉及一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。”〔9 〕费尔巴哈则对 “法威慑论”情有独钟，明确提出“刑罚的目的可以理解为，刑罚效果的产生是刑罚存在的 原因所在。I． 法律中的刑罚威慑的目的是对潜在违法者的所有人的威慑，警告其不要违 法。II． 科处刑罚的目的是为了证明法律规定的刑罚威慑的效果”。〔10〕 费尔巴哈的法律 威慑理论虽与一般的针对第三人的预防或威慑理论有些差别，但同样是功利主义的，正如 其所言，“得到充分理解的威慑理论与边沁提出的利益原则实际上是完全相符的”。〔11〕 实 际上，此前的启蒙思想家，如格老秀斯、伏尔泰、孟德斯鸠等，尽管对刑罚目的的具体看法 有所不同，但都承认刑罚具有一定的目的。也正是基于此，国内学者在梳理与总结启蒙主 义的刑法思想时，将“目的论的刑罚观”视为其主要的观点之一。〔12〕 二是犯罪学的出现。现代意义上的刑事政策是犯罪学发展的产物。“刑事政策探讨 的问题是刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原 因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征，以便与犯罪的实际情况相适应; 它尝 试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式; 它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度 以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制; 它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能 够得以进行的规定。”〔13〕只有在对犯罪发生的原因及其规律存在相应研究的基础上，才可 能理性地探讨如何有效控制与预防犯罪的问题，而后者正是刑事政策关注的核心。在某 种意义上，“犯罪学与刑事政策学之关系，可比喻成医疗上的诊断与治疗的关系”。〔14〕 没 有诊断，何谈治疗? 没有对相关犯罪事实的正确把握，国家不可能合理有效地组织对犯罪 的反应。若无犯罪学上的知识作为决策的基础资料，刑事政策势必沦为一厢情愿的臆测 与空想。当然，此处所谓的犯罪学并不特指实证犯罪学。古典时期贝卡利亚与边沁的论 著中，即已涉及对犯罪原因与预防对策的探讨。尽管犯罪学的创始人究竟是贝卡利亚还 是龙勃罗梭，在犯罪学界是一个有争议的问题; 然而，几乎所有的犯罪学教科书都会从古 典犯罪学派讲起，并将贝卡利亚与边沁视为古典学派的代表人物。因而，以贝卡利亚发表 《论犯罪与刑罚》的年代作为犯罪学诞生的年代，应该说并无不当。〔15〕 三是政治与法律( 即实证法/实定法) 在形式上的分立。在中世纪，刑罚的运用只是 为了确保领地内政治权威的地位，而与国家无关。真正将刑罚的运用与国家的政治秩序 联系起来的是霍布斯的契约论。当然，在霍布斯那里，刑罚只是作为有效维护主权者政治 权力的手段，刑罚理论归属于政治理论，本身并无独立的意义。这大体是由于彼时自然法 ·79· 刑事政策与刑法体系关系之考察 劳东燕 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 同注 3 引书，第 29 页。 同注 4 引书，第 322 页。 同注 5 引书，第 29 页。 同注 5 引书，第 30 页。 马克昌主编: 《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 5 页。 ［德］耶塞克、魏根特: 《德国刑法总论》，徐久生译，中国法制出版社 2001 年版，第 28 － 29 页。 许福生: 《刑事政策学》，中国民主法制出版社 2006 年版，第 16 页。 吴宗宪: 《西方犯罪学史》( 第一卷) ，中国人民公安大学出版社 2010 年版，第 29 页
《比较法研究》2012年第2期的实证化过程并未启动，所谓的法律指的往往就是自然法，而自然法自始便与主权者的权力根据或来源问题联系在一起。尽管霍布斯区分市民法与自然法，但在其看来，二者之间是互相包容而范围相同的，取决于国家的成立与否：在国家成立之后，自然法也就成了市民法，而服从国法本身便是自然法的组成部分。16）贝卡利亚继承了霍布斯的契约论。不过，与霍布斯不同，尽管《论犯罪与刑罚》并不涉及对刑法规范的具体分析，贝卡利亚的刑法理论中指称的法律基本上是在实证法的意义上使用。对贝卡利亚来说，罪刑法定中的“法”当然指的是作为主权者代表的立法者制定的法律，而非自然法。可以说，正是在贝卡利亚那里“一种以实证法为中心的犯罪与刑罚思想开始萌芽，某项侵害行为得否成立犯罪并予以处罚，不是直接诉诸行为的政治意义，而是取决于行为的法律意义，犯罪行为所“直接违反的不再是统治者的政治权威（Autoritat），而是隐喻统治者权威、但不会直接明示的实证法（Gesetz）”。（17)在贝氏理论中，刑罚与政治之间的联系开始变得隐蔽。当然，刑罚与政治之间的联系虽然部分地被掩盖，但贝氏并未成功完成使二者从形式上相互分立的进程。毕竞，贝卡利亚的理论并非以实证法层面的刑法规范为根据，而是对当时的刑法与刑事司法制度展开批判，并呼吁建立更人道、更理性的刑法与刑事司法体系。或许也止是基于此，后世的评论者会认为，贝氏的《论犯罪与刑罚》广受推崇，不是因为内容的原创性，而是因为其代表着第一次提出具有一致性且合乎逻辑地建构的刑罚学体系（以取代彼时充斥着混乱、不确定、滥用与不人道问题的刑法与刑罚体系）的成功尝试。18）断言贝氏并未完成使政治与法律分立的任务，最有力的证据莫过于其“危害”概念。按照贝氏的说法，衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害。19）不难发现，此处的“危害”绝非实证法范畴内的概念，而是有着丰富的法外的政治意蕴。它无异于表明，惩罚的正当根据并非来自于实证法，或者至少并不全然来自于实证法，而来自法外。边沁也没有完成这一任务，尽管他可谓后世实证化法典的鼻祖，但他从来没有惟实证法是从。恰恰相反，对边沁而言，犯罪化的谁一根据源于法外的功利原则。这一点可以从边沁对犯罪的定义中看出来。在边沁的理论中，所谓的犯罪指的是：根据功利原则，一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由被人们认为应该禁止的行为。20）在刑法领域内真正使政治与实证法实现形式上的二元分立，应当归功于费尔巴哈。这是费尔巴哈的原创。与彼时盛行的刑法理论将实证刑法（positivecriminallaw）仅视为对与事物本质相呼应的终极刑法进行表达的不完美的尝试不同，费尔巴哈的努力主要放在使刑法摆脱这些理论的束缚，他关注的始终是如何强化制定法的实证法权威，以及通过准确而应时的法典可以在多大程度上获得此种权威的问题。由是之故，后世的德国学者认为，虽然将费尔巴哈的理论称为“心理强制说”或“通过法威胁实现威的理论”是合适的，但“或许将之称为实证法理论更为正确。惩罚由实证法予以正当化。它延展至并(16】参见【英】霍布斯《利维坦》，黎思复、黎廷弱译，商务印书馆1985年版，第207-208页。(17）许恒达“刑罚理论的政治意蕴”，载《月旦法学杂志》2006年第10期，第196页。(18)[德］赫尔曼·曼海姆《犯罪学先驱》[HermannMannheim（ed），PioneersinCriminology，2ndedition，Mont-clair: Patterson Smith Publishing Corporation, 1973,p.48.J(19）同注3引书，第22页。(20）同注4引书，第286-287页。80:?1994-2015China Academic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved,http://www.cnki.net
的实证化过程并未启动，所谓的法律指的往往就是自然法，而自然法自始便与主权者的权 力根据或来源问题联系在一起。尽管霍布斯区分市民法与自然法，但在其看来，二者之间 是互相包容而范围相同的，取决于国家的成立与否; 在国家成立之后，自然法也就成了市 民法，而服从国法本身便是自然法的组成部分。〔16〕 贝卡利亚继承了霍布斯的契约论。不 过，与霍布斯不同，尽管《论犯罪与刑罚》并不涉及对刑法规范的具体分析，贝卡利亚的刑 法理论中指称的法律基本上是在实证法的意义上使用。对贝卡利亚来说，罪刑法定中的 “法”当然指的是作为主权者代表的立法者制定的法律，而非自然法。可以说，正是在贝 卡利亚那里，“一种以实证法为中心的犯罪与刑罚思想开始萌芽，某项侵害行为得否成立 犯罪并予以处罚，不是直接诉诸行为的政治意义，而是取决于行为的法律意义，犯罪行为 所‘直接’违反的不再是统治者的政治权威( Autoritt) ，而是隐喻统治者权威、但不会直接 明示的实证法( Gesetz) ”。〔17〕在贝氏理论中，刑罚与政治之间的联系开始变得隐蔽。当 然，刑罚与政治之间的联系虽然部分地被掩盖，但贝氏并未成功完成使二者从形式上相互 分立的进程。毕竟，贝卡利亚的理论并非以实证法层面的刑法规范为根据，而是对当时的 刑法与刑事司法制度展开批判，并呼吁建立更人道、更理性的刑法与刑事司法体系。或许 也正是基于此，后世的评论者会认为，贝氏的《论犯罪与刑罚》广受推崇，不是因为内容的 原创性，而是因为其代表着第一次提出具有一致性且合乎逻辑地建构的刑罚学体系( 以 取代彼时充斥着混乱、不确定、滥用与不人道问题的刑法与刑罚体系) 的成功尝试。〔18〕 断 言贝氏并未完成使政治与法律分立的任务，最有力的证据莫过于其“危害”概念。按照贝 氏的说法，衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害。〔19〕 不难发现，此处的“危害”绝非 实证法范畴内的概念，而是有着丰富的法外的政治意蕴。它无异于表明，惩罚的正当根据 并非来自于实证法，或者至少并不全然来自于实证法，而来自法外。边沁也没有完成这一 任务，尽管他可谓后世实证化法典的鼻祖，但他从来没有惟实证法是从。恰恰相反，对边 沁而言，犯罪化的惟一根据源于法外的功利原则。这一点可以从边沁对犯罪的定义中看 出来。在边沁的理论中，所谓的犯罪指的是: 根据功利原则，一切基于可以产生或者可能 产生某种罪恶的理由被人们认为应该禁止的行为。〔20〕 在刑法领域内真正使政治与实证法实现形式上的二元分立，应当归功于费尔巴哈。 这是费尔巴哈的原创。与彼时盛行的刑法理论将实证刑法( positive criminal law) 仅视为 对与事物本质相呼应的终极刑法进行表达的不完美的尝试不同，费尔巴哈的努力主要放 在使刑法摆脱这些理论的束缚，他关注的始终是如何强化制定法的实证法权威，以及通过 准确而应时的法典可以在多大程度上获得此种权威的问题。由是之故，后世的德国学者 认为，虽然将费尔巴哈的理论称为“心理强制说”或“通过法威胁实现威慑的理论”是合适 的，但“或许将之称为‘实证法理论’更为正确。惩罚由实证法予以正当化。它延展至并 ·80· 《比较法研究》 2012 年第 2 期 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 参见［英］霍布斯: 《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆 1985 年版，第 207 － 208 页。 许恒达: “刑罚理论的政治意蕴”，载《月旦法学杂志》2006 年第 10 期，第 196 页。 ［德］赫尔曼·曼海姆: 《犯罪学先驱》［Hermann Mannheim ( ed． ) ，Pioneers in Criminology，2nd edition，Montclair: Patterson Smith Publishing Corporation，1973，p． 48． ］。 同注 3 引书，第 22 页。 同注 4 引书，第 286 － 287 页
刑事政策与刑法体系关系之考察劳东燕且仅仅延展至实证的制定法一一也即众所周知的经公布的制定法一一的运行所能预期的范围。这是费尔巴哈理论的真正的本质所在；威慢扮演的是相对次要的角色”。21）在对费尔巴哈的思想作刑法思想史上的梳理时，日本学者庄子邦雄也发现，法律与道德相分离的主张或心理强制说的立论并非费尔巴哈刑法思想的终极自标，而只是作为推导出刑罚法规的绝对性格（即在作为法律的刑罚法规中寻求绝对根据）提出的逻辑：费尔巴哈刑法思想中的刑罚法规绝对的思想、彻底贯彻形式上的合法性的法律的威慢思想对后世的刑法学产生了永久的决定性影响。(22)正是由于费尔巴哈将刑法完全建立在世俗立法者的权力的基础之上，刑罚的运用成为法律范围内的事务而变得与政治无关，至少看起来变得与政治无关。与贝卡利亚的危害概念不同，费尔巴哈的权利侵害说中的权利，完全是一个实证法上的概念，某种利益只有经由实证法的认可才能获得成为“权利”的资格。如此一来，成立犯罪的标准或者说犯罪化的根据便全然来源于实证法，而与法外的政治或道德因素无关。可以说，正是在费尔巴哈那里，可罚性的根据历经重构而开始完全建立在实定法的基础之上：而在此之前，包括贝卡利亚在内的刑法学者或理论家都没有解决这一问题。彼时，人习惯于从哲学性原理出发寻求可罚性的根据，理论家们“以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲笑刑法中极其严谨慎密的概念的必要性”。对此，费尔巴哈坚决表示反对。在他看来，适用刑罚法规时不在法律中寻求可罚性的根据，而是以哲学性原理为依据有违刑罚法规的本质，容易否定法律的权威。23）这意味着，费尔巴哈将法律与政治或道德相区分，初衷恰恰是要强化实证法以及作为实证法制定者的国家的权威。就此而言，日本学者将费尔巴哈的区分法律与伦理的见解解读为对国家刑罚权的限制手段之一，24）或许是一厢情愿的误会。将法律与道德相区分，或许客观上对国家刑罚权的发动具有一定的限制效果，但这既非出于费尔哈的本意，也不是其理论的终极目标。自然，政治与法律在形式上实现分立，并不意味着政治对法律的影响变得式微。恰恰相反，经由费尔巴哈的理论，“政治的力量表面上被压缩，实际上却目的性地、计划性地伸展到难以想象的范围”，刑事政策概念的提出，正是为了“更有策略性地使政治力量深入法律，同时使法律力量脱离政治”。(25)如果前述论证成立，则可以肯定，近代刑事政策概念的诞生与刑法的实证化过程存在莫大的关联。册宁说，它正是随着刑法实证化进程的启动而出现的，是刑法实证化的产物。刑法的实证化意味着刑法从此成为封闭的由代表主权者的立法者一手操办的制定法体系，由此便面临如何处理刑事立法的实质内涵问题。费尔巴哈提出刑事政策的概念，正是为了设法掩盖政治与刑法之间的关系，借以凸显实证刑法本身的权威：如此一来，只要在刑事政策的层面讨论如何策略性地运用刑罚，便能解决刑事立法实质内涵的问题。正如学者所言，如能设法将如何立法，之问题透过衍生性学门的方式独立于政治与法律：(21)[德］路德维希·冯·巴尔《欧洲大陆刑法史》（LudwigvonBar，AHistoryofContinentalCriminalLae，translatedby Thomas S. Bell, Boston: Litle Brown and Company, 1916, p.431.)。(22)[日］庄子邦雄《近代刑法思想史序说》，中国检察出版社2010年版，第6页。(23）同注22引书，第8-9页。(24）张明楷《刑法学》法律出版社2011年版，第5页。(25）同注17引文，第201页。·81·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
且仅仅延展至实证的制定法———也即众所周知的经公布的制定法———的运行所能预期的 范围。这是费尔巴哈理论的真正的本质所在; 威慑扮演的是相对次要的角色”。〔21〕 在对 费尔巴哈的思想作刑法思想史上的梳理时，日本学者庄子邦雄也发现，法律与道德相分离 的主张或心理强制说的立论并非费尔巴哈刑法思想的终极目标，而只是作为推导出刑罚 法规的绝对性格( 即在作为法律的刑罚法规中寻求绝对根据) 提出的逻辑; 费尔巴哈刑法 思想中的刑罚法规绝对的思想、彻底贯彻形式上的合法性的法律的威慑思想对后世的刑 法学产生了永久的决定性影响。〔22〕 正是由于费尔巴哈将刑法完全建立在世俗立法者的权力的基础之上，刑罚的运用成 为法律范围内的事务而变得与政治无关，至少看起来变得与政治无关。与贝卡利亚的危 害概念不同，费尔巴哈的权利侵害说中的权利，完全是一个实证法上的概念，某种利益只 有经由实证法的认可才能获得成为“权利”的资格。如此一来，成立犯罪的标准或者说犯 罪化的根据便全然来源于实证法，而与法外的政治或道德因素无关。可以说，正是在费尔 巴哈那里，可罚性的根据历经重构而开始完全建立在实定法的基础之上; 而在此之前，包 括贝卡利亚在内的刑法学者或理论家都没有解决这一问题。彼时，人们习惯于从哲学性 原理出发寻求可罚性的根据，理论家们“以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲笑刑法中极其严 谨慎密的概念的必要性”。对此，费尔巴哈坚决表示反对。在他看来，适用刑罚法规时不 在法律中寻求可罚性的根据，而是以哲学性原理为依据有违刑罚法规的本质，容易否定法 律的权威。〔23〕 这意味着，费尔巴哈将法律与政治或道德相区分，初衷恰恰是要强化实证 法以及作为实证法制定者的国家的权威。就此而言，日本学者将费尔巴哈的区分法律与 伦理的见解解读为对国家刑罚权的限制手段之一，〔24〕或许是一厢情愿的误会。将法律与 道德相区分，或许客观上对国家刑罚权的发动具有一定的限制效果，但这既非出于费尔巴 哈的本意，也不是其理论的终极目标。自然，政治与法律在形式上实现分立，并不意味着 政治对法律的影响变得式微。恰恰相反，经由费尔巴哈的理论，“政治的力量表面上被压 缩，实际上却目的性地、计划性地伸展到难以想象的范围”，刑事政策概念的提出，正是为 了“更有策略性地使政治力量深入法律，同时使法律力量脱离政治”。〔25〕 如果前述论证成立，则可以肯定，近代刑事政策概念的诞生与刑法的实证化过程存在 莫大的关联。毋宁说，它正是随着刑法实证化进程的启动而出现的，是刑法实证化的产 物。刑法的实证化意味着刑法从此成为封闭的由代表主权者的立法者一手操办的制定法 体系，由此便面临如何处理刑事立法的实质内涵问题。费尔巴哈提出刑事政策的概念，正 是为了设法掩盖政治与刑法之间的关系，借以凸显实证刑法本身的权威; 如此一来，只要 在刑事政策的层面讨论如何策略性地运用刑罚，便能解决刑事立法实质内涵的问题。正 如学者所言，“如能设法将‘如何立法’之问题透过衍生性学门的方式独立于政治与法律， ·81· 刑事政策与刑法体系关系之考察 劳东燕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 ［德］路德维希·冯·巴尔: 《欧洲大陆刑法史》( Ludwig von Bar，A History of Continental Criminal Law，translated by Thomas S． Bell，Boston: Little Brown and Company，1916，p． 431． ) 。 ［日］庄子邦雄: 《近代刑法思想史序说》，中国检察出版社 2010 年版，第 6 页。 同注 22 引书，第 8 － 9 页。 张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2011 年版，第 5 页。 同注 17 引文，第 201 页
《比较法研究》2012年第2期一方面政治力量的作用仅止于立法学门层次，另一方面实证法应有之方式也可以从立法学门中以纯法律的方式陈述出来。立法学门创立的意义在于：以铺设缓冲区的方法使得费尔巴哈的理论目的可以更有效率地达成”。刑事政策论述领域的产生解决了刑罚系统在十九世纪末独立于政治体系的难题：利用刑事政策的概念，费尔巴哈成功地“便得政治问题不再直接贯穿入刑罚的层次，而是透过刑事政策回应政治秩序对刑罚功能的期待”，并由此启动了刑罚的工具化进程，使刑罚“在深层的结构上逐渐成为纯粹的维安工具”。(26)二、刑事政策与刑法体系关系之历史梳理（一）费尔巴哈：通过罪刑对称实现法律威在贝卡利亚时代，尽管已经存在近代意义上的刑事政策思想，但由于独立的刑事政策概念还没出现，且彼时刑法的实证化进程才刚启动，故尚未真正遭遇刑事政策与刑法体系的关系问题。严格说来，贝卡利亚关于犯罪与刑罚的论述并非对刑法理论的规范性阐释，而更接近于一种全新的刑事政策思想的表达。此后刑法理论的发展，基本上是沿着贝卡利亚所构建的框架展开，是其思想的进一步的具体化与制度化。应该说，曲新久教授将古典时期的刑法发展归纳为“刑事政策的刑法化”，27)是比较准确的。自费尔巴哈提出刑事政策的概念起，刑事领域便正式面临如何处理刑事政策与刑法体系之间的关系。基本上，费尔巴哈是在立法政策的意义上使用刑事政策概念，刑事政策被放在刑法体系之外，作为指导刑事立法的智慧之术。它与刑法之间的关联建立在立法层面，而这种关联性的构建通过刑罚的配置来完成。刑事政策被用于在立法决策时提供指导，通过指导罪刑关系的配置，以达到最佳的威慢效果。换言之，刑罚作为刑事政策与刑事立法之间关联的枢纽而存在，通过作用于对刑罚的配置，刑事政策与刑法之间形成某种关联。这种关联性表现在两个方面：一是目的上的关联。在如何取得最佳威摄效果的问题上，刑事政策与刑事立法之间存在关联：二是方法上的关联。刑法威摄效果的达成依赖于对于刑罚的合理运用，而刑事政策恰恰可用来指导对刑罚的运用。由此，二者在方法层面形成关联性。对于费尔巴哈而言，罪与刑之间的对称或适应，有着非比寻常的意义，它构成其法威摄论的基础，是借以实现威摄效果的基本手段。一直以来，人们对罪刑法定的意义给予高度的评价，然而，对于罪刑相称之于古典刑法体系的意义或许在估计上有些不足。梳理学派之争时，人们往往将古典学派归入报应刑的阵营，同时却又认为其支持一般预防。这看起来像是一笔糊涂账：古典学派究竞是报应刑论者还是预防刑（或者说威摄刑）论者？这样的争论不仅发生在贝卡利亚身上，也发生在费尔巴哈身上。毫无疑问，无论是贝卡利亚还是费尔巴哈，在刑罚目的上强调的都是预防（尤其是一般预防）而不是报应，这可以从他们的论著中一目了然地发现。也正是刑罚目的上的这种转变，使得古典学派的理论在根本上不同于中世纪的刑法理论。如许适曼所言，“启蒙时代的刑法，实际上(26）同注17引文，第201-202页(27）曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第2页。*82*?1994-2015China Academic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved,http://www.cnki.net
一方面政治力量的作用仅止于立法学门层次，另一方面实证法应有之方式也可以从立法 学门中以纯法律的方式陈述出来。立法学门创立的意义在于: 以铺设‘缓冲区’的方法使 得费尔巴哈的理论目的可以更有效率地达成”。刑事政策论述领域的产生解决了刑罚系 统在十九世纪末独立于政治体系的难题; 利用刑事政策的概念，费尔巴哈成功地“使得政 治问题不再直接贯穿入刑罚的层次，而是透过刑事政策回应政治秩序对刑罚功能的期 待”，并由此启动了刑罚的工具化进程，使刑罚“在深层的结构上逐渐成为纯粹的维安工 具”。〔26〕 二、刑事政策与刑法体系关系之历史梳理 (一)费尔巴哈:通过罪刑对称实现法律威慑 在贝卡利亚时代，尽管已经存在近代意义上的刑事政策思想，但由于独立的刑事政策 概念还没出现，且彼时刑法的实证化进程才刚启动，故尚未真正遭遇刑事政策与刑法体系 的关系问题。严格说来，贝卡利亚关于犯罪与刑罚的论述并非对刑法理论的规范性阐释， 而更接近于一种全新的刑事政策思想的表达。此后刑法理论的发展，基本上是沿着贝卡 利亚所构建的框架展开，是其思想的进一步的具体化与制度化。应该说，曲新久教授将古 典时期的刑法发展归纳为“刑事政策的刑法化”，〔27〕是比较准确的。自费尔巴哈提出刑事 政策的概念起，刑事领域便正式面临如何处理刑事政策与刑法体系之间的关系。基本上， 费尔巴哈是在立法政策的意义上使用刑事政策概念，刑事政策被放在刑法体系之外，作为 指导刑事立法的智慧之术。它与刑法之间的关联建立在立法层面，而这种关联性的构建 通过刑罚的配置来完成。刑事政策被用于在立法决策时提供指导，通过指导罪刑关系的 配置，以达到最佳的威慑效果。换言之，刑罚作为刑事政策与刑事立法之间关联的枢纽而 存在，通过作用于对刑罚的配置，刑事政策与刑法之间形成某种关联。这种关联性表现在 两个方面: 一是目的上的关联。在如何取得最佳威慑效果的问题上，刑事政策与刑事立法 之间存在关联; 二是方法上的关联。刑法威慑效果的达成依赖于对于刑罚的合理运用，而 刑事政策恰恰可用来指导对刑罚的运用。由此，二者在方法层面形成关联性。对于费尔 巴哈而言，罪与刑之间的对称或适应，有着非比寻常的意义，它构成其法威慑论的基础，是 借以实现威慑效果的基本手段。一直以来，人们对罪刑法定的意义给予高度的评价，然 而，对于罪刑相称之于古典刑法体系的意义或许在估计上有些不足。 梳理学派之争时，人们往往将古典学派归入报应刑的阵营，同时却又认为其支持一般 预防。这看起来像是一笔糊涂账: 古典学派究竟是报应刑论者还是预防刑( 或者说威慑 刑) 论者? 这样的争论不仅发生在贝卡利亚身上，也发生在费尔巴哈身上。毫无疑问，无 论是贝卡利亚还是费尔巴哈，在刑罚目的上强调的都是预防( 尤其是一般预防) 而不是报 应，这可以从他们的论著中一目了然地发现。也正是刑罚目的上的这种转变，使得古典学 派的理论在根本上不同于中世纪的刑法理论。如许逎曼所言，“启蒙时代的刑法，实际上 ·82· 《比较法研究》 2012 年第 2 期 〔26〕 〔27〕 同注 17 引文，第 201 － 202 页。 曲新久: 《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 2 页
刑事政策与刑法体系关系之考察劳东燕正好以目的性思考取代宗教刑法那种过去处于支配地位的纯粹原则性思考，也就是将刑法重新建构为防正社会损害发生的手段”。28）然而，同样被归于古典学派的康德与黑格尔分明又是不折不扣的报应论者。如何看待古典学派内部的这种分裂？在我看来，尽管古典学派内部在刑罚目的上的确存在一般预防论与报应论的分野，但这种分野实际上更多地是概念性的、形而上的，并无太大的实际意义。这主要是由于，二者都主张刑法所规制的对象是外在的行为，并且对借以实现刑罚目的的手段在认定与选择上又高度趋同，也即都寄望于在立法层面通过罪刑的对称配置来实现各自设定的目的。对作为手段的罪刑相称的依赖，便得古典学派内部报应论与一般预防论之间的差别变得无关紧要。罪刑相称虽然一般被认为是基于报应刑的要求，但它同时又正是贝卡利亚与费尔巴哈赖以实现预防目的的必要途径。换言之，这是一种通过报应的预防，报应乃是作为实现预防效果的基本手段而存在。对于贝卡利亚与费尔巴哈而言，基于报应要求的罪刑相称充当的是达到一般预防目的的手段。尽管自孟德斯鸠以来就要求保持“犯罪与刑罚的均衡”，且这一思想又为贝卡利亚和伏尔泰所推进，但受当时蔓延的人道主义狂热的压制，罪刑相称的要求并未获得正当地位，费尔巴哈出现后才担当起使这一仅处于萌芽状态的根本原理得以天成的角色。29）对费尔巴哈而言，罪型相称的要求不仪意在排刑法的身份性，以便写态意的专断的刑法形成决裂，同时也构成其法威摄理论的运行基础。费尔巴哈反对一般意义上的预防论，也即将刑罚的根据理解为是对第三人的威摄或预防，他强调的是法威摄理论，认为只有借助确定的刑罚规范才能对国民形成心理上的强制，从而实现威摄的效果。而确定的刑罚规范要求定言命题式地把犯罪写痛苦结合起来，使代表看痛苦后果的刑罚写行为的危险程度相称，也即危险的大小是刑罚大小的标准。其原则是：与法律状态有关的危险性越大，市民的应受处罚性也就越大。而应受处罚性的大小应当根据以下归责原则来判断：（1）危险所针对的权利越重要，应受处罚性就越大：（2）危险所针对的违法行为越多，应受处罚性就越大：（3）违法行为可能的原因和实际原因越大，应受处罚性就越大：（4）危险的原因持续的时间越长，且用其他因素来消除危险原因的可能性越小，应受处罚性就越大。换句话说，应受处罚性的大小，取决于危险的重要性、范围、强度和持续时间。30）很显然，费尔巴哈的法威摄论需要也必须借助立法层面的罪刑配置来实现。说到底，法威摄效果的实现，倚重于建立在罪刑相称基础上的确定的刑罚法规：只有明确将犯罪与痛苦相结合的刑罚规范，才可能通过心理强制的途径作用于一般的国民。恰恰是在罪刑配置的问题上，立法者会受刑事政策的指引。对于费尔巴哈而言，考虑刑事政策意味着在立法层面审视对刑罚的策略性运用。与贝卡利亚一样，费尔巴哈基本上也是“把罪刑对称或者说刑罚的分配正义视为使刑罚发挥最佳效能的策略···认为只有通过刑罚阶梯的层次性，才能为人们提供一个切实的功利标准，使他们经过利弊衡量后放弃无利可图的犯罪意念，从而达(28）[德】许道曼“刑法体系与刑事政策"，载许玉秀、陈志辉合编《不移不感献身法与正义：许适曼教授六秩寿辰》新学林出版股份有限公司2006年版，第79页。(29)同注22引书，注释部分，第178页。(30）同注5引书，第117-118页。·83·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
正好以目的性思考取代宗教刑法那种过去处于支配地位的纯粹原则性思考，也就是将刑 法重新建构为防止社会损害发生的手段”。〔28〕 然而，同样被归于古典学派的康德与黑格 尔分明又是不折不扣的报应论者。如何看待古典学派内部的这种分裂? 在我看来，尽管 古典学派内部在刑罚目的上的确存在一般预防论与报应论的分野，但这种分野实际上更 多地是概念性的、形而上的，并无太大的实际意义。这主要是由于，二者都主张刑法所规 制的对象是外在的行为，并且对借以实现刑罚目的的手段在认定与选择上又高度趋同，也 即都寄望于在立法层面通过罪刑的对称配置来实现各自设定的目的。对作为手段的罪刑 相称的依赖，使得古典学派内部报应论与一般预防论之间的差别变得无关紧要。罪刑相 称虽然一般被认为是基于报应刑的要求，但它同时又正是贝卡利亚与费尔巴哈赖以实现 预防目的的必要途径。换言之，这是一种通过报应的预防，报应乃是作为实现预防效果的 基本手段而存在。对于贝卡利亚与费尔巴哈而言，基于报应要求的罪刑相称充当的是达 到一般预防目的的手段。 尽管自孟德斯鸠以来就要求保持“犯罪与刑罚的均衡”，且这一思想又为贝卡利亚和 伏尔泰所推进，但受当时蔓延的人道主义狂热的压制，罪刑相称的要求并未获得正当地 位，费尔巴哈出现后才担当起使这一仅处于萌芽状态的根本原理得以天成的角色。〔29〕 对 费尔巴哈而言，罪刑相称的要求不仅意在排斥刑法的身份性，以便与恣意的专断的刑法形 成决裂，同时也构成其法威慑理论的运行基础。费尔巴哈反对一般意义上的预防论，也即 将刑罚的根据理解为是对第三人的威慑或预防，他强调的是法威慑理论，认为只有借助确 定的刑罚规范才能对国民形成心理上的强制，从而实现威慑的效果。而确定的刑罚规范 要求定言命题式地把犯罪与痛苦结合起来，使代表着痛苦后果的刑罚与行为的危险程度 相称，也即危险的大小是刑罚大小的标准。其原则是: 与法律状态有关的危险性越大，市 民的应受处罚性也就越大。而应受处罚性的大小应当根据以下归责原则来判断: ( 1) 危 险所针对的权利越重要，应受处罚性就越大; ( 2) 危险所针对的违法行为越多，应受处罚 性就越大; ( 3) 违法行为可能的原因和实际原因越大，应受处罚性就越大; ( 4) 危险的原因 持续的时间越长，且用其他因素来消除危险原因的可能性越小，应受处罚性就越大。换句 话说，应受处罚性的大小，取决于危险的重要性、范围、强度和持续时间。〔30〕 很显然，费尔 巴哈的法威慑论需要也必须借助立法层面的罪刑配置来实现。说到底，法威慑效果的实 现，倚重于建立在罪刑相称基础上的确定的刑罚法规; 只有明确将犯罪与痛苦相结合的刑 罚规范，才可能通过心理强制的途径作用于一般的国民。恰恰是在罪刑配置的问题上，立 法者会受刑事政策的指引。对于费尔巴哈而言，考虑刑事政策意味着在立法层面审视对 刑罚的策略性运用。与贝卡利亚一样，费尔巴哈基本上也是“把罪刑对称或者说刑罚的 分配正义视为使刑罚发挥最佳效能的策略.认为只有通过刑罚阶梯的层次性，才能为 人们提供一个切实的功利标准，使他们经过利弊衡量后放弃无利可图的犯罪意念，从而达 ·83· 刑事政策与刑法体系关系之考察 劳东燕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 ［德］许逎曼: “刑法体系与刑事政策”，载许玉秀、陈志辉合编: 《不移不惑献身法与正义: 许逎曼教授六秩寿 辰》，新学林出版股份有限公司 2006 年版，第 79 页。 同注 22 引书，注释部分，第 178 页。 同注 5 引书，第 117 － 118 页
《比较法研究》2012年第2期到维护社会正常秩序的刑罚目的”。(31)综上，分析这一时期型事政策与刑法体系之间的关系，其特点可概括为：一是刑事政策仅被理解为是立法层面的政策；二是刑事政策被置于刑法教义学体系之外来处理；三是刑罚构成刑事政策与刑事立法之间的关联枢纽，刑事政策作用于立法层面的刑罚的配置与运用，对立法上如何达到罪刑对称进行指导。刑事政策之所以被认为仅适用于立法层面的罪刑配置，无疑与彼时流行的理性人（或抽象人）设定有关。在费尔巴哈眼里，既然所有的犯罪人都是理性的懂得趋利避害的个体，那么，通过对刑罚的策略性的配置与运用，自然足以实现法威慢的效果。（二）季李斯特：通过处遇分流实现特殊预防作为新派的代表人物，李斯特深受彼时实证犯罪学理论的影响，犯罪学上对犯罪原因与犯罪人类型的研究，对其刑法理论产生了重要的影响。在他看来，如果不从犯罪的真实的、外在的表现形式与内在原因上对犯罪进行科学的研究，有目的地利用刑罚就只是一句空话。因而，依赖于犯罪学上有关犯罪人个性类型的研究成果，他提出，目的刑必须根据不同的犯罪类型作不同的规定和发展，以便使与犯罪作斗争的刑罚措施适得其所。在1882年的马堡计划中，他将自已的目的刑思想归结为两点：能矫正的罪犯应当予以矫正；不能矫正的罪犯应使其不致再危害社会。相应地，李斯特赋予刑事政策以全新的意涵。他认为，18世纪那种陈旧的、唯理论的刑事政策方向在边沁的著作中已寿终正寝，产生于19世纪后1/4世纪的现代的刑事政策要求社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防止其将来继续实施犯罪。32）可以说，正是在李斯特这里，刑事政策开始获得全新的意义，成为指涉无所不包的犯罪对抗机制的概念，成为容纳其早期刑法社会学思想的基本范畴，以致连目的刑思想最终都为刑事政策的概念所涵摄：目的刑思想不仅需要通过刑事政策来体现，而且根本就是刑事政策本身，因为刑事政策的宗旨便在于研究如何透过刑罚的社会功能来对抗犯罪。对李斯特而言，谈目的刑、保护刑便是在谈刑事政策、刑罚如何配置与运用以达到保护社会之目的，涉及的纯然是刑事政策层面的权衡与考量。可见，在季斯特构想的框架中，刑罚只是用来达成目的思想的纯粹的手段，刑事政策则决定手段的实质内涵为何，是决定目的思想的实际运作形式。(33)大体说来，李斯特接受费尔巴哈所主张的法威慢论（即一般预防），并视之为刑罚目的的重要组成部分。34）与此同时，他将特殊预防置于更加重要的位置，认为“刑罚的任务是应当对犯罪人施以适合其个性的影响。因此，特殊预防的思想应当置于首位，而又不应当取消一般预防，以“保护刑或“目的刑取代报应刑，”。35）换言之，在刑罚目的问题上，李斯特并未将一般预防排除在外，他只是更为看重特殊预防。在如何实现预防效果的(31）黄风“贝卡利亚及其刑法思想”，载[意】贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第164页。(32）［德】李斯特《德国刑法教科书》（修订译本），施密特修订，徐久生译，法律出版社2006年版，第10-16页。(33）同注17引文，第208页。(34）同注32引书，第9页。(35）同注32引书，第25页。·84?1994-2015China Academic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved,http://www.cnki.net
到维护社会正常秩序的刑罚目的”。〔31〕 综上，分析这一时期刑事政策与刑法体系之间的关系，其特点可概括为: 一是刑事政 策仅被理解为是立法层面的政策; 二是刑事政策被置于刑法教义学体系之外来处理; 三是 刑罚构成刑事政策与刑事立法之间的关联枢纽，刑事政策作用于立法层面的刑罚的配置 与运用，对立法上如何达到罪刑对称进行指导。刑事政策之所以被认为仅适用于立法层 面的罪刑配置，无疑与彼时流行的理性人( 或抽象人) 设定有关。在费尔巴哈眼里，既然 所有的犯罪人都是理性的懂得趋利避害的个体，那么，通过对刑罚的策略性的配置与运 用，自然足以实现法威慑的效果。 (二)李斯特:通过处遇分流实现特殊预防 作为新派的代表人物，李斯特深受彼时实证犯罪学理论的影响，犯罪学上对犯罪原因 与犯罪人类型的研究，对其刑法理论产生了重要的影响。在他看来，如果不从犯罪的真实 的、外在的表现形式与内在原因上对犯罪进行科学的研究，有目的地利用刑罚就只是一句 空话。因而，依赖于犯罪学上有关犯罪人个性类型的研究成果，他提出，目的刑必须根据 不同的犯罪类型作不同的规定和发展，以便使与犯罪作斗争的刑罚措施适得其所。在 1882 年的马堡计划中，他将自己的目的刑思想归结为两点: 能矫正的罪犯应当予以矫正; 不能矫正的罪犯应使其不致再危害社会。相应地，李斯特赋予刑事政策以全新的意涵。 他认为，18 世纪那种陈旧的、唯理论的刑事政策方向在边沁的著作中已寿终正寝，产生于 19 世纪后 1 /4 世纪的现代的刑事政策要求社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和 刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防止其将来继续实施犯罪。〔32〕 可以说，正是在 李斯特这里，刑事政策开始获得全新的意义，成为指涉无所不包的犯罪对抗机制的概念， 成为容纳其早期刑法社会学思想的基本范畴，以致连目的刑思想最终都为刑事政策的概 念所涵摄: 目的刑思想不仅需要通过刑事政策来体现，而且根本就是刑事政策本身，因为 刑事政策的宗旨便在于研究如何透过刑罚的社会功能来对抗犯罪。对李斯特而言，谈目 的刑、保护刑便是在谈刑事政策、刑罚如何配置与运用以达到保护社会之目的，涉及的纯 然是刑事政策层面的权衡与考量。可见，在李斯特构想的框架中，刑罚只是用来达成目的 思想的纯粹的手段，刑事政策则决定手段的实质内涵为何，是决定目的思想的实际运作形 式。〔33〕 大体说来，李斯特接受费尔巴哈所主张的法威慑论( 即一般预防) ，并视之为刑罚目 的的重要组成部分。〔34〕 与此同时，他将特殊预防置于更加重要的位置，认为“刑罚的任务 是应当对犯罪人施以适合其个性的影响。因此，特殊预防的思想应当置于首位，而又不应 当取消一般预防，以‘保护刑’或‘目的刑’取代‘报应刑’”。〔35〕 换言之，在刑罚目的问题 上，李斯特并未将一般预防排除在外，他只是更为看重特殊预防。在如何实现预防效果的 ·84· 《比较法研究》 2012 年第 2 期 〔31〕 〔32〕 〔33〕 〔34〕 〔35〕 黄风: “贝卡利亚及其刑法思想”，载［意］贝卡利亚: 《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社 2008 年版，第 164 页。 ［德］李斯特: 《德国刑法教科书》( 修订译本) ，施密特修订，徐久生译，法律出版社 2006 年版，第 10 － 16 页。 同注 17 引文，第 208 页。 同注 32 引书，第 9 页。 同注 32 引书，第 25 页
刑事政策与刑法体系关系之考察劳东燕问题上，他倚重的是处遇分流的方法，即针对不同犯罪人的反社会特性选择不同的对抗手段，而刑罚只是作为其中的对抗手段之一存在。尽管李斯特仍承认刑事政策对于刑事立法具有指导意义，但在他那单，刑事政策不仅作用于立法层面，也作用于执行层面，基至其在执行层面的功能才被认为更为重要。正是通过执行阶段的分类化与个别化的处遇分流，包括刑罚在内的处遇措施对抗犯罪的效果才能真正地实现。相应地，罪刑对称变得没有多少意义，不确定刑成为必然的选择。对于季斯特而言，重要的是在执行层面通过弹性的刑罚机制来完成对不同类型犯罪人的不同处理，而不是根据抽象的行为事先确定相应的法定刑。因而，由费尔巴哈所代表的古典学派与李斯特所代表的新派或现代学派在刑罚论上的差别，不在于后者是目的刑论者而前者不是。作为现代刑罚的本质特征，所谓目的刑或刑罚的目的观念，无非是说“把那种受本能支配的行为与受意志指导的行为区别开来”。36）两派实际上都是目的刑论者，都强调有目的地利用刑罚，也都是预防论者。区别的关键只在于：古典学派认为刑罚的主要目的是一般预防，而现代学派则认为是特殊预防：古典学派主张通过罪刑相称式的报应手段来实现预防，而现代学派则寄希望于处遇分流的方式，认为只有根据不同的犯罪人特性采取有针对性的处遇措施才能获得良好的预防效果。因而，费尔巴哈与季李斯特之间的对立，并非是报应主义与目的主义之间的对立，而只不过是目的主义论者之间的争论。二人在对刑罚目的的理解上并没有差别，都是功利的预防论者，他们都是目的刑论者，只是在如何实现预防目的的问题上，也即在途径与手段的选择上，二者存在重大差异。费尔巴哈选择的是基于报应主义的罪刑相称，而李斯特则全然抹去报应的底色，强调根据行为人特性与类型而设置并运用不同的处遇措施。或许可以这么说，古典学派对刑罚目的与刑罚根据予以严格区分，在刑罚目的上采预防（偏重于一般预防）立场，在刑罚根据上则遵从报应的要求。现代学派在刑罚目的上也是采预防（偏重于特殊预防）立场，在刑罚根据上则废弃报应而求诸特殊预防，对其而言，刑罚目的与刑罚根据是完全同一的问题。由此说来，贝卡利亚与费尔巴哈在刑罚目的上是预防论者，在刑罚根据上则是报应论者，而季斯特在刑罚目的上是预防论者，在刑罚根据上也是预防论者。报应主义所真正反对的，是过分追求刑罚的特殊预防，“是国家将预防目的作为刑罚根据，作为使某些人承受牢狱之苦、另一些人得益于这种牢狱之苦的正当理由(37)分析李斯特时期刑事政策与刑法体系之间的关系，可以发现这样几个特点：一是刑事政策不仅是立法层面的政策，更作为执行层面的政策而发挥作用，也即刑事政策不仅作用于刑事立法层面刑罚的配置（包括刑种的选择与刑度的安排），也作用于执行层面对不同类型犯罪人的刑罚（以及其他处遇措施）的具体适用：二是刑事政策仍然放在刑法体系之外，对刑法教义学的构建并未产生影响：三是刑罚仍充当刑事政策与刑事立法之间的关联(36）黄风“刑罚：社会防卫的双刃器读李斯特的《刑法目的论》"，载《比较法研究》1987年第4期，第70页(37）白建军教授提出刑罚目的与刑罚根据是两个不同的问题，本文认同这样的区分。因而，在刑罚根据问题上认同报应，在刑罚目的的问题上倾向预防并无不可，而且恰恰反映出报应与预防之间的某种统一关系。参见白建军《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第47=48页。·85·?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
问题上，他倚重的是处遇分流的方法，即针对不同犯罪人的反社会特性选择不同的对抗手 段，而刑罚只是作为其中的对抗手段之一存在。尽管李斯特仍承认刑事政策对于刑事立 法具有指导意义，但在他那里，刑事政策不仅作用于立法层面，也作用于执行层面，甚至其 在执行层面的功能才被认为更为重要。正是通过执行阶段的分类化与个别化的处遇分 流，包括刑罚在内的处遇措施对抗犯罪的效果才能真正地实现。相应地，罪刑对称变得没 有多少意义，不确定刑成为必然的选择。对于李斯特而言，重要的是在执行层面通过弹性 的刑罚机制来完成对不同类型犯罪人的不同处理，而不是根据抽象的行为事先确定相应 的法定刑。 因而，由费尔巴哈所代表的古典学派与李斯特所代表的新派或现代学派在刑罚论上 的差别，不在于后者是目的刑论者而前者不是。作为现代刑罚的本质特征，所谓目的刑或 刑罚的目的观念，无非是说“把那种受本能支配的行为与受意志指导的行为区别开 来”。〔36〕 两派实际上都是目的刑论者，都强调有目的地利用刑罚，也都是预防论者。区别 的关键只在于: 古典学派认为刑罚的主要目的是一般预防，而现代学派则认为是特殊预 防; 古典学派主张通过罪刑相称式的报应手段来实现预防，而现代学派则寄希望于处遇分 流的方式，认为只有根据不同的犯罪人特性采取有针对性的处遇措施才能获得良好的预 防效果。因而，费尔巴哈与李斯特之间的对立，并非是报应主义与目的主义之间的对立， 而只不过是目的主义论者之间的争论。二人在对刑罚目的的理解上并没有差别，都是功 利的预防论者，他们都是目的刑论者，只是在如何实现预防目的的问题上，也即在途径与 手段的选择上，二者存在重大差异。费尔巴哈选择的是基于报应主义的罪刑相称，而李斯 特则全然抹去报应的底色，强调根据行为人特性与类型而设置并运用不同的处遇措施。 或许可以这么说，古典学派对刑罚目的与刑罚根据予以严格区分，在刑罚目的上采预防 ( 偏重于一般预防) 立场，在刑罚根据上则遵从报应的要求。现代学派在刑罚目的上也是 采预防( 偏重于特殊预防) 立场，在刑罚根据上则废弃报应而求诸特殊预防，对其而言，刑 罚目的与刑罚根据是完全同一的问题。由此说来，贝卡利亚与费尔巴哈在刑罚目的上是 预防论者，在刑罚根据上则是报应论者，而李斯特在刑罚目的上是预防论者，在刑罚根据 上也是预防论者。报应主义所真正反对的，是过分追求刑罚的特殊预防，“是国家将预防 目的作为刑罚根据，作为使某些人承受牢狱之苦、另一些人得益于这种牢狱之苦的正当理 由”。〔37〕 分析李斯特时期刑事政策与刑法体系之间的关系，可以发现这样几个特点: 一是刑事 政策不仅是立法层面的政策，更作为执行层面的政策而发挥作用，也即刑事政策不仅作用 于刑事立法层面刑罚的配置( 包括刑种的选择与刑度的安排) ，也作用于执行层面对不同 类型犯罪人的刑罚( 以及其他处遇措施) 的具体适用; 二是刑事政策仍然放在刑法体系之 外，对刑法教义学的构建并未产生影响; 三是刑罚仍充当刑事政策与刑事立法之间的关联 ·85· 刑事政策与刑法体系关系之考察 劳东燕 〔36〕 〔37〕 黄风: “刑罚: 社会防卫的‘双刃器’———读李斯特的《刑法目的论》”，载《比较法研究》1987 年第 4 期，第 70 页。 白建军教授提出刑罚目的与刑罚根据是两个不同的问题，本文认同这样的区分。因而，在刑罚根据问题上认同 报应，在刑罚目的的问题上倾向预防并无不可，而且恰恰反映出报应与预防之间的某种统一关系。参见白建 军: 《罪刑均衡实证研究》，法律出版社 2004 年版，第 47 － 48 页
《比较法研究》2012年第2期枢纽，同时该枢纽还包含了刑罚之外的其他处遇措施。至此，可以对费尔巴哈时代与李斯特时代刑事政策与刑法体系之间的关系在基本框架上的异同作简单的总结。二者的共同之处在于：（1）刑事政策均放在刑法体系之外处理，由此形成刑事政策与刑法教义学之间相互割裂的局面：（2）刑罚作为刑事政策写刑事立法之间的关联枢纽而存在，主张通过策略性地配置刑罚来实现对犯罪的预防与控制，因而，彼时所谓的刑事政策，实质上都只是一种刑罚政策，是仅限于改善刑罚制度的政策。二者之间的不同之处只在于对刑罚的具体运用策略有所不同，费尔巴哈选择基于报应要求的罪刑对称作为手段，而李斯特则选择处遇分流的方式，在刑罚运用上主张运用不确定刑。这样的分野主要源于关注对象的不同。前者关注行为，故要求根据行为的危险性程度来配置刑罚：而后者关注行为人，所以要求根据行为人的类型设置与适用刑罚及其他处遇措施。当然，细究起来，二者对刑事政策概念的理解也有不同，李斯特基本上是将刑事政策等同于目的思想，而对费尔巴哈而言，目的刑论与刑事政策虽有关联但并不完全对应，刑事政策基本上是作为目的刑思想的下位概念来使用。（三）罗克幸：构建合目的理性的刑法体系李斯特对刑事政策与刑法体系之间关系的处理，对后世德国刑法学的发展产生了重要的影响。李斯特为刑事政策与刑法体系设定了不同的目标，认为二者承担着完全不同乃至相反的任务，因而，在他创建的“整体刑法学”的双重特性里，体现着互相疏离的两种趋势：一方面，他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的任务，归于刑事政策：另一方面，按照刑法的司法意义，法治国一一自由的机能，即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则归于刑法。38）罗克幸将刑事政策与刑法体系相互割裂的现象称为“李斯特鸿沟”（LisztscheTrennung）。毫无疑问，将刑事政策与刑法体系的割裂完全归各于李斯特并不公平，因为这种割裂实际上并不始自李斯特，而是早在费尔巴哈时期便已存在。说到底，法律实证主义才是导致刑事政策与刑法体系相互疏离的“罪魁祸首”。正如罗克幸指出的，法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性。这从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立：在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，就不属于法律人探讨的事情。39）对于刑法教义学的发展来说，实证主义的思维在两个层面上构成了障碍：一是它认为实证法的规范体系本身是全面的、封闭的而又无所不包的，由此而切断了刑法教义学与社会现实之间的关联；二是它认为实证法的规范体系本身构成逻辑自洽的系统，因而阻塞了刑法教义学与刑事政策价值选择之间的联系。通过考察本体论的构造和社会现实，韦尔策尔提出目的行为论与社会相当性理论，试图重建刑法教义学与现实之间的联系。当韦尔策尔以对社会变迁的关注为基础，将现实生活中的事实习惯以及社会大众的普遍观念作为限制不法范围的实质标准而引入规范刑法学的体系当中时，实际上就为法社会学研（(38】[德】克劳斯·罗克幸《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第4页。(39）同注38引书，第10页。*86*?1994-2015China Academic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved,http://www.cnki.net
枢纽，同时该枢纽还包含了刑罚之外的其他处遇措施。 至此，可以对费尔巴哈时代与李斯特时代刑事政策与刑法体系之间的关系在基本框 架上的异同作简单的总结。二者的共同之处在于: ( 1) 刑事政策均放在刑法体系之外处 理，由此形成刑事政策与刑法教义学之间相互割裂的局面; ( 2) 刑罚作为刑事政策与刑事 立法之间的关联枢纽而存在，主张通过策略性地配置刑罚来实现对犯罪的预防与控制，因 而，彼时所谓的刑事政策，实质上都只是一种刑罚政策，是仅限于改善刑罚制度的政策。 二者之间的不同之处只在于对刑罚的具体运用策略有所不同，费尔巴哈选择基于报应要 求的罪刑对称作为手段，而李斯特则选择处遇分流的方式，在刑罚运用上主张运用不确定 刑。这样的分野主要源于关注对象的不同。前者关注行为，故要求根据行为的危险性程 度来配置刑罚; 而后者关注行为人，所以要求根据行为人的类型设置与适用刑罚及其他处 遇措施。当然，细究起来，二者对刑事政策概念的理解也有不同，李斯特基本上是将刑事 政策等同于目的思想，而对费尔巴哈而言，目的刑论与刑事政策虽有关联但并不完全对 应，刑事政策基本上是作为目的刑思想的下位概念来使用。 (三)罗克幸:构建合目的理性的刑法体系 李斯特对刑事政策与刑法体系之间关系的处理，对后世德国刑法学的发展产生了重 要的影响。李斯特为刑事政策与刑法体系设定了不同的目标，认为二者承担着完全不同 乃至相反的任务，因而，在他创建的“整体刑法学”的双重特性里，体现着互相疏离的两种 趋势: 一方面，他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，也就是刑法的任 务，归于刑事政策; 另一方面，按照刑法的司法意义，法治国———自由的机能，即法律的平 等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则归于刑法。〔38〕 罗克幸将刑事政策 与刑法体系相互割裂的现象称为“李斯特鸿沟”( Lisztsche Trennung) 。毫无疑问，将刑事 政策与刑法体系的割裂完全归咎于李斯特并不公平，因为这种割裂实际上并不始自李斯 特，而是早在费尔巴哈时期便已存在。说到底，法律实证主义才是导致刑事政策与刑法体 系相互疏离的“罪魁祸首”。正如罗克幸指出的，法律理论中的实证主义主张将社会和政 治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性。这从根本上导致了刑法学和刑事政 策的对立: 在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的 分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，就不属于法律人探 讨的事情。〔39〕 对于刑法教义学的发展来说，实证主义的思维在两个层面上构成了障碍: 一是它认为 实证法的规范体系本身是全面的、封闭的而又无所不包的，由此而切断了刑法教义学与社 会现实之间的关联; 二是它认为实证法的规范体系本身构成逻辑自洽的系统，因而阻塞了 刑法教义学与刑事政策价值选择之间的联系。通过考察本体论的构造和社会现实，韦尔 策尔提出目的行为论与社会相当性理论，试图重建刑法教义学与现实之间的联系。当韦 尔策尔以对社会变迁的关注为基础，将现实生活中的事实习惯以及社会大众的普遍观念 作为限制不法范围的实质标准而引入规范刑法学的体系当中时，实际上就为法社会学研 ·86· 《比较法研究》 2012 年第 2 期 〔38〕 〔39〕 ［德］克劳斯·罗克幸: 《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 4 页。 同注 38 引书，第 10 页