刑法体系的合宪性调控一以“李斯特鸿沟”为视角张翔*内容提要：国家刑罚权的控制也是宪法学课题，有必要将刑法学理置于宪法教义学的观察之下。刑事政策与刑法体系的区隔（“李斯特鸿沟”）具有宪法意义。刑事政策并非外在于实证法，其应该以宪法为实质来源。刑事政策的宪法化有助于消除刑事政策的模糊性，缓和其对实证法体系的冲击，补强其批判立法的功能。应该构建具有宪法关联性、以基本权利为核心的法益概念，使其兼具解释和批判立法的功能。刑罚制度的政策性调整应当接受比例原则的审查。基于此，有关刑法修正案（九）中扰乱国家机关工作秩序罪的设立、严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁等争议问题的刑法学分析，可以得到宪法教义学的补强与回应。可以说，两个学科共同承担着对刑法体系的合宪性调控任务。关键词：罪刑法定刑事政策法益的宪法关联性合宪性解释比例原则一、问题的提出“原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。（1）我国法学界对宏观上的刑法与宪法关系论述颇多，但此种论说以价值宣示为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏直接意义。在微观层面，对具体的刑法教义学争议问题，宪法学者已有涉足。（2）在具体争议中进行个别权利的思考，是宪法学惯常的研究思路。这种研究是对刑法体系输出结果的合宪性判断，其对刑法一般原理脉络的把握往往不足，容易给刑法学者以无章法的“局外论事”的印象。宪法学界和刑法学界对对方学理体系和思考框架的隔膜，会造成在限制国*中国人民大学法学院教授。本文写作受到国家万人计划青年拔尖人才项目的支持。（1）［德洛塔尔·库伦《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译《交大法学》2015年第2期，第158页。（2）例如白斌《刑法的困境与宪法的解答一规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009年第4期：张期、田伟《“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析》，《判解研究》2011年第2期：白斌《宪法价值视域中的涉户犯罪一一基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013年第6期：尹培培：《"排谤信息转发500次入刑”的合宪性评析》，《华东政法大学学报》2014年第4期：杜强强《论宪法规范与刑法规范之诠释循环一以入户抢劫与住宅自由概念为例》，《法学家》2015年第2期：张千帆《刑法适用应遵循宪法的基本精神一一以“寻畔滋事”的司法解释为例》，《法学》2015年第4期。.41·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
刑法体系的合宪性调控 ———以 “李斯特鸿沟” 为视角 张 翔 * 内容提要: 国家刑罚权的控制也是宪法学课题，有必要将刑法学理置于宪法教义学 的观察之下。刑事政策与刑法体系的区隔 ( “李斯特鸿沟”) 具有宪法意义。刑事 政策并非外在于实证法，其应该以宪法为实质来源。刑事政策的宪法化有助于消除 刑事政策的模糊性，缓和其对实证法体系的冲击，补强其批判立法的功能。应该构 建具有宪法关联性、以基本权利为核心的法益概念，使其兼具解释和批判立法的功 能。刑罚制度的政策性调整应当接受比例原则的审 查。基于此，有关刑法修正案 ( 九) 中扰乱国家机关工作秩序罪的设立、严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁等争 议问题的刑法学分析，可以得到宪法教义学的补强与回应。可以说，两个学科共同 承担着对刑法体系的合宪性调控任务。 关键词: 罪刑法定 刑事政策 法益的宪法关联性 合宪性解释 比例原则 一、问题的提出 “原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。〔1 〕 我国法学界对宏观上的刑 法与宪法关系论述颇多，但此种论说以价值宣示为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏 直接意义。在微观层面，对具体的刑法教义学争议问题，宪法学者已有涉足。〔2 〕 在具体争 议中进行个别权利的思考，是宪法学惯常的研究思路。这种研究是对刑法体系输出结果的 合宪性判断，其对刑法一般原理脉络的把握往往不足，容易给刑法学者以无章法的 “局外 论事” 的印象。宪法学界和刑法学界对对方学理体系和思考框架的隔膜，会造成在限制国 ·41· * 〔1 〕 〔2 〕 中国人民大学法学院教授。 本文写作受到国家万人计划青年拔尖人才项目的支持。 ［德］ 洛塔尔·库伦: 《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015 年第 2 期，第 158 页。 例如白斌: 《刑法的困境与宪法的解答———规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009 年第 4 期; 张翔、 田伟: 《“副教授聚众淫乱案” 判决的合宪性分析》，《判解研究》2011 年第 2 期; 白斌: 《宪法价值视域中的 涉户犯罪———基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013 年第 6 期; 尹培培: 《“诽谤信息转发 500 次入 刑” 的合宪性评析》，《华东政法大学学 报》2014 年 第 4 期; 杜 强 强: 《论宪法规范与刑法规范之诠释循环 ———以入户抢劫与住宅自由概念为例》， 《法学家》2015 年第 2 期; 张千帆: 《刑法适用应遵循宪法的基本精 神———以 “寻衅滋事” 的司法解释为例》，《法学》2015 年第 4 期
法学研究2016年第4期家权力、保障人权的立宪主义目标上，难以形成合力。笔者尝试，在中观层面，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法规范与学理现状的基础上，思考国家刑罚权的界限问题；在尊重刑法学既有学理的前提下，探讨刑法体系的合宪性调控，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的体系融贯。（3）一国的法律体系应当具有融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时，宪法学也必须充分考量部门法固有体系的稳定性与科学性，并有选择地将部法的成熟学理接受为宪法的具体化方案。这种“交互影响”下的调整（4）并不容易。例如，在德国，联邦宪法法院未能充分接受刑法学中成熟的法益保护理论，从而在“血亲相奸”案（5）的处理上引发了德国刑法学界的强烈不安。（6）对于中国法学体系的建构而言，接纳此种具有前瞻性的“整体法教义学”视角，在某种意义上也是一种后发优势的体现。这也是本文写作的重要考虑所在。本文的研究以刑事政策与刑法体系的关系为切入点。一方面，刑事一体化、刑法教义学与刑事政策学的整合，是我国刑法学界的理论热点。另一方面，在我国刑法体系的发展中，刑事政策的影响越来越明显。例如，刑法修正案（九）的诸多内容具有强烈的刑事政策色彩，包括：死刑罪名的削减，刑罚执行制度的改革，加大对贪污贿赂犯罪的打击力度，增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名，以及将民事行政违法行为纳入刑事制裁，等等。（7）同时，在刑法的适用中，基于特定政策性考量而对非法经营罪、寻畔滋事罪等“口袋罪”进行宽泛解释，也引发了公众的焦虑。对于这些，都有从宪法层面予以评价的必要性和紧迫性：应如何对刑事政策引导下的国家立法进行合宪性调控，应如何对待刑事司法中的政策因素和宪法因素，都是宪法教义学必须回答的问题。本文尝试理解和评述刑法学者关于刑事政策与刑法体系一般关系的观点，探讨将刑事政策这一“法外因素”纳入宪法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出现的模糊和任意：通过法益内涵的宪法化、对刑罚权的比例原则审查等路径，探讨宪法教义学对刑法学的可能助力，并重点回应刑法修正案（九）中的两个具体争议问题：扰乱国家机关工作秩序罪的设立和严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁。二、“李斯特鸿沟”的宪法意义刑事政策与刑法体系的关系是当下中国刑法学的重要议题，在相关讨论中，德国刑法学者罗克辛所概括的“李斯特鸿沟（LisztscheTrennung）”成为术语焦点。“李斯特鸿沟”是对刑事政策与刑法教义学区隔状态的描述。在一个学科内存在“鸿沟”是令人难以忍受（3）参见雷磊《融贯性与法律体系的建构一—兼论当代中国法律体系的融贯化》，《法学家》2012年第2期。(4)此种融贯性有赖宪法规范与部门法规范之间的“诠释循环”和“相互动态调适”。杜强强指出“一国法律秩序本是一个动态的规范体系，对法律的解释需要考虑到宪法的规定，而对宪法的解释当能无视普通法律的规定？法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整面维持法律体系的和谐。”前引（2]，杜强强文，第26页。(5）BVerfGE 120, 224（6）参见［德］克劳斯·罗克辛《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译《法学评论》2015年第1期，第57页。（7）参见齐文远：《修订法应避免过度犯罪化倾向》，《法商研究》2016年第3期。·42·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
家权力、保障人权的立宪主义目标上，难以形成合力。 笔者尝试，在中观层面，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法 规范与学理现状的基础上，思考国家刑罚权的界限问题; 在尊重刑法学既有学理的前提下， 探讨刑法体系的合宪性调控，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的 体系融贯。〔3 〕 一国的法律体系应当具有融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价 值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时，宪法学也必须充分考量部 门法固有体系的稳定性与科学性，并有选择地将部门法的成熟学理接受为宪法的具体化方 案。这种 “交互影响” 下的调整〔4 〕 并不容易。例如，在德国，联邦宪法法院未能充分接 受刑法学中成熟的法益保护理论，从而在 “血亲相奸” 案〔5 〕 的处理上引发了德国刑法学 界的强烈不安。〔6 〕 对于中国法学体系的建构而言，接纳此种具有前瞻性的 “整 体 法 教 义 学” 视角，在某种意义上也是一种后发优势的体现。这也是本文写作的重要考虑所在。 本文的研究以刑事政策与刑法体系的关系为切入点。一方面，刑事一体化、刑法教义 学与刑事政策学的整合，是我国刑法学界的理论热点。另一方面，在我国刑法体系的发展 中，刑事政策的影响越来越明显。例如，刑法修正案 ( 九) 的诸多内容具有强烈的刑事政 策色彩，包括: 死刑罪名的削减，刑罚执行制度的改革，加大对贪污贿赂犯罪的打击力度， 增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名，以及将民事行政违 法行为纳入刑事制裁，等等。〔7 〕 同时，在刑法的适用中，基于特定政策性考量而对非法经 营罪、寻衅滋事罪等 “口袋罪” 进行宽泛解释，也引发了公众的焦虑。对于这些，都有从 宪法层面予以评价的必要性和紧迫性: 应如何对刑事政策引导下的国家立法进行合宪性调 控，应如何对待刑事司法中的政策因素和宪法因素，都是宪法教义学必须回答的问题。 本文尝试理解和评述刑法学者关于刑事政策与刑法体系一般关系的观点，探讨将刑事 政策这一 “法外因素” 纳入宪法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出现的模糊和任 意; 通过法益内涵的宪法化、对刑罚权的比例原则审查等路径，探讨宪法教义学对刑法学 的可能助力，并重点回应刑法修正案 ( 九) 中的两个具体争议问题: 扰乱国家机关工作秩 序罪的设立和严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁。 二、“李斯特鸿沟” 的宪法意义 刑事政策与刑法体系的关系是当下中国刑法学的重要议题，在相关讨论中，德国刑法 学者罗克辛所概括的 “李 斯 特 鸿 沟 ( Lisztsche Trennung) ” 成 为 术 语 焦 点。 “李 斯 特 鸿 沟” 是对刑事政策与刑法教义学区隔状态的描述。在一个学科内存在 “鸿沟” 是令人难以忍受 ·42· 法学研究 2016 年第 4 期 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 参见雷磊: 《融贯性与法律体系的建构———兼论当代中国法律体系的融贯化》，《法学家》2012 年第 2 期。 此种融贯性有赖宪法规范与部门法规范之间的 “诠释循环” 和 “相互动态调适”。杜强强指出: “一国法律秩 序本是一个动态的规范体系，对法律的解释需要考虑到宪法的规定，而对宪法的解释岂能无视普通法律的规 定? 法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。” 前 引 〔2〕，杜 强 强文，第 26 页。 BVerfGE 120，224 ． 参见 ［德］ 克劳斯·罗克辛: 《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015 年第 1 期，第 57 页。 参见齐文远: 《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，《法商研究》2016 年第 3 期
刑法体系的合宪性调控的，从而各种“沟通”、“跨越”的努力就在所难免。（8）即使是认为跨越“李斯特鸿沟”是“一场误会”的学者，也同样主张：“需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型，努力建构起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系”。（9）然而，在谋求贯通“李斯特鸿沟”的共识之下，却依然有必要追问：李斯特何以有意区隔刑事政策与刑法体系？刑法学者对此已有深入分析，但在笔者看来，“李斯特鸿沟”的存在有其宪法意义，对于当下中国而言，这一宪法意义仍然值得深思并坚持。“李斯特鸿沟”的命题表述为“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，（10）或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”。（11）李斯特认为，对社会失范行为的刑法处理必须严格依据刑法的明文规定，受司法方法的严格限制，避免刑事政策的影响。然而，作为一名刑法学者，他的论证理由却是宪法性的。李斯特指出，与刑事政策取向于实现刑法的社会任务不同，刑法的司法意义在于“法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉”。（12)正是在此意义上，刑法要为叛逆的个人提供保护，刑法是“犯罪人的大宪章”。（13）而刑法学的任务就是：“从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系”。（14）这就是刑法教义学的工作，其中刑事政策、价值判断被谨慎地予以限制。李斯特将此称为刑法的“法治国一自由”机能，（15）彰显的正是其宪治功能：（1）在限制国家权力的层面，李斯特这样论证：“法制确定了国家权力的界限；它规定了国家意志得以实现的范围，以及国家意志干预其他法律主体的意志和范围，比如要求其做什么，不做什么。它确保自由、自愿、禁止专断”。（16）拉德布鲁赫也指出：“（刑法）的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限”。（17）（2）在保障人权的层面，李斯特指出：“不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人们对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法制国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。”（18）拉德布鲁赫也指出：“（刑法）不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。19)限制国家权力、保障人权正是现代宪法的核心精神。也正是在此宪法意义上，李斯特（8）例如劳东燕《罪刑规范的刑事政策分析一一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期；劳东燕《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期：劳东燕《刑事政策与刑法解释中的价值判断一一兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期：陈兴良《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期：杜宇《刑事政策与刑法的目的论解释》，《法学论坛》2013年第6期。(9)邹兵建《跨越李斯特鸿沟：一场误会》，《环球法律评论》2014年第2期，第123页。(10)转引自［德】克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第3页。(11)前引（8），陈兴良文，第975页。(12)前引（10），罗克辛书，第4页。(13)同上。(14) ［德】李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第3页。(15)前引（10），罗克辛书，第4页。(16)前引（14），李斯特书，第7页。(17)【德】拉德布鲁赫《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。(18)前引（14），李斯特书，第23页。(19)前引（17），拉德布鲁赫书，第96页。·43·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
的，从而各种 “沟通”、 “跨越” 的努力就在所难免。〔8 〕 即使是认为跨越 “李斯特鸿沟” 是 “一场误会” 的学者，也同样主张: “需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型，努力 建构起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体 系”。〔9 〕 然而，在谋求贯通 “李斯特鸿沟” 的共识之下，却依然有必要追问: 李斯特何以 有意区隔刑事政策与刑法体系? 刑法学者对此已有深入分析，但在笔者看来， “李斯特鸿 沟” 的存在有其宪法意义，对于当下中国而言，这一宪法意义仍然值得深思并坚持。 “李斯特鸿沟” 的命题表述为 “刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，〔10〕 或 “罪刑法定 是刑事政策不可逾越的藩篱”。〔11〕 李斯特认为，对社会失范行为的刑法处理必须严格依据 刑法的明文规定，受司法方法的严格限制，避免刑事政策的影响。然而，作为一名刑法学 者，他的论证理由却是宪法性的。李斯特指出，与刑事政策取向于实现刑法的社会任务不 同，刑法的司法意义在于 “法律的平等适用和保障个体自由免受 ‘利维坦’ 的干涉”。〔12〕 正是在此意义上，刑法要为叛逆的个人提供保护，刑法是 “犯罪人的大宪章”。〔13〕 而刑法 学的任务就是: “从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法 的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系”。〔14〕 这就是刑法 教义学的工作，其中刑事政策、价值判断被谨慎地予以限制。李斯特将此称为刑法的 “法 治国—自由” 机能，〔15〕 彰显的正是其宪治功能: ( 1) 在限制国家权力的层面，李斯特这样 论证: “法制确定了国家权力的界限; 它规定了国家意志得以实现的范围，以及国家意志干 预其他法律主体的意志和范围，比如要求其做什么，不做什么。它确保自由、自愿、禁止 专断”。〔16〕 拉德布鲁赫也指出: “ ( 刑法) 的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限 制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限”。〔17〕 ( 2) 在保障人权的层面，李斯特 指出: “不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人 们对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法制国家，只 有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。”〔18〕 拉德布鲁 赫也指出: “ ( 刑法) 不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯 罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。〔19〕 限制国家权力、保障人权正是现代宪法的核心精神。也正是在此宪法意义上，李斯特 ·43· 刑法体系的合宪性调控 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 例如劳东燕: 《罪刑规范的刑事政策分析———一个规范刑法学意义上的解读》， 《中国法学》2011 年 第 1 期; 劳东燕: 《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比 较 法 研 究》2012 年 第 2 期; 劳 东 燕: 《刑事政策与刑法解 释中的价值判断———兼论解释论上的 “以刑制罪” 现象》，《政法论坛》2012 年第 4 期; 陈兴良: 《刑法教义 学与刑事政策的关系: 从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013 年第 5 期; 杜宇: 《刑事政策与刑法 的目的论解释》，《法学论坛》2013 年第 6 期。 邹兵建: 《跨越李斯特鸿沟: 一场误会》，《环球法律评论》2014 年第 2 期，第 123 页。 转引自 ［德］ 克劳斯·罗克辛: 《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 3 页。 前引 〔8〕，陈兴良文，第 975 页。 前引 〔10〕，罗克辛书，第 4 页。 同上。 ［德］ 李斯特: 《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社 2006 年版，第 3 页。 前引 〔10〕，罗克辛书，第 4 页。 前引 〔14〕，李斯特书，第 7 页。 ［德］ 拉德布鲁赫: 《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 96 页。 前引 〔14〕，李斯特书，第 23 页。 前引 〔17〕，拉德布鲁赫书，第 96 页
法学研究2016年第4期认为罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能：“只要我们在努力追求，对孤立的公民对抗国家权力态意独裁的自由提供保护，只要我们还恪守罪刑法定原则，那么，按照科学的基本原则进行法律解释的严谨方法，也就同时贯彻了其高度的政策意义”。(20）于此，罪刑法定“高度的政策意义”正是宪法性的法治原则和自由原则。在德国学者看来，起源于启蒙运动的罪刑法定原则是“维护自由的工具”，“在“驯化至高无上的主权”这条唯一独特的欧洲之路上，罪刑法定原则就是它发起和保护的措施之一”。(21）罪刑法定最早在实定法上的规定就来自《人权宣言》等宪法性文件。可以说，现代立宪主义从来都以罪刑法定作为其最基本的内容，(22)因为“罪刑法定原则的核心目的就是限制司法擅断，从而限制国家权力”。(23）基于此，我们甚至可以认为，严格依据刑法进行的刑法教义学工作也具有宪治功能。这是因为，刑法教义学的体系越是严谨、细密，越是排除刑法之外的其他因素，越是能够为法官判案提供确定指引，就越能控制国家权力的恣意，越有利于保障自由。我国刑法学者对罪刑法定原则的宪法意义有深刻理解。(24）1997年刑法修改最终确立罪刑法定原则、取消类推，应该被看作是由刑法学者作为主要推动力而进行的一项宪治建设（作为罪刑法定上位原则的法治原则在宪法中的确立，反而是在略晚的1999年）。在此之后，刑法学界接受了“法律不是嘲笑的对象”的观念，(25）刑法学术的重心从立法论转向解释论，刑法教义学开始走向繁荣，这都与具有宪治价值的罪刑法定原则的确立有直接关系。关于刑事政策与刑法体系关系的集中讨论，也是出现在这一宪治建设的背景之下。理解“李斯特鸿沟”的宪法意义，归根到底要基于我国法治建设的现实。李斯特强调“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，本质上是对形式法治的坚守。“毫无疑问，罪刑法定主义承担着法治国的边界坚守之任务。罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性，旨在为实质正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。”(26）形式法治意味着：即使国家可以决定法律的内容，它也必须遵守这些由它制定的规则：国家对人民权利和自由的限制，必须有明确的法律依据。形式法治让人们预先了解到，国家在何种情况下将采取何种行动。这种规则是公开的和具有一般性的，并不考虑特定的时空与人的因素。这种形式一致性使得法治天然具有遇制公权力专横和保障个人自由的功能。中国的刑事法治仍然面临着古典自由主义的命题，也就是防止法外恣意、限制国家刑罚权的任意发动。(27）所以，“真正的李斯特(20）转引自前引（10），罗克辛书，第4页。(21)[［德］埃里克·希尔根多夫《德国刑法学一一从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第198页。(22)与此类似，近代民法确立的私法自治等原则也有宪法功能。参见易军《“法不禁止皆自由”的私法精义》，《中国社会科学》2014年第4期：石佳友《治理体系的完善与民法典的时代精神》，《法学研究》2016年第1期。(23)前引（21），希尔根多夫书，第217页。(24)例如陈兴良：《刑法的宪政基础》，载北京大学法学院编《法治和良知自由》，法律出版社2002年版：劳东燕《罪刑法定的宪政诉求》，《江苏社会科学》2004年第5期：梁根林《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第180页以下：刘树德《宪政维度的刑法新思考》，北京大学出版社2005年版，第5页以下：赵秉志、王鹏祥《论我国宪法指导下刑法理念的更新》，《河北法学》2013年第4期。(25)参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第1页。(26)前引（8），杜宇文，第80页。(27)参见劳东燕《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期，第137页:44·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
认为罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能: “只要我们在努力追求，对孤立的公民对抗国 家权力恣意独裁的自由提供保护，只要我们还恪守罪刑法定原则，那么，按照科学的基本 原则进行法律解释的严谨方法，也就同时贯彻了其高度的政策意义”。〔20〕 于此，罪刑法定 “高度的政策意义” 正是宪法性的法治原则和自由原则。在德国学者看来，起源于启蒙运动 的罪刑法定原则是 “维护自由的工具”，“在 ‘驯化至高无上的主权’ 这条唯一独特的欧洲 之路上，罪刑法定原则就是它发起和保护的措施之一”。〔21〕 罪刑法定最早在实定法上的规 定就来自 《人权宣言》 等宪法性文件。可以说，现代立宪主义从来都以罪刑法定作为其最 基本的 内 容，〔22〕 因 为 “罪刑法定原则的核心目的就是限制司法擅断，从而限制国家权 力”。〔23〕 基于此，我们甚至可以认为，严格依据刑法进行的刑法教义学工作也具有宪治功 能。这是因为，刑法教义学的体系越是严谨、细密，越是排除刑法之外的其他因素，越是 能够为法官判案提供确定指引，就越能控制国家权力的恣意，越有利于保障自由。 我国刑法学者对罪刑法定原则的宪法意义有深刻理解。〔24〕1997 年刑法修改最终确立罪 刑法定原则、取消类推，应该被看作是由刑法学者作为主要推动力而进行的一项宪治建设 ( 作为罪刑法定上位原则的法治原则在宪法中的确立，反而是在略晚的 1999 年) 。在 此 之 后，刑法学界接受了 “法律不是嘲笑的对象” 的观念，〔25〕 刑法学术的重心从立法论转向解 释论，刑法教义学开始走向繁荣，这都与具有宪治价值的罪刑法定原则的确立有直接关系。 关于刑事政策与刑法体系关系的集中讨论，也是出现在这一宪治建设的背景之下。 理解 “李斯特鸿沟” 的宪法意义，归根到底要基于我国法治建设的现实。李斯特强调 “刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，本质上是对形式法治的坚守。“毫无疑问，罪刑法定主 义承担着法治国的边界坚守之任务。罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性，旨在为实质 正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。”〔26〕 形式法治意味着: 即使国家可以决定法 律的内容，它也必须遵守这些由它制定的规则; 国家对人民权利和自由的限制，必须有明 确的法律依据。形式法治让人们预先了解到，国家在何种情况下将采取何种行动。这种规 则是公开的和具有一般性的，并不考虑特定的时空与人的因素。这种形式一致性使得法治 天然具有遏制公权力专横和保障个人自由的功能。中国的刑事法治仍然面临着古典自由主 义的命题，也就是防止法外恣意、限制国家刑罚权的任意发动。〔27〕 所以， “真正的李斯特 ·44· 法学研究 2016 年第 4 期 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 〔26〕 〔27〕 转引自前引 〔10〕，罗克辛书，第 4 页。 ［德］ 埃里克·希尔根多夫: 《德国刑法学———从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社 2015 年 版，第 198 页。 与此类似，近代民法确立的私法自治等原则也有宪法功能。参见易军: 《 “法不禁止皆自由” 的 私 法 精 义》， 《中国社会科学》2014 年第 4 期; 石佳友: 《治理体系的完善与民法典的时代精神》， 《法学研究》2016 年第 1 期。 前引 〔21〕，希尔根多夫书，第 217 页。 例如陈兴良: 《刑法的宪政基础》，载北京大学法学院编: 《法治 和 良 知 自 由》，法 律 出 版 社 2002 年版; 劳 东 燕: 《罪刑法定的宪政诉求》，《江苏社会科学》2004 年第 5 期; 梁根林: 《刑事政策: 立场与范畴》，法律出 版社 2005 年版，第 180 页以下; 刘树德: 《宪政维度的刑法新思考》，北京大学出版社 2005 年版，第 5 页以 下; 赵秉志、王鹏祥: 《论我国宪法指导下刑法理念的更新》，《河北法学》2013 年第 4 期。 参见张明楷: 《刑法格言的展开》，法律出版社 1999 年版，第 1 页。 前引 〔8〕，杜宇文，第 80 页。 参见劳东燕: 《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013 年第 3 期，第 137 页
刑法体系的合宪性调控鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越”。(28)我国宪法第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从“社会主义法治国家”的表述来看，我国宪法中的法治原则具有实质法治的内涵，(29）但对此条文的解释，还涉及对实质法治与形式法治关系的认识。“如果一个不纠缠伦理争议的、内容有限的、最低程度的形式法治都无法实现，实质法治的各种宏大价值诉求就更没有实现的机会。在具体争议的解决层面，实质法治观使得法律判断承担了过多政治判断、社会判断和后果裁量的负担，不仅无法完成，还影响了法律判断的可预期性、处断一致性和稳定性，最终损害了法治”。（30）尽管我国宪法的规定体现的是实质法治的内涵，但我们必须意识到形式法治具有更为基础的意义。正因为如此，我们必须认真对待“李斯特鸿沟”，重视其限制国家权力、保障人权的宪法意义，而应警惕轻言跨越这一“鸿沟”所可能导致的宪法风险。特别是，刑事政策总是指向“同犯罪进行的预防性斗争”，这与刑法体系取向“宽容地保护自由”是存在紧张关系的。31)因此，尽管主张要在刑事政策与刑法体系之间架设桥梁，但陈兴良依然提醒道：“罪刑法定原则在刑法中确立不久，尚未深入人心，李斯特体系还是具有现实意义的”。（32）在我国，植根未深的罪刑法定原则还面临诸多挑战，包括刑法明确性的不足、“口袋罪”的存在、刑法解释的开放性，等等。(33)此时，重视形式理性，谨慎对待政策性因素，是合乎立宪主义精神的妥当考虑。认识到“李斯特鸿沟”的宪法意义，我们也就获得了从宪法角度重新观察的可能。尽管在刑法学者眼中，刑事政策与刑法可能是对立却需要沟通的，但从宪法教义学的角度看，二者都被笼罩在宪法之下，体现的是宪法的价值体系在不同阶段、不同层次对刑法秩序的影响。笔者认为，在此意义上，“李斯特鸿沟”的贯通也应当是宪法教义学助力下的法律技术操作。三、刑事政策：超越实证法抑或基于宪法（一）刑事政策的“超实证法”形象在罗克辛看来，李斯特体系不可避免地会导致体系正义与个案正义的冲突。李斯特强调实证主义的体系思维，谋求以一个完备、封闭的刑法规范体系（基于实证法的教义学体系），保证对一切细节（通过一定程度的抽象）的预先设定，使得刑事司法不再存在偶然和专断。此种体系思维对法治而言是必要的：以一套可靠的法律技术使法律追求的价值目标得以体系化地实现，为法律问题的解决提供普适模式，并让这些模式得以长期贯彻，从而达致稳定性与可预见性的法治目标，这正是法学必须承担的社会任务。然而，罗克辛担心，“教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”。（34)(28）前引（9]，邹兵建文，第123页。(29）宪法秩序中法治原则的内涵如何，对刑事政策与刑法体系的关系有直接影响。例如，罗克辛关于沟通刑事政策与刑法体系的努力，就将宪法上的“自由法治国一社会法治国”、行政法上的“干预行政一给付行政”的变迁作为背景。参见前引（10），罗克辛书，第11页。(30)张《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期，第7页。(31)Vgl. Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil. 4. Aufl, 2006, S.228(32)前引（8），陈兴良文，第1000页。(33)参见劳东燕《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。(34)前引（10），罗克辛书，第6页。·45·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越”。〔28〕 我国宪法第 5 条第 1 款规定: “中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国 家。” 从 “社会主义 法 治 国 家” 的表述来看，我国宪法中的法治原则具有实质法治的内 涵，〔29〕 但对此条文的解释，还涉及对实质法治与形式法治关系的认识。 “如果一个不纠缠 伦理争议的、内容有限的、最低程度的形式法治都无法实现，实质法治的各种宏大价值诉 求就更没有实现的机会。.在具体争议的解决层面，实质法治观使得法律判断承担了过 多政治判断、社会判断和后果裁量的负担，不仅无法完成，还影响了法律判断的可预期性、 处断一致性和稳定性，最终损害了法治”。〔30〕 尽管我国宪法的规定体现的是实质法治的内 涵，但我们必须意识到形式法治具有更为基础的意义。正因为如此，我们必须认真对待 “李斯特鸿沟”，重视其限制国家权力、保障人权的宪法意义，而应警惕轻言跨越这一 “鸿 沟” 所可能导致的宪法风险。特别是，刑事政策总是指向 “同犯罪进行的预防性斗争”，这 与刑法体系取向 “宽容地保护自由” 是存在紧张关系的。〔31〕 因此，尽管主张要在刑事政策 与刑法体系之间架设桥梁，但陈兴良依然提醒道: “罪刑法定原则在刑法中确立不久，尚未 深入人心，李斯特体系还是具有现实意义的”。〔32〕 在我国，植根未深的罪刑法定原则还面 临诸多挑战，包括刑法明确性的不足、 “口袋罪” 的存在、刑法解释的开放性，等等。〔33〕 此时，重视形式理性，谨慎对待政策性因素，是合乎立宪主义精神的妥当考虑。 认识到 “李斯特鸿沟” 的宪法意义，我们也就获得了从宪法角度重新观察的可能。尽 管在刑法学者眼中，刑事政策与刑法可能是对立却需要沟通的，但从宪法教义学的角度看，二 者都被笼罩在宪法之下，体现的是宪法的价值体系在不同阶段、不同层次对刑法秩序的影响。 笔者认为，在此意义上，“李斯特鸿沟”的贯通也应当是宪法教义学助力下的法律技术操作。 三、刑事政策: 超越实证法抑或基于宪法 ( 一) 刑事政策的 “超实证法” 形象 在罗克辛看来，李斯特体系不可避免地会导致体系正义与个案正义的冲突。李斯特强 调实证主义的体系思维，谋求以一个完备、封闭的刑法规范体系 ( 基于实证法的教义学体 系) ，保证对一切细节 ( 通过一定程度的抽象) 的预先设定，使得刑事司法不再存在偶然和 专断。此种体系思维对法治而言是必要的: 以一套可靠的法律技术使法律追求的价值目标 得以体系化地实现，为法律问题的解决提供普适模式，并让这些模式得以长期贯彻，从而 达致稳定性与可预见性的法治目标，这正是法学必须承担的社会任务。然而，罗克辛担心， “教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”。〔34〕 ·45· 刑法体系的合宪性调控 〔28〕 〔29〕 〔30〕 〔31〕 〔32〕 〔33〕 〔34〕 前引 〔9〕，邹兵建文，第 123 页。 宪法秩序中法治原则的内涵如何，对刑事政策与刑法体系的关系有直接影响。例如，罗克辛关于沟通刑事政 策与刑法体系的努力，就将宪法上的 “自由法治 国—社 会 法 治 国”、行 政 法 上 的 “干 预 行 政—给 付 行 政” 的 变迁作为背景。参见前引 〔10〕，罗克辛书，第 11 页。 张翔: 《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012 年第 6 期，第 7 页。 Vgl． Claus Ｒoxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil． 4． Aufl，2006，S． 228 ． 前引 〔8〕，陈兴良文，第 1000 页。 参见劳东燕: 《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004 年第 6 期。 前引 〔10〕，罗克辛书，第 6 页
法学研究2016年第4期“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确的和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。”(35）于此，法学的两种基本思维模式一一体系主义和个案推论主义（36）一一的紧张也映射于刑法领域。在体系正义与个案正义之间，在保卫自由与保卫社会之间，刑法的思考接纳后果考量、实质价值考量就成为必要。因此，尽管罗克辛认为“主张放弃体系的想法是不严肃的”，但他也认为法律科学如果只考虑实证法律规则的概念分析和体系建构，把刑法的社会内涵和目的等刑事政策当作“不属于法律人探讨的事情”，（37）是错误的。实证主义的体系思维会导致刑法学和刑事政策的对立：“在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的，或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的”。（38）因此，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐，对细节的影响，才不会退到肇始于李斯特的形式一实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起”。(39)据此，罗克辛谋求将刑事政策纳入刑法，形成体系性统一。对于将刑事政策引入刑法教义学，中国刑法学界也有基本共识。黎宏认为：“刑法的刑事政策化已经成为当今我国刑法学发展的大趋势”：“所谓“刑法的刑事政策化'，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”(40)劳东燕认为：“将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。将刑事政策弃之不顾的做法，已经难以获得基本的正当性，缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指引而变得盲目。”（41）陈兴良认为，任何法律都不是完美无缺的，对于刑法规定的概然性与粗疏，有必要以刑事政策进行价值补充：特别是在刑法无法一一列举超法规的违法阻却事由的情况下，通过“自的性手段限缩”来限定处罚范围这种“罪刑法定原则限度内的刑事政策填补”是值得认同的。（42）值得注意的是，刑法学者眼中的刑事政策似平具有某种“超实证法”形象。在前面引述的论证中，我们可以看到这样的表述：刑事政策“不属于法律人探讨的事情”、“超法规的违法阻却事由”、刑法“基本的正当性”“价值导向”。劳东燕有这样的表述“在刑法解释中，为确保刑法规范的开放性，有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断，包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题，具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面，基于罪刑法定的制约，(35）前引（10，罗克辛书，第7页。(36)法学的思维模式可以分为体系主义和个案推论主义两种，后者也就是所谓“问题探讨法”（topischeMethode），是对体系思维的反思和补充。参见颜厥安《规范、论证与行动》，台湾元照出版公司2004年版，第13页以下：舒国滢《寻访法学的问题立场一一兼谈“论题学法学”的思考方式》，《法学研究》2005年第3期。(37)参见前引（10），罗克辛书，第10页。(38)同上书，第14页。(39)同上书，第15页。(40)黎宏《论“刑法的刑事政策化”思想及其实现》，《清华大学学报》2004年第5期，第42页。(41)劳东燕《罪刑规范的刑事政策分析一—一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期，第127页。(42）参见前引（8），陈兴良文，第1000页。·46·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽 然是明确的和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。”〔35〕 于此，法学的两种基本思维 模式———体系主义和个案推论主义〔36〕 ———的紧张也映射于刑法领域。在体系正义与个案正 义之间，在保卫自由与保卫社会之间，刑法的思考接纳后果考量、实质价值考量就成为必 要。因此，尽管罗克辛认为 “主张放弃体系的想法是不严肃的”，但他也认为法律科学如果 只考虑实证法律规则的概念分析和体系建构，把刑法的社会内涵和目的等刑事政策当作 “不属于法律人探讨的事情”，〔37〕 是错误的。实证主义的体系思维会导致刑法学和刑事政策 的对立: “在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的，或者在刑事政策上正确的 东西，在教义学上却是错误的”。〔38〕 因此，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中 去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系 之间的和谐，对细节的影响，才不会退到肇始于李斯特的形式—实证主义体系的结论那里。 法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起”。〔39〕 据此，罗克辛谋求将刑事政策纳入刑法，形成体系性统一。 对于将刑事政策引入刑法教义学，中国刑法学界也有基本共识。黎宏认为: “刑法的刑 事政策化已经成为当今我国刑法学发展的大趋势”; “所谓 ‘刑法的刑事政策化’，就是在刑 法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”〔40〕 劳东燕认为: “将刑事政策引入刑法教义学的研究之中，代表着刑法理论发展的走向。将刑 事政策弃之不顾的做法，已经难以获得基本的正当性，缺乏刑事政策这一媒介，不仅刑法 与社会现实之间的联系通道会全面受阻，刑法教义学的发展也会由于缺乏价值导向上的指 引而变得盲目。”〔41〕 陈兴良认为，任何法律都不是完美无缺的，对于刑法规定的概然性与 粗疏，有必要以刑事政策进行价值补充; 特别是在刑法无法一一列举超法规的违法阻却事 由的情况下，通过 “目的性手段限缩” 来限定处罚范围这种 “罪刑法定原则限度内的刑事 政策填补” 是值得认同的。〔42〕 值得注意的是，刑法学者眼中的刑事政策似乎具有某种 “超实证法” 形象。在前面引 述的论证中，我们可以看到这样的表述: 刑事政策 “不属于法律人探讨的事情”、 “超法规 的违法阻却事由”、刑法 “基本的正当性”、 “价值导向”。劳东燕有这样的表述: “在刑法 解释中，为确保刑法规范的开放性，有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断， 包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题，具 有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面，基于罪刑法定的制约， ·46· 法学研究 2016 年第 4 期 〔35〕 〔36〕 〔37〕 〔38〕 〔39〕 〔40〕 〔41〕 〔42〕 前引 〔10〕，罗克辛书，第 7 页。 法学的思维模式可以分为体系主义和个案推论主义两种，后者也就是所谓 “问题探讨法” ( topische Methode) ， 是对体系思维的反思和补充。参见颜厥安: 《规范、论证与行动》，台湾元照出版公司 2004 年版，第 13 页以 下; 舒国滢: 《寻访法学的问题立场———兼谈 “论题学法学” 的思考方式》，《法学研究》2005 年第 3 期。 参见前引 〔10〕，罗克辛书，第 10 页。 同上书，第 14 页。 同上书，第 15 页。 黎宏: 《论 “刑法的刑事政策化” 思想及其实现》，《清华大学学报》2004 年第 5 期，第 42 页。 劳东燕: 《罪刑规范的刑事政策分析———一个规范刑法学意义上的解读》， 《中 国 法 学》2011 年 第 1 期， 第 127 页。 参见前引 〔8〕，陈兴良文，第 1000 页
刑法体系的合宪性调控只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点，描述性构成要件要素也并非与法外的价值判断无涉。”（43）不难看出，在劳东燕的眼中，刑事政策及其价值判断具有相对于实证法的外部性。（44）卢建平认为：“在宏观上，政策应优位于法律。不是指法律位阶，因为政策本身不是法律，所以不能置于法律效力之位阶体系的评价中”。（45）这更是明确认为刑事政策是法外因素。（二）宪法作为刑事政策的实质来源笔者发现，尽管罗克辛是相关讨论的重要来源，但在他那里刑事政策却不是超实证法的。罗克辛从犯罪论体系的改造来谋求“刑事政策和刑法之间的体系性统一”，他认为这一任务“也同样是我们今天的法律体系在各个领域所共同面对的任务”。(46）他的思考显然并不局限于刑法，而是以整体法秩序为背景。关于犯罪论体系改造的具体方案，罗克辛有这样的论述：“罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。这其中有两个部分，亦即构成要件理论和罪责理论，被解释成是刑法中特有的规则，而违法性领域，人们则要贯彻和履行整体法秩序的任务。按照这一原则，正当化事由可以产生于任何法律的领域，这样，刑法才和其他的法律领域相衔接，并形成统一的法秩序。”（47）这里，罗克辛特别强调了违法性阶层的刑事政策考量，（48）而此种考量是来自整体法秩序的。刑法“干预权是源自整个法的领域的”，“不受罪刑法定原则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方面直接影响到案件是否可罚，而并不需要刑法做出同步修改”。（49）因此，不能一看到刑事政策，就将其认作法外因素。杜宇从刑法目的性解释的角度，分析了刑事政策对刑法教义学的影响。他认为“违法性阶层的政策性任务就在于：站在统一的法秩序之立场，对刑法与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调”。(50）这里的“其他法域”当然意味着民法、行政法等为刑法的违法性判断提供标准，也意味着这些部门法为犯罪行为提供正当化事由。(51)(43）劳东燕《刑事政策与刑法解释中的价值判断一一兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期，第30页。(44)从最近的研究看，劳东燕开始更多地认识到刑事政策的宪法关联性。在最新的关于法益衡量的研究中，她认为“有必要引入法治国的基础利益这样的概念，并以宪法所确立的基本价值为中心来展开对其的理解”；“对具体的制度利益的解读，既要超脱于对当事各方现实法益的考量，又要以法治国的基础利益（尤其是宪法基本权利）所彰显的价值作为必要的指导“。劳东燕《法益衡量原则的法教义学检讨》，《中外法学》2016年第2期，第378页，第380页。(45)卢建平《刑事政策与刑法关系的应然追求》，《法学论坛》2007年第3期，第59页。(46)参见前引（10），罗克辛书，第16页。(47)同上书，第22页。(48）实际上，在其他犯罪成立要件阶层也存在刑事政策考量。比如，就构成要件而言，其政策考量就是明确化，也就是要让构成要件的表述尽可能清楚，具有明确的行为指导功能。这一点体现的正是宪法层面的法律明确性原则（参见前引（10)，罗克辛书，第28页以下）。构成要件阶层的刑事政策考量，除了此一形式层面，也有学者认为，在此一阶层仍然可基于刑事政策而予以实质化（参见前引（8），陈兴良文，第986页）。(49)前引（10），罗克辛书，第39页。(50)前引（8），杜宇文，第78页。(51)罗克辛指出“绝大多数正当化根据都来自其他法领域，“从刑法中产生出来的正当化根据却是很少的，并且通常还被其他法领域所采用”。前引（31J，Roxin书，第615页。·47·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件 要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点，描述性构成要件要素也并非与法外的 价值判断无涉。”〔43〕 不难看出，在劳东燕的眼中，刑事政策及其价值判断具有相对于实证 法的外部性。〔44〕 卢建平认为: “在宏观上，政策应优位于法律。不是指法律位阶，因为政 策本身不是法律，所以不能置于法律效力之位阶体系的评价中”。〔45〕 这更是明确认为刑事 政策是法外因素。 ( 二) 宪法作为刑事政策的实质来源 笔者发现，尽管罗克辛是相关讨论的重要来源，但在他那里刑事政策却不是超实证法 的。罗克辛从犯罪论体系的改造来谋求 “刑事政策和刑法之间的体系性统一”，他认为这一 任务 “也同样是我们今天的法律体系在各个领域所共同面对的任务”。〔46〕 他的思考显然并 不局限于刑法，而是以整体法秩序为背景。关于犯罪论体系改造的具体方案，罗克辛有这 样的论述: “罪刑法定原则的前提、利益对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之 目的的探求，就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。这其中有两个部分，亦 即构成要件理论和罪责理论，被解释成是刑法中特有的规则，而违法性领域，人们则要贯 彻和履行整体法秩序的任务。按照这一原则，正当化事由可以产生于任何法律的领域，这 样，刑法才和其他的法律领域相衔接，并形成统一的法秩序。”〔47〕 这里，罗克辛特别强调 了违法性阶层的刑事政策考量，〔48〕 而此种考量是来自整体法秩序的。刑法 “干预权是源自 整个法的领域的”， “不受罪刑法定原则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方 面直接影响到案件是否可罚，而并不需要刑法做出同步修改”。〔49〕 因此，不能一看到刑事 政策，就将其认作法外因素。杜宇从刑法目的性解释的角度，分析了刑事政策对刑法教义 学的影响。他认为 “违法性阶层的政策性任务就在于: 站在统一的法秩序之立场，对刑法 与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调”。〔50〕 这里的 “其他法域” 当然意 味着民法、行政法等为刑法的违法性判断提供标准，也意味着这些部门法为犯罪行为提供 正当化事由。〔51〕 ·47· 刑法体系的合宪性调控 〔43〕 〔44〕 〔45〕 〔46〕 〔47〕 〔48〕 〔49〕 〔50〕 〔51〕 劳东燕: 《刑事政策与刑法解释中的价值判断———兼论解释论上的 “以刑制罪” 现象》，《政法论坛》2012 年 第 4 期，第 30 页。 从最近的研究看，劳东燕开始更多地认识到刑事政策的宪法关联性。在最新的关于法益衡量的研究中，她认 为: “有必要引入法治国的基础利益这样的概念，并以宪法所确立的基本价值为中心来展开对其的理解”; “对具体的制度利益的解读，既要超脱于对当事各方现实法益的考量，又要以法治国的基础利益 ( 尤其是宪 法基本权利) 所彰显的 价 值 作 为 必 要 的 指 导”。劳 东 燕: 《法益衡量原则的法教义学检讨》， 《中 外 法 学》 2016 年第 2 期，第 378 页，第 380 页。 卢建平: 《刑事政策与刑法关系的应然追求》，《法学论坛》2007 年第 3 期，第 59 页。 参见前引 〔10〕，罗克辛书，第 16 页。 同上书，第 22 页。 实际上，在其他犯罪成立要件阶层也存在刑事政策考量。比如，就构成要件而言，其政策考量就是明确化， 也就是要让构成要件的表述尽可能清楚，具有明确的行为指导功能。这一点体现的正是宪法层面的法律明确 性原则 ( 参见前引 〔10〕，罗克辛 书，第 28 页 以 下) 。构成要件阶层的刑事政策考量，除了此一形式层面， 也有学者认为，在此一阶层仍然可基于刑事政策而予以实质化 ( 参见前引 〔8〕，陈兴良文，第 986 页) 。 前引 〔10〕，罗克辛书，第 39 页。 前引 〔8〕，杜宇文，第 78 页。 罗克辛指出，“绝大多数正当化根据都来自其他法领域”， “从刑法中产生出来的正当化根据却是很少的，并 且通常还被其他法领域所采用”。前引 〔31〕，Ｒoxin 书，第 615 页
法学研究2016年第4期关照整体法秩序的政策性考量当然必须建基于宪法，因为宪法是一国法秩序的基础。德国联邦宪法法院指出，国家的法秩序必须是“在实质上和形式上都符合宪法的合宪法秩序（verfassungsmaBigeOrdnung）"，这正是个人的“一般行为自由”之边界所在。(52）刑事政策的宪法基础也为罗克辛所强调。他认为，如果学者和法官要运用刑事政策来解释刑法并予以体系化，所根据的不能是“学者或者法官自己关于刑法目的的观念”，如果可能，应当以“宪法层面能够得出的刑法目标为基础”。(53）他还引用刑法学者梅瓦德的观点说：“在刑事政策、宪法和刑法教义学之间，并不存在确定的界限”。（54）我们应当认识到，刑事政策并不是超实证法的，而应当以宪法为基础。刑事政策取向于为刑法体系提供价值判断（在立法和司法两个层次），而宪法正是一个包含各种价值目标（包括个人自由、社会正义、共同体秩序、国家安全等）的价值体系，刑事政策的价值补充应当以宪法价值为实质来源。宪法作为刑事政策的实质来源，首先意味着罪刑法定原则的确立。如前所述，罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能，也就是宪法作为权利保障书的直接要求。同时，宪法文提供其他刑事政策基础，并由立法者在立法裁量的形成自由空间中进行调和，从而表现出形式法治的外观。在刑事司法中，刑事政策的考量应当表现为宪法价值对刑法解释和适用过程的实质影响。手此，在笔者看来，刑事政策和作为刑法体系核心的罪刑法定原则，就是宪法价值在刑法立法和司法不同层面的贯彻。刑事政策与刑法体系的一体化，不过是宪法之下整体法秩序中的矛盾调和和体系融贯。刑事政策与罪刑法定原则的冲突就表现为两种以上宪法价值的冲突，而罪刑法定原则所直接代表的自由价值在此种衡量中，应该更容易被赋予优先性。如果罪刑法定原则因其形式上的僵硬从而不利于自由价值的实现，那么，突破罪刑法定原则，回归更为根本的自由原则，对行为人的行为进行合宪法的正当化，就具有充分的宪法教义学根据。即，当出现法治优位还是自由优位的判断问题时，形式价值应让位于实质价值。而当基于国家任务为保卫社会而科处刑罚时，刑法规范及其适用就直接表现为对个人权利的限制，此时就应当在基本权利教义学的层面予以合宪性审查。（三）刑事政策宪法化的规范意义以宪法作为刑事政策的实质来源，当然首先是一种取向于整体法秩序融贯性和正当性的价值主张，但在规范与技术层面，则还有更为具体的、对于刑法理论与规范体系的直接意义。1．改善刑事政策的抽象模糊形象。在刑法学的研究中，刑事政策的内涵总是表现为“宽严相济”、“整体社会意义之目的”、“与犯罪做斗争”等极为模糊的表达。罗克辛也曾指出：“如果评价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定，而不是在法条的评价关系中找寻可论证的支撑的话，那么，这种评价的理由就是模糊和任意的，而且缺乏学术上的说服力”。（55）因此，需要为刑事政策寻找“价值选择的法律基础”。(56）将宪法作为刑事政策的实质来源，就可以运用具体的国家任务、国家基本制度以及基本权利保护等宪法内(52)BVerfCE 6, 32 (32)(53)前引(31]，Roxin书，第229页。(54)同上。(55)前引（10），罗克辛书，第14页。(56)同上书，第15页。·48·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
关照整体法秩序的政策性考量当然必须建基于宪法，因为宪法是一国法秩序的基础。 德国联邦宪法法院指出，国家的法秩序必须是 “在实质上和形式上都符合宪法的合宪法秩 序 ( verfassungsmige Ordnung) ”，这正是个人的 “一般行为自由” 之边界所在。〔52〕 刑事政 策的宪法基础也为罗克辛所强调。他认为，如果学者和法官要运用刑事政策来解释刑法并 予以体系化，所根据的不能是 “学者或者法官自己关于刑法目的的观念”，如果可能，应当 以 “宪法层面能够得出的刑法目标为基础”。〔53〕 他还引用刑法学者梅瓦德的观点说: “在刑 事政策、宪法和刑法教义学之间，并不存在确定的界限”。〔54〕 我们应当认识到，刑事政策 并不是超实证法的，而应当以宪法为基础。刑事政策取向于为刑法体系提供价值判断 ( 在 立法和司法两个层次) ，而宪法正是一个包含各种价值目标 ( 包括个人自由、社会正义、共 同体秩序、国家安全等) 的价值体系，刑事政策的价值补充应当以宪法价值为实质来源。 宪法作为刑事政策的实质来源，首先意味着罪刑法定原则的确立。如前所述，罪刑法 定原则本身就具有刑事政策功能，也就是宪法作为权利保障书的直接要求。同时，宪法又 提供其他刑事政策基础，并由立法者在立法裁量的形成自由空间中进行调和，从而表现出 形式法治的外观。在刑事司法中，刑事政策的考量应当表现为宪法价值对刑法解释和适用 过程的实质影响。于此，在笔者看来，刑事政策和作为刑法体系核心的罪刑法定原则，就 是宪法价值在刑法立法和司法不同层面的贯彻。刑事政策与刑法体系的一体化，不过是宪 法之下整体法秩序中的矛盾调和和体系融贯。刑事政策与罪刑法定原则的冲突就表现为两 种以上宪法价值的冲突，而罪刑法定原则所直接代表的自由价值在此种衡量中，应该更容 易被赋予优先性。如果罪刑法定原则因其形式上的僵硬从而不利于自由价值的实现，那么， 突破罪刑法定原则，回归更为根本的自由原则，对行为人的行为进行合宪法的正当化，就 具有充分的宪法教义学根据。即，当出现法治优位还是自由优位的判断问题时，形式价值 应让位于实质价值。而当基于国家任务为保卫社会而科处刑罚时，刑法规范及其适用就直 接表现为对个人权利的限制，此时就应当在基本权利教义学的层面予以合宪性审查。 ( 三) 刑事政策宪法化的规范意义 以宪法作为刑事政策的实质来源，当然首先是一种取向于整体法秩序融贯性和正当性 的价值主张，但在规范与技术层面，则还有更为具体的、对于刑法理论与规范体系的直接 意义。 1． 改善刑事政策的抽象模糊形象。在刑法学的研究中，刑事政策的内涵总是表现为 “宽严相济”、“整体社会意义之目的”、 “与犯罪做斗争” 等极为模糊的表达。罗克辛也曾 指出: “如果评价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定，而不是在法条的评价关 系中找寻可论证的支撑的话，那么，这种评价的理由就是模糊和任意的，而且缺乏学术上 的说服力”。〔55〕 因此，需要为刑事政策寻找 “价值选择的法律基础”。〔56〕 将宪法作为刑事 政策的实质来源，就可以运用具体的国家任务、国家基本制度以及基本权利保护等宪法内 ·48· 法学研究 2016 年第 4 期 〔52〕 〔53〕 〔54〕 〔55〕 〔56〕 BVerfGE 6，32 ( 32) ． 前引 〔31〕，Ｒoxin 书，第 229 页。 同上。 前引 〔10〕，罗克辛书，第 14 页。 同上书，第 15 页
刑法体系的合宪性调控容，使刑事政策的内涵清晰化。这里，举刑法适用中的两个例子加以说明：（1）德国的“施密特一明镜周刊”案。(57）德国联邦高等法院院长施密特针对明镜周刊对他的批评，攻击明镜周刊是下流刊物，是政论类刊物中的色情文学。明镜周刊提起悔厚罪的自诉，法院判决施密特构成侮辱罪。施密特因此提起宪法诉愿，并得到联邦宪法法院的支持。联邦宪法法院认为，此案涉及名誉与言论自由的冲突和衡量，如果名誉优先，则施密特构成悔辱罪：如果言论自由优先，则言论自由构成成立悔辱罪的阻却事由。宪法法院认为，言论自由具有公共利益取向，较之纯粹私人性的名誉具有优先性。本案中，施密特的言论与公共意见的形成具有密切联系，即使其侵害了明镜周刊的名誉，但由于出版物也负有维护公共利益的义务，所以施密特的言论因其与公共意见的形成的密切联系，就应当被正当化。（2）南京副教授聚众淫乱案。江苏省南京市秦淮区人民法院对南京某大学原副教授马某等人聚众淫乱案作出一审判决，22名被告人均以聚众淫乱罪被追究刑事责任。其中，马某被判处有期徒刑3年6个月。马某对公诉机关指控其犯聚众淫乱罪的基本事实不持异议，但认为自己有“宪法上的性自由”，认为成年人之间自愿参加性聚会不应构成犯罪。其辩护人辩称马某主观上没有扰乱社会公共秩序的故意，客观上其参加的“换妻”或性聚会具有封闭性、隐蔽性、自愿性，不涉及公共生活和公共秩序，不构成聚众淫乱罪，不应当以刑法处罚。658)以上两个案件，如果以纯粹的刑法教义学视角观察，相关法院的有罪判决都无问题，但如果以宪法的视角观察，就都有侵犯基本权利之嫌。德国宪法法院在明镜周刊案中对言论自由功能的阐释，将民主国家所应护持的价值引入刑法体系，这实际上就是一种政策判断。这在教义学上，就是以宪法的基本权利作为阻却违法的正当化事由。在这两个案例中，我们会发现，刑事政策的模糊内涵借由宪法规范特别是基本权利规范的补充，得以明确化。宪法上的基本权利冲突、基本权利限制的合宪性等理论资源，恰可以被用来消除刑事政策论证过于抽象的弊端。2，缓和价值判断对实证法体系的冲击。将被视为法外因素的刑事政策内化为宪法之规范命令，有助于缓和表现为价值判断的刑事政策考量对刑法体系的冲击。如前所述，刑事政策往往被视为法外因素，因而才有与刑法体系贯通以实现刑事一体化的必要。然而，正如劳东燕所指出，“刑事政策往往成为某种偏离教义学常规做法的正当根据所在，即允许在特殊情形中，依据刑事政策上的理由来突破教义学规则。”(59）这是难以令人接受的。主张沟通刑事政策和刑法体系的罗克辛也警告：“若允许通过刑事政策上的评价来打破教义学上的基本原则的话，那么这就要么会导致不平等地或者专横地适用法律一一这样体系所具有的优点立马荡然无存，要么就找不到既依赖于任何体系的、可以直接进行评价的，又具有法安全性和可以对法律素材进行控制支配的案件问题的解决答案了。”(60）但是，如果以整体法秩序（包括刑法秩序在内的合宪性秩序）或者整体法教义学（各部门法教义学的融贯整合）的视角来思考刑事政策，其对实证法体系正义的冲击就会缓和得多。这是因为，被引入刑法体系的并非某种超实证法的价值，更非诉诸虚无缥缈的法感的主观判断，而是有着(57)BVerfCE12,113(58)对此案的宪法学分析，参见前引（2），张翔等文。(59)劳东燕《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期，第91页。(60)前引（10），罗克辛书，第8页。·49·?1994-2016ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
容，使刑事政策的内涵清晰化。这里，举刑法适用中的两个例子加以说明: ( 1) 德国的 “施密特—明镜周刊” 案。〔57〕 德国联邦高等法院院长施密特针对明镜周 刊对他的批评，攻击明镜周刊是下流刊物，是政论类刊物中的色情文学。明镜周刊提起侮辱 罪的自诉，法院判决施密特构成侮辱罪。施密特因此提起宪法诉愿，并得到联邦宪法法院的支 持。联邦宪法法院认为，此案涉及名誉与言论自由的冲突和衡量，如果名誉优先，则施密特构 成侮辱罪; 如果言论自由优先，则言论自由构成成立侮辱罪的阻却事由。宪法法院认为，言 论自由具有公共利益取向，较之纯粹私人性的名誉具有优先性。本案中，施密特的言论与 公共意见的形成具有密切联系，即使其侵害了明镜周刊的名誉，但由于出版物也负有维护 公共利益的义务，所以施密特的言论因其与公共意见的形成的密切联系，就应当被正当化。 ( 2) 南京副教授聚众淫乱案。江苏省南京市秦淮区人民法院对南京某大学原副教授马某 等人聚众淫乱案作出一审判决，22 名被告人均以聚众淫乱罪被追究刑事责任。其中，马某被 判处有期徒刑 3 年 6 个月。马某对公诉机关指控其犯聚众淫乱罪的基本事实不持异议，但认为 自己有 “宪法上的性自由”，认为成年人之间自愿参加性聚会不应构成犯罪。其辩护人辩称， 马某主观上没有扰乱社会公共秩序的故意，客观上其参加的 “换妻” 或性聚会具有封闭性、 隐蔽性、自愿性，不涉及公共生活和公共秩序，不构成聚众淫乱罪，不应当以刑法处罚。〔58〕 以上两个案件，如果以纯粹的刑法教义学视角观察，相关法院的有罪判决都无问题， 但如果以宪法的视角观察，就都有侵犯基本权利之嫌。德国宪法法院在明镜周刊案中对言 论自由功能的阐释，将民主国家所应护持的价值引入刑法体系，这实际上就是一种政策判 断。这在教义学上，就是以宪法的基本权利作为阻却违法的正当化事由。在这两个案例中， 我们会发现，刑事政策的模糊内涵借由宪法规范特别是基本权利规范的补充，得以明确化。 宪法上的基本权利冲突、基本权利限制的合宪性等理论资源，恰可以被用来消除刑事政策 论证过于抽象的弊端。 2． 缓和价值判断对实证法体系的冲击。将被视为法外因素的刑事政策内化为宪法之规 范命令，有助于缓和表现为价值判断的刑事政策考量对刑法体系的冲击。如前所述，刑事 政策往往被视为法外因素，因而才有与刑法体系贯通以实现刑事一体化的必要。然而，正 如劳东燕所指出，“刑事政策往往成为某种偏离教义学常规做法的正当根据所在，即允许在 特殊情形中，依据刑事政策上的理由来突破教义学规则。”〔59〕 这是难以令人接受的。主张 沟通刑事政策和刑法体系的罗克辛也警告: “若允许通过刑事政策上的评价来打破教义学上 的基本原则的话，那么这就要么会导致不平等地或者专横地适用法律———这样体系所具有的 优点立马荡然无存，要么就找不到既依赖于任何体系的、可以直接进行评价的，又具有法 安全性和可以对法律素材进行控制支配的案件问题的解决答案了。”〔60〕 但是，如果以整体 法秩序 ( 包括刑法秩序在内的合宪性秩序) 或者整体法教义学 ( 各部门法教义学的融贯整 合) 的视角来思考刑事政策，其对实证法体系正义的冲击就会缓和得多。这是因为，被引 入刑法体系的并非某种超实证法的价值，更非诉诸虚无缥缈的法感的主观判断，而是有着 ·49· 刑法体系的合宪性调控 〔57〕 〔58〕 〔59〕 〔60〕 BVerfGE 12，113 ． 对此案的宪法学分析，参见前引 〔2〕，张翔等文。 劳东燕: 《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012 年第 2 期，第 91 页。 前引 〔10〕，罗克辛书，第 8 页
法学研究2016年第4期宪法基础，可借由宪法教义学得到论证的规范命令。尽管在罪刑法定原则的约束下，以此种宪法判断来入罪是不可接受的，但基于宪法因素作出出罪判断就具备更有力的规范论证，而不会被当作恣意的价值判断。于此，形式正义与实质正义也得到了调和。这一点，可以更为具体的视角进行分析。如前所述，陈兴良特别指出刑法不可能一一明文列举超法规的违法阻却事由，并以此作为刑法教义学应当引入刑事政策的论据，主张运用“目的手段限缩”来实现限制刑罚适用的目标。如果诉诸法学方法论，这一方案也完全可以得到宪法教义学的有力支持。这是因为“从价值取向的角度来观察法律，便必须取向于宪法”。（61）部门法解释所需的价值补充应当首先在宪法中寻找，而不能轻易超越实证法秩序而诉诸伦理观、政治哲学或者比较法。在现代法治中，宪法具有整个法秩序价值基础的性质。法律解释正如其他在宪法价值笼罩下的法律活动一样，都应当以宪法作为修正法秩序缺漏的规范来源。“法还包含其他来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正功能的规范；发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务”。（62）因此，就刑法教义学操作而言，将宪法规范作为调控性、补充性因素纳入思考就是必要的。基于合宪性考量，甚至可进行“合宪性的法律续造”：“假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，可以将法律限缩解释至“合宪的范围。于此，立法者所选择的准则，在以宪法能维持的程度内，也被维持。此处涉及的不再是解释，册宁是一种目的论的限缩。一种合宪的法的续造。”（63）即，如果立法者制定的规范超越了宪法所能允许的边界，就可以依据宪法对法律进行限缩解释。这种限缩是以该法律外的目的考量（作为上位法的宪法）为基础的，因而是一种目的性限缩。其依据是居于上位法、最高法地位的，作为整个法秩序价值基础的宪法。这意味着，在一般情形下，应当尊重立法者对宪法的具体化，但如果立法者逾越宪法设定的边界而谋求某种抵触宪法的立法效果，就可以对该当法律规范进行限缩解释。（64再比如，德国联邦宪法法院2004年关于辩护律师洗钱案的判决。（65）根据德国刑法第261条第2款第1项的规定，接受通过洗钱而来的财物作为报酬，也应被认定为洗钱罪。有辩护律师接受通过洗钱得来的资金作为律师费，被作为洗钱罪来处理。但联邦宪法法院认为，在此案中应对德国刑法第261条进行合宪性解释。宪法法院认为，如果不考虑宪法因素，此案中辩护律师接受报酬的行为的确足以构成洗钱罪，但如果考虑到德国基本法第12条第1款关于职业自由的规定，就应考察刑法对辩护律师职业活动的干预必要性。如果对德国刑法第261条作宽泛解释，就会损害律师从事职业的自由，因此，为了使该条的适用不侵犯辩护律师的基本权利，就应对该条作合宪性限缩，即：律师只有在接受报酬的时间点，明确知悉该项资金来源于德国刑法第261条所列举的违法行为，辩护人接受报酬才构成洗钱罪。（66）应该说，这种处理具有强烈的政策色彩，似乎具有超法规性，但如果从宪法的职业(61)黄茂荣《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第286页。(62)【德】Larenz《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第279页。(63)同上书，第243页。(64)参见张翔《“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩》，《华东政法大学学报》2016年第1期，第66页。(65)BVerfCE110,226(66)Vgl.LotharKuhlen，VerfassungskonformeAuslegungvonStrafgesetzen，2006，S.52ff.关于该案的中文介绍，参见[德］斯特凡·科里奥特《对法律的合宪性解释：正当的解释规则抑或对立法者的不当监护?》，田伟译，《华东政法学院学报》2016年第3期，第11页。:50·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
宪法基础，可借由宪法教义学得到论证的规范命令。尽管在罪刑法定原则的约束下，以此 种宪法判断来入罪是不可接受的，但基于宪法因素作出出罪判断就具备了更有力的规范论 证，而不会被当作恣意的价值判断。于此，形式正义与实质正义也得到了调和。 这一点，可以更为具体的视角进行分析。如前所述，陈兴良特别指出刑法不可能一一 明文列举超法规的违法阻却事由，并以此作为刑法教义学应当引入刑事政策的论据，主张 运用 “目的手段限缩” 来实现限制刑罚适用的目标。如果诉诸法学方法论，这一方案也完 全可以得到宪法教义学的有力支持。这是因为 “从价值取向的角度来观察法律，便必须取 向于宪法”。〔61〕 部门法解释所需的价值补充应当首先在宪法中寻找，而不能轻易超越实证 法秩序而诉诸伦理观、政治哲学或者比较法。在现代法治中，宪法具有整个法秩序价值基 础的性质。法律解释正如其他在宪法价值笼罩下的法律活动一样，都应当以宪法作为修正 法秩序缺漏的规范来源。“法还包含其他来自合宪法秩序的意义整体，对法律可以发挥补正 功能的规范; 发现它，并将之实现于裁判中，这正是司法的任务”。〔62〕 因此，就刑法教义 学操作而言，将宪法规范作为调控性、补充性因素纳入思考就是必要的。基于合宪性考量， 甚至可进行 “合宪性的法律续造”: “假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围，可 以将法律限缩解释至 ‘合宪的’ 范围。于此，立法者所选择的准则，在以宪法能维持的程 度内，也被维持。此处涉及的不再是解释，毋宁是一种目的论的限缩。一种合宪的法的续 造。”〔63〕 即，如果立法者制定的规范超越了宪法所能允许的边界，就可以依据宪法对法律 进行限缩解释。这种限缩是以该法律外的目的考量 ( 作为上位法的宪法) 为基础的，因而 是一种目的性限缩。其依据是居于上位法、最高法地位的，作为整个法秩序价值基础的宪 法。这意味着，在一般情形下，应当尊重立法者对宪法的具体化，但如果立法者逾越宪法 设定的边界而谋求某种抵触宪法的立法效果，就可以对该当法律规范进行限缩解释。〔64〕 再比如，德国联邦宪法法院 2004 年关于辩护律师洗钱案的判决。〔65〕 根据德国刑法第 261 条第 2 款第 1 项的规定，接受通过洗钱而来的财物作为报酬，也应被认定为洗钱罪。有 辩护律师接受通过洗钱得来的资金作为律师费，被作为洗钱罪来处理。但联邦宪法法院认 为，在此案中应对德国刑法第 261 条进行合宪性解释。宪法法院认为，如果不考虑宪法因 素，此案中辩护律师接受报酬的行为的确足以构成洗钱罪，但如果考虑到德国基本法第 12 条第 1 款关于职业自由的规定，就应考察刑法对辩护律师职业活动的干预必要性。如果对德 国刑法第 261 条作宽泛解释，就会损害律师从事职业的自由，因此，为了使该条的适用不侵 犯辩护律师的基本权利，就应对该条作合宪性限缩，即: 律师只有在接受报酬的时间点， 明确知悉该项资金来源于德国刑法第 261 条所列举的违法行为，辩护人接受报酬才构成洗钱 罪。〔66〕 应该说，这种处理具有强烈的政策色彩，似乎具有超法规性，但如果从宪法的职业 ·50· 法学研究 2016 年第 4 期 〔61〕 〔62〕 〔63〕 〔64〕 〔65〕 〔66〕 黄茂荣: 《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 286 页。 ［德］ Larenz: 《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1996 年版，第 279 页。 同上书，第 243 页。 参见张翔: 《 “近亲属证人免于强制出庭” 之合宪性限缩》，《华东政法大学学报》2016 年第 1 期，第 66 页。 BVerfGE 110，226 ． Vgl． Lothar Kuhlen，Verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen，2006，S． 52ff． 关于该案的中文介绍，参见 ［德］ 斯特凡·科里奥特: 《对法律的合宪性解释: 正当的解释规则抑或对立法者的不当监护?》， 田 伟 译， 《华东政法学院学报》2016 年第 3 期，第 11 页