我国犯罪构成体系不必重构黎宏“内容提要：引进德日犯罪构成理论，对我国犯罪构成体系进行重构已经成为一种倾向。但是，我国犯罪构成体系并非被杆击的那样一无是处，而为重构论者所推崇的德日犯罪判断体系同样存在着前后冲突、现状和初衷背离、唯体系论等弊端。我国犯罪构成体系所存在的犯罪构成要件之间的关系不明、根据犯罪构成所得出的犯罪概念单一等问题，可以通过贡彻客观优先的阶层递进观念以及树立不同意义的犯罪概念的方法加以解决。因此，我国犯罪构成体系没有必要重构。关键词：犯罪构成犯罪判断体系重构改良一序言如何评价和完善我国以“四要件”为内容的犯罪构成体系，一直是我国刑法学研究中的一个热点问题。过去，人们对其探讨主要集中在对犯罪构成要件具体内容以及要件多寡的“改造”上，学界曾经出现的“二要件说”、“三要件说”以及“五要件说”就是其体现。【1】但是，现在则出现了“重构"犯罪构成体系的呼声。这种观点以现有的犯罪构成体系“缺乏层次性，违反法律推理的一般原则”、“价值判断过于前置，不利于保障人权和实现法治”、“缺乏逻辑导向功能，在实践中使刑法功能的发挥受到影响”等为由，主张“对大陆法系的犯罪构成理论，大可不必讳言拿来”，径行引进一套成熟的理论”。（2】而且，有学者已经开始在刑法学教科书中，尝试按照德日刑法学中的犯罪判断三阶段论的分析方法，，清华大学法学院教授。【1】“二要件说"认为犯罪构成的共同要件是犯罪客观要件与主观要件；三要件说”认为是犯罪客观要件、主体要件与主观要件，或者认为是主体、危害行为与客体；五要件说"认为共同要件是：危害社会的行为、危害行为的客体、危害社会的结果及其与危害行为之间的因果关系、危害行为的主体要件、行为人的主观罪过。以上内容，参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949-1985）》，河南人民出版社1986年版，第116页以下。【2】参见宗建文：《论犯罪构成的结构与功能》，周光权：《犯罪构成理论与价值评判的关系》，以上论文均刊载于《环球法律评论》2003年秋季号：梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其教济一一以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，载于陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第56页以下。另外，李立众博士和阮其林教授也分别在其博士学位论文中，主张引进德日的犯罪判断体系对我国现行的犯罪构成体系进行重构。参见李立众：《犯罪成立理论研究》（博士学位论文），清华大学2004年4月印，第2页；阮其林：《犯罪构成比较研究——兼论建构"合一"的犯罪论体系》（博士学位论文），北京大学2003年4月印，第10页以下。·32.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
我 国 犯罪 构 成体系 不必重构 黎 宏 ` 内容提 要 : 引进德 日犯 罪 构 成 理论 , 对 我 国 犯 罪 构 成 体 系进 行重 构 已经 成 为一 种 倾 向 。 但 是 , 我 国 犯 罪构 成体 系并非被扦 击 的 那样 一 无是 处 , 而 为 重 构 论者 所推 崇的 德 日犯 罪判 断体 系同样存 在着前后 冲 突 、 现状和初衷 背 离 、 唯 体 系论 等弊端 。 我 国犯 罪构成体 系所存在 的犯 罪构 成要 件之 间 的 关 系不 明 、 根据 犯 罪构成 所得 出的 犯 罪概 念单一 等 问题 , 可 以 通过贯彻 客 观优先 的 阶层递进 观念 以 及树 立 不 同意 义 的 犯 罪概 念 的 方 法 加 以 解 决 。 因 此 , 我 国犯 罪构 成体 系没有必 要 重构 。 关健词 : 犯 罪构成 犯 罪判断体 系 重构 改 良 一 、 序 一 J . . . 叫. 丫 , 如何评价 和完善我 国 以 “ 四 要件 ” 为 内容的犯 罪构 成体 系 , 一 直是 我 国刑法 学研 究 中的一个 热 点 问题 。 过去 , 人们对其探讨主要集 中在对犯 罪构 成要件具体 内容 以及 要件多寡 的 “ 改造 ” 上 , 学界 曾经 出现 的 “ 二要件说 ” 、 “ 三要件 说 ” 以 及 “ 五要 件说 ” 就 是其体 现 。 〔 1 〕 但是 , 现 在则 出现 了 “ 重 构 ” 犯 罪构 成体系 的呼声 。 这 种观点 以现有 的犯罪 构成体 系 “ 缺 乏层次 性 , 违 反法 律推 理 的一般 原则 ” 、 “ 价值 判 断过于前 置 , 不利于保障人 权 和实现法治 ” 、 “ 缺乏 逻辑 导 向功能 , 在实践 中使刑法 功 能 的发挥受 到 影 响 ” 等为由 , 主张 “ 对大陆法 系 的犯 罪构成 理论 , 大可不必讳言 ` 拿来 ’ , 径行引进 一套成熟 的理论 ” 。 〔 2 〕 而且 , 有 学者 已经 开始在刑 法学教科 书 中 , 尝试按 照德 日刑法 学 中的犯 罪判 断三 阶段 论 的分析 方法 , ` 清华大学法学院教授 。 ( 1 〕 “ 二要 件说 ” 认为犯罪 构成的共 同要 件是犯罪 客观要 件与主观 要 件 ; “ 三 要 件说 ” 认为是 犯 罪 客观要 件 、 主体要 件 与主观 要 件 , 或者认为是主体 、 危害行为与客体 ; “ 五要 件说 ” 认 为共同要 件是 : 危害社会的 行为 、 危 害行 为的客体 、 危害社会 的 结果 及其 与危害行 为之间的 因果 关 系 、 危害行 为的 主 体要 件 、 行为人 的 主观罪 过 。 以上 内容 , 参见 高铭暄主编 : 《新 中国 刑法 学 研究综述 ( 19 4 9一 1 98 5 ) 》 , 河南人 民出 版社 19 8 6 年版 , 第 1 16 页 以下 。 〔 2 〕 参见 宗建文 : 《论犯 罪 构成的结构与功能》 , 周光权 : 《犯罪构成理论 与价值评判的关系》 , 以上 论文均刊载 于《环球 法 律评 论》 2 00 3 年秋 季号 ; 梁根林 、 付立 庆 : 《刑事领域违法性 的冲突及其救济— 以社会危害性理论的检讨与反思 为切人》 , 载于 陈兴 良主 编 : (刑事法 评论》第 10 卷 , 中 国政 法大学出版社 2 0 02 年版 , 第 56 页 以 下 。 另外 , 李立 众博士 和 阮 其林教授也分 别在 其博士 学位论 文 中 , 主 张 引进德 日的犯罪 判断体系对我 国现行的犯罪 构成体系进行重 构 。 参见 李 立 众 : 《犯 罪成立 理 论研究》 (博士学 位论 文 ) , 清华大学 2 0 0 4 年 4 月 印 , 第 2 页 ; 阮其林 : 《犯罪 构成比较研 究— 兼论建构 “ 合一 ” 的 犯 罪 论体 系》 (博士 学位论文 ) , 北 京大学 2 0 0 3 年 4 月 印 , 第 10 页 以 下 。 3 2
我国犯罪构成体系不必重构对我国刑法中的犯罪成立条件进行解说。（3)对于上述有关重构犯罪构成体系的动向，笔者深表忧虑。在这个一切都以大胆创新为出发点的年代，对犯罪构成体系做一番脱胎换骨般的变革，似乎并不是什么坏事。问题是，变革的理由何在？即重构论者所说的上述问题是否真的存在；如果真的存在，其是不是现行犯罪构成体系所固有的、无法克服的问题。同时，变革的方向何在，即德日刑法学中的犯罪判断体系是不是大家所说的那么理想，将其径行照搬到我国，就能达到消除批判者们所指出的我国犯罪构成体系所存在的种种弊端的效果。笔者认为，我国现有的犯罪构成体系并不像批判者们所说的那样糟糕，而被拿来主义者们所顶礼膜拜的德日犯罪判断体系也不是想象的那么美好。我国的犯罪构成体系存在一些问题，但这并不是其与生俱来、不可克服的顽疾，完全可以通过改良加以消除。二、对我国犯罪构成体系的批判及其评析我国学者对于现行犯罪构成体系的批判甚多，内容相互重叠，择其要者，可归纳为以下几点：第一，罪与非罪认定标准混乱，内容相互矛盾。我国刑法理论与实践均坚持犯罪构成是刑事责任产生的唯一根据，认为行为一旦满足犯罪构成要件，就毫无例外地成立犯罪，不允许存在具备犯罪构成要件而不成立犯罪的情形；反之，某一行为不构成犯罪也是由于不具备犯罪构成要件。然而，在我国的刑事司法实践中，对某一行为罪与非罪的评价过程中，除了运用犯罪构成之外，还存在两个辅助性标准，即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念。后者作为除罪标准从否定方面将行为排除出犯罪圈，从而在事实上分割了犯罪构成的罪与非罪的评价功能，导致了罪与非罪认定标准的混乱。（4)笔者认为，上述现象确实存在，但这不是现行犯罪构成体系本身的问题，而是缘于某些学者的错误理解。和德日将构成要件作为犯罪成立的一个要件不同，在我国，犯罪构成尽管与德日构成要件在名称上类似，但是，二者具有完全不同的内容。我国刑法中的犯罪构成是刑法所规定的、决定行为的社会危害性程度而为该行为成立犯罪所必要的所有主客观要件的有机统一，它包含了德日刑法中有关犯罪构成要件符合性、违法性和有责性的全部内容。具有这种特征的犯罪构成是判断某行为成立犯罪的最初也是最终，因而是唯一的标准。这主要体现在以下两个方面：首先，我国的犯罪构成是形式要件与实质要件的统一。在德日刑法学中，构成要件是独立于违法性和有责性的形式要件，不包含有实质评价的内容，因此，对于正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为，他们可以说，这类行为尽管在实质上不具有违法性，但在形式上仍然具有犯罪构成要件符合性。但在我国，犯罪构成是形式要件与实质要件的统一，行为符合犯罪构成，就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廊或者框架，而且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度的社会危害性。因此，就正当防卫、紧急避险而言，其之所以不构成犯罪，首先是因为其缺乏成立犯罪的实质要件即相当程度的社会危害性，在此基础上，也就缺乏形式要件一一刑事违法性。换言之，在正当防卫、紧急避险的场合，没有犯罪构成符合性的存在。因此，完全不可能出现行为在符合构成要件之后，又根据正当防卫、紧急避险的规定而排除其犯罪性的情形；其次，我国的犯罪构成是成立犯罪的积极要件与消极要件的统一。刑法上每一个具体【3】如陈兴良教授主编的《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）。该书在犯罪论体系上，采用了德日常用的构成要件该当性、违法性、有责性的三阶段的进式体系。【4】参见聂昭伟《论罪与非罪认定标准的统一一一兼论犯罪构成体系的完善》，载于赵乘志主编：《刑法评论》（第7卷），法律-出版社2005年版，第155页。·33?1994-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
我 国犯罪构 成体 系不 必重 构 对 我 国刑 法 中的犯罪 成立条 件进 行解说 。 〔 〕 3 对于 上述有关重 构犯罪 构成体系 的动 向 , 笔者 深表 优 虑 。 在这 个 一 切都 以大 胆创 新 为 出发 点 的 年代 , 对犯 罪构成 体 系做一 番脱 胎 换 骨般 的变 革 , 似乎 并不 是 什么 坏事 。 问题 是 , 变 革 的理 由何 在 ? 即重构论 者所说的上 述 问题是否 真 的存在 ; 如果真 的存在 , 其是不 是 现行 犯 罪 构成 体系所 固有 的 、 无 法 克服 的问题 。 同时 , 变革 的方 向何 在 , 即德 日刑 法 学 中的 犯 罪判 断 体系是 不 是 大 家所 说的 那 么理 想 , 将 其径 行照搬 到我 国 , 就 能达 到消 除批 判 者们所 指 出的我 国犯 罪构成 体 系所存在 的种 种弊端的效 果 。 笔者认为 , 我 国现有 的犯 罪构成体 系并不像批 判者 们所说的那 样糟糕 , 而 被拿来 主义 者们所 顶礼 膜拜的德 日犯罪判 断体系也不 是想 象的那么美 好 。 我 国 的犯 罪构成体系 存在一 些 问 题 , 但这 并不 是 其 与生俱来 、 不 可克服 的顽疾 , 完全 可 以通 过 改 良加 以消 除 。 二 、 对 我 国犯 罪 构 成体 系的 批判 及其评析 我 国学 者对 于现行 犯罪构 成体 系 的批 判甚 多 , 内容 相互重 叠 , 择 其要 者 , 可 归纳 为 以下 几点 : 第 一 , 罪 与非 罪认定标准混 乱 , 内容相 互 矛盾 。 我 国刑法理 论与 实践 均坚持犯罪 构成 是刑事 责任 产生 的唯一 根据 , 认 为行 为一旦 满 足犯罪 构成 要件 , 就毫无 例外 地 成立 犯 罪 , 不允 许 存在 具 备犯 罪 构 成要件 而不 成立犯 罪 的情形 ; 反 之 , 某 一行 为不 构成 犯 罪也 是 由于不具备犯 罪 构成 要 件 。 然 而 , 在 我 国的刑事 司法 实践 中 , 对 某一行 为罪 与非 罪 的评价 过程 中 , 除 了运用 犯 罪 构 成之 外 , 还存在 两个 辅 助 性 标准 , 即正 当防卫 、 紧 急避险 等违法 阻却 事 由和犯罪 概念 。 后 者作 为除罪标 准从 否定 方 面将 行为 排 除出犯罪 圈 , 从而在 事实上 分割 了犯 罪 构 成 的罪 与非 罪 的 评 价功 能 , 导 致 了罪 与非 罪 认 定标 准 的 混 乱 。 〔 4 〕 笔者 认为 , 上述 现象确 实存在 , 但 这不是 现行 犯罪 构成体系 本 身的 问题 , 而是缘 于某 些 学者 的错 误 理解 。 和德 日将 构成要 件作 为犯罪 成立 的一 个要件 不 同 , 在 我 国 , 犯 罪构 成尽 管与德 日构成要 件在名称 上类 似 , 但是 , 二 者具 有完全 不 同的 内容 。 我 国刑 法 中的 犯 罪构 成是 刑 法所 规 定的 、 决定 行 为 的社会 危 害性程 度而 为该行 为成立 犯罪所 必要 的所有 主客观 要 件 的有机 统 一 , 它包 含 了德 日刑 法 中有 关犯 罪 构成要 件符合 性 、 违法性 和有 责性 的全部 内容 。 具有 这 种 特征 的犯 罪 构成是 判 断某 行 为成 立 犯罪 的最初 也 是最终 , 因 而是唯一 的标 准 。 这 主要 体现 在 以 下 两个 方 面 : 首 先 , 我 国的犯 罪构 成是 形 式要 件与 实质要 件 的统一 。 在德 日刑法 学 中 , 构成 要件是独 立于违 法性 和有 责性 的形式 要件 , 不包含 有实 质评 价的 内容 , 因此 , 对 于正 当防卫 、 紧急 避 险等排 除犯 罪 性行 为 , 他 们可 以 说 , 这类 行 为尽 管在实质 上不 具有违 法性 , 但在 形式上 仍然 具有犯 罪构 成要 件符合性 。 但在 我 国 , 犯罪 构成是形式 要件与实质 要件 的统一 , 行为 符合犯 罪构成 , 就 意味着 该行 为不 仅 在形 式上 符 合某 具 体犯 罪 的 轮 廓或 者框架 , 而 且在实 质上 也具有 成立 该罪所 必要 的相 当程度 的社 会 危 害性 。 因此 , 就 正 当防 卫 、 紧急避 险 而言 , 其 之所 以 不构成 犯罪 , 首先是 因为其缺 乏成立 犯 罪的 实质 要件 即相 当程 度 的社 会 危 害性 , 在 此基 础 上 ; 也 就缺 乏形式 要件— 刑 事违法 性 。 换言 之 , 在 正 当防 卫 、 紧急 避 险 的场合 , 没 有 犯 罪构 成符合性的 存在 。 因此 , 完 全不 可能出现行 为在符合构 成要件之 后 , 又根 据正 当 防卫 、 紧急 避 险 的规 定而排 除其 犯 罪性 的情形 ; 其次 , 我 国的犯 罪构成是 成立 犯罪 的积 极要 件与 消极要 件的统 一 。 刑法 上每一 个具 体 ( 3 〕 [ 4 〕 如陈兴 良教授主 编的《刑法学 )( 复旦 大学出 版社 20 03 年版 ) 。 该书在犯罪论体 系上 , 采用了 德 日常用 的构 成要件 该当性 、 违法性 、 有责性 的三 阶段 的递进式体系 。 参见聂昭 伟 : 《论罪与非罪 认定标准的统一 — 兼论犯罪 构成体 系的完善》 , 载于 赵秉 志主 编 : 《刑法评论 )( 第 7 卷 ) , 法 律 出版社 2 00 5 年版 , 第 1 5 页
法学研究2006年第1期犯罪的成立条件，在刑法分则中都有规定，同时，对于各个犯罪的共同要件，在刑法总则中，也一应俱全。所以，行为是否符合具体犯罪构成，就成为区分罪与非罪的标准。具体地说，刑法上每一具体犯罪构成同时包括两方面的含义：一方面，它积极地表明了某种行为成立犯罪的性质，即符合构成要件的行为，就成立犯罪；另一方面，它消极地表明了其他行为不成立犯罪的性质，即不符合犯罪构成的行为，就是不成立犯罪的行为。这样说来，在我国刑法中，行为是否成立犯罪，只能以犯罪构成为唯一标准进行判断。行为是否具备犯罪构成要件，是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包含成立犯罪的全部要件，从而决定其能否成立犯罪。除此之外，没有其他决定或者制约犯罪成立的要件或者要素。（5】如此说来，认为我国在犯罪判断体系上，除了犯罪构成之外，还将正当防卫、紧急避险以及犯罪概念作为辅助性手段的见解是不合乎我国犯罪构成理论的。但是，在现实的理论研究中，确实有很多学者将刑法第13条中的但书规定作为犯罪判断的辅助手段。如有的教科书上说：“在考察某种行为是否构成犯罪时，固然必须根据刑法条文的规定，同时需要认定该行为的社会危害性程度，如果行为情节显著轻微，危害不大的，就应当适用刑法第13条但书的规定，不认为是犯罪”，“对于这种情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的行为，在判决宣告无罪时，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第13条和刑事诉讼法第15条第1项的规定作为法律根据”。【6】应当说，这种观点是值得商的。因为，如前所述，行为人的行为是否符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据。既然说行为“情节显著轻微、危害不大”，就表明该行为的危害实质上没有达到分则中所规定的某种犯罪的成立标准，不符合该种犯罪的犯罪构成。这种情况下，直接以该行为不符合具体犯罪的犯罪构成而否定其成立犯罪就够了，没有必要以总则第13条有关犯罪概念的规定来对其加以否定。总则第13条有关犯罪概念的但书规定，只是为分则条文中具体犯罪构成符合性的判断提供了一个参考依据而已，它本身并不是具体犯罪构成。相反地，如果直接以刑法第13条的但书规定来决定某种行为是否构成犯罪，极容易给人这样一种印象，即行为人的行为是否构成犯罪，不是取决于行为是否符合犯罪构成，而是取决于刑法第13条有关犯罪概念的规定。这样，就不仅变相地违背了罪刑法定原则，还会产生逻辑上的混乱：既然说行为符合犯罪构成是决定行为是否成立犯罪的唯一标准，为何又将刑法第13条有关犯罪概念的规定也作为决定行为是否成立犯罪的标准呢？让人费解。同样，对于犯罪构成和正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由之间的关系，也应当这样理解。从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能做出这样的结论来。因为，犯罪构成符合性的判断是唯一的、终局性的判断。但是，现实情况是，各种刑法教科书都是在讲述了犯罪构成理论之后，再将正当防卫、紧急避险等作为排除犯罪性事由加以说明和论述的。这种编排体系，容易让人形成这样的印象：即正当防卫等在形式上似乎符合某种犯罪构成，但因其在实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益，所以，在形式上说明其符合犯罪构成之后，又从实质上对其加以否定。但是，这种理解是错误的。实际上，我国刑法学的通说明确指出：“我国刑法中的排除犯罪性事由并不符合或者具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似”。（7】因此，将排除犯罪性事由作为评价罪与非罪的辅助性标准之一，认为行为虽然符合犯罪构成，但在特定情况下，可以不成立犯罪的说法是不妥当的，它没有正确地把握我国刑法中犯罪构成的特征。第二，判断过程缺乏层次性。有批判意见认为，在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层一【5】参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第54页以下。【6】高铭喧，马克昌主编：（刑法学上编，中国法制出版社1999年版，第74页，第81页。【7】马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第120页。34?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved:http://www.cnki.net
法学研 究 0 0 6 2年第 1 期 犯罪 的成立条件 , 在刑 法分则 中都有规定 , 同时 , 对 于各 个犯 罪 的共 同要件 , 在 刑法 总则 中 , 也 一应俱 全 。 所 以 , 行 为是否符 合具体犯 罪构成 , 就成为 区 分罪 与非 罪 的标准 。 具体 地 说 , 刑法 上 每一 具体犯 罪构 成 同时包括两方 面 的含义 : 一方 面 , 它积极地 表明了某种 行 为成立 犯罪 的性 质 , 即符合构成 要件 的行 为 , 就成 立犯罪 ; 另 一方面 , 它消极地 表明 了其他行 为不 成立犯 罪的性质 , 即不符合犯 罪构成的行 为 , 就是不成 立犯罪 的行为 。 这样 说来 , 在 我 国刑法 中 , 行 为是否成立 犯罪 , 只能以 犯罪构 成为唯一标 准进 行判断 。 行为是否 具备犯 罪构成要件 , 是否符 合犯罪构 成 , 就充 分表明 了行为是否包 含成立犯罪 的全 部要件 , 从 而决定 其能否成 立 犯 罪 。 除 此 之外 , 没有 其他 决定 或者 制约犯 罪成 立 的要 件或者要 素 。 〔 5 〕如此 说来 , 认 为我 国在 犯罪判 断体系上 , 除了犯 罪构成 之 外 , 还 将正 当 防卫 、 紧急避 险以 及犯 罪概 念作为辅 助性手段 的见解是 不合乎我 国犯罪构成理论 的 。 但是 , 在 现实 的理论 研究 中 , 确实有很 多学者将刑法第 13 条 中的但 书规 定作 为犯 罪判 断 的辅 助 手段 。 如有 的教科书上 说 : “ 在考 察某种行 为是否构成犯罪 时 , 固然必须 根据刑法 条文 的规定 , 同时需 要认定 该行 为的社会危 害性程度 , 如果行 为情节显 著轻微 , 危 害不大 的 , 就应 当适 用刑法第 13 条但书 的规定 , 不认 为是犯罪 ” , “ 对于这 种情 节 显著 轻 微危 害 不大 、 不 认 为是犯 罪 的行 为 , 在判 决 宣告 无罪 时 , 可在宣告 无罪判决 的法律文 书 中 , 同时引用刑法 第 13 条 和刑事诉讼 法第 巧 条 第 1 项 的规定作为 法律 根据 ” 。 〔 6 〕 应 当说 , 这种观 点是值得 商榷 的 。 因 为 , 如前所 述 , 行 为人 的行 为是否 符合犯罪 构成 是追究 行为人 刑事责任的唯一根 据 。 既然 说行为 “ 情节显著轻微 、 危 害不大 ” , 就表 明该行 为的危害实 质上 没有达 到分则 中所规 定 的某 种犯罪 的成立标 准 , 不符合 该种犯 罪的犯罪构成 。 这种情况 下 , 直接 以该 行为不符 合具体犯 罪 的犯 罪构成而否 定其成立 犯罪就够了 , 没有 必要 以 总则 第 13 条 有关犯罪概 念 的规定来对 其加 以否 定 。 总则 第 13 条 有关犯罪 概念 的但 书规定 , 只是为分则 条文 中具 体犯罪构成 符合性 的判断提 供了一个 参考 依据 而 已 , 它 本 身并 不 是具 体犯 罪 构成 。 相 反地 , 如果 直 接 以 刑法 第 13 条 的但书 规定来 决定 某种 行为 是否 构成犯 罪 , 极 容 易给人 这样 一种 印象 , 即行 为人 的行 为是 否构 成犯罪 , 不是取 决于行 为是否符合犯罪构 成 , 而是取 决于刑法 第 13 条 有关犯罪概 念 的规定 。 这样 , 就 不仅 变相地违 背 了罪刑 法定原 则 , 还会产 生逻辑上 的混乱 : 既然说行 为符合犯罪 构成是决 定行为是否 成立犯 罪 的唯一标准 , 为何又将刑 法第 13 条有关犯罪概念 的规定也作 为决定行 为是否成 立犯罪 的标 准呢 ?’ 让人 费解 。 同样 , 对 于犯罪构成 和正 当防卫 、 紧急避险等排 除犯 罪事 由之 间的关 系 , 也 应 当这样 理解 。 从 理 论上 讲 , 在说 行为符合具体犯罪 的犯罪构 成的时候 , 实 际上也 意 味着该 行为 不 可能是 正 当防卫 、 紧急 避险等排除犯 罪事 由 , 换 言之 , 在得 出这种 结论之前 , 已经进 行 了该行为不是 正当防卫 、 紧急避险等正 当行 为的判 断 , 否则就 不可能做 出这样 的结论来 。 因 为 , 犯罪 构成 符合性 的判 断是唯 一 的 、 终局性 的 判断 。 但是 , 现实情况 是 , 各种 刑法教科 书都是在讲 述 了犯罪 构成理论 之后 , 再将 正 当防卫 、 紧急避险 等作为排除犯 罪性事由加 以说 明和论述 的 。 这种 编排体系 , 容易让人形 成这样 的印象 : 即正当防卫等 在形 式上似乎符合某种 犯罪构 成 , 但因其在实质上 不 仅不具 有社 会危 害性 , 而且 对 国家 和人 民有益 , 所 以 , 在形式 上说明其符合犯 罪构成之后 , 又从 实质 上对 其加 以 否 定 。 但是 , 这种 理解是 错误 的 。 实 际上 , 我 国刑 法学 的通 说明确指 出 : “ 我 国刑法 中的排 除犯罪 性事 由并 不符合或 者具 备犯 罪构 成的全 部要 件 , 只是 在客观方 面与某些 犯罪相类 似 ” 。 〔 7 〕 因此 , 将排除犯 罪性事 由作为评价 罪与非罪 的辅 助 性标 准之一 , 认为行为虽然符合犯罪构 成 , 但在特 定情况 下 , 可 以不 成立犯罪 的说法是不 妥当 的 , 它没 有正 确地把握 我 国刑法 中犯罪 构成 的特征 。 第二 , 判 断过程缺 乏层次性 。 有批 判意见认 为 , 在 中 国 目前 流行 的犯 罪论 体 系中 , 缺 乏评 价 的层 〔 5 〕 参见 马 克昌主编 : 《犯 罪通 论》 , 武汉 大学 出版社 19 9 1 年版 , 第 54 页 以下 。 〔 6 ) 高铭 暄 、 马 克昌主 编 : 《刑法 学》上 编 , 中国 法制出版社 1 9 9 9 年版 , 第 74 页 , 第 81 页 。 ( 7 ) 马克 昌主 编 : (刑法 学》 , 高等教育出 版社 2 0 0 3 年版 , 第 1 2 0 页
我国犯罪构成体系不必重构次性，主观要件和客观要件同等重要，在这种平面式结构中，看不出哪一个要件需要优先评价，无法防止人们优先判断主观要件符合性是否存在。这种理论框架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为地扩大未遂犯的成立范围，刑法有可能在某些问题上无可避免地陷人主观主义的陷阱之中。（8)笔者认为，上述批判或许具有一定的现实针对性，看到了一部分现象，但和前一种批判一样，其所指出的问题并非我国犯罪构成体系本身所固有，而是批判者自身在理解上有误。在我国的平面式犯罪构成中，虽说四个方面的要件都在一个层面上，都同样重要，缺一不可，但是，在其内部，还是有先后轻重缓急之分的。换言之，现有的犯罪构成要件的排列并不是完全随机、没有任何逻辑导向和主观意图的。实际上，先考虑客观要件、后考虑主观要件，或者将犯罪主体作为犯罪构成的第一要件、而将犯罪客体作为犯罪构成的最后要件的排列顺序，看似信手抢来，没有任何主旨，其实，每一种排列顺序都体现了论者的良苦用心。如主张按照犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序排列的人认为，以上排列顺序符合实际犯罪的发生过程，即：符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。并且认为：“犯罪构成其他三个方面要件都是以犯罪主体要件为基础的，…犯罪主体要件是犯罪构成诸要件中的第一要件，它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体要件存在的前提条件，也是主、客观相统一的定罪原则的基础”。【9】即认为犯罪构成的作用在于确定犯罪主体即犯罪人；而主张按照犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列的人认为：“现实生活中，任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵害，而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构，即犯罪主体——中介犯罪客体。在这里，犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极，连接这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动”。“在犯罪构成的最高层次结构中，犯罪主体是其最具有主动性和能动性的要素，它是整个犯罪活动过程的发动者、驾御者和控制者”，“.·主体的个性特点特别是其人身危险性决定着、制约着整个犯罪活动过程的结构和特性”。（10）可见，主张这种排列顺序的人，和上述观点一样，也主张犯罪构成要件的排列顺序应当以行为人为中心而进行。相反地，认为“坚持从客观到主观认定犯罪，是人类世代积累的进步成果和科学经验；自从‘犯罪是行为这一命题产生之后，刑法理论便极力主张由客观到主观认定犯罪，国外通行的构成要件符合性——违法性一—有责性的体系，也是为了由客观到主观认定犯罪”，“刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导，传统顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列”，“按照犯罪行为产生的顺序来安排犯罪构成体系的合理性值得怀疑”的观点则主张，犯罪构成要件的排列顺序应当是：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件，并认为以主体为出发点的排列顺序存在诸多问题。【11】以上犯罪构成要件排列顺序，熟是熟非，暂且不论，这里只想说明，即便是在我国的所谓平面式犯罪构成体系中，也同样可以体现论者在判断层次性方面的主张，同样表现不同学者的价值趋向和逻辑导向，这是不容置疑的。这样说来，认为我国的犯罪构成体系是平铺直叙、没有层次性的观点，值得商榷。批判论者认为，犯罪构成判断过程缺乏层次性是导致在犯罪的判断上陷人主观主义的原因。笔者认为，这也是一种缺乏根据的见解。实际上，即便坚持犯罪判断的层次性，也同样会导致定罪上的主观主义。如就日本的情况来看，其三阶段的犯罪判断体系在战前和战后并没有什么根本上的变化，【8】参见周光权：《犯罪构成理论：关系混涌及其克服》，《政法论坛》2003年第6期。【9】陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第108页。【10】何乘松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1998年版，第107页，第113页以下。【11】参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第137页以下。·35·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved:http://www.cnki.net
我 国犯 罪构 成体 系不 必重构 次性 , 主观要 件 和客观要 件 同等重要 , 在 这种平 面式 结构 中 , 看 不 出哪一个 要件需 要 优先评 价 , 无 法防 止人们优先 判断 主观要件 符合性是 否存在 。 这 种理 论框 架 的直接后果 就 是人们 在考 虑主 观要件 之后 才考 虑客观 要件 , 容易将 没有 法益侵 害但 行为人 主观上 有恶 性 的 身体动静 (但不 是 实行 行 为 )认定 为 犯罪 , 从而人 为地 扩大未 遂犯 的成立 范 围 , 刑法 有 可能在某 些 问题上无 可避 免地 陷人 主观 主义 的陷阱 之 中 。 〔 5 1 笔者认为 , 上 述批判 或许 具有一 定 的现实 针对 性 , 看 到 了一部分 现象 , 但 和前 一 种批判 一样 , 其所 指 出的问题并 非 我国犯 罪构成 体系本身所 固有 , 而是批判 者 自身在理 解上 有误 。 在我 国的平 面式犯 罪构成 中 , 虽 说 四 个 方 面 的要件 都在 一 个层 面上 , 都 同样 重要 , 缺一 不 可 , 但 是 , 在其 内部 , 还是 有先后 轻重 缓急之 分 的 。 换 言之 , 现有 的犯 罪构成 要件 的排列 并不 是完 全随 机 、 没 有 任何 逻辑导 向和 主观意 图的 。 实 际上 , 先考虑 客 观要 件 、 后 考 虑 主观 要 件 , 或者 将 犯罪 主 体作 为 犯 罪构成 的第一 要件 、 而将 犯罪客 体作 为犯 罪构成 的最后 要件 的排列 顺 序 , 看似信手 捻来 , 没 有任何 主 旨 , 其 实 , 每一 种排列 顺序 都体 现 了论 者 的 良苦 用心 。 如 主张按 照犯罪 主体 、 犯罪 主观 方面 、 犯 罪 客观 方 面 、 犯 罪客 体 的顺 序排 列 的人 认为 , 以上 排列顺 序 符合实 际犯 罪 的发 生过 程 , 即 : 符合 犯罪 主体条 件 的人 , 在 其犯 罪心理 态度 的支配 下 , 实 施一定 的犯罪 行为 , 危 害一 定 的客 体 即社 会 主 义 的某 种社 会 关 系 。 并 且认为 : “ 犯罪 构成 其他三个方 面要件 都是 以 犯罪 主体要 件 为基 础 的 , . . 犯 罪 主体要件 是 犯 罪 构成诸要件 中的第一要 件 , 它 是犯 罪 构 成 其他要 件 乃 至 犯 罪构 成 整 体要件 存在 的前 提 条 件 , 也 是 主 、 客 观相统 一 的定 罪原 则 的基 础 ” 。 〔 9 〕 即认为犯 罪构成 的作 用在 于确定犯 罪 主体即犯罪 人 ; 而 主张 按 照犯 罪主体 、 犯罪 客体 、 犯罪 主观方 面 、 犯 罪 客观方 面 的顺 序排 列 的人 认 为 : “ 现 实生 活 中 , 任 何犯 罪 都是主体对法 律所保护 的客体的侵害 , 而 主体只 有通 过 一定 的中介 才 能作 用 于 客体 。 这 样 就形 成 了 一 切犯罪 构成 的基本 结构 , 即犯 罪主体 — 中介— 犯 罪客 体 。 在这里 , 犯罪 主体和犯 罪客体是犯 罪 构 成这个 有机 整体的两极 , 连接这 两极 的 中介 是 犯罪 主 体进 行 的犯 罪活 动 ” 。 “ 在犯 罪 构 成 的最 高层 次 结构 中 , 犯罪 主体是 其最 具有 主动性 和能 动性 的要 素 , 它是 整个 犯 罪 活动 过 程 的发 动者 、 驾 御 者 和 控制 者 ” , “ . . 主体 的个 性 特点特 别 是 其 人 身危 险 性 决 定着 、 制 约 着 整个 犯 罪 活 动 过程 的结 构 和特 性 ” 。 〔10 〕 可见 , 主张这 种排 列顺序 的人 , 和上 述 观点一 样 , 也 主张犯 罪 构 成要 件 的排 列顺 序应 当以 行 为人 为 中心而进 行 。 相 反地 , 认为 “ 坚持从客 观到 主观 认定 犯 罪 , 是 人 类 世代积 累 的进 步 成果 和科 学 经验 ; 自从 ` 犯罪 是行 为 ’ 这一 命题产 生 之后 , 刑法 理论便极 力 主 张 由客观 到 主 观认 定 犯罪 , 国外 通行 的构成要 件符合 性 — 违法 性 — 有 责性 的体系 , 也是 为 了由客观 到主 观认定 犯罪 ” , “ 刑 法学 要为 司 法机 关认定 犯罪 提供理 论指 导 , 传统 顺序是按 照 司法 机关 认 定犯 罪 的顺 序 、 途径 排 列 ” , “ 按 照 犯 罪行 为产 生 的顺 序来 安排犯 罪构成 体系的合理性 值得怀 疑 ” 的观点 则主 张 , 犯 罪构成 要件 的排列 顺序 应 当 是 : 犯 罪客体 、 犯罪 客观 要件 、 犯 罪 主体 、 犯 罪 主观要 件 , 并认 为 以 主体 为 出发 点 的排 列顺序 存在诸多 问题 。 l[ 〕 以 上犯 罪构成 要件 排列顺 序 , 孰是 孰非 , 暂且 不论 , 这 里 只想 说 明 , 即便是 在我 国的所 谓 平 面式犯 罪构 成体系中 , 也 同样 可以 体 现论 者在判 断层 次性 方面 的主 张 , 同样 表现 不 同学 者 的价值趋 向 和逻辑 导 向 , 这是不 容置 疑 的 。 这样 说来 ,认为 我 国的犯 罪构成体系是 平铺 直叙 、 没有层 次性 的观点 , 值得商榷 。 批判 论者认 为 , 犯 罪构 成判 断过程 缺乏 层次性 是 导致 在 犯罪 的判 断上 陷 人 主观 主义 的原 因 。 笔 者 认为 , 这也是 一种 缺乏根 据 的见解 。 实 际上 , 即便坚 持 犯罪 判 断 的层 次性 , 也 同样 会 导 致定 罪 上 的 主观 主义 。 如就 日本 的情况来看 , 其三阶段 的犯 罪判 断体系在战前 和 战后并没 有什 么根 本上 的变化 , 〔 8 〕 参见周 光权 : 《犯 罪 构成理论 : 关 系混 淆及其克服》 , 《政 法论坛 》 2 0 03 年第 6 期 。 〔 9 〕 陈明华 主编 : 《刑法学》 , 中国政法大学出版社 19 9 9 年版 , 第 10 8 页 。 〔1 0 〕 何秉松 主编 : 《刑法教程》 , 中国法制出版社 19 9 8 年版 , 第 10 7 页 , 第 1 13 页 以 下 。 〔1 1 〕 参见张 明楷 : 《刑 法学》 , 法律 出版社 2 0 0 3 年版 , 第 13 7 页 以下
法学研究2006年第1期但是，在战前的甘本，主观主义犯罪观盛行，而战后恰好相反，客观主义犯罪观天行其道。如果说在刑法适用上坚持客观主义还是主观主义，和犯罪判断体系直接相关的话，那么，战争结束前后，其在刑法观上所发生的巨大变化，应当在犯罪论体系上有所体现。但是，很遗憾，看不出有什么大的变化。同样，在违法性即社会危害性的有无以及大小的判断上，德国现在的通说坚持和历史上的主观主义刑法观具有亲和性的行为无价值论；而日本判例则基本上坚持了彻底贯彻客观主义刑法观的结果无价值论，学术界的主流观点也正在向此方向靠拢。但是，无论是结果无价值论还是行为无价值论，在犯罪判断过程上，都毫无例外地坚持了传统的三阶段的犯罪判断体系。因此，犯罪判断过程是不是具有层次性和在刑法观上是否坚持主观主义之间，似乎并无必然联系。导致刑法适用上的主观主义倾向的，不是犯罪判断过程没有层次性，关键在于犯罪构成体系中以何种刑法观作为指导思想，或者说以什么作为刑法的目的。如果以彻底或者不彻底的主观主义刑法观为指导思想，将维护国家的统治秩序作为刑法的唯一目的，则必然将没有引起实际的法益侵害或者危险的“道义上的邪恶行为”或者“犯罪的主观意图”作为违法性的判断对象，从而将未遂犯的着手提前，或者将共犯的处罚范围扩大；相反地，如果以彻底的客观主义刑法观为指导思想，将现实地保护法益作为刑法的唯一目的，则必然会说只有侵害或者威胁法益的行为和结果才是违法性的判断对象，从而将不可能引起法益侵害或者威胁的不能犯行为以及主观恶意排除在违法性的判断对象之外，合理地限定刑法的处罚范围。所谓“犯罪论的体系是实现刑法目的的体系，随着刑法目的中重点的变迁，体系论也会发生变化，不可能有绝对唯一的犯罪论体系”【12】说的正是此意。因此，可以说，犯罪构成体系只是一副皮囊，关键在于赋予其什么样的灵魂。第三，是封闭的犯罪构成，而不是开放的犯罪构成，不能体现控诉与辩护的统一。这主要是对比德日的犯罪判断过程之后所得出的结论。持这种观点的人认为，我国现有的封闭的犯罪构成体系“留给被告人合法辩护的空间非常狭小，被告人难以平等地与国家进行对话与交涉、充分表达自已的意见。这就势必致使诉讼活动在很大程度上成为权威单方主导的定罪流程，自由对话、中立判断等对抗制模式功能得以正常发挥所必须的先决条件不能得到保证。”【13]这种批判，应当说，也是一种想当然的观点，经不起推敲。在上述批判者的意识当中，似乎存在这样一种观念：即在犯罪构成的事由上，能够作为辩护事由的内容越多的话，该犯罪构成体系就越能够保障被告人的权利。因为在德日，被告人可以就违法性事由和责任事由进行辩护，而在我国，只能就犯罪构成这样一个内容进行辩护，所以，留给被告人的辩护空间非常狭小，其合法权利难以得到保障。这完全是一种形而上学的分析方法。在我国，犯罪构成是实质和形式相结合的犯罪构成，犯罪构成的四个方面衰括了德日刑法中的构成要件、违法和责任三个方面的全部内容。14】行为人在刑事诉讼中，可以就犯罪构成四个方面的任何一个方面进行辩护。如果从可辩护内容的量上进行比较，岂不是可以说在我国的犯罪构成体系之下，被告人合法辩护的空间更为广阔一些？实际上，德日的阶层的犯罪判断过程只是为人们认定犯罪提供了一个大致的思考方向，其和现实的刑事诉讼中认定犯罪的进程并不一致。只要凭借法律常识，稍微动一下脑筋，就能明白这一点。既然违法性和有责性是成立犯罪所必不可少的要件，那么，在强调“罪疑时优先考虑被告人的利益”、“无【12】【日]大谷实：《刑法总论》，宏译，法律出版社2003年版，第71页。【13】田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2000年版，第361页。另外，还有人认为，我国的犯罪构成论是一次性的判断；而德日当中，行为符合犯罪构成只是认定成立犯罪的一个层次，雨不是唯一要件。在犯罪构成要件的符合之后，均须进行其他层次的判断。这种封闭性结构的本质是在犯罪构成的框架之内不包含反向机制”，即被告人合法辨护，被告人的权利主张受到忽视，权利和权力之间的结构不平衡。参见前引(2),宗建文文。14】德日阶层的犯罪论体系和我国平面的犯罪构成体系，虽然在形式上遇异，但实质内容上基本一致。如德日刑法中的违法性，就是我国犯罪构成体系中犯罪客体的内容；有责性的内容则为我国犯罪构成体系中主观方面和犯罪客体方面的内容所囊括；构成要件符合性的内容则多半集中在犯罪客观方面的研究当中。?36：?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法学研 究 2 0 0 6年第 1期 但是 , 在战前 的 日本 , 主观主义 犯罪观盛 行 , 而 战后恰好相 反 , 客 观主义犯 罪观大行其道 。 如果说 在刑 法适 用上坚 持客观 主义还是 主观主义 , 和犯罪判 断体 系直接相关的话 , 那 么 , 战争结束 前后 , 其在刑法 观上所 发生 的巨 大变 化 , 应 当在 犯罪论体系上 有所 体现 。 但 是 , 很遗 憾 , 看不 出有 什么 大 的变化 。 同 样 , 在 违法性 即社会危 害性 的有 无 以及大 小 的判 断上 , 德 国现在 的通 说坚持 和历史上 的主观主义刑 法 观具有 亲和性 的行为无 价值论 ; 而 日本判 例则基 本上坚 持 了彻底 贯彻 客观 主义 刑法 观 的结果 无价 值 论 , 学 术界 的主流观点也正在 向此方 向靠拢 。 但是 , 无论 是 结果 无价值论还 是 行为 无价 值论 , 在犯 罪 判 断过程上 , 都毫无例外地坚 持了传统 的三 阶段 的犯罪判 断体系 。 因此 , 犯 罪判断过程 是不是具 有层 次性 和在刑法 观上是否 坚持主 观主义之 间 , 似乎并 无必然联 系 。 导致刑法适 用上 的主观主 义倾向的 , 不是犯 罪判断过程 没有层 次性 , 关键 在于犯罪 构成体系中以 何种刑 法观作 为指导思 想 , 或者说 以什么 作为刑 法 的 目的 。 如果 以 彻底 或 者不 彻底 的 主观 主义刑 法 观 为指导思想 , 将维护 国家 的统治秩序作为刑法 的唯一 目的 , 则必 然将没有 引起实 际的法益侵 害或者 危 险的 “ 道义 上的邪恶 行为 ” 或 者 “ 犯罪 的主观意 图 ” 作 为违 法性 的判 断对象 , 从 而将 未遂 犯 的着手 提 前 , 或 者将共犯 的处罚 范围扩 大 ; 相反地 , 如果 以彻 底 的客观 主义刑 法观为指 导思想 , 将 现实地保护 法 益作为刑法 的唯一 目的 , 则必然会 说 只有 侵害或 者威胁法益 的行 为和结果才是 违法性 的判断对象 , 从 而将不 可能 引起 法益侵害或者威 胁的不 能犯行为 以 及 主观 恶意 排除 在违法 性 的判 断对 象之 外 , 合理 地 限定刑法 的处罚范 围 。 所谓 “ 犯罪论 的体系是 实现 刑法 目的的体 系 , 随着 刑 法 目的 中重点 的变迁 , 体系论 也会 发生变化 , 不可能 有绝对唯一 的犯罪 论体系 ” 〔12 说 的正是此 意 。 因此 , 可 以说 , 犯 罪构成 体系只是一 副皮 囊 , 关键 在于 赋予其什么 样 的灵 魂 。 第三 , 是封 闭 的犯 罪构成 , 而不是开 放的犯罪 构成 , 不能 体现控诉与辩 护 的统一 。 这 主要 是对 比 德 日的犯罪判 断过程 之后所得 出的结论 。 持这种 观点 的人 认为 , 我 国现有 的封闭 的犯 罪构成体系 “ 留 给被告 人合法辩 护 的空间非常狭 小 , 被告 人 难 以 平 等 地与 国家进 行对 话 与交 涉 、 充分表 达 自己 的意 见 。 这就 势必 致使诉讼 活动在 很大程度 上成为权 威单方 主导 的定 罪流程 , 自由对话 、 中立判 断等对抗 制模式 功能得 以 正常发 挥所必 须的先决 条件不能 得到保证 。 ” 帅 〕 这种批判 , 应 当说 , 也是一 种想 当然 的观点 , 经不起推 敲 。 在上 述批判 者的意识 当中 , 似乎存在这 样一 种观念 : 即在犯 罪构成 的事 由上 , 能 够作为辩 护事 由的内容越多 的话 , 该犯 罪构 成体系就 越能 够 保 障被告人 的权利 。 因为在德 日 , 被告人 可 以就 违法性 事 由和 责任事 由进行辩护 , 而在我 国 , 只能 就 犯 罪构成这 样一个 内容进行辩 护 , 所 以 , 留给被告 人 的辩 护空 间非常狭小 , 其合法权 利难 以得 到保障 。 这完 全是一 种形而上 学的分析 方法 。 在 我 国 , 犯 罪构成是 实质 和形 式相结合的犯罪构 成 , 犯罪构 成的 四个方 面囊括 了德 日刑 法 中的构 成 要件 、 违 法 和责 任三 个 方 面 的全 部 内容 。 〔14〕 行 为人 在刑 事诉讼 中 , 可 以就 犯罪构 成四 个方 面的任何一个 方 面进 行辩护 。 如果从 可辩护 内容的量上进 行 比较 , 岂不是 可以 说在 我 国的犯 罪构成体 系之下 ,被 告人合法 辩护 的空间更 为广阔一些 ? 实 际上 , 德 日的阶层 的犯 罪判 断过程 只是 为人们认 定犯罪 提供了一个 大致 的思考方 向 , 其和现实 的刑事诉讼 中认定犯 罪 的进程 并不一致 。 只要凭 借法律 常识 , 稍微 动一下 脑筋 , 就 能明 白这一 点 。 既 然违法性 和有责性 是成立犯 罪所必不 可少 的要 件 , 那 么 , 在强调 “ 罪疑时 优先考虑被 告人 的利 益 ” 、 “ 无 〔1幻 〔日 ]大谷实 : 《刑法总论》 , 黎宏译 , 法律 出版社 20 0 3 年版 , 第 71 页 。 ( 1 3 ) 田宏杰 : 《中国刑法现代化研究》 , 中国方正 出版社 20 0 年版 , 第 3 61 页 。 另外 , 还 有人认为 , 我 国 的犯罪构成论是一次性 的判断 ; 而 德 日当中 , 行为符合犯 罪构成 只是认定成立 犯罪的 一 个层次 , 而 不是 唯一要 件 。 在犯罪构成要 件的符合之 后 , 均须进行其他层 次的判断 。 这种封闭性结构的本质是在犯 罪 构成的框 架之 内不 包含 “ 反 向机 制 ” , 即被告人合法 辩护 , 被 告人 的权利主 张受到 忽 视 , 权利和 权力之 间的 结构不 平衡 。 参见 前引〔幻 , 宗建文文 。 〔14 〕 德 日阶层的犯 罪论体系和我国平面 的犯罪构成体 系 , 虽 然在形式上 迥异 , 但 实质 内容上 基本一 致 。 如德 日刑法 中的违法 性 , 就是我 国 犯罪 构成体系中犯罪 客体 的内容 ; 有责性的 内容则 为我国 犯罪 构成体 系中主观方面 和犯罪 客体方 面 的 内容 所 囊括 ;构成要件符合性的 内容则多半集 中在犯 罪客观方面 的研究 当中
我国犯罪构成体系不必重构罪推定”的德日，绝对不会只是要求检察官在起诉的时候，只要概括地、一般性地调查行为人的行为是否符合构成要件就够了，而对行为人的行为是否正当防卫、行为时是否具有违法性的意识等有关违法性、有责性的问题，则忽略不计，完全交由被告方自已来举证。这不是明显地违背上述“罪疑时优先考虑被告人的利益”“无罪推定”等近代刑事诉讼的基本原则而实施有罪推定吗？事实上，在日本，尽管在刑事诉讼制度上，很大程度地吸收了当事人主义的内容，但是，检察官对和起诉罪名有关的事实，仍然要承担全部举证责任。按照日本刑事诉讼法第336条的规定，符合构成要件的事实就不用说了，即便是说明违法性和有责性的事实，也在检察官的举证范围之内。上述事实，在根据检察官所提出的证据，以及法官根据职权所调取的证据，都难以证明的时候，就只能说该事实不存在，宜告被告人无罪。(15)上述批判意见，来自于对德日刑法中有关构成要件所具有的诉讼机能的理解。在德日，构成要件具有诉讼法上的机能，这意味着，在刑事诉讼中，检察官通常只要证明存在相当于符合构成要件的“犯罪事实”就够了，而其是否属于所谓排除违法性、有责性事由，检察官不需特地对此加以证明。被告方如果提出存在相当于上述违法性、有责性的排除犯罪性的事实，检察官只要提出该事实不存在就够了，而不用做出更高程度的积极证明。换言之，在判断行为是否成立犯罪时，虽说必须考虑构成要件符合性、违法性和有责性这样三个阶段或者说三个方面的事实，但是，检察官重点考虑的是构成要件符合性的内容，而不用对违法性和有责性的内容也逐一进行举证。但这并不意味着检察官对这些情况完全可以忽略不计。在检察官没有发现能证明行为人的行为属于正当防卫等排除违法性或者行为人在行为时没有违法性意识等排除责任事由的证据，但被告人方面提出了上述情况存在的相反证据的时候，那么，检察官就必须证明被告人所说的情况不存在。换言之，对于被告人或者犯罪嫌疑人所提出的排除犯罪性事由的证据，检察官必须能够提出反驳证据，否则，就只能承认被告方的主张。这样说来，德日和我国在刑事诉讼的过程中，检察方和被告方在攻防的程序上基本一致，被告人所辩护的实际内容，和我国也几乎没有什么差别。既然如此，凭什么说我国的犯罪构成论“留给被告人合法辩护的空间非常狭小，被告人难以平等地与国家进行对话与交涉、充分表达自已的意见”呢？事实上，被告人是不是能够参与刑事诉讼，是不是享有合法辩护权，在多大程度上享有合法辩护权，这些都是由作为程序法的刑事诉讼法所规定的内容，而和作为实体法的刑法没有多大关系。犯罪构成是作为实体法的刑法所规定的成立犯罪的规格、标准和类型，它本身是一个被论的对象，并不能决定被告人所享有的辩护空间范围的大小。如果从可辩护内容的数量多寡来看，可以说，我国的犯罪构成为被告人提供了更为广阔的辩护空间。第四，将客体作为犯罪构成要件，导致先人为主。批判意见认为，通说的刑法理论将客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体就是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就是实质性的价值判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自已进行辩护。这是一种过分强调国家权力的做法，它会导致一系列危险，不利于保障人权和实现法治。【16】上述批判意见固然有一定的道理，但是，笔者认为，导致这种现状的原因并不是犯罪构成体系本身，而是学者们在给犯罪客体下定义时犯了循环定义的毛病。本来，所谓犯罪，就是严重危害社会即严重侵犯刑法所保护的客体、值得刑罚处罚的行为，其成立，以对客体造成实际侵害或者现实威胁为条件；但是，通说在定义什么是犯罪客体时，却又说客体就是为“犯罪行为所侵犯的社会关系”。这样，在犯罪和犯罪客体的叙述当中，二者互相限定，循环定义，这显然是不符合定义的基本原理的。其实，客体，就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益，如杀人犯罪中的人的生命、财产犯罪中的他人对财产的所有权以及以租赁、借贷等为根据的合法占有权，就是其体现。这些社会关系或者利益，在【15】参见【日]山中俊夫：《概说刑事诉讼法》，弥勒卢比书房1988年版，第290页。【16】前引[2]，周光权文，第298页。.37.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
我 国犯罪构 成体 系不 必重 构 罪 推定 ” 的德 日 , 绝对不 会 只是要求检察官在 起诉的时候 , 只要 概括 地 、 一般性地 调 查行 为人 的行为是 否符 合构成要件 就够 了 , 而对 行为人 的行 为是 否 正 当防卫 、 行 为时是 否具有违 法性 的意识等有 关违法 性 、 有责性 的 问题 , 则 忽略不计 , 完全 交 由被告 方 自己来 举证 。 这 岂不是 明显地 违背 上述 “ 罪疑 时优先 考 虑被告 人的利 益 ” 、 “ 无罪 推定 ” 等近代刑事 诉讼 的基本 原则 而实施 有 罪推定 吗 ? 事实上 , 在 日本 , 尽 管 在刑事 诉讼制 度上 , 很 大程 度地 吸 收了 当事 人 主义 的内容 , 但是 , 检察 官对 和起诉罪名 有关的事实 , 仍 然要承 担全部 举证 责任 。 按照 日本刑 事诉讼法 第 3 36 条 的规定 , 符合构成 要件 的事实 就不 用说了 , 即便是说明违法 性和 有责性 的事 实 , 也 在检察 官 的举证 范 围之 内 。 上述 事实 , 在根 据检察 官所 提 出的 证据 , 以及法 官根 据职权 所调 取 的证 据 , 都 难 以 证明 的 时候 , 就 只 能说该事 实 不 存 在 , 宣 告被 告 人无 罪 。 [ 15 ] 上述批 判意 见 , 来 自于对 德 日刑法 中有关构成 要件 所具 有的诉讼机 能 的理 解 。 在德 日 , 构成要件 具有 诉讼 法上 的机能 , 这 意 味着 , 在刑事诉讼 中 , 检 察官 通常 只要证 明存在相 当于符 合构 成要件 的 “ 犯 罪事 实 ” 就 够 了 , 而其是 否属 于所谓 排 除违法 性 、 有 责性 事 由 , 检察 官不需 特地 对此 加 以证 明 。 被告方 如果 提 出存在相 当于上 述违法 性 、 有 责 性 的排除 犯 罪 性 的事 实 , 检 察官 只要 提 出该 事实不 存在 就够 了 , 而不用做 出更 高程度 的积 极证 明 。 换 言之 , 在 判断 行为 是 否成 立 犯罪 时 , 虽 说必须 考 虑 构成 要件 符合性 、 违 法性 和有责性 这样 三个 阶段或 者说三个方 面 的事 实 , 但 是 , 检 察官 重 点 考虑 的 是构成 要件 符合 性 的内容 , 而不用对 违法 性和有 责性 的 内容也 逐 一进 行 举证 。 但这 并不 意 味 着检 察 官对 这 些情 况完 全可 以 忽略不 计 。 在检察 官没 有发 现能证 明行 为人 的行 为属 于正 当防卫 等排 除违法性 或 者行为 人在行 为 时没有违 法性 意识等排 除责任事 由的证据 , 但 被告 人 方 面提 出 了上 述 情况 存 在 的相 反证据 的 时候 , 那 么 , 检察 官就 必须证明被 告人所 说的情 况不 存在 。 换 言 之 , 对 于被 告 人或 者 犯 罪嫌疑 人所 提 出的排 除犯罪性 事 由的证据 , 检察 官必 须能 够提 出反驳 证 据 , 否则 , 就 只 能 承认被告 方 的 主 张 。 这 样说来 , 德 日和我 国在刑 事诉讼 的过 程 中 , 检察 方 和被告 方 在攻 防的程 序上 基本 一 致 , 被 告人 所 辩护 的实 际 内容 , 和我 国也几 乎没有 什么 差别 。 既然 如 此 , 凭 什 么说我 国 的犯 罪 构成 论 “ 留给 被告 人合法 辩 护 的空 间非常狭 小 , 被 告人难 以平 等地 与 国家进行 对话 与交 涉 、 充 分表 达 自己 的 意见 ” 呢? 事实上 , 被告人 是不 是能够 参与 刑事诉讼 , 是不 是享 有 合法 辩护权 , 在多 大 程度 上 享有合法辩 护 权 , 这些 都是 由作为 程序法 的刑 事诉讼 法所 规定 的 内容 , 而和作 为实 体法 的刑法 没有 多大关 系 。 犯 罪 构 成是作为 实体法 的刑法所 规定 的成 立犯 罪 的规格 、 标 准和 类 型 , 它本 身是一 个 被辩 论的 对象 , 并 不 能决定 被告人 所享有 的辩 护空 间范 围的大小 。 如果从可辩 护 内容 的数 量多 寡来看 , 可 以 说 , 我 国的犯 罪 构成 为被告 人提供 了更 为广 阔 的辩护空 间 。 第四 , 将 客体作为犯罪 构成要件 , 导致先 人 为主 。 批 判意 见 认 为 , 通 说的 刑法 理论 将 客 体作为 犯 罪 成立 的首要条 件 , 所 谓客 体就是 刑 法 所保 护 而为 犯 罪 所侵 害 的社 会 关 系 , 这就 是 实 质 性 的价 值判 断 。 此判断一 旦完成 , 行为 就被 定性 , 被 告人 无法 为 自己进行 辩护 。 这 是一 种过 分强调 国家 权力 的做 法 , 它会 导致一 系列危 险 , 不 利于 保障人 权和实 现法治 。 〔l6j 上述批 判意 见 固然 有一定 的道 理 , 但 是 , 笔者认 为 , 导致 这 种 现状 的 原 因并 不是 犯 罪 构成体系本 身 , 而是学 者们在 给犯 罪客体下定 义时犯 了循环定 义 的 毛病 。 本来 , 所 谓 犯 罪 , 就是 严重 危害社会 即 严重 侵犯刑 法所保 护 的客体 、 值得刑 罚处 罚 的行为 , 其成 立 , 以 对客 体造 成实 际 侵 害或 者 现实 威胁 为 条件 ; 但是 , 通说在 定义 什么是 犯罪 客体时 , 却又说客体就是为 “ 犯 罪行为 所侵 犯 的社 会关系 ” 。 这样 , 在犯 罪和犯 罪客体的叙 述 当中 , 二者 互相 限定 , 循环 定义 , 这显 然是 不符合定义 的基本 原理 的 。 其实 , 客体 , 就是 刑法所保 护 的社会关系或 者说是 合法利 益 , 如 杀 人犯 罪 中的人 的生命 、 财 产 犯 罪 中的他 人 对财 产 的所 有权 以 及 以 租赁 、 借 贷 等为根据 的合法 占有 权 , 就 是其 体现 。 这 些社 会关系或 者 利益 , 在 〔15 ) 参见〔日〕山 中俊夫 : 《概说刑事诉讼法》 , 弥勒卢 比书房 19 8 年版 , 第 2 90 页 。 〔16 〕 前引 ( 2 〕 , 周光权文 , 第 2 9 8 页
法学研究2006年第1期刑法分则所规定的各个相应条款中存在，是制定这些条款的前提，即便没有受到犯罪行为的侵害，它也是客观存在并受到刑法保护的，因此，完全没有必要以“为犯罪所侵害“来对其加以修饰。由于存在上述定义上的问题，因此，在过去的犯罪构成体系的研究当中，有很多人主张，犯罪客体不是犯罪构成要件，应当将其从犯罪构成中排除出去。【17】但是，笔者认为，在我国的犯罪构成体系当中，是无法将其排除在外的。因为，我国的犯罪构成是形式构成和实质构成的结合。行为是否符合实质构成，取决于其是否侵犯了客体要件。如果将客体要件排除的话，犯罪构成就会成为一个徒具形式内容的空壳，完全偏离我国刑法中犯罪构成体系的特征。具体而言：首先，不考感客体，将无法把握犯罪构成中的客观方面要件和主观方面要件的实体内容。从形式的犯罪构成和实质的犯罪构成统一的角度来看，成立某具体犯罪的危害行为即实行行为，不仅要求该行为在形式上符合该罪的外形，而且还要求在实质上具有成立该罪的危害行为所预定的危险。如盗窃罪的客体是所有权以及其他的合法占有。在行为人将自己的被盗财物从盗窃犯那里秘密取回的时候，如果不考虑盗窃罪的犯罪客体，就无法认定该行为的性质。因为，盗窃不仅仅是徒有秘密获取或者以平和的方式获取他人财物的外形的行为，还必须是具有能够对他人的财产所有权造成现实威胁的内容的行为。明知他人口袋里一无所有而秘密窃取的行为，徒有窃取行为的外形，而不具盗窃罪实行行为的实质；同时，即便说在形式上“秘密获取行为”是盗窃罪的实行行为或者说是危害行为，但也不能说从盗窃犯那里秘密取回自己财物的行为成立盗窃罪，因为，行为人的行为并没有侵害他人的财产所有权，而只是恢复了自已的所有权而已。在犯罪主观要件的认定上，也同样如此。行为人尽管具有盗窃的故意，但意图盗窃的对象仅仅限定于数额较小的财物，不是刑法所保护的数额较大的财产的时候，还不能说行为人具有犯盗窃罪的故意，而只有在行为人的主观意图是指向刑法所保护的数额较大的财物时，才能说行为人主观上具--有值得作为盗窃罪加以遣责的故意。其次，将客体从犯罪构成中排除出去，也无法对具体犯罪进行认定，从而使犯罪构成的犯罪个别化机能丧失。如盗窃正在使用中的照明电线或者通讯电缆的行为，和盗窃已经废弃不用的电线或者电缆的行为，在形式上完全一致，但是，在具体的犯罪认定上，结论会大不相同，一个构成盗窃罪，另-个则构成破坏电力设施罪。之所以会出现这种结局，就是客体起了关键作用。前者侵害的客体是财产所有权，而后者侵害的则是公共安全。主张将客体从犯罪构成体系中驱逐出去的理由之一，就是德日刑法学中，只是将行为对象作为构成要件要素，而没有将犯罪客体作为构成要件要素。【18这是没有注意到德日的犯罪论体系全貌所得出的结论。在德日的犯罪判断体系中，可以将犯罪客体排除在外，因为，在他们看来，构成要件符合性的判断是形式判断，不需要考虑实质性的内容，因此，在构成要件符合性的判断阶段，只要考虑诸如是不是有人在有认识或者应当认识而没有认识的情况下，实施了剥夺他人生命或者秘密获得了他人财物之类的客观事实就够了，而不用考虑该剥夺他人生命行为是不是正当防卫，该秘密获取行为是不是自救行为。对上述内容的考虑，则被放在犯罪判断过程的第二个阶段即违法性的阶段予以考虑。在这个阶段，要透过行为的外表，考察行为的本质。其中最为重要的内容，就是看行为是否侵害或者威胁到了刑法所保护的合法利益即犯罪客体。因此，在德日，并不是不考虑犯罪客体，只是不放在构成要件符合性的阶段加以考虑而已。这样说来，以德日的情况为例说明我国的犯罪构成中不应当考虑(17）一般认为，最早提出这个观点的是张文教授（参见张文：（关于犯罪构成理论的几个问题的探索》，载《法学论文集》续集，光明日报出版社1985年版，第252页以下）。刘生荣博士在《犯罪构成原理》（法律出版社1997年版）、杨兴培教授在《犯罪构成的反思与重构》(《政法论坛》1999年第2期)中均认同这一观点，并从不同角度进行了论证。另外，张明楷教授一方面认为，犯罪客体不是犯罪构成要件，但是，另一方面，他又认为犯罪构成其他要件都是以客体为核心确定的，并认为将犯罪客体放在犯罪构成要件的首位，有利于对犯罪构成进行实质性的理解，从而有利于犯罪构成理论的深化。参见前引(11],张明楷书，第134，138页。【18】参见前引【11]，张明楷书，第134页。·38.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved:http://www.cnki.net
法 学研 究 2 年0 0第6 1 期 刑法分则 所规定 的各个相应 条款 中存 在 , 是 制定这 些条款 的前 提 , 即便没有 受到 犯罪 行 为的侵 害 , 它 也是客 观存在并受 到刑法保护 的 , 因此 , 完全 没有必 要以 “ 为犯 罪所侵害 ” 来对其加 议修饰 。 由于存在上述 定义上 的问题 , 因此 , 在过 去的犯 罪构成体 系的研究 当 中 , 有很 多人主 张 , 犯 罪客体 不 是犯罪 构成要件 , 应 当将其从犯罪 构成 中排 除 出去 。 l[ 7 〕但是 , 笔者认 为 , 在我 国的犯罪 构成体系 当 中 , 是无法将 其排 除在外 的 。 因为 , 我 国 的犯 罪构成是 形式构 成和实质构 成的结合 。 行为是 否符合实 质构成 , 取决于其是否侵犯 了客体要 件 。 如果 将客体 要件排 除的话 , 犯 罪构成就会 成为一个 徒具形式 内容的空壳 , 完全偏离我 国刑法 中犯 罪构成体系 的特征 。 具体而言 : 首先 , 不考虑 客体 , 将无 法把握犯 罪构成 中的客观方 面要件和主观方 面要件 的实体内容 。 从形式 的犯罪 构成和实质 的犯罪构成统一 的 角度来看 , 成立某具 体犯罪 的危害行 为即实行 行为 , 不仅要 求该 行 为在 形式上 符合 该罪 的外 形 , 而且 还 要求在 实质上具 有成立该 罪 的危 害行为所 预定 的危 险 。 如盗 窃罪 的客体是所有权 以 及其他 的合法 占有 。 在行 为人将 自己 的被 盗财物从 盗窃犯那 里秘密取 回的时候 , 如果不 考虑盗窃罪的犯罪 客体 , 就 无 法认定该 行为 的性 质 。 因为 , 盗窃不仅仅是徒有秘 密获取 或者 以平 和 的方式 获取 他人 财 物的 外形 的行 为 , 还必 须是具 有能够对 他人 的财产所有权 造成 现实 威胁 的 内容 的行为 。 明知 他人 口 袋 里 一无 所有 而秘 密窃取 的行 为 , 徒有 窃取行 为的外形 , 而不具 盗窃罪实行 行为 的实质 ; 同时 , 即便说在形 式上 “ 秘 密获取行 为 ” 是盗 窃罪 的实行行为 或者说是 危 害行 为 , 但 也 不能说 从盗 窃犯 那里 秘 密取 回 自己 财 物的行 为成立盗窃罪 , 因为 , 行为人 的行为并 没有侵 害他人 的财 产所 有权 , 而 只是恢 复 了 自己 的所有 权 而 已 。 在犯罪 主观要件 的认定上 , 也同样如 此 。 行 为人尽管具 有盗窃 的故意 , 但 意图盗窃 的对象仅 仅限定 于数额较小 的财物 , 不 是刑法 所保护 的数额较 大的财产 的时候 , 还 不能说行 为人具有犯 盗窃罪 的故意 , 而只有在行 为人 的主观意 图是指 向刑 法所保护的数额较 大 的财 物时 , 才能说 行为人 主观上具 有值得作 为盗窃罪 加 以谴责 的故意 。 : 其次 , 将 客体从 犯罪构成 中排 除出去 , 也无 法对具 体犯 罪进 行认 定 , 从 而使 犯罪 构 成 的犯 罪 个别 化 机能丧失 。 如盗 窃正在使 用 中的照明 电线 或者通 讯 电缆 的行 为 , 和盗 窃已 经废弃 不用 的电线 或者 电缆的行 为 , 在形式 上完全一 致 , 但是 , 在具体 的犯罪认 定上 , 结论 会大不 相同 , 一个 构成盗窃罪 , 另一 个 则构成 破坏 电力设 施罪 。 之所 以会 出现这种 结局 , 就是 客体 起 了关键 作用 。 前者 侵 害 的客体是财 产 所有权 , 而后者 侵害的则是 公共安 全 。 主张将客体从 犯罪构 成体系中驱逐 出去的理 由之一 , 就 是德 日刑法 学 中 , 只是将行为对象 作为构 成要件要素 , 而没 有将犯罪 客体作 为构成要 件要 素 。 〔18 〕这 是没有 注意到德 日的犯罪论体系全貌所得 出 的结论 。 在德 日 的犯罪 判断体 系 中 , 可 以 将犯 罪客体排除 在外 , 因为 , 在他们看来 , 构成要 件符合性 的判断 是形式判 断 , 不需要 考虑实质性 的内容 , 因此 , 在构成 要件符合性的判断阶段 , 只要考 虑诸如是 不是有 人在有认识 或者应 当认识 而没有认识 的情 况下 , 实施 了剥夺 他人 生命或者 秘 密获得 了他 人财 物之类 的客观事 实就够 了 , 而不用 考虑该 剥夺他人 生命行为 是不是正 当防卫 , 该 秘密获取 行为是不是 自救行 为 。 对上 述 内容 的考虑 , 则 被放在 犯罪判 断过程 的第二个 阶段 即违 法性 的 阶段予 以考虑 。 在 这个 阶段 , 要透过 行为 的外 表 , 考察 行为 的本质 。 其中最 为重 要 的 内容 , 就是 看行 为是 否侵害或 者威 胁到 了刑法所保 护 的合法 利益 即犯 罪客 体 。 因此 , 在德 日 , 并 不是 不考 虑犯 罪客 体 , 只是不 放在 构 成 要件符合性 的阶段加 以考 虑而 已 。 这样说来 , 以德 日 的情况 为例说 明我 国的犯罪 构成中不 应 当考 虑 ( 17 〕 ( 18 〕 . 3 8 一 般认为 , 最早提出 这个观 点的 是张文 教授 (参见张 文 : 《关 于犯罪 构成理论的几个问 题的探索》 , 载《法学论文 集》续集 , 光 明 日报出版社 19 85 年版 , 第 2 52 页 以下 ) 。 刘生 荣博士 在《犯 罪 构成原理》 (法律出 版社 19 9 7 年版 ) 、 杨 兴 培教授在《犯罪 构成的反思 与重 构》( 《政法论坛 》 1 9 9 9 年第 2 期 ) 中均认同这一 观点 , 并从不 同角度进行 了论证 。 另外 , 张明楷教授一方面 认为 , 犯 罪客体不 是犯罪 构成要 件 , 但是 , 另 一方 面 , 他又认 为犯罪 构成其他要 件都是 以 客体为核心 确定 的 , 并认为将犯 罪 客体放在犯罪 构成要件 的首位 , 有利于 对犯罪构成 进行实质性 的 理解 , 从而 有利于 犯 罪构成理论的深化 。 参见 前引〔1 1〕 , 张 明 楷书 , 第 13 4 , 1 3 8 页 。 参见 前引( 1 1 〕 , 张 明楷 书 , 第 13 4 页
我国犯罪构成体系不必重构犯罪客体的观点，是没有注意到国外的犯罪体系和我国的犯罪构成之间的差别而得出的错误结论。(19]三、德日犯罪体系论的问题及其转变上述主张重构我国犯罪构成体系的学者不仅提出了破除旧体系的主张，而且还指出了建构新的犯罪构成体系的方向。在这一点上，他们不约而同地选择了德日的构成要件符合性、违法性和有责性这种三阶段的层次性判断模式。他们认为，这种模式具有以下优点：（1)在逻辑上具有递进性，有助于明确要件之间的逻辑关系；（2）具有层次性，能够厘定各种要件之间的界限；（3）具有高度的理性，能维护法律适用的安全性，有助于实现结果的正义性。笔者认为，上述观点具有偏听偏信之嫌，一厢情愿地过分夸大了德日犯罪构成体系的合理的一面，而没有甚至也不愿意看到其不足的一面。在这一点上，德日学者的态度能够为我们提供一个比较全面的借鉴。德国学者罗克信认为，德国刑法中犯罪认定的体系性思考，存在以下不足：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性，阻断了对更好的犯罪认定方法的探索；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是当人们努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时，抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构。20】同样，日本学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。（21)在笔者看来，德日的阶层的犯罪论体系所面临的问题，可能并不比我国的犯罪构成体系少。具体而言，有以下几点：第一，体系上前后冲突。按照德日刑法学中广泛通行的观点，构成要件符合性是犯罪判断过程的起点，是推定行为是否违法、是否有责的事实依据。换言之，在行为符合刑法中的某个犯罪的构成要件，具有构成要件符合性的时候，原则上就可以肯定该行为具有违法性和有责性。在此意义上讲，构成要件具有所谓推定机能。但是，和我国一样，德日刑法中还有行为人不负刑事责任的特殊情况，这就是存在正当防卫、紧急避险、正当行为等所谓排除违法性的事由以及没有违法性意识、没有期待可能性等排除责任事由的场合。因此，行为人面临紧急不法侵害，为防卫自已或者他人的权利不得已而实施的行为，或者在为了避免紧急危险，不得已而侵害和该危险无关的第三人的利益的时候，不负刑事责任。理由是，这些行为尽管符合构成要件，但由于不具有违法性，所以，不构成犯罪。这里问题就出现了：近代以来，刑罚权为国家独占，任何人都不得以任何理由替国家代行刑罚权，擅自处分他人的生命、身体、财产等刑法所保护的利益。正当防卫、紧急避险等，就是行为人违反上述原理，擅自行使刑罚权的行为。因此，这种行为也是符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件的行为。既然如此，按照构成要件的推定机能，上述行为也应当说是违法行为才合乎逻辑。但是，德日刑法中，上述行为却被看作排除违法性的行为了，换言之，构成要件的推定机能在正当防卫、紧急避险等场合失灵了。对此，德日的学者也深感为难，只好用“原则与例外”这种超出刑法学范畴的理由来对其进行说明。即“即便【19】当然，还有一种观点认为，不是不考虑犯罪客体内容，而是将其放在犯罪概念阶段加以考虑。这也确实符合我国的犯罪论体系。但是，如此说来，我国的犯罪构成岂不是成了一个形式的犯罪构成？【20】参见【德】克劳斯·罗克信：（德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第128页以下。【21）参见【日】刑法理论研究会：《现代刑法学原论（总论）》，三省堂1989年版，第317页。.39:?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved:http://www.cnki.net
我 国犯罪 构成体 系不 必 重 构 犯罪 客体的观 点 , 是 没 有 注 意 到 国 外 的 犯 罪 体 系 和 我 国 的 犯 罪 构 成 之 间 的差 别 而 得 出 的错 误 结 论 。 ( 19 〕 三 、 德 日犯 罪体 系论 的 问题及其 转 变 上述 主张重 构我 国犯 罪构成 体系 的学者 不仅 提 出 了破 除 旧 体 系 的主 张 , 而 且 还 指 出 了建构 新 的 犯 罪构成 体系 的方 向 。 在 这一点 上 , 他 们不 约而 同地选 择 了德 日的构成 要件 符合性 、 违 法性 和有责性 这 种三 阶段 的层 次性 判断模 式 。 他们认为 , 这种模式具 有 以下 优点 : ( 1) 在逻 辑上具 有递 进性 , 有助 于 明确要 件之 间的逻辑 关系 ; ( 2) 具 有层 次性 , 能够厘 定各 种要 件之 间 的界限 ; ( 3) 具 有高度 的理 性 , 能维 护 法律适 用 的安全性 , 有助 于实 现结果 的正 义性 。 笔者 认为 , 上述 观点具 有偏 听偏 信之嫌 , 一 厢情 愿 地 过 分夸 大 了德 日犯罪 构 成 体系 的合理 的 一 面 , 而没 有甚 至也不愿 意看 到其不 足 的一面 。 在这 一点 上 , 德 日学 者 的态度 能够为 我们 提供一个 比较 全 面 的借鉴 。 德 国学 者罗 克信认 为 , 德 国刑法 中犯 罪认 定 的体 系性 思考 , 存在 以 下不 足 : 一 是忽 略具 体 案件中 的正 义性 ; 二是减少解 决 问题的可 能性 , 阻 断 了对更 好 的犯 罪 认定 方 法 的探 索 ; 三 是不 能 在 刑 事政 策上确认 为合 法 的体系性 引导 ; 四是 当人们努 力把 所有 的生 活形 象清楚 地 安排 在 很 少 的主 导 性 观点之 下 时 , 抽象 概念 的选择会 忽视 和歪 曲法律 材料 的不 同结 构 。 〔加〕 同样 , 日本学 者也认 为 , 日本 的犯 罪体系论由于受 德 国刑法学 的绝对 影 响 , 采用 的是 “ 构成 要件 ” 、 “ 违 法性 ” 、 “ 责 任 ” 这 种观念 的 、 抽 象的犯 罪论体 系 , 因为必须 考虑 什么 是 构成 要件 , 构成 要件 和违法 性 、 责任 之间处 于什 么样 的关系 , 因 此 , 具有 强烈 的唯体系论的倾向 。 结果 , 一般 国民 就不 用说 了 , 其他法 律 领域 的人 也 因为 刑 法体 系 过 于专业 而难 以接 近 。 不仅 如此 , 这 种体 系 , 使得无 论在 战前 还 是在 战后 , 都难 以 自下 而上 地 对刑 罚权 的任意发 动现象 进行 批判 , 并为 这种批 判提供 合理 根据 。 勿 〕 在笔 者看来 , 德 日的 阶层 的犯 罪论体系所 面 临 的问题 , 可 能并 不 比我 国的犯罪 构成 体系少 。 具体 而言 , 有 以下几 点 : 第 一 , 体 系上前 后冲 突 。 按 照德 日刑法 学 中广 泛通 行 的观点 , 构成要 件 符合性 是犯 罪判 断过程 的 起 点 , 是 推定行 为是 否违法 、 是否 有责的事实 依据 。 换 言之 , 在 行 为符 合 刑法 中 的某个犯 罪 的构 成要 件 , 具有 构成要 件符合性 的时候 , 原则 上就 可以 肯 定该 行 为具 有 违 法性 和 有责性 。 在 此 意义 上 讲 , 构 成要 件具有所谓 推定 机能 。 但是 , 和我 国一样 , 德 日刑 法 中还 有行 为 人不 负 刑事责任的 特殊 情况 , 这 就 是存 在正 当防卫 、 紧急避 险 、 正 当行 为等所 谓排 除违 法性 的事 由 以 及 没有 违 法性 意 识 、 没 有期待可 能性等排 除责任事 由的场 合 。 因此 , 行 为人 面临 紧急不 法侵害 , 为 防卫 自己 或者他人 的权 利不得 已 而 实施 的行 为 , 或 者在 为 了避 免紧 急危险 , 不得 已而 侵 害和该 危 险无 关 的第 三 人 的利 益 的 时候 , 不 负刑 事 责任 。 理 由是 , 这些 行为 尽管符 合构 成要件 , 但由于不 具有 违法性 , 所 以 , 不 构成犯 罪 。 这里 问题就 出现 了 : 近代以 来 , 刑 罚权 为 国家 独 占 , 任何人 都不 得 以 任何理 由替 国家 代行刑罚权 , 擅 自处分他 人 的 生命 、 身体 、 财产 等刑 法所保 护 的利益 。 正 当防卫 、 紧 急避 险 等 , 就 是 行 为人 违 反上 述 原理 , 擅 自行使 刑罚 权 的行为 。 因此 , 这种 行为也 是符 合刑法 所规 定 的具 体犯 罪 的构成要 件的行为 。 既然 如此 , 按照 构成 要件的推定 机能 , 上述行 为也应 当说是违 法行为 才合乎逻 辑 。 但是 , 德 日刑 法 中 , 上述 行 为却被 看作 排除违 法性 的行为 了 , 换 言之 , 构成 要件的推定 机能 在正 当防卫 、 紧急 避险等场合失灵 了 。 对 此 , 德 日 的学 者也深 感为难 , 只 好用 “ 原 则 与例外 ” 这种 超 出刑 法学 范畴 的理 由来对 其进 行说 明 。 即 “ 即便 〔1 9〕 当然 , 还 有一 种观点认 为 , 不是 不 考虑犯 罪 客体内容 , 而 是 将其放在犯 罪 概 念阶段加 以考虑 。 这 也确实符合我 国的犯 罪 论 体系 。 但是 , 如此说来 , 我国 的犯 罪 构成岂不 是成 了一 个形式的犯罪构成? 〔20 〕 参见 【德 〕克劳 斯 · 罗 克信 : 《德国 刑法学 总论》第 1 卷 , 王 世洲译 , 法律 出版社 2 0 05 年版 , 第 12 8 页 以 下 。 〔21 〕 参见 〔日 l刑法理论研究 会 : 《现代刑法学原论 (总论) 》 , 三 省堂 19 8 9 年版 , 第 31 7 页
法学研究2006年第1期符合构成要件这种原则类型，但是，例外地存在一些必须否定处罚的特殊情况。如杀人行为在类型上是不好的行为，但在遭到袭击，不得已而奋起反击的场合，就不应当受到处罚。”【22】可见，就犯罪判断过程的逻辑关系而言，德日也同样存在难以解决的问题。不仅如此，这种体系上的冲突还表现在有关违法性、有责性判断上，有先入为主的倾向。按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论，构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了（事实上也是如此，如在违法性的论述上，重点探讨正当防卫、紧急避险等排除违法性事由；在有责性的阶段上，重点探讨期待可能性以及违法性意识等排除责任事由）。这样，违法性阶段和有责性阶段的任务，只是说明什么样的行为不违法和没有责任，而不用积极地探讨什么样的行为违法，什么样的行为有责。本来，构成要件符合性的判断是形式的、一般性的判断，不应当带有价值判断的色彩在内，但是，由于构成要件是违法性和有责性的类型，换言之，符合构成要件就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是也存在先入为主的嫌疑吗？而且，因为在违法性和有责性的问题上，主要考虑出罪条件即什么样的行为不违法和没有责任，而不是积极探讨什么样的行为违法、有责即入罪条件，那么，违法性的程度和责任程度之类的问题，就更无从谈起了。虽然现在的教科书中，一般都会在排除违法事由和排除责任事由之前讨论什么是违法和什么是责任及其程度问题，但是，在此讨论这些问题有“马后炮”的嫌疑。因为，在说明什么是违法性和有责性之前，就已经说明构成要件符合性是推定违法性和有责性的事实根据了。看来，犯罪判断过程上的先人为主，在德日刑法中，也同样是难以解决的大问题。第二，现状和初衷背离。建立阶层递进的犯罪论的初衷，就是本着先易后难的认识规律，将一般性的形式判断放在构成要件符合性的阶段进行，而将具体的实质判断委诸违法性和有责性的判断，以防止法官在定罪上的任意性和肆意性，体现罪刑法定原则的宗旨。但是现在情况已经发生了戏剧性的变化，什么时候进行形式判断，什么时候进行实质判断，顺序已经完全颠倒。构成要件符合性的判断承担了犯罪判断的大部分任务，而在违法性判断和责任判断阶段，则仅仅进行一些消极的排除性工作，以至于有日本学者认为，完成了构成要件符合性的判断，犯罪行为的甄别工作就已经完成了大半。（23这一点，只要简单回顾一下德日的构成要件的发展历史，就能明白个中道理。在德国，最初展开构成要件论的是贝林格。他认为，只有符合类型的行为才是犯罪，构成要件中，不包括故意、过失等主观要素，另外，构成要件也是和违法性、责任这种规范的、价值性的东西相独立的犯罪成立要件，是客观的、记述的、无价值的东西。根据这种对构成要件概念的理解，贝林格试图排除法官的任意性，将罪刑法定原则进行形式理解。但是，立法者是将当罚行为类型化之后设计为构成要件的，因此，和违法性、责任完全区别开来的构成要件不可能存在。由于这种原因，之后的构成要件论，便围绕构成要件和违法、责任的关系而展开。首先，M·E·迈耶承认贝林格对构成要件和违法性的严格区分，认为某种行为符合构成要件的话，就表明该行为中存在违法性的迹象，构成要件是违法性的“认识根据”，两者之间是烟与火的关系，即某种行为符合构成要件的话，就能推定该行为具有违法性。在其之后的另一学者麦兹格则更为激进。他认为，构成要件就是违法类型，符合构成要件的话，原则上就具有违法性，两者之间不是“认识根据”的关系，而完全是“存在根据”的关系，符合构成要件的行为，只要没有特别的排除违法性事由，就具有违法性。而且，他还认为，规范要素以及主观要素，都是构成要件要素。麦兹格所主张的、将价值判断引进到构成要件之中的见解，在和贝林格的见【22】【日】前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1999年版，第59页。[23]同上书。：40.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved:http://www.cnki.net
法学研 究 2 0 0 6 年 第 1 期 符合构成要 件这种原 则类 型 , 但 是 , 例外地存 在一些必 须否定处 罚 的特殊情况 。 如杀 人行为在 类型上 是不 好的行 为 , 但在遭 到袭击 , 不得 已 而 奋起 反击 的场 合 , 就不 应 当受 到处罚 。 ” 〔2 〕 可 见 , 就犯 罪判 断过程 的逻 辑关 系而言 , 德 日也 同样 存在难 以 解决 的问题 。 不仅如 此 , 这种体 系上 的冲突还 表现在有关 违法 性 、 有 责性判 断上 , 有先 人为 主 的倾向 。 按 照现 在德 日所 流行的犯罪 判断过程 三阶段论 , 构成要 件符合性是认定 违法性 和有责性 的事实依据 , 行为 只 要符合构成 要件 , 原则 上就 可以 积极地 推定其具 有违 法性 和有 责性 , 而在 违法 性 和有责 性 的阶段 上 , 只要 消极地 探讨什 么样 的行 为不是违 法行为 和有责行 为就够 了 (事实上也是 如此 , 如 在违法性 的论述 上 , 重点探讨 正 当防卫 、 紧 急避 险等排 除违法性 事 由 ; 在有责性 的阶段上 , 重点探讨期 待可能性 以 及违 法性 意识等排除责任事 由 ) 。 这 样 , 违法性 阶段 和有责性 阶段 的任 务 , 只是 说 明什 么样 的行为 不违 法 和没 有责任 , 而不用积 极地探讨 什么样 的行为违 法 , 什 么 样 的行 为有 责 。 本来 , 构成 要件 符合性 的判 断是 形式 的 、 一般性 的判断 , 不应 当带 有价值判 断的色 彩在 内 , 但 是 , 由于构 成要件是违 法性和 有责性 的类型 , 换 言之 , 符合构成要件 就可 以 说具有违 法性和有 责性 , 在 尚未说明什么是违法 和有责之 前 , 就 说符合构成 要件 的行 为是违法 、 有责行 为 , 这样 , 在违法 和有责这 种本属价值判断 的问题上 , 岂不是也 存在 先人为 主的嫌疑 吗? 而且 , 因为在违 法性 和有责性 的问题上 , 主要考虑 出罪条件即什么样 的行 为 不违 法和没 有责任 , 而 不是积极探 讨什么样 的行 为违法 、 有责即人 罪条件 , 那 么 , 违法性 的程度 和责任 程度 之类 的问题 , 就更 无从谈起 了 。 虽 然现在 的教科 书中 , 一般都会 在排除 违法事 由和 排除责任 事由 之前讨论什么是违法 和什么是 责任 及其程 度 问题 , 但是 , 在 此讨论 这 些 问题 有 “ 马后 炮 ” 的嫌 疑 。 因 为 , 在 说明什 么是违法 性和有 责性之前 , 就 已经 说明构成 要件符合性是推定违 法性和有 责性的事 实根 据 了 。 看来 , 犯 罪判断 过程上 的先 人为 主 , 在德 日刑法 中 , 也同样是 难以 解决 的大问题 。 第二 , 现状 和初衷背离 。 建立 阶层递 进的犯 罪论 的初衷 , 就是 本着 先 易后难 的认 识规 律 , 将 一般 性 的形式判 断放在构成要件符合 性 的阶段 进行 , 而将具体的实质判 断委诸违 法性和有 责性 的判 断 , 以 防止 法官在定 罪上 的任意性 和肆 意性 , 体现罪刑 法定 原则 的宗 旨 。 但 是现 在情况 已 经发 生 了戏剧性 的变化 , 什么 时候进行形 式判断 , 什 么 时候 进行实 质判 断 , 顺 序 已 经完 全颠 倒 。 构 成要 件 符合性 的判 断承担 了犯 罪判断的大 部分任务 , 而在违 法性判 断和责任判 断阶段 , 则仅仅进行 一些消极 的排除性工 作 , 以 至于有 日本学者 认 为 , 完成 了构成 要 件 符合性 的判 断 , 犯 罪 行 为 的甄 别工 作就 已 经完成 了大 半 。 t2 3〕 这一 点 , 只要 简单回顾 一下德 日的构 成要件 的发展历史 , 就能 明白个 中道理 。 在德 国 , 最初展开 构成要件论 的是 贝林格 。 他认为 , 只有符合类 型 的行 为才是犯罪 , 构成要件中 , 不包括 故意 、 过 失等主 观要素 , 另外 , 构成要 件也是 和违 法性 、 责任这种 规范 的 、 价 值性 的 东西相 独立 的犯 罪成立要 件 , 是客 观的 、 记述 的 、 无价值的东西 。 根据这种对构成 要件概念 的理解 , 贝林格试 图排 除法 官的任意性 、 将罪 刑法定原 则进行形 式理解 。 但是 , 立法者是将 当罚行 为类 型化之后设 计为构成 要件的 , 因此 , 和违法性 、 责任完全 区别开来 的构 成要件不 可能存在 。 由于这 种原 因 , 之后 的构成要件 论 , 便围绕构成 要件 和违法 、 责任的关系而 展开 。 首 先 , M · .E 迈 耶承认 贝林格 对 构成 要件和 违法性 的严 格区分 , 认为某种 行为符合构成要件的话 , 就表 明该行 为 中存在违 法性 的迹 象 , 构成要件是违法 性 的 “ 认识根据 ” , 两者 之间是 烟与火 的关 系 , 即某 种行 为符 合构成 要 件 的话 , 就 能推定 该 行为 具有 违 法性 。 在其之后 的另一 学者麦 兹格 则 更 为激 进 。 他认 为 , 构成 要 件就 是违 法 类 型 , 符合构成要 件的 话 , 原则上就 具有违法 性 , 两者 之间不 是 “ 认识根 据 ” 的关系 , 而完全是 “ 存在 根据 ” 的关系 , 符合构成 要 件的行为 , 只要 没有特别 的排 除违 法性 事 由 , 就具 有 违法 性 。 而且 , 他 还认 为 , 规 范要 素以 及 主观要 素 , 都是构成要 件要素 。 麦兹格所 主张 的 、 将价值判断 引进 到构成要件之 中的见 解 , 在和 贝林格的见 〔2 2 ) 〔日〕前田雅英 : 《刑法总论讲义 》 , 东京大学出版会 19 9 年版 , 第 59 页 。 〔2 3〕 同上 书 。 , 4 0
我国犯罪构成体系不必重构解相对比的意义上，被称为新构成要件论，现在德国已经成为通说。【24)上述有关构成要件的理论传入日本之后，得到了进一步的发展，认为构成要件是“违法、有责行为的类型”，行为符合构成要件，原则上就能说该行为违法且有责。这种见解，是日本学者小野清一郎教授提倡的。他认为，德国学者贝林格将构成要件作为犯罪轮廊、是记述性的东西的观点是正确的，同时，他觉得德国历来的犯罪论有将构成要件符合性、违法性、有责性“并列考虑之嫌”，“不免在思考上支离破碎”，所以，他批判贝林格的学说，提倡构成要件是违法、责任类型。他认为：“犯罪的实体是违法类型，是行为人具有道义责任的行为，是违法有责行为的类型。其之所以具有可罚性，是因为特殊的、刑法分则的规定。刑法分则中所规定的特殊的、类型的违法、有责行为，是构成要件。”之所以说构成要件不仅是违法类型，也是责任类型，是因为他认为犯罪的本质是违反道义，即“行为从一开始就被认为和伦理道义有关，因此，构成要件包含有违法性以及道义责任。这从犯罪的本质来看，是理所当然的。”[25】小野博士的构成要件论，后来被团藤重光博士所继承。团藤博士将上述见解进行整理，将故意、过失包含在作为违法、责任类型的构成要件之中，同时，将期待可能性或者行为人的属性也作为有责类型，看作为独立的构成要件要素。（26】现在，这种观点已经在日本成为通说。【27]本来，当初引进构成要件，并且将其内容限定为客观、中性的内容，目的就是避免将容易受人的主观意识支配的主观要素和规范要素排除在外，客观地限定犯罪的成立范围，避免法官在犯罪认定上的肆意性和任意性，最大限度地实现罪刑法定原则的宗旨，保障公民的权利和自由。但是，在确认构成要件符合性和违法性、有责性之间具有某种关联之后，这种通过纯粹的客观要素限定犯罪成立范围的理想就逐渐变成了梦想和泡影。因为，违法性和有责性的判断是一种实质的、价值上的判断，如果说符合构成要件的行为原则上具有违法性和有责性的话，就意味着构成要件符合性的判断不仅仅是一种事实判断，而且也是一种含有实质内容的价值判断。这一点，只要看看不作为犯以及过失犯在构成要件符合性的判断上所花费的种种周折，就能明白。【28]因此，可以说，国内一些学者所推崇备至的通过层层进逼的方式，缩小犯罪包围圈的理想，在德日国家，已经是昨日黄花、不复存在了。虽然在很多德日学者特别是日本学者的教科书中，仍然保留有构成要件符合性、违法性、有责性这样的犯罪构成论体系，但是，只要从其构成要件符合性的论述中，开篇就说“构成要件，从违法性的角度来看，必须是客观上伴有值得刑罚处罚的恶害的行为类型；从主观角度来看，必须是现在的日本国民认为可以遣责的主观事实，如故意、过失或者特定目的等”[29】之类的充满价值判断的论述中，就能看出，在他们的教科书中，只是保留了一个当初的三阶段的大体框架，但是，在内容上却完全偏离了当初的设想。当然，做出这种选择，自然有其理由，笔者对此不想加以评论。只是想说明，贝林格当初的想法作为一种理想或许是合适的，但是，现实中能否实现，则是另外一回事。由此看来，认为在我国的平面式犯罪判断体系当中，四个要件要同时考虑，在一次判断中同时进行事实判断和价值判断，承载了过多的内容，和德日的阶层式犯罪判断体系相比，极不合理的说法的根据何在，笔者大感不解。[24】前引（12]，大谷实书，第81页。【25】【日】小野清一郎：《犯罪构成要件的理论》，有斐阁1953年版，第19页以下。【26】参见【日】团廉重光：《刑法纲要总论，创文社1990年版，第134页以下。【27】前引【12】，大谷实书，第82页以下；前引[22]，前田雅英书，第59页。（28】就不真正不作为犯而盲，由于其处罚是按照作为犯来进行的，因此，不作为在什么情况下，可以说符合作为犯的构成要件，由于在刑法理论上没有规定，只能依靠解释，因此，在理论上破费周折。现在一般认为，行为人在有作为义务，能够履行该义务而不履行，以至引起危害结果的场合，可以说，符合作为犯的构成要件。但是，如何确定行为人具有作为义务，则要法官根据社会一般观念加以补充，进行详细的价值判断。同样，过失犯在刑法上也没有明文规定，理论上，一般认为，所谓过失犯，就是行为人不注意即没有履行注意义务的心理态度。那么，什么时候行为人具有注意义务呢？这一点并没有在刑法上规定出来，在此意义上，过失犯也是“开放的构成要件”，在构成要件要素的具体内容上，只能由法官根据社会一般观念，加以补充。(29）前引(22]，前田雅英书，第59页。:41:?1994-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
我国犯罪构成体 系不 必重构 解 相对 比的意义 上 , 被 称为新 构成 要件论 , 现 在德 国 已 经成为 通说 。 〔24 〕 上述 有关构 成要件 的理论传入 日本之后 , 得 到 了进 一步 的发展 , 认 为构成 要件是 “ 违 法 、 有责行 为 的类 型 ” , 行为符合构成要件 , 原则 上就 能说该行 为违法 且有 责 。 _ 这种见 解 , 是 日本学者 小野 清一 郎教 授 提倡 的 。 他认 为 , 德国学者 贝林 格将构 成要 件作 为 犯罪 轮廓 、 是 记 述 性 的东 西 的 观点 是 正确 的 , 同 时 , 他觉得 德 国历 来的犯罪论有将 构成要 件符合性 、 违 法 性 、 有 责 性 “ 并 列考 虑 之 嫌 ” , “ 不 免 在思 考上 支离 破碎 ” , 所 以 , 他批 判贝林格 的学说 , 提倡 构成 要件 是 违法 、 责任类 型 。 他认为 : “ 犯 罪 的实体是 违 法类 型 , 是 行为人 具有道 义责 任的行 为 , 是违法 有 责行为 的类 型 。 其之 所以 具 有 可 罚性 , 是 因 为特 殊 的 、 刑 法分 则 的规 定 。 刑 法分 则 中所规定 的特殊 的 、 类 型的违 法 、 有 责行为 , 是构 成要件 。 ” 之 所 以说构 成要 件不仅是违法 类 型 , 也是 责任 类型 , 是 因为他认为犯 罪 的本质 是违 反道 义 , 即 “ 行 为从一 开始就 被 认为和伦理道义有 关 , 因此 , 构 成要 件包含 有 违法 性 以 及 道义 责任 。 这 从犯 罪 的本 质来 看 , 是理 所 当 然 的 。 ” 〔乃〕 小野 博士 的构成 要件论 , 后来被 团藤重 光博士所 继承 。 团藤博士将上述见 解进 行整理 , 将 故意 、 过失 包含在 作 为违 法 、 责任类 型 的构成要 件 之中 , 同时 , 将期 待可 能性 或者行 为人 的 属性也作 为 有责类 型 , 看作为 独立 的构成 要件要 素 。 〔26 〕 现在 , 这种 观点 已 经 在 日本 成 为通说 。 〔27 〕 本 来 , 当初 引进构成 要件 , 并且将其 内容 限定 为客观 、 中性 的 内容 , 目的就 是避 免将 容易 受人 的主 观意识 支 配的主观 要素 和规范 要素 排除在 外 , 客观地 限定 犯罪 的成 立范 围 , 避 免法 官在 犯罪 认定上 的 肆意性 和任意性 , 最大 限度地 实现 罪刑法 定原 则 的宗 旨 , 保 障公 民 的权 利 和 自由 。 但 是 , 在 确认构 成 要件符 合性 和违法 性 、 有 责性 之 间具 有某 种关联之后 , 这 种通 过纯粹 的客观要 素 限定犯 罪成 立范 围的 理想就 逐渐 变成 了梦想 和泡影 。 因为 , 违 法性 和有 责性 的判 断是 一 种实 质 的 、 价值上 的 判 断 , 如 果 说 符合构 成要 件 的行 为原则 上具 有违法 性 和有 责性 的话 , 就 意 味着 构成 要 件 符合性 的 判 断不 仅仅 是 一 种事 实判 断 , 而且 也是一 种含 有实质 内容 的价值 判 断 。 这一点 , 只要 看看 不作 为犯 以 及 过失犯 在构 成 要件符合性 的判 断上所 花费 的种种周 折 , 就能 明 白 。 〔28 〕 因此 , 可 以 说 , 国 内一 些 学者所推崇 备至 的通 过层层 进逼 的方式 , 缩小 犯罪 包 围圈的理 想 , 在 德 日国家 , 已经 是 昨 日黄 花 、 不 复存在 了 。 虽 然在很 多 德 日学 者特别是 日本学 者的教 科 书中 , 仍然保留有 构成 要 件符合性 、 违法 性 、 有 责性这 样 的犯 罪 构 成 论体系 , 但是 , 只要 从其构 成要 件符合性 的论述 中 , 开 篇就 说 “ 构成要 件 , 从 违 法性 的角度 来看 , 必须 是 客观上 伴有值 得刑 罚处罚 的恶 害 的行 为类 型 ; 从 主观 角度 来看 , 必须 是现 在 的 日本 国 民认为 可以 谴 责 的主观 事实 , 如故 意 、 过失 或者特定 目的等 ” 〔29 〕 之类 的充 满价 值判 断 的论 述 中 , 就 能 看 出 , 在 他 们的 教 科书 中 , 只是保 留了一个 当初 的三 阶段 的大体框架 , 但是 , 在 内容上 却完 全偏 离 了 当初 的设想 。 当 然 , 做出这种选 择 , 自然有 其理 由 , 笔 者对 此不想 加 以 评论 。 只是 想说明 , 贝林格 当初 的想 法作为一种 理想或许是合适 的 , 但是 , 现实 中能否 实现 , 则是 另外 一 回事 。 由此看 来 , 认为 在我 国的平 面式犯 罪判 断体系 当 中 , 四个要件要 同时考 虑 , 在 一次 判断 中同时进行 事 实判断和价 值判 断 , 承 载 了过 多 的内容 , 和德 日的阶层 式犯 罪判断 体系相 比 , 极 不合理 的说法 的根据 何在 , 笔 者大 惑不解 。 〔2 4 1 〔2 5 〕 ( 2 6 〕 〔2 7 〕 〔2 8〕 〔2 9 〕 前引〔1 2〕 , 大谷实书 , 第 81 页 。 〔日」小野清一 郎 : ( 犯罪 构成要件的理论》 , 有斐阁 1 9 53 年版 , 第 19 页 以 下 。 参见 〔日〕团藤重光 : 《刑法纲 要总 论》 , 创文社 19 90 年版 , 第 1 34 页 以 下 。 前引〔1幻 , 大谷 实书 , 第 8 2 页 以下 ; 前引 〔2 2 〕 , 前田 雅英 书 , 第 59 页 。 就不真正 不 作为犯而 言 , 由于其处罚是按照 作为犯 来进行 的 , 因此 , 不 作为在什 么情况 下 , 可 以说符合作 为犯的 构成要 件 , 由于在刑法理论上 没有 规定 , 只能依靠解释 , 因此 , 在理论上 破费周折 。 现 在一般认 为 , 行 为人在有作为义 务 , 能够履 行该 义务而不 履行 , 以 至 引起危害结果的 场合 , 可 以说 , 符合作为犯的构成要件 。 但是 , 如何确定行为人具有作 为义 务 , 则要法 官根据社会一 般观念加 以补充 , 进行详细的价值 判断 。 同样 , 过 失 犯在刑法上 也没 有 明文规定 , 理论 上 , 一般 认为 , 所 谓过 失犯 , 就是 行为人不注意即 没 有履行注意义务 的心 理态 度 。 那么 , 什 么 时候 行为人具有 注 意义 务 呢 ? 这 一 点并没有在 刑 法上 规定出 来 , 在此 意义上 , 过失犯 也是 “ 开放 的构成要件 ” , 在构成要件 要 素的 具体 内容 上 , 只 能 由法 官 根 据社会一 般 观 念 , 加 以补充 。 前引〔2 2 〕 , 前田 雅英 书 , 第 5 9 页 。 4 1