·法学论坛。现代法学1998.5关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善-西南政法大学陈忠林0我国《刑法》第6条第一款规定：“凡在中华人民共和于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神国领域内犯罪的，除法律有特别规定外，都适用本法。”根（一）我国的船舶、航空器不应解释为我国领域据我国刑法学界的通说，该款即我国刑法空间效力属地原在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域，在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界，除少则的规定，正确理解我国刑法中的属地原则，实际上包括三个方面的内容：即如何理解《刑法》第6条第一款中的数人外，绝大多数的人都对此持肯定的态度。理由是根“中华人民共和国领域”，哪些属于该款中中提到的“法律据国际惯例，在一国登记的船舶或航空器，不论是民用或有特别规定的”情况。以及如何认定“在中华人民共和国军用，不论是国家所有或是私人所有，都是该国的“拟制领领内犯罪”。鉴于我国刑法学界对这儿个问题的解释，多王”，旗籍国应对其享有属地管辖权有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法从国际法的角度看，将船舶、航空器视为旗籍国的浮规定本身内在逻辑相俘，或者不甚清楚的地方，笔者愿谈动领土，不能说一点都没有依据。因为，尽管我国国际法些自己的看法，望能得到学界同仁的指正。学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于一如何理解《刑法》第6条第一款中的中华属人管辖③但是，根据国际法学界“占主导地位学说（有人民共和国领域”争议！（惊叹号为原作者所加一笔者），公海上的船舶是船旗国的国土”。而且我国国际法学界也有人认为，国家在如何理解“中华人民共和国领域”上，我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定，即在我属地管辖权中的属地”“包括一国的领陆、领海、领空，也国船、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”。从各国刑法立法例的角度看，将对船舶、航空器内发生的犯罪领域。是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。从刑法效力角度看，在我国船舶、航空器和驻外使领适用本国刑法，规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题：一是在我国见（如法国刑典）。但是，笔者认为根据以下三条理由，不登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。由于航空器间我国刑法；二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内题与船舶问题颇有相似之处，这里就主要分析对我国船舶发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者内发生的犯罪适用我国刑法，不宜理解为适用我国刑法属的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础，而对后者的地原则的原因。回答则只能以我国领域的范围为据。这二者的区别在于1.将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念，因为一国有关国际公约不符。的刑事管辖权不仅包括属地管辖，而且也包括属人管辖关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题。目前国际上有保护管辖、普遍管辖和专属管辖（后面我们将看到，这是关船舶地位最全面、得到绝大多数国家支持的国际法依《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖据，是我国1996年5月参加的《联合国海洋法公约》。尽的新的概念）除属地管辖外，后四种管辖的范围都与特管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论定的地域没有必然的联系；而一国的领域则是一个必须有述，但根据该公约的有关规定，应该说任何国家对在本国明确地域界限的概念，因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围，因而一国的领域只能①：王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分。②参见高铭暄主编刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版目前我国刑法学界通说认为，根据有关国际法规定及社（1994），第296页李恩慈：《论我国刑法空间效力的立法完善》，见高铭暄主编《刑法修改建议文选》，中国人民大学出版社（1997），第国际惯例，应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为188页我国的领域，对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地?王献枢主编高等政法院校规划教材国际法》第84页。原则适用我国刑法。笔者认为，我国刑法学界的这一理?【德】英戈·冯·文希：《国际法教程》，知识出版社（1997)，324解，不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题页，陈致中《国际法教程》中山大学出版社，第61页。上的主导性观点，更是违背国际法有关的基本原则，有俘??1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnkf.het
关于我国刑法属地原则的理解 、适用及立法完善 ○ 西南政法大学 陈忠林 我国《刑法》第 6 条第一款规定:“凡在中华人民共和 国领域内犯罪的, 除法律有特别规定外, 都适用本法 。”根 据我国刑法学界的通说 ,该款即我国刑法空间效力属地原 则的规定, 正确理解我国刑法中的属地原则, 实际上包括 三个方面的内容:即如何理解《刑法》第 6 条第一款中的 “中华人民共和国领域” , 哪些属于该款中中提到的“法律 有特别规定的”情况, 以及如何认定“在中华人民共和国 领内犯罪” 。鉴于我国刑法学界对这几个问题的解释, 多 有与我国参与的有关国际条约 、我国国际法学界以及刑法 规定本身内在逻辑相悖, 或者不甚清楚的地方, 笔者愿谈 一些自己的看法, 望能得到学界同仁的指正 。 一 如何理解《刑法》第 6 条第一款中的“ 中华 人民共和国领域” 在如何理解“中华人民共和国领域”上, 我国刑法学界 的分歧主要表现在对《刑法》第 6 条第二款的规定 ,即在我 国船舶 、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国 领域, 是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。 从刑法效力角度看, 在我国船舶 、航空器和驻外使领 馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题:一是在我国 登记的船舶 、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用 我国刑法;二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内 发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者 的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础, 而对后者的 回答则只能以我国领域的范围为据 。这二者的区别在于: 一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念, 因为一国 的刑 事管辖权不仅包括属地管辖 , 而且也包括属人管辖、 保护管辖 、普遍管辖和专属管辖(后面我们将看到, 这是 《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖 的崭新的概念),除属地管辖外 , 后四种管辖的范围都与特 定的地域没有必然的联系;而一国的领域则是一个必须有 明确地域界限的概念, 因为所谓一国的领域是一个国家能 够行使完全排他性主权的地域范围 ,因而一国的领域只能 是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分” ①。 目前我国刑法学界通说认为, 根据有关国际法规定及 国际惯例, 应将我国的船舶 、航空器和驻外使领馆理解为 我国的领域 ,对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地 原则适用我国刑法。笔者认为, 我国刑法学界的这一理 解,不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题 上的主导性观点, 更是违背国际法有关的基本原则 , 有悖 于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。 (一)我国的船舶、航空器不应解释为我国领域 在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域, 在 国际法中是一个较为复杂的问题 。在我国刑法学界, 除少 数人外②, 绝大多数的人都对此持肯定的态度。理由是根 据国际惯例 ,在一国登记的船舶或航空器 , 不论是民用或 军用 ,不论是国家所有或是私人所有 ,都是该国的“拟制领 土” , 旗籍国应对其享有属地管辖权。 从国际法的角度看, 将船舶 、航空器视为旗籍国的浮 动领土, 不能说一点都没有依据。因为, 尽管我国国际法 学界的主流认为认为对船舶 、航空器适用旗籍国刑法属于 属人管辖③, 但是 , 根据国际法学界“占主导地位学说(有 争议 !)(惊叹号为原作者所加—笔者), 公海上的船舶是船 旗国的国土” ④。而且我国国际法学界也有人认为 , 国家 属地管辖权中的“属地” “包括一国的领陆、领海、领空 , 也 包括在该国注册的船舶 、飞机、航空器和航空器” ⑤。从各 国刑法立法例的角度看, 将对船舶、航空器内发生的犯罪 适用本国刑法, 规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜 见(如法国刑典)。但是, 笔者认为根据以下三条理由 , 不 宜将我国的船舶 、航空器视为我国“领域” 。由于航空器问 题与船舶问题颇有相似之处 ,这里就主要分析对我国船舶 内发生的犯罪适用我国刑法 ,不宜理解为适用我国刑法属 地原则的原因。 1.将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的 有关国际公约不符。 关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题, 目前国际上有 关船舶地位最全面 、得到绝大多数国家支持的国际法依 据, 是我国 1996 年 5 月参加的《联合国海洋法公约》 。尽 管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论 述, 但根据该公约的有关规定 , 应该说任何国家对在本国 11 ·现代法学·1998.5 ·法学论坛· ① ② ③ ④ ⑤ 陈致中:《国际法教程》, 中山大学出版社, 第 61 页。 [ 德] 英戈·冯·文希:《国际法教程》 , 知识出版社(1997), 324 页。 王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第 84 页。 参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷, 中国人民大学出版 社(1994), 第296 页;李恩慈;《论我国刑法空间效力的立法完善》 , 见 高铭暄主编《刑法修改建议文选》 , 中国人民大学出版社(1997), 第 188 页。 王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》 , 第 137 页
法学论坛领域外的任何船舶，在任何情况下都不应该视为“该国的排他性”，因而在国家领土主权问题上，相互尊重他国主权领域”。和领土完整这一国际法的基本原则，首先就表现为一国领严格地说，国家的领域是一个国际法中的概念，其内域内不充许他国领生的存在。根据《联合国海洋法公约》涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”。在一第一条规定，一国的内水，领海等都属于沿海国领土主权般情况下，一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范的范围。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸，无疑是围，就是该国领域的范围。根据《联合国海洋法公约》第二说在我国的内水和领海范围内，将会出现“将存在着不断条第一款规定，“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以变化着”外国的领域，出现外国的领土和我国领域并存并及邻接的·，领海”。根据“不属于国家主权管辖下的主立，相互竞争的情况。用一国船期是“拟制领主”的理论，地是不能称为国家领土的*②籍国可以对其行使属地管来解释外国船舶在我国领域内的地位。难免有侵害我国的辖的传统观点。按笔者的理解，即使在公海上也如此。因主权和领土完整之嫌；如果用这种理论来解释我国船舶在为，该公约第89条规定“任何国家不得有效地声称将公海他国领域内的地位，在国际法学界恐怕很少有人会认为这的任何部分置于其主权之下”。对一一国船舶在公海上的地认为符合相互尊重国家主权和领主完整的国际法基本准应问题，《海洋法公约》第92条专门规定，“除国际条约或则。在我国国际法学界，认为“根据领土主权原则，岸国本公约明文规定的例外情况外，在公海上应受该国的专属对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权"③，是主导性的观点；即使主张对船舶、航空器的管辖管辖”。这显然是明确地用“专属管辖”这一薪新的概念否定了传统国际法有关船舶地位的”属地管辖”或”属人管属于“属地管辖”的人也认为，“沿海国对于进入内水的外辖”理论。国船舶得行使属地管辖权”，通过他国领海或领空的船舶、此外，海洋法公约还规定，一切民间或国有商用船舶航空器等，如果有“任何违反所在国法律的行为，该国法院有权管辖”①。而这种管辖，显然只能是基于领土主权的等不享有完全豁免权的船舶，如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴兼、从事未经许可的广播等非法行为，他国军舰、军用飞属地管辖。国外国际法学界的通说也认为，“沿海国对于机有登临检查权（第110条：如有上述非法行为，他国可内水拥有完全的领土主权和由此产生的一切权利”，“除了以速捕、扣押有关人员和船舶（第105条、第109条）：上述拥有强制主权权限的国家船舶以外，悬挂外国国旗的船船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为，即使已经脱离舶原则上属于属于港口国的主权范围”，“在外国内水的他地国领域沿海国有自该国内水、领海和邻区开始的紧船舶没有治外法权，因此，它们受沿海国的领王主权”“特道权（第111条）别是警察权和司法权的管辖”。即使对拥有豁免权的外国特别应说明的是：根据该公约第32条、第95条和第军舰等国家船舶，“港口国在港口”良好秩序”即公共安全96条规定的精神，就是在公海上的一国军舰和“专用于政和秩序受到损害时”，也“可以行使其主权”“国际法给府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领主的延予每一个国家”的军舰“主张豁免当地管辖的权利”，然而，伸。因为，上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属“这并不妨碍当地法律适用于享受豁免的人们，虽然这并非旗籍国管辖的权利时，使用的也不是与国家领域有关的不允许对它们强制执行当地法律”③。可见。任何在他国“属地管辖”，而是一个与主权相对应的概念：“完全豁免领域内的船舶都不得视为旗籍国的领主（最多只能享有权”（关于豁免权的性质，笔者将在分析外交特权与豁免时国际法规定的“豁免权”，而不能行使领土主权，是国内外说明）。国际法权威们的一致看法，笔者认为，在国家领域这样一上面有关分析说明，就国际法的角度讲，在1995年3个只能根据国际法来解决的间题，我们刑法学者应该尊重月15日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前，认为国际法学界的意见。我国的船舶是我国领域的延伸，因而在刑法空间效力问题主张船舶是旗籍国的领域，不仅在理论上不符合国际上应适用属地原则，应该说还有一些道理。但是，在此之法的基本原则和我国参加的有关国际法条约；从实践角度后再坚持这种观点，就很难说和我国有义务遵守的上述公看，也会使我国政府和我国的司法机关处于十分尴尬的地约规定的精神相符了。位。例如，当在我国港口或内水中的一般外国船舶中发生2.坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸，与国际法基本原则不符①王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第137页。相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要同上③王铁崖主编高等学校法学教材国际法》第207页；王献枢的基本原则之一。也是当代各国规定型法空间效力的所主编高等政法院校规划教材国际法》，第167页。遵循的基本原则之一。一国的领土是该国行使主权的“对④陈致中：《国际法教程》中山大学出版社，第61页。象和空间，“尊重一国主权就应首先尊重一国领主完整，【德英戈·冯·闵希《国际法教程》，世界知识出版社第而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现”，是当代324页.国际法学界的共识。由于国家领土的“一个重要特征就是【英詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》.第330页，?1394-2016 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www.cnki.net
领域外的任何船舶 , 在任何情况下都不应该视为“该国的 领域” 。 严格地说 ,国家的领域是一个国际法中的概念 , 其内 涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分” ①。在一 般情况下, 一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范 围, 就是该国领域的范围。根据《联合国海洋法公约》第二 条第一款规定 ,“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以 及邻接的. .领海” 。根据“不属于国家主权管辖下的土 地是不能称为国家领土的” ② 籍国可以对其行使属地管 辖的传统观点。按笔者的理解 ,即使在公海上也如此。因 为, 该公约第 89 条规定“任何国家不得有效地声称将公海 的任何部分置于其主权之下” 。对一国船舶在公海上的地 位问题 ,《海洋法公约》第 92 条专门规定 ,“除国际条约或 本公约明文规定的例外情况外 , 在公海上应受该国的专属 管辖” 。这显然是明确地用“专属管辖”这一崭新的概念, 否定了传统国际法有关船舶地位的“属地管辖”或“属人管 辖”理论。 此外, 海洋法公约还规定, 一切民间或国有商用船舶 等不享有完全豁免权的船舶 , 如在公海上涉嫌海盗 、贩卖 奴隶、从事未经许可的广播等非法行为 , 他国军舰 、军用飞 机有登临检查权(第 110 条);如有上述非法行为 , 他国可 以逮捕 、扣押有关人员和船舶(第 105 条 、第 109 条);上述 船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为, 即使已经脱离 他国领域, 沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧 追权(第 111 条)。 特别应说明的是:根据该公约第 32 条 、第 95 条和第 96 条规定的精神 ,就是在公海上的一国军舰和“专用于政 府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领土的延 伸。因为, 上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属 非旗籍国管辖的权利时 ,使用的也不是与国家领域有关的 “属地管辖” , 而是一个与主权相对应的概念:“完全豁免 权”(关于豁免权的性质 ,笔者将在分析外交特权与豁免时 说明)。 上面有关分析说明 ,就国际法的角度讲 , 在 1995 年 3 月15 日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前 , 认为 我国的船舶是我国领域的延伸 , 因而在刑法空间效力问题 上应适用属地原则, 应该说还有一些道理。但是 , 在此之 后再坚持这种观点 ,就很难说和我国有义务遵守的上述公 约规定的精神相符了。 2.坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸, 与国际法基 本原则不符 相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要 的基本原则之一。也是当代各国规定刑法空间效力的所 遵循的基本原则之一。一国的领土是该国行使主权的“对 象和空间” ,“尊重一国主权就应首先尊重一国领土完整, 而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现” , 是当代 国际法学界的共识 。由于国家领土的“一个重要特征就是 排他性” ,因而在国家领土主权问题上, 相互尊重他国主权 和领土完整这一国际法的基本原则, 首先就表现为一国领 域内不允许他国领土的存在。根据《联合国海洋法公约》 第一条规定 ,一国的内水、领海等都属于沿海国领土主权 的范围。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸 , 无疑是 说在我国的内水和领海范围内, 将会出现“将存在着不断 变化着”外国的领域 , 出现外国的领土和我国领域并存并 立, 相互竞争的情况 。用一国船舶是“拟制领土”的理论 , 来解释外国船舶在我国领域内的地位, 难免有侵害我国的 主权和领土完整之嫌;如果用这种理论来解释我国船舶在 他国领域内的地位, 在国际法学界恐怕很少有人会认为这 认为符合相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本准 则。在我国国际法学界 ,认为“根据领土主权原则 , 沿岸国 对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖 权” ③, 是主导性的观点;即使主张对船舶 、航空器的管辖 属于“属地管辖”的人也认为 , “沿海国对于进入内水的外 国船舶得行使属地管辖权” , 通过他国领海或领空的船舶 、 航空器等, 如果有“任何违反所在国法律的行为, 该国法院 有权管辖” ④。而这种管辖 , 显然只能是基于领土主权的 属地管辖。国外国际法学界的通说也认为 ,“沿海国对于 内水拥有完全的领土主权和由此产生的一切权利” ,“除了 拥有强制主权权限的国家船舶以外, 悬挂外国国旗的船 舶, 原则上属于属于港口国的主权范围” , “在外国内水的 船舶没有治外法权 , 因此, 它们受沿海国的领土主权” “特 别是警察权和司法权的管辖” 。即使对拥有豁免权的外国 军舰等国家船舶 ,“港口国在港口`良好秩序' 即公共安全 和秩序受到损害时” , 也“可以行使其主权” ⑤;“国际法给 予每一个国家”的军舰“主张豁免当地管辖的权利” , 然而 , “这并不妨碍当地法律适用于享受豁免的人们, 虽然这并 不允许对它们强制执行当地法律” ⑥。可见, 任何在他国 领域内的船舶, 都不得视为旗籍国的领土(最多只能享有 国际法规定的“豁免权” ,而不能行使领土主权), 是国内外 国际法权威们的一致看法, 笔者认为, 在国家领域这样一 个只能根据国际法来解决的问题 ,我们刑法学者应该尊重 国际法学界的意见。 主张船舶是旗籍国的领域, 不仅在理论上不符合国际 法的基本原则和我国参加的有关国际法条约 ;从实践角度 看, 也会使我国政府和我国的司法机关处于十分尴尬的地 位。例如, 当在我国港口或内水中的一般外国船舶中发生 12 ·法学论坛· ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ [ 英] 詹宁斯·瓦茨修订:《奥本海国际法》 , 第 330 页。 [ 德] 英戈·冯·闵希, 《国际法教程》 , 世界知识出版社, 第 324 页。 陈致中:《国际法教程》, 中山大学出版社, 第 61 页。 王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》, 第 207 页;王献枢 主编高等政法院校规划教材《国际法》 , 第 167 页。 同上。 王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》 , 第 137 页
·法学论坛。的犯罪严重影响了我国秩序（如外国人对外国人实施的杀用属地原则来解释旗籍国对本国船舶的管辖根据外，还有人，抢劫等恶性犯罪），或者侵害了我国的利益（如外国人一种相当流行理论。这种理论认为一国对本国的船舶行对我国政府或公民实施犯罪），如果承认船舶是旗籍国的使的主权“不是假设的领生主权，而是与属人主权与属地领主，我国司法机关机关就无权行使属地管辖，在未经旗主权并列的国旗主权”。国家根据这种主权行使的管籍国同意的情况下采取登船搜查，速捕有关人犯等保护我辖，必须以船舶具有该国国籍为依据，但由手其管辖内容国秩序和国家、公民利益的必要措施。如果这样的话，必的特殊性，不可能归人属人或属地管辖的范畴。因此，这然会削弱我国应有的领土主权，限制我国政府和司法机关种管辖应是一种与上述管辖并列的独立管辖形式一一旗维护我国正当利益的必要手段。相反，当我国船舶在外国籍管辖（或称旗籍国主义）。本文前面所引的联合国海洋法公约》关于船舶在公海和他国领海、内水内的地位有关领域内时，如果坚持在他国领域内的我国船舶是我国领规定说明，该公约显然是采用了承认旗籍管辖是一种独立土，那么当其中发生的犯罪干扰了所在国的秩序，而后者根据国际法行使属地管辖采取了登上我国船舶进行搜管辖形式的观点。但是，由于该公约中的国家主权指的只查逮捕等国际法充许的司法措施时，那我国政府就必然是基于国家领域的领主主权，因此，该公约第92条在规定会面临一种进退维谷的两难局面：根据船舶是旗籍国领土船舶地位没有采用旗籍管辖的说法，而是使用了“专属管辖这一薪新的概念。我国是该公约的签字国，对我国的的主张，对沿海国行使主权提出抗议吗？必然会因无国际法根据而得不到国际社会的支持：默认这种“侵犯我国主刑法学者来说.用专属管辖来解释对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，是唯一科学并有国际法根据的提法。权”的行为吗？又显然又有损于我国的国际尊3.对一国船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法，是国对于一国的航空器不属于登记国领域这里只需简单家对船舶的专属管辖权的体现地说明，没有任何国际条约限制各国对停留在该国领域内的航空器行使属地管辖权。相反，我国参加的国际民用笔者认为：根据上述分析，完全可以得出船舶不是旗航空公约》第1条规定，“缔约各国承认每一国家对其领王籍国领域。对在我国船舶中发生的犯罪适用我国刑法，不应用属地原则作为理论根据的结论。但是，对船舶内发生上空具有完全的和排他的主权，该公约第16条规定：“缔约各国的有关当局有权对其他缔约国的航空器在降停或的犯罪是否应象我国刑法学界和国际法界某些人所主张的那样，用国家的属人管辖权来加以解释呢？笔者认为，飞离时进行搜查”，而1963年的东京公约和1971年的蒙对这个问题也只能给一个否定的回答。因为，（1）从国际特利尔公约都在强调了航空器登记国应该对发生在该国航空器内的犯罪行使管辖权的同时，规定该公约并不排斥法角度来看，用属人管辖来解释对船舶内发生的犯罪适用按照本国法行使任何管辖权。这当然意味着任何航空器旗籍国刑法，没有法律和理论根据。因为就笔者所知，不但在有关的国际法文件中没有类似的规定，而且国外的国停留国可以根据主权原则对此类犯罪对行使属地管辖权，如果承认航空器是一国领域的延伸的话，显然又会发生与际法理论也没有类似的提法：（2）从刑法角度看：用属人管船舶问题一样的国家领域范围冲突的问题。辖作为对在我国船内发生的犯罪适用我国刑法的根据，（二）我国驻外使领馆不是我国领域必然与我国《刑法》第6条第二款规定相冲突。首先，由于属人管辖的对象是本国公民，用属人管辖无法解释对在我一国驻外使领馆的法律地位是与外交特权和豁免权紧密联系的一个问题。在国际法上，解释驻外使领馆享有国船舶中犯罪的外国人适用我国刑法的情况，因为，在任外交特权与豁免的理论有三种。一是代表说，即认为外交可情况下，都不可能说外国人一登上我国船舶就变成了中特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利：二是职务国人。其次，即使认为可以根据属人管辖对在我国船舶和需要说。即认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要航空器内的犯罪适用我国刑法，那我国《刑法》第6条第二条件；三是“治外法权说”，这种学说将使馆看成派遣国领款应该与我国《刑法第7条的规定具有相同的内容，即在土的延伸，外交代表因是在本国拟制的领主（使领馆）上而我国船舶或航空器内犯罪“法定最高刑为三年以下的，可以不适用”我国刑法，而不是“凡在中华人民共和国船舶享有外交特权。在第二次世界大战前，后一种学说曾“长期得到国际法著作和判例的支持”，但在第二次世界大或者航空器内犯罪的”，都适用我国刑法。第三，即使承认战后，该学说却“逐渐遭到冷落"。“既不是以事实为根我国对本国船舶的管辖属于属人管辖，那这种管辖的对象也只能是作为一个单位的船舶或航空器本身（而不是船舶内的临时乘客），与之相应。适用我国刑法的范围也只能限①注意：笔者在这里用”我国刑法”取代了原文中的“本法”理于单位犯罪的范围，也不应该是“凡在中华人民共和国船由将在后面说明，舶或者航空器内犯罪的”，都适用我国刑法。②【德英戈·冯·闵希，《国际法教程》，世界知识出版社第对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法，用属地原则346页.和属人原则都不能作出合理解释，那么我国刑法作出上述?王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第318页。规定的国际法依据何在呢？在传统的国际法理论中，除了④王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》.第319页。?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishing House.Allrights reserved.http://www.cnket
的犯罪严重影响了我国秩序(如外国人对外国人实施的杀 人、抢劫等恶性犯罪), 或者侵害了我国的利益(如外国人 对我国政府或公民实施犯罪), 如果承认船舶是旗籍国的 领土, 我国司法机关机关就无权行使属地管辖, 在未经旗 籍国同意的情况下采取登船搜查, 逮捕有关人犯等保护我 国秩序和国家、公民利益的必要措施。如果这样的话, 必 然会削弱我国应有的领土主权 , 限制我国政府和司法机关 维护我国正当利益的必要手段。相反, 当我国船舶在外国 领域内时, 如果坚持在他国领域内的我国船舶是我国领 土,那么当其中发生的犯罪干扰了所在国的秩序 , 而后者 根据国际法行使属地管辖, 采取了登上我国船舶进行搜 查、逮捕等国际法允许的司法措施时 , 那我国政府就必然 会面临一种进退维谷的两难局面:根据船舶是旗籍国领土 的主张 ,对沿海国行使主权提出抗议吗 ? 必然会因无国际 法根据而得不到国际社会的支持;默认这种“侵犯我国主 权”的行为吗? 又显然又有损于我国的国际尊严。 3.对一国船舶内发生的犯罪适用旗籍国刑法, 是国 家对船舶的专属管辖权的体现 笔者认为 ,根据上述分析, 完全可以得出船舶不是旗 籍国领域, 对在我国船舶中发生的犯罪适用我国刑法, 不 应用属地原则作为理论根据的结论 。但是, 对船舶内发生 的犯罪是否应象我国刑法学界和国际法界某些人所主张 的那样 ,用国家的属人管辖权来加以解释呢? 笔者认为, 对这个问题也只能给一个否定的回答。因为 , (1)从国际 法角度来看 ,用属人管辖来解释对船舶内发生的犯罪适用 旗籍国刑法 ,没有法律和理论根据 。因为就笔者所知, 不 但在有关的国际法文件中没有类似的规定, 而且国外的国 际法理论也没有类似的提法;(2)从刑法角度看, 用属人管 辖作为对在我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法的根据, 必然与我国《刑法》第 6 条第二款规定相冲突 。首先, 由于 属人管辖的对象是本国公民, 用属人管辖无法解释对在我 国船舶中犯罪的外国人适用我国刑法的情况 。因为, 在任 何情况下, 都不可能说外国人一登上我国船舶就变成了中 国人。其次 ,即使认为可以根据属人管辖对在我国船舶和 航空器内的犯罪适用我国刑法 , 那我国《刑法》第 6 条第二 款应该与我国《刑法》第 7 条的规定具有相同的内容, 即在 我国船舶或航空器内犯罪“法定最高刑为三年以下的, 可 以不适用”我国刑法①,而不是“凡在中华人民共和国船舶 或者航空器内犯罪的” , 都适用我国刑法。第三, 即使承认 我国对本国船舶的管辖属于属人管辖, 那这种管辖的对象 也只能是作为一个单位的船舶或航空器本身(而不是船舶 内的临时乘客),与之相应, 适用我国刑法的范围也只能限 于单位犯罪的范围 , 也不应该是“凡在中华人民共和国船 舶或者航空器内犯罪的” , 都适用我国刑法。 对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法, 用属地原则 和属人原则都不能作出合理解释, 那么我国刑法作出上述 规定的国际法依据何在呢? 在传统的国际法理论中, 除了 用属地原则来解释旗籍国对本国船舶的管辖根据外, 还有 一种相当流行理论。这种理论认为一国对本国的船舶行 使的主权“不是假设的领土主权 , 而是与属人主权与属地 主权并列的国旗主权” ②。国家根据这种主权行使的管 辖, 必须以船舶具有该国国籍为依据, 但由于其管辖内容 的特殊性, 不可能归人属人或属地管辖的范畴 。因此 , 这 种管辖应是一种与上述管辖并列的独立管辖形式———旗 籍管辖(或称旗籍国主义)。本文前面所引的《联合国海洋 法公约》关于船舶在公海和他国领海、内水内的地位有关 规定说明, 该公约显然是采用了承认旗籍管辖是一种独立 管辖形式的观点 。但是 , 由于该公约中的国家主权指的只 是基于国家领域的领土主权 ,因此, 该公约第 92 条在规定 船舶地位没有采用旗籍管辖的说法, 而是使用了“专属管 辖”这一崭新的概念。我国是该公约的签字国, 对我国的 刑法学者来说, 用专属管辖来解释对我国船舶内发生的犯 罪适用我国刑法 ,是唯一科学并有国际法根据的提法 。 对于一国的航空器不属于登记国领域, 这里只需简单 地说明, 没有任何国际条约限制各国对停留在该国领域内 的航空器行使属地管辖权。相反, 我国参加的《国际民用 航空公约》第 1 条规定:“缔约各国承认每一国家对其领土 上空具有完全的和排他的主权” , 该公约第 16 条规定:“缔 约各国的有关当局有权对其他缔约国的航空器在降停或 飞离时进行搜查” , 而 1963 年的东京公约和 1971 年的蒙 特利尔公约都在强调了航空器登记国应该对发生在该国 航空器内的犯罪行使管辖权的同时, 规定该公约并不排斥 按照本国法行使任何管辖权。这当然意味着任何航空器 停留国可以根据主权原则对此类犯罪对行使属地管辖权 , 如果承认航空器是一国领域的延伸的话 ,显然又会发生与 船舶问题一样的国家领域范围冲突的问题。 (二)我国驻外使领馆不是我国领域 一国驻外使领馆的法律地位是与外交特权和豁免权 紧密联系的一个问题 。在国际法上, 解释驻外使领馆享有 外交特权与豁免的理论有三种。一是代表说 ,即认为外交 特权是外交人员因代表国家而获得的特殊权利;二是职务 需要说, 即认为外交特权是外交代表有效执行职务的必要 条件;三是“治外法权说” , 这种学说将使馆看成派遣国领 土的延伸, 外交代表因是在本国拟制的领土(使领馆)上而 享有外交特权。在第二次世界大战前 , 后一种学说曾“长 期得到国际法著作和判例的支持” ③, 但在第二次世界大 战后, 该学说却“逐渐遭到冷落” ④。“既不是以事实为根 13 ·法学论坛· ① ② ③ ④ 王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》 , 第 319 页。 王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》 , 第 318 页。 [ 德] 英戈·冯·闵希, 《国际法教程》 , 世界知识出版社, 第 346 页。 注意:笔者在这里用“我国刑法”取代了原文中的“本法” , 理 由将在后面说明
“法学论坛据，也不符合各国外交特权和豁免方面的说法，则是该我国领域的延伸，不仅不符合我国有义务遵守的国际公约学说日渐得不到国际法学界支持的主要原因。例如，依一规定的精神，更是与我国政府的立场与我国有关的法律相。般国际法享有外交特权的外交官也得遵守接受国的法律，各国驻外使领馆不得如同在派道国领王上一样行使外二对《刑法》第6条第一款中“除法律有特别交护权。不得在使馆内行使拘留权；就是馆舍，“也不能规定的以外”的法理解释独立于接受国的司法管辖之外"②等等。特别是面对各1.对我国《刑法》第6条第一款规定的三种理解国给予外交官特权和豁免权的程序和范围可能出现的差为了正确地理解我国《刑法》第6条第一款中所说的别，以及许多国家是根据互惠和对等原则用国内法来确定“法律有特别规定的”情况，首先得弄清该款规定的究竞是外交特权的内容的情况，更是用“治外法权说”根本无法说什么内容。从国内外刑法学界对类似规定的解释来看，对明的事实。该款规定的内容大致有三种理解方式，一种方式是将该当然从法理角度看，“治外法权说”与客观事实不符款规定的属地原则理解为刑法空间效力的基本原则；再一或该学说在国际法学界受到冷落，并不是不宜用该学说来种方式是将该款规定仅仅理解为刑法典的适用范围；第三解释我国驻外使馆法律地位的主要依据。该学说违背我种方式是将该款规定理解为刑法规定的属地原则的适用国参加的国际条约的精神，不符合我国政府在这个问题上范围。的基本立场，才是不应该用这种已过时理论将一国使领馆如果按照第一种方式理解。即认为该款规定表明我解释为派遣国领土延伸的根本原因，国《刑法》在空间效力问题上采用基本原则是属地原则，其从国际法角度看，我国参加的《维也纳外交关系公他原则只是补充。那么，我国刑法第7条规定的属人原约》，一开始就在序言部分就明确指出，外交特权和豁免的则、第8条规定的保护原则、第9条规定的世界原则都应目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务”。同该属于《刑法》第6条第一款中所说的“法律有特别规定时，该公约第41条经三款还专门规定，“使馆馆舍不得充的”情况，即属于属地原则的例外。意大利、德国刑法学界作与与本公约或一般国际法之其他规则，或派遣国与接受的通说对该国刑法中类似规定的解释，就是采用的这种理国间有效之特别协议所规定之使馆职务不相符合之用解方式③。这种理解方式固然能说明刑法空间效力的基途”。世界各国国际法学界普遍认为，上述规定表明该公本原则和其他原则间关系，但却不利于说明刑法属地原则约赞同职务需要说，同时也照顾代表性说"，根据的真正内容，故笔者认为不宜为我国刑法学界采用，该公约，接受国授予外交使馆特权和豁免权，“自的是为确上述第二种理解的方式，即将《刑法》第6条第一款规保外交使馆的职能”；“使馆的建筑物和馆区避于接受国的定的内容理解为刑法典的适用范围，是为我国刑法学界通领土主权管理范围，即它不是从接受国领土分离出去的派说实际采用的理解方式。尽管我国刑法学界都认为刑法遣国的领主，而是接受国的领主”。即使赞成使领馆享有第6条第一款规定的“我国刑法”的属地原则，但由于将该“治外法权”的人，也认为“使馆馆舍的治外法权”不意味款规定中的“适用本法”理解为狭义的《中华人民共和国刑法》（刑法典），故很自然地将不属于刑法典内容的（今后可着使馆馆舍是派遣国的领主，而是指接受国不得在那里行使强行性权力"?。能制定的）特别刑法，民族自治地区的变通条例和现在的香港，将来的澳门、台湾地区的刑法，以及享有外交特权和我国人大常委会1986年制定的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》1990年制定的《中华人民共和国领豁免权的人的刑事责任问题，都理解为该款中所说的“法事特权与免条例》都分别在第1条明确规定，制定上述律有特别规定的”情况。但是，这种理解方式显然忘记了这么一个事实：不论是特别刑法、民族自治地区的变通条条例的目的是为了便于外国驻中国使领馆代表其国家有例，还是（属于我国享有完全主权的）现在的香港、台湾和效地履行职务。同时，根据上述条例的第1条和第26条将来的澳门刑法，都是属于我国型法。上述理解方式说明规定的精神，外国驻中国使领馆及其人员享有的外交特权与豁免的具体内容，是由“中国政府根据对等原则”“确的实际不是我国刑法的属地原则，而是我国刑法中的刑法典和特别刑法、区域性刑法的关系（关于享有外交特权与定”，不是外国使领馆作为“外国领域”而本身固有的。为豁免的人的刑事责任间题，将在后面分析）。了维护国家主权，将使领馆的特权和豁免严格限制在“有效执行职务”的范围之内，上述我国制定的1986年条例（第25条）和1990年条例（第24条）还明确规定，不得将①王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》，第343页②王献枢主编高等政法院校规划教材国际法》.第318页使馆馆舍与领馆馆舍充作与履行职务不相符合的用途③王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》，第319页。笔者认为，上述我国参加的国际公约和我国有关的法律规④【德英戈·冯·闵希，《国际法教程》，世界知识出版社第定，都明确表明了我国政府在使领馆享有的外交特权与豁259-260页，免问题上，没有采用将一国驻外使领馆视为该国领土的?,Madovani Diritto Penale P924; C.Fomasari"I Principi del“治外法权说”。在这种情况下，仍认为我国驻外使领馆是DirittoPenaeTedesco".P491494-2016 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www.cnki.net
据,也不符合各国外交特权和豁免方面的说法” ①, 则是该 学说日渐得不到国际法学界支持的主要原因 。例如, 依一 般国际法, 享有外交特权的外交官也得遵守接受国的法 律, 各国驻外使领馆不得如同在派遣国领土上一样行使外 交庇护权, 不得在使馆内行使拘留权;就是馆舍, “也不能 独立于接受国的司法管辖之外” ② 等等 。特别是面对各 国给予外交官特权和豁免权的程序和范围可能出现的差 别, 以及许多国家是根据互惠和对等原则用国内法来确定 外交特权的内容的情况 ,更是用“治外法权说”根本无法说 明的事实。 当然, 从法理角度看 ,“治外法权说”与客观事实不符 或该学说在国际法学界受到冷落, 并不是不宜用该学说来 解释我国驻外使馆法律地位的主要依据。该学说违背我 国参加的国际条约的精神, 不符合我国政府在这个问题上 的基本立场 ,才是不应该用这种已过时理论将一国使领馆 解释为派遣国领土延伸的根本原因 。 从国际法角度看 , 我国参加的《维也纳外交关系公 约》 ,一开始就在序言部分就明确指出, 外交特权和豁免的 目的“在于确保代表国家之使馆能有效地执行职务” 。同 时, 该公约第 41 条经三款还专门规定 , “使馆馆舍不得充 作与与本公约或一般国际法之其他规则 ,或派遣国与接受 国间有效之特别协议所规定之使馆职务不相符合之用 途” 。世界各国国际法学界普遍认为 , 上述规定表明该公 约“赞同`职务需要说' , 同时也照顾`代表性说' ” ③;根据 该公约 ,接受国授予外交使馆特权和豁免权 ,“目的是为确 保外交使馆的职能” ;“使馆的建筑物和馆区避于接受国的 领土主权管理范围 ,即它不是从接受国领土分离出去的派 遣国的领土, 而是接受国的领土” 。即使赞成使领馆享有 “治外法权”的人, 也认为“使馆馆舍的`治外法权' 不意味 着使馆馆舍是派遣国的领土, 而是指接受国不得在那里行 使强行性权力” ④。 我国人大常委会 1986 年制定的《中华人民共和国外 交特权与豁免条例》 , 1990 年制定的《中华人民共和国领 事特权与豁免条例》都分别在第 1 条明确规定, 制定上述 条例的目的是为了便于外国驻中国使领馆“代表其国家有 效地履行职务” 。同时 ,根据上述条例的第1 条和第 26 条 规定的精神 ,外国驻中国使领馆及其人员享有的外交特权 与豁免的具体内容, 是由“中国政府根据对等原则” “确 定” ,不是外国使领馆作为“外国领域”而本身固有的。为 了维护国家主权, 将使领馆的特权和豁免严格限制在“有 效执行职务”的范围之内 , 上述我国制定的 1986 年条例 (第 25 条)和 1990 年条例(第 24 条)还明确规定 , 不得将 使馆馆舍与领馆馆舍充作与履行职务不相符合的用途。 笔者认为, 上述我国参加的国际公约和我国有关的法律规 定, 都明确表明了我国政府在使领馆享有的外交特权与豁 免问题上, 没有采用将一国驻外使领馆视为该国领土的 “治外法权说” 。在这种情况下 ,仍认为我国驻外使领馆是 我国领域的延伸 ,不仅不符合我国有义务遵守的国际公约 规定的精神 ,更是与我国政府的立场与我国有关的法律相 悖。 二 对《刑法》第 6 条第一款中“除法律有特别 规定的以外”的法理解释 1.对我国《刑法》第6 条第一款规定的三种理解 为了正确地理解我国《刑法》第 6 条第一款中所说的 “法律有特别规定的”情况, 首先得弄清该款规定的究竟是 什么内容。从国内外刑法学界对类似规定的解释来看, 对 该款规定的内容大致有三种理解方式。一种方式是将该 款规定的属地原则理解为刑法空间效力的基本原则;再一 种方式是将该款规定仅仅理解为刑法典的适用范围;第三 种方式是将该款规定理解为刑法规定的属地原则的适用 范围 。 如果按照第一种方式理解。即认为该款规定表明我 国《刑法》在空间效力问题上采用基本原则是属地原则, 其 他原则只是补充。那么, 我国刑法第 7 条规定的属人原 则、第8 条规定的保护原则 、第 9 条规定的世界原则都应 该属于《刑法》第 6 条第一款中所说的“法律有特别规定 的”情况 ,即属于属地原则的例外。意大利、德国刑法学界 的通说对该国刑法中类似规定的解释, 就是采用的这种理 解方式⑤。这种理解方式固然能说明刑法空间效力的基 本原则和其他原则间关系, 但却不利于说明刑法属地原则 的真正内容 , 故笔者认为不宜为我国刑法学界采用。 上述第二种理解的方式 ,即将《刑法》第 6 条第一款规 定的内容理解为刑法典的适用范围, 是为我国刑法学界通 说实际采用的理解方式 。尽管我国刑法学界都认为刑法 第6 条第一款规定的“我国刑法”的属地原则 ,但由于将该 款规定中的“适用本法”理解为狭义的《中华人民共和国刑 法》(刑法典), 故很自然地将不属于刑法典内容的(今后可 能制定的)特别刑法 , 民族自治地区的变通条例和现在的 香港 ,将来的澳门、台湾地区的刑法, 以及享有外交特权和 豁免权的人的刑事责任问题 , 都理解为该款中所说的“法 律有特别规定的”情况 。但是 , 这种理解方式显然忘记了 这么一个事实:不论是特别刑法 、民族自治地区的变通条 例, 还是(属于我国享有完全主权的)现在的香港、台湾和 将来的澳门刑法 ,都是属于我国刑法 。上述理解方式说明 的实际不是我国刑法的属地原则 ,而是我国刑法中的刑法 典和特别刑法、区域性刑法的关系(关于享有外交特权与 豁免的人的刑事责任问题, 将在后面分析)。 14 ·法学论坛· ① ② ③ ④ ⑤ Madovani, Diritto Penale, P924;C .Fornasari,” I Principi del Diritto Penale Tedesco” , P49. [ 德] 英戈·冯·闵希, 《国际法教程》 , 世界知识出版社, 第 259-260 页。 王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》 , 第 319 页。 王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》 , 第 318 页。 王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》 , 第 343 页
·法学论坛。尽管这种理解方式在目前是通说。但却包含有不可克2《刑法》第6条第一款中“法律有特别规定的”情况服的内在矛盾。首先这种理解与我国刑法学界认为刑如果说我国刑法学界通说列举的“法律有特别规定法第6条第一款规定的是我国刑法（注意：不是我国的刑的”情况。都不属于我国刑法属地原则的例外，那么，是否法典）的属地原则的通说自相盾；如果一方面承认刑法实际存在我国刑法第6条第一款规定中所说“法律有特别第6条第一款规定的是我国刑法的属地原则，另一方面又规定的”情况呢？为了说明这个问题，有必要先弄清该款认为适用我国的特别刑法和地区性刑法就是属于“法律有规定的“适用本法”中“适用”一词的含义。根据我国法理特别规定”不适用上述原则的情况，这不是等于说我国的学界的理解，“适用”一词有广、狭二义。广义的“适用”是特别刑法和区域性刑法就不是我国刑法，港、澳、台地区就指执法、司法机关的执法和公民的守法，而狭义的“适用”不是我国的领域吗？更重要的是，这种理解根本就不符合则只是指司法机关的将法律规定运用于具体案件的过程。就刑法而言，前者是指法律对执法机关和公民有无约束该款规定本身的逻辑要求。因为，世界各国在刑事立法中作类似规定，都在于强调在本国领域内犯罪都就要适用该力，或者说应不应该遵守的问题（严格地说这才是真正意国型法（包括该国的地区性刑法和特别刑法），以达到维护义的刑法的效力间题）；而后者则是指在存在违法行为时，司法机关有无权力对其提起诉讼，进行审判的问题（这是国家主权的自的；如果将一国刑法效力的属地原则只理解我国刑法教科书中常用来偷换“刑法效力”这一概念的“刑为刑法典的效力，显然违背规定该原则的立法原意。此事管辖权"问题）。“适用”一词这两种含义，或者说我国外，如果将特别刑法也理解为不适用我国刑法属地原则的例外，那么必然会给司法实践提出一个非常严肃的问题：刑法的效力范围与我国的刑事管辖权范围在大多数情况我国的特别刑法都没有（至少以前没有，今后估计也不会）下并无矛盾之处，但二者也有不完全吻合的地方。享有外专门规定刑法的空间效力问题，那么，这些法律应不应该交特权与豁免人员的刑事责任问题就是典型的例子：按有在我国适用？如果应该适用，又应该按照什么原则适用？关国际法和我国法律的规定，享有外交特权与豁免的人员，“应当尊重中国的法律、法规”，因此他们也应该遵守我如果将《刑法》第6条第一款中的“本法”理解为狭义的刑法典，将该款规定中的“法律有特别规定的”情况，理解为国的刑法，也应当负刑事责任，不属于广义的不“适用”我国刑法的情况。但是，同样根据有关的国际法和我国法律切不属于狭义的刑法典规定的情况。显然无法根据刑法的规定，享有外交特权与豁免的人员“享有刑事管辖豁第6条第一款规定的属地原则给上述问题一个明确的回答。免”，因此，如他们在我国领域内犯罪，我国的司法机关就第三种理解我国《刑法》第6条第一款规定的方式，即无权对他们提起诉讼，他们的刑事责任问题只能通过“外交途径”解决。将该款规定的内容真正理解为我国刑法的属地原则，或者说将该款规定理解为对在我国领域内犯罪都应适用广义弄清了“适用”一词的含义后，我们可以看到：就我国的我国刑法（而不是狭义的《中华人民共和国刑法》），那刑法在我国领域内对人的效力而言，或者说就我国刑法对么，该款中的“法律有特别规定的”情况就可以分为（1）应我国领域内所有的人是否都有约束力而言，可以说不存在任何例外，任何人在我国领域内都没有不遵守我国刑法规在我国领域外根据属地原则适用我国刑法和（2）在我国国内不适用我国刑法的情况。按这种方式来理解我国《刑定的特权。但是，如果“适用”刑法是指司法机关运用刑法法》第6条第一款的规定，不仅符合世界各国刑法学界理的活动，即不“适用”我国刑法只是意味着我国司法机关不能行使审判管辖权，则包含的情况比较复杂。总的说来，解刑法属地原则的通例（前面所说的第一种理解方式在理解刑法的属地原则时，实际上也是按这种方式来理解的，可以分为根据国内法规定对我国公民不进行刑事法律道只是理解属地原则和其他原则的关系时，才将刑法空间效究和根据国际法我国对外国人不行使管辖权两种情况。根据国内法规定对本国公民不“适用”本国刑法的情力的其他原则看成属地原则例外）：同时也更符合法理，可以避免第二种理解在理论和实践上不可避免的内在矛盾。况，在国外刑法中也称国内法规定的豁免”，一般指国家这样目前我国刑法教科书中所说的“法律有特别规定的”元首、政府首脑、国会议员等履行职务的活动在一定范围情况，实际上都是属于根据我国国家的最高属地统治权应内不受刑事道究的权利。根据目前我国有关法律规定，只该适用我国刑法（包括特别刑法和区域性刑法和区域性刑有两种享有此类“豁免”的情况，即“全国人民代表大会代法的情况，就是享有外交特权与豁免的人也不例外。因表、全国人民代表大会常务委员会的组成人员在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会各种会议上的为，与世界上绝大多数国家的刑事立法模式不同，我国刑发言和表决”“地方各级人民代表大会代表、常务委员会法第11条专门规定了外交人员的刑事责任问题。从这个角度看，享有外交特权与豁免的人的刑事责任问题，不仅组成人员在人民代表大会和常务委员会上的发言”，“不受不属于广义的不适用我国刑法范，甚至也不属于不适用狭义的《中华人民共和国刑法》的问题（因为应该适用该法①就笔者所见的资料而言，将一国刑法的空间效力混同于该第11条的规定)。国的刑事管辖权"，很可能是中国刑法理论独有的特色"。?1994-2016China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:www.cnk.et
尽管这种理解方式在目前是通说, 但却包含有不可克 服的内在矛盾。首先 。这种理解与我国刑法学界认为刑 法第 6 条第一款规定的是我国刑法(注意:不是我国的刑 法典)的属地原则的通说自相矛盾;如果一方面承认刑法 第6 条第一款规定的是我国刑法的属地原则, 另一方面又 认为适用我国的特别刑法和地区性刑法就是属于“法律有 特别规定”不适用上述原则的情况, 这不是等于说我国的 特别刑法和区域性刑法就不是我国刑法 ,港 、澳、台地区就 不是我国的领域吗 ? 更重要的是, 这种理解根本就不符合 该款规定本身的逻辑要求。因为, 世界各国在刑事立法中 作类似规定 ,都在于强调在本国领域内犯罪都就要适用该 国刑法(包括该国的地区性刑法和特别刑法), 以达到维护 国家主权的目的;如果将一国刑法效力的属地原则只理解 为刑法典的效力, 显然违背规定该原则的立法原意 。此 外, 如果将特别刑法也理解为不适用我国刑法属地原则的 例外, 那么必然会给司法实践提出一个非常严肃的问题: 我国的特别刑法都没有(至少以前没有 , 今后估计也不会) 专门规定刑法的空间效力问题 , 那么 , 这些法律应不应该 在我国适用? 如果应该适用 , 又应该按照什么原则适用? 如果将《刑法》第 6 条第一款中的“本法”理解为狭义的刑 法典, 将该款规定中的“法律有特别规定的”情况 , 理解为 一切不属于狭义的刑法典规定的情况, 显然无法根据刑法 第6 条第一款规定的属地原则给上述问题一个明确的回 答。 第三种理解我国《刑法》第 6 条第一款规定的方式 , 即 将该款规定的内容真正理解为我国刑法的属地原则, 或者 说将该款规定理解为对在我国领域内犯罪都应适用广义 的我国刑法(而不是狭义的《中华人民共和国刑法》), 那 么, 该款中的“法律有特别规定的”情况就可以分为(1)应 在我国领域外根据属地原则适用我国刑法和(2)在我国国 内不适用我国刑法的情况 。按这种方式来理解我国《刑 法》第6 条第一款的规定 , 不仅符合世界各国刑法学界理 解刑法属地原则的通例(前面所说的第一种理解方式在理 解刑法的属地原则时, 实际上也是按这种方式来理解的, 只是理解属地原则和其他原则的关系时 ,才将刑法空间效 力的其他原则看成属地原则例外);同时也更符合法理 , 可 以避免第二种理解在理论和实践上不可避免的内在矛盾。 这样, 目前我国刑法教科书中所说的“法律有特别规定的” 情况, 实际上都是属于根据我国国家的最高属地统治权应 该适用我国刑法(包括特别刑法和区域性刑法和区域性刑 法)的情况 , 就是享有外交特权与豁免的人也不例外。因 为,与世界上绝大多数国家的刑事立法模式不同 , 我国刑 法第 11 条专门规定了外交人员的刑事责任问题 。从这个 角度看 ,享有外交特权与豁免的人的刑事责任问题 , 不仅 不属于广义的不适用我国刑法范畴 ,甚至也不属于不适用 狭义的《中华人民共和国刑法》的问题(因为应该适用该法 第11 条的规定)。 2.《刑法》第 6 条第一款中“法律有特别规定的”情况 如果说我国刑法学界通说列举的“法律有特别规定 的”情况, 都不属于我国刑法属地原则的例外 , 那么, 是否 实际存在我国刑法第 6 条第一款规定中所说“法律有特别 规定的”情况呢 ? 为了说明这个问题, 有必要先弄清该款 规定的“适用本法”中“适用”一词的含义。根据我国法理 学界的理解 ,“适用”一词有广、狭二义。广义的“适用”是 指执法 、司法机关的执法和公民的守法 , 而狭义的“适用” 则只是指司法机关的将法律规定运用于具体案件的过程 。 就刑法而言 , 前者是指法律对执法机关和公民有无约束 力, 或者说应不应该遵守的问题(严格地说, 这才是真正意 义的刑法的效力问题);而后者则是指在存在违法行为时 , 司法机关有无权力对其提起诉讼, 进行审判的问题(这是 我国刑法教科书中常用来偷换“刑法效力”这一概念的“刑 事管辖权”问题①)。“适用”一词这两种含义, 或者说我国 刑法的效力范围与我国的刑事管辖权范围在大多数情况 下并无矛盾之处 ,但二者也有不完全吻合的地方。享有外 交特权与豁免人员的刑事责任问题就是典型的例子:按有 关国际法和我国法律的规定, 享有外交特权与豁免的人 员,“应当尊重中国的法律、法规” , 因此他们也应该遵守我 国的刑法, 也应当负刑事责任, 不属于广义的不“适用”我 国刑法的情况。但是, 同样根据有关的国际法和我国法律 的规定, 享有外交特权与豁免的人员“享有刑事管辖豁 免” ,因此, 如他们在我国领域内犯罪, 我国的司法机关就 无权对他们提起诉讼 , 他们的刑事责任问题只能通过“外 交途径”解决 。 弄清了“适用”一词的含义后 , 我们可以看到:就我国 刑法在我国领域内对人的效力而言, 或者说就我国刑法对 我国领域内所有的人是否都有约束力而言, 可以说不存在 任何例外, 任何人在我国领域内都没有不遵守我国刑法规 定的特权。但是 ,如果“适用”刑法是指司法机关运用刑法 的活动, 即不“适用”我国刑法只是意味着我国司法机关不 能行使审判管辖权, 则包含的情况比较复杂。总的说来 , 可以分为根据国内法规定对我国公民不进行刑事法律追 究和根据国际法我国对外国人不行使管辖权两种情况。 根据国内法规定对本国公民不“适用”本国刑法的情 况, 在国外刑法中也称国内法规定的“豁免” , 一般指国家 元首 、政府首脑 、国会议员等履行职务的活动在一定范围 内不受刑事追究的权利。根据目前我国有关法律规定, 只 有两种享有此类“豁免”的情况, 即“全国人民代表大会代 表、全国人民代表大会常务委员会的组成人员在全国人民 代表大会和全国人民代表大会常务委员会各种会议上的 发言和表决” ,“地方各级人民代表大会代表 、常务委员会 组成人员在人民代表大会和常务委员会上的发言” ,“不受 15 ·法学论坛· ① 就笔者所见的资料而言, 将一国刑法的空间效力混同于该 国的“刑事管辖权” , 很可能是中国刑法理论独有的“特色”
法学论坛法律追究”（注意：我国法律这种规定，并不意味着我国各地。级人大和人大常委会组成人中享有不遵守我国刑法的特3.将犯罪的行为和结果发生均视为犯罪地的“折衷原则”或“择一原则”（亦称扩张的行为地原则”）。由于无权，因为全国人民代表大会组织法》和《地方各级人民代表大会组织》的明确规定，上述人员都有遵守我国法律的论将犯罪的主观恶性或对法益的危害性绝对化，都具有不可避免的片面性，采取主观恶性与客观危害兼容的犯罪义务）。对在我国领域内的外国公民不“适用”我国刑法，除我概念，强调刑法的一般预防功能与保护功能并重，是世界各国刑事立法的主流，故当今世界各国的立法例或司法实国《外交特权与豁免条例和《领事特权与豁免条例》规定践多采用这最后一种学说的情况外，还应该包括我国参加的国际条约和应遵循的国我国刑法第6条第三款规定：“犯罪的行为或结果有际惯例所规定情况。如果根据我国参加的《联合国海洋法一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人公约》规定，对无害通过我国领海的外国船舶，合法停留在民共和国领域内犯罪。”该规定说明，与大多数其他国家一我国港口的外国军舰和非商用政府船舶上发生的犯罪案样，我国刑法在犯罪地问题上也是采用的“择一原则”件，只要没有影响我国的“良好秩序”，就享有一股不受所根据我国刑法的上述规定，可以视为发生在我国境内在国属地管辖的豁免权：而根据国际惯例，对航行手我国的犯罪包括三种情况：（1）犯罪行为和犯罪结果全部都发内水、停留在我国港口的外国民（商）用船舶中发生的刑事生在我国境内：（2）只是犯罪行为发生在我国境内：（3）只案件，只要没有于扰我国的“良好”秩序，我国也一般不行是犯罪结果发生在我国境内。对属于上述（1）的情况，毫使属地管辖权（注意：这里说的是不行使，而不是说没有属无疑义应当适用我国刑法但属于上述（2）和（3）的情况，则地管辖权）。由于犯罪行为有多种的表现形式和理论界对犯罪结果有这里特别应该指出的是，根据我国的有关法律和我国不同的理解，而相对比较复杂，需要进一步分析。参加的有关国际公约的规定，刑法第6条第一款中所说的2如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪行为”“法律有特别规定的”情况，不仅应该指对发生在我国领域为了正确地认定发生在我国境内的犯罪行为，必须分内的犯罪我国无管辖权的情况，同时还应该包括发生在我析犯罪行为的实施方式（作为与不作为、单独犯罪与共同国领域外，我国可以根据属地原则适用我国刑法的情况。犯罪、连续犯和持续犯）与表现形态（犯罪预备、未遂、中如根据《联合国海洋法公约规定，我国对我国领海的连止）等方面，然后根据情况具体决定，区、专属经济区和大陆架可以行使部分主权权利，对这些根据国外刑法学界较通行的观点，除全部的犯罪发区域内发生的某些犯罪案件，我国可以行使管辖权并适用展阶段都在我国境内实施的犯罪外，那些“部分”在中国境我国刑法，同时，对我国的航天器和南、北极工作站等内内实施的行为也应视为“在中华人民共和国领域内犯罪发生的犯罪，也应视同发生在我国领域内而适用我国刑的”。这里面既包括自我国境内开始，在国外实施终了的法。犯罪；也包括自国外开始，在我国境内实施终了的犯罪。三。如何理解“在中华人民共和国领域内犯罪”在认定和处理这部份行为时，有三点值得注意，1.犯罪地及确定犯罪地的标准1.根据国外刑法学界的通说，尽管上述行为只有部如何理解《刑法》第6条第一款规定中的“凡在中华人份在我国境内实施，但在处理时，应该按照整个犯罪都是民共和国领域内犯罪”，即刑法理论中的犯罪地（locus在我国境内实施的来确定刑事责任，而不是仅根据在我国commisidelicti）间题。作为正确地适用刑法属地原则的境内实施的那一部分行为（如预备或部分实施行为）来处核心，自中世纪来，犯罪地就是刑法学讨论的重要问题之罚。一。在如何认定犯罪地间题上，到目前为止有三种学2在如何认定“部分”在一国境内实施的犯罪行为的说：问题上，国外刑法学界有“犯罪自的明确说”与“部分构成1.以犯罪行为实施地为犯罪地的“行为地原则”。这要件说（这里构成要件是指刑法分则规定的构成要件）”之种学说亦称主观说，是将犯罪的本质视为行为人反抗意志争③。前者认为，所谓“部分”行为应包括能明确说明犯罪（主观恶性）的表现，强调刑法的一般预防功能的主观的犯意图的犯罪预备行为：后者则强调，所谓“部分行为必须罪概念在犯罪地问题上的反映。因为行为人的主观恶性是部分符合刑法分则规定的构成要件的行为，因而不应该是通过犯罪行为，而不是犯罪结果表现出来的，因此应该将一国刑法适用于仅仅在该国境内实施了犯罪预备的行以犯罪行为地为决定犯罪地的标准：为。由于我国刑法明确规定犯罪预备也是犯罪行为，这里2.根据犯罪结果的发生地来决定犯罪地的“结果地原则”。这种学说的理论基础是将犯罪的本质归结于犯罪MANDOVANLDIRTTTO PENALE,P921的客观危害，强调发挥刑法保护作用的客观的犯罪概念。②参见[日]木村龟二：《刑法学词典》第86页：【意】曼多瓦尼由于只有犯罪结果才是刑法所保护利益实际遭受侵害的《刑法学》，第922页。标志。因此这种学说将犯罪结果的发生地视为犯罪的发生?G.fORMASAl,IPrincipidelDinittoPenaleTedesco.P471694-2016 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www.cnki.net
法律追究”(注意:我国法律这种规定 , 并不意味着我国各 级人大和人大常委会组成人中享有不遵守我国刑法的特 权, 因为《全国人民代表大会组织法》和《地方各级人民代 表大会组织》的明确规定, 上述人员都有遵守我国法律的 义务)。 对在我国领域内的外国公民不“适用”我国刑法, 除我 国《外交特权与豁免条例〗和《领事特权与豁免条例》规定 的情况外, 还应该包括我国参加的国际条约和应遵循的国 际惯例所规定情况 。如果根据我国参加的《联合国海洋法 公约》规定 , 对无害通过我国领海的外国船舶, 合法停留在 我国港口的外国军舰和非商用政府船舶上发生的犯罪案 件,只要没有影响我国的“良好秩序” , 就享有一般不受所 在国属地管辖的豁免权;而根据国际惯例, 对航行于我国 内水、停留在我国港口的外国民(商)用船舶中发生的刑事 案件, 只要没有干扰我国的“良好”秩序 , 我国也一般不行 使属地管辖权(注意 :这里说的是不行使 ,而不是说没有属 地管辖权)。 这里特别应该指出的是, 根据我国的有关法律和我国 参加的有关国际公约的规定 ,刑法第 6 条第一款中所说的 “法律有特别规定的”情况, 不仅应该指对发生在我国领域 内的犯罪我国无管辖权的情况 , 同时还应该包括发生在我 国领域外, 我国可以根据属地原则适用我国刑法的情况。 如根据《联合国海洋法公约规定, 我国对我国领海的毗连 区、专属经济区和大陆架可以行使部分主权权利 , 对这些 区域内发生的某些犯罪案件, 我国可以行使管辖权并适用 我国刑法。同时, 对我国的航天器和南 、北极工作站等内 发生的犯罪, 也应视同发生在我国领域内而适用我国刑 法。 三 如何理解“在中华人民共和国领域内犯罪” 1.犯罪地及确定犯罪地的标准 如何理解《刑法》第 6 条第一款规定中的“凡在中华人 民共和国领域内犯罪” , 即刑法理论中的犯罪地(locus commissi delicti)问题。作为正确地适用刑法属地原则的 核心, 自中世纪来, 犯罪地就是刑法学讨论的重要问题之 一①。在如何认定犯罪地问题上, 到目前为止有三种学 说: 1.以犯罪行为实施地为犯罪地的“行为地原则” 。这 种学说亦称主观说 ,是将犯罪的本质视为行为人反抗意志 (主观恶性)的表现 ,强调刑法的一般预防功能的主观的犯 罪概念在犯罪地问题上的反映 。因为行为人的主观恶性 是通过犯罪行为, 而不是犯罪结果表现出来的, 因此应该 以犯罪行为地为决定犯罪地的标准 ; 2.根据犯罪结果的发生地来决定犯罪地的“结果地 原则” 。这种学说的理论基础是将犯罪的本质归结于犯罪 的客观危害 ,强调发挥刑法保护作用的客观的犯罪概念。 由于只有犯罪结果才是刑法所保护利益实际遭受侵害的 标志, 因此这种学说将犯罪结果的发生地视为犯罪的发生 地。 3.将犯罪的行为和结果发生均视为犯罪地的“折衷 原则”或“择一原则”(亦称“扩张的行为地原则”)。由于无 论将犯罪的主观恶性或 对法益的危害性绝对化 , 都具有 不可避免的片面性, 采取主观恶性与客观危害兼容的犯罪 概念, 强调刑法的一般预防功能与保护功能并重, 是世界 各国刑事立法的主流, 故当今世界各国的立法例或司法实 践多采用这最后一种学说。 我国刑法第 6 条第三款规定:“犯罪的行为或结果有 一项发生在中华人民共和国领域内的, 就认为是在中华人 民共和国领域内犯罪 。”该规定说明, 与大多数其他国家一 样, 我国刑法在犯罪地问题上也是采用的“择一原则” 根据我国刑法的上述规定, 可以视为发生在我国境内 的犯罪包括三种情况 :(1)犯罪行为和犯罪结果全部都发 生在我国境内;(2)只是犯罪行为发生在我国境内 ;(3)只 是犯罪结果发生在我国境内。对属于上述(1)的情况 , 毫 无疑义应当适用我国刑法但属于上述(2)和(3)的情况, 则 由于犯罪行为有多种的表现形式和理论界对犯罪结果有 不同的理解 , 而相对比较复杂, 需要进一步分析。 2.如何理解《刑法》第 6 条第三款中的“犯罪行为” 为了正确地认定发生在我国境内的犯罪行为 , 必须分 析犯罪行为的实施方式(作为与不作为、单独犯罪与共同 犯罪 、连续犯和持续犯)与表现形态(犯罪预备 、未遂、中 止)等方面, 然后根据情况具体决定。 根据国外刑法学界较通行的观点②, 除全部的犯罪发 展阶段都在我国境内实施的犯罪外, 那些“部分”在中国境 内实施的行为也应视为“在中华人民共和国领域内犯罪 的” 。这里面既包括自我国境内开始, 在国外实施终了的 犯罪 ;也包括自国外开始 , 在我国境内实施终了的犯罪 。 在认定和处理这部份行为时 ,有三点值得注意。 1.根据国外刑法学界的通说, 尽管上述行为只有部 份在我国境内实施 , 但在处理时 , 应该按照整个犯罪都是 在我国境内实施的来确定刑事责任, 而不是仅根据在我国 境内实施的那一部分行为(如预备或部分实施行为)来处 罚。 2.在如何认定“部分”在一国境内实施的犯罪行为的 问题上, 国外刑法学界有“犯罪目的明确说”与“部分构成 要件说(这里构成要件是指刑法分则规定的构成要件)”之 争③。前者认为, 所谓“部分”行为应包括能明确说明犯罪 意图的犯罪预备行为;后者则强调, 所谓“部分”行为必须 是部分符合刑法分则规定的构成要件的行为 ,因而不应该 将一国刑法适用于仅仅在该国境内实施了犯罪预备的行 为。由于我国刑法明确规定犯罪预备也是犯罪行为, 这里 16 ·法学论坛· ① ② ③ G.fORMASAI ,” I Principi del Diritt o Penale Tedesco” ,P47. 参见[ 日] 木村龟二:《刑法学词典》第 86 页:[ 意] 曼多瓦尼: 《刑法学》 , 第922 页。 MANDOVANL , DIRTT TO PENALE , P921
·法学论坛。的“部分”犯罪行为就应包括自预备到犯罪完成间任一阶余：因为结果将犯罪结果理解为对我国刑法保护的社会关段的行为。系的侵害，外国人即使在国外对我国国家或公民犯罪，也是对我国刑法所保护利益的侵害，其结果最终也是发生在3.这种“部分”行为，不仅包括单独犯的“部分”行为也包括共同犯罪的“部分”行为（如共犯中的教授行为、帮我国境内。对这个问题可以直接适用《刑法》第6条第一款的规定，按在我国境内发生的的犯罪处罚，助行为，事前的共谋行为和事后的隐匿赃物、消灭罪证等行为）。对数行为作为一罪处理的连续犯只要任何一个不过，笔者认为刑法》第6条第三款中的结果应该行为发生我国境内，就应按全部犯罪发生我国境内来处理解为“具体的物质结果”，并不意味着笔者赞同将该“结果”理解行为实际上造成的结果”。因为该款规定中的犯理：对犯罪的侵害状态在时间上有持续状态的持续犯来罪“结果”，除“犯罪行为实际上造成的结果”外，从理论上说，只要这种持续状态的任何一段发生在我国境内（如为说还应该包含未完成的犯罪行为可能实现的结果和危险在外国绑架被害人往第三国而途径我国），也应根据属地原则适用我国刑法。犯所造成的危险状态（前者如在国外向我国境内的人开枪而未射中；后者如在国外往途经我国的工具装爆炸物品）。所谓的“过境犯罪（reatodtransito）”（如从俄罗斯邮对于这种情况。一些国家刑法有明确规定：如《奥地利刑法寄爆炸物或毒品经我国到越南），在“部分”行为中是一种典》第67条规定，所谓的犯罪结果发生地是指“犯罪结果较特殊的情况，由于犯罪人本人实施的行为和犯罪结果都全部或一部发生之地，或行为人设想应当发生之地”：德国发生在国外，对这类犯罪是否应根据属地原则适用途经国刑法典第9条（1)地规定，“犯罪结果发生地，或犯罪人希刑法，国外刑法学界肯定说、否定说和只有在对本国造成望结果发生之地，皆为犯罪地”。笔者认为，将我国《刑法》某种具体危险（或被海关截获）的情况下才适用途经国刑第6条第三款中的犯罪“结果”，作如此扩张性的理解，不法三种观点。笔者认为，从实践的角度来看，采用第三仅有利于维护我国的主权，也有利于我国在处理类似案件种学说似乎更具有可操作性。时掌握主动权。就行为的实施方式而言，要注意以不作为犯罪在犯罪四关于完善我国刑法空间效力立法规定的两地问题上的特殊性。因为，对以不作为方式实施的犯罪行点建议为来说，犯罪行为的实施地应是行为人法定义务的履行鉴于本文论及的问题，多与我国刑法有关规定的技术地，与行为人在应履行法定义务时身在何处无关。如一个面尚有待改进有关，笔者想借此机会就如何完善我国刑法外国人为了逃避在我国纳税，在纳税期限截止时，他已身有关规定的间题简单谈两点建议，作为将来修改刑法时参在国外，但其犯罪行为仍应视为是发生在我国境内考。3.如何理解《刑法》第6条第三款中的“犯罪结果”1.建议将刑法》第6条第二款的内容独立出来，作在我国刑法学界，对犯罪结果有两种不同的观点：二为专条规定。因为，即使承认船舶是旗籍国的“领域”，适种观点认为犯罪结果，就是犯罪行为已经造成的损害结果用旗籍国刑法也与真正发生在本国领土上犯罪有所区别。或者具体的物质性结果；第二种观点认为犯罪结果是对刑2建议将《刑法》第6、7.8.10条中的“本法”，改为法所保护的社会关系的所造成的损害②。按第一种观点，“我国刑法”或“中华人民共和国刑法”，这样，就可以避免犯罪结果是自然意义上的结果，只存在于结果加重犯或结将适用我国特别刑法以及港、澳、台地区刑法和民族自治果犯的完成形态之中，按第二种观点理解的犯罪结果，是地区的变通条例，理解为适用我国刑法属地原则的例外这犯罪行为法律意义上的结果，由于没有侵害刑法所保护的种不应有的混乱。③社会关系的行为就不是犯罪行为，因而任何犯罪，包括犯本文责任编辑李郁平罪的预备、未遂、中止等未完成形态，都必须具有这种结果。笔者认为，在确定犯罪地问题上，原则上应按前一种方式来理解犯罪结果。因为，《刑法》第6条第三款规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域①“背定说”参见H.JESCHECK,LehtbuchdesStrafrechts”内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。从上述Aufl1998.p160;否定说”参见RMARAUCH一H.ZIPE规定的逻辑来来分析，该款规定中的结果应是一种可与行Strafrecht·Ault.1983.p138；最后一种观点参见G.Fomasai”I为分离并独立存在的结果，这显然只能是自然意义上的具Principi del Diritto Penale Tedesco",p47,②高铭暄：《新中国刑法学研究综述》河南人民出版社，第体的物质性结果。如果将该款规定中的结果理解为对型刑155页法所保护的社会关系的侵害的话，就不仅（1）刑法第6条?《刑法》第12条中使用的”本法”，除”依照本法第四章第八第三款没有存在的必要，因为用该条第一款的规定“凡在节的规定应当追诉的以外，同样有问题。如果现行刑法与今后的特中华人民共和国领域内犯罪”本身就明确地包含了该条第别刑法，附属刑法有冲突时，严格按照《刑法》典第12条的规定就无三款规定的内容：而且（2）我国刑法第8条的规定也是多法处理。?1994-2016China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnk.het
的“部分”犯罪行为就应包括自预备到犯罪完成间任一阶 段的行为。 3.这种“部分”行为 ,不仅包括单独犯的“部分”行为, 也包括共同犯罪的“部分”行为(如共犯中的教授行为、帮 助行为 ,事前的共谋行为和事后的隐匿赃物、消灭罪证等 行为)。对数行为作为一罪处理的连续犯, 只要任何一个 行为发生我国境内, 就应按全部犯罪发生我国境内来处 理;对犯罪的侵害状态在时间上有持续状态的持续犯来 说,只要这种持续状态的任何一段发生在我国境内(如为 在外国绑架被害人往第三国而途径我国), 也应根据属地 原则适用我国刑法 。 所谓的“过境犯罪(reato di transito)”(如从俄罗斯邮 寄爆炸物或毒品经我国到越南), 在“部分”行为中是一种 较特殊的情况, 由于犯罪人本人实施的行为和犯罪结果都 发生在国外 ,对这类犯罪是否应根据属地原则适用途经国 刑法, 国外刑法学界肯定说 、否定说和只有在对本国造成 某种具体危险(或被海关截获)的情况下才适用途经国刑 法三种观点①。笔者认为, 从实践的角度来看, 采用第三 种学说似乎更具有可操作性 。 就行为的实施方式而言, 要注意以不作为犯罪在犯罪 地问题上的特殊性 。因为, 对以不作为方式实施的犯罪行 为来说 ,犯罪行为的实施地应是行为人法定义务的履行 地, 与行为人在应履行法定义务时身在何处无关 。如一个 外国人为了逃避在我国纳税 ,在纳税期限截止 时, 他已身 在国外 ,但其犯罪行为仍应视为是发生在我国境内 。 3.如何理解《刑法》第 6 条第三款中的“犯罪结果” 在我国刑法学界, 对犯罪结果有两种不同的观点:一 种观点认为犯罪结果, 就是犯罪行为已经造成的损害结果 或者具体的物质性结果 ;第二种观点认为犯罪结果是对刑 法所保护的社会关系的所造成的损害②。按第一种观点, 犯罪结果是自然意义上的结果 , 只存在于结果加重犯或结 果犯的完成形态之中。按第二种观点理解的犯罪结果 , 是 犯罪行为法律意义上的结果, 由于没有侵害刑法所保护的 社会关系的行为就不是犯罪行为, 因而任何犯罪 , 包括犯 罪的预备、未遂 、中止等未完成形态 , 都必须具有这种结 果。 笔者认为 ,在确定犯罪地问题上 , 原则上应按前一种 方式来理解犯罪结果。因为, 《刑法》第 6 条第三款规定 “犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域 内的, 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪” 。从上述 规定的逻辑来来分析, 该款规定中的结果应是一种可与行 为分离并独立存在的结果, 这显然只能是自然意义上的具 体的物质性结果。如果将该款规定中的结果理解为对刑 法所保护的社会关系的侵害的话 , 就不仅(1)刑法第 6 条 第三款没有存在的必要, 因为用该条第一款的规定“凡在 中华人民共和国领域内犯罪”本身就明确地包含了该条第 三款规定的内容;而且(2)我国刑法第 8 条的规定也是多 余:因为结果将犯罪结果理解为对我国刑法保护的社会关 系的侵害, 外国人即使在国外对我国国家或公民犯罪 , 也 是对我国刑法所保护利益的侵害 ,其结果最终也是发生在 我国境内。对这个问题可以直接适用《刑法》第 6 条第一 款的规定, 按在我国境内发生的的犯罪处罚。 不过, 笔者认为《刑法》第 6 条第三款中的“结果”应该 理解为“具体的物质结果” , 并不意味着笔者赞同将该“结 果”理解行为实际上造成的结果” 。因为该款规定中的犯 罪“结果” , 除“犯罪行为实际上造成的结果”外, 从理论上 说还应该包含未完成的犯罪行为可能实现的结果和危险 犯所造成的危险状态(前者如在国外向我国境内的人开枪 而未射中;后者如在国外往途经我国的工具装爆炸物品)。 对于这种情况, 一些国家刑法有明确规定 :如《奥地利刑法 典》第67 条规定, 所谓的犯罪结果发生地是指“犯罪结果 全部或一部发生之地 ,或行为人设想应当发生之地” ;德国 刑法典第 9 条(1)地规定, “犯罪结果发生地 , 或犯罪人希 望结果发生之地 ,皆为犯罪地” 。笔者认为, 将我国《刑法》 第 6 条第三款中的犯罪“结果” , 作如此扩张性的理解 , 不 仅有利于维护我国的主权, 也有利于我国在处理类似案件 时掌握主动权。 四 关于完善我国刑法空间效力立法规定的两 点建议 鉴于本文论及的问题, 多与我国刑法有关规定的技术 面尚有待改进有关, 笔者想借此机会就如何完善我国刑法 有关规定的问题简单谈两点建议 ,作为将来修改刑法时参 考。 1.建议将《刑法》第 6 条第二款的内容独立出来 , 作 为专条规定 。因为, 即使承认船舶是旗籍国的“领域” , 适 用旗籍国刑法也与真正发生在本国领土上犯罪有所区别 。 2.建议将《刑法》第 6 、7 、8 、10 条中的“本法” , 改为 “我国刑法”或“中华人民共和国刑法” 。这样 ,就可以避免 将适用我国特别刑法以及港、澳 、台地区刑法和民族自治 地区的变通条例 ,理解为适用我国刑法属地原则的例外这 种不应有的混乱 。 ③ 本文责任编辑 李郁平 17 ·法学论坛· ① ② ③ 《刑法》第 12条中使用的“ 本法” , 除“依照本法第四章第八 节的规定应当追诉的”以外, 同样有问题。 如果现行刑法与今后的特 别刑法, 附属刑法有冲突时, 严格按照《刑法》典第 12 条的规定就无 法处理。 高铭暄:《新中国刑法学研究综述》, 河南人民出版社, 第 155 页。 “肯定说”参见 H .JESCHECK ,” Leh rbuch des Strafrechts” , Aufl 1998.p160;” 否 定 说” 参 见 R.MARAUCH - H .ZIPF, “Strafrecht” , Ault .1983.p138;最后一种观 点参见 G .Fornasai,” I Principi del Diritt o Penalc Tedesco” , p47