邓子滨:许霆案重审的几个关键 许霆案发回重审了,有望适用《刑法》第63条第2款的规定,先在法定刑以下判处 刑罚,然后求得最高法院的核准。关键还是那几个:盗窃、数额特别巨大、金融机构、被害 人过错 关于盗窃罪的定性,我们可以设想一个金庸式的故事情节:许大侠身陷幽谷,无意中碰 到石壁机关,暗洞门开,里面滚岀一颗硕大珍珠,泂门随即关上。许大侠收好珍珠,心里暗 忖竟有这等奇事。再去摸索机关,洞门又开,珍珠又出。于是许大侠又轻按机关168次,共 得珍珠170颗。如果珍珠洞主并未作古,而是尚在人间,那么,许大侠所得之珍珠,头两颗 属不当得利,后168颗皆属盗窃所得,别看他每次就只轻轻按那么一下 同理,许霆第一次“以一博千”的愉快体验不是盗窃,因为他此时没有盗窃的故意,第 二次的行为目的是“验证”上一次的鸿运,而不是“非法占有”,故而也不构成盗窃罪。许 霆确信下一次还有收获并且去兑现这种收获时,就是在未得被害人同意的情况下,以平和的 方式,将银行占有的钱转为自己占有,就是盗窃。这种确信何时形成,要看证据,听口供 如果没有这一证据或口供,可以从第三次算起。减掉前两次盗窃,数额减少有限,虽不能改 变“数额特别巨大”,但兹事体大,必须弄个明白。 影响量刑的是“数额特别巨大”和“盗窃金融机构”两个要素。而这两个要素又同立法 缺陷和司法偏差交织在一起。 我国刑法规定的盗窃罪是有数额标准的,意在缩小犯罪圈和打击面。但具体数额标准不 是由刑法规定的,而是最高法院的司法解释确定的,旨在应对时变,适时调整。可是,这个 司法解释一用就是10年。10年来物价不知涨了多少,总之是涨了许多,而许霆案据以定罪 量刑的数额却没有调整,这使17万元人民币与无期徒刑的比价严重失衡 关于“盗窃金融机构”,观念层面的主要争议在于应否给予金融机构特殊保护,而本文 只谈规范层面的争议:立法是否犯了错误?司法是否犯了第二个错误?
邓子滨：许霆案重审的几个关键 许霆案发回重审了，有望适用《刑法》第 63 条第 2 款的规定，先在法定刑以下判处 刑罚，然后求得最高法院的核准。关键还是那几个：盗窃、数额特别巨大、金融机构、被害 人过错。 关于盗窃罪的定性，我们可以设想一个金庸式的故事情节：许大侠身陷幽谷，无意中碰 到石壁机关，暗洞门开，里面滚出一颗硕大珍珠，洞门随即关上。许大侠收好珍珠，心里暗 忖竟有这等奇事。再去摸索机关，洞门又开，珍珠又出。于是许大侠又轻按机关 168 次，共 得珍珠 170 颗。如果珍珠洞主并未作古，而是尚在人间，那么，许大侠所得之珍珠，头两颗 属不当得利，后 168 颗皆属盗窃所得，别看他每次就只轻轻按那么一下。 同理，许霆第一次“以一博千”的愉快体验不是盗窃，因为他此时没有盗窃的故意，第 二次的行为目的是“验证”上一次的鸿运，而不是“非法占有”，故而也不构成盗窃罪。许 霆确信下一次还有收获并且去兑现这种收获时，就是在未得被害人同意的情况下，以平和的 方式，将银行占有的钱转为自己占有，就是盗窃。这种确信何时形成，要看证据，听口供。 如果没有这一证据或口供，可以从第三次算起。减掉前两次盗窃，数额减少有限，虽不能改 变“数额特别巨大”，但兹事体大，必须弄个明白。 影响量刑的是“数额特别巨大”和“盗窃金融机构”两个要素。而这两个要素又同立法 缺陷和司法偏差交织在一起。 我国刑法规定的盗窃罪是有数额标准的，意在缩小犯罪圈和打击面。但具体数额标准不 是由刑法规定的，而是最高法院的司法解释确定的，旨在应对时变，适时调整。可是，这个 司法解释一用就是 10 年。10 年来物价不知涨了多少，总之是涨了许多，而许霆案据以定罪 量刑的数额却没有调整，这使 17 万元人民币与无期徒刑的比价严重失衡。 关于“盗窃金融机构”，观念层面的主要争议在于应否给予金融机构特殊保护，而本文 只谈规范层面的争议：立法是否犯了错误？司法是否犯了第二个错误？
立法的用语显然是谬误的:“金融机构”怎么能被“盗窃”呢?有一条法律格言:“不明 确即无效”,它是刑事法治原则的应有之义。试想,用以定罪量刑的法律用语如果含混不清 并且允许事后解释,那就难免形成立法和司法的共谋,而让国民为立法的缺陷买单。法律模 糊等于法律没有预先公示,国民就不知道自己行为的后果,随时可能成为法律追究的对象, 也就没有自由可言。所以,法律的模糊或漏洞应由立法者自己承担不利后果,不能转嫁给公 民 退一步说,即使为了保持法的稳定,法律解释是必要的,那也应当遵循一条法律公理: “法律不明确或者有争议,应当作有利被告的解释。”因为如果允许作不利于被告的解释 那无异于让执法者行使立法者的权力,无异于既是裁判员又是运动员,谈何公平?“金融机 构”原本是不能被“盗窃”的,但司法解释为了弥补这个漏洞,将盗窃金融机构解释为盜窃 金融机构的资金,这就导致一个结论:金融机构的钱放在哪里,哪里就成了金融机构,所以, ATM机是不是金融机构已经不再重要,重要的是它里面装了金融机构的钱。这样的司法解 释显然扩大了追究的范围,并且是挟以重刑的追究。 如果一定要解释,应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”,这才是 有利于被告的解释。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方,以之为攻击目标,说明 犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙,所以才须课以重刑。拘禁的期限应当与犯罪人的恶 性成正比,而许霆案一审量刑显失公正,正是因为被告人面对的不是一个森严的堡垒。既然 犯罪行为无需艰苦的努力,无期徒刑就是不合比例的,违背了罪刑均衡原则。如果“动动手 指、眨眨眼睛就能犯罪”,那是一种恶法,因为它极易陷民于罪 ATM机不过是一台机器,机器不能受刑,但它的错误应当折抵许霆的刑期。被害人的 过错可以减轻被告人的责任,义愤杀人之所以轻于无故杀人,就在于挑起他人义愤的人承担 了部分责任。机器会犯错吗?这个问题是一个悖论:如果回答机器不会犯错,那它的交付是 真的,许霆没有不接受的义务,绝无犯罪可言;如果回答机器会犯错,那它就不能免除错误 交付的责任,况且它的背后站着它的设计者和主人。老板要为雇员承担责任,怎可不为他的 机器承担责任?如果是屡次发生这种事情,那最要紧的是改进技术而不是加重刑罚,改善照
立法的用语显然是谬误的：“金融机构”怎么能被“盗窃”呢？有一条法律格言：“不明 确即无效”，它是刑事法治原则的应有之义。试想，用以定罪量刑的法律用语如果含混不清 并且允许事后解释，那就难免形成立法和司法的共谋，而让国民为立法的缺陷买单。法律模 糊等于法律没有预先公示，国民就不知道自己行为的后果，随时可能成为法律追究的对象， 也就没有自由可言。所以，法律的模糊或漏洞应由立法者自己承担不利后果，不能转嫁给公 民。 退一步说，即使为了保持法的稳定，法律解释是必要的，那也应当遵循一条法律公理： “法律不明确或者有争议，应当作有利被告的解释。”因为如果允许作不利于被告的解释， 那无异于让执法者行使立法者的权力，无异于既是裁判员又是运动员，谈何公平？“金融机 构”原本是不能被“盗窃”的，但司法解释为了弥补这个漏洞，将盗窃金融机构解释为盗窃 金融机构的资金，这就导致一个结论：金融机构的钱放在哪里，哪里就成了金融机构，所以， ATM 机是不是金融机构已经不再重要，重要的是它里面装了金融机构的钱。这样的司法解 释显然扩大了追究的范围，并且是挟以重刑的追究。 如果一定要解释，应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”，这才是 有利于被告的解释。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明 犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须课以重刑。拘禁的期限应当与犯罪人的恶 性成正比，而许霆案一审量刑显失公正，正是因为被告人面对的不是一个森严的堡垒。既然 犯罪行为无需艰苦的努力，无期徒刑就是不合比例的，违背了罪刑均衡原则。如果“动动手 指、眨眨眼睛就能犯罪”，那是一种恶法，因为它极易陷民于罪。 ATM 机不过是一台机器，机器不能受刑，但它的错误应当折抵许霆的刑期。被害人的 过错可以减轻被告人的责任，义愤杀人之所以轻于无故杀人，就在于挑起他人义愤的人承担 了部分责任。机器会犯错吗？这个问题是一个悖论：如果回答机器不会犯错，那它的交付是 真的，许霆没有不接受的义务，绝无犯罪可言；如果回答机器会犯错，那它就不能免除错误 交付的责任，况且它的背后站着它的设计者和主人。老板要为雇员承担责任，怎可不为他的 机器承担责任？如果是屡次发生这种事情，那最要紧的是改进技术而不是加重刑罚，改善照
明和路面条件肯定比提高刑罚更能遏制交通肇事;如果这事实属偶然,那么,“法律不关注 个别”,不得为个别事件立法,因为即使不施刑罚,也不会有人再犯。“刑法是最后的制裁手 段”,换言之,如果民事的、行政的手段可以解决问题,刑罚就是多余的;如果轻刑可以解 决问题,重刑就是酷刑。 (作者系中国社科院法学研究员 http://epaper.nddaily.com/a/html/2008-01/22/content372331.htm
明和路面条件肯定比提高刑罚更能遏制交通肇事；如果这事实属偶然，那么，“法律不关注 个别”，不得为个别事件立法，因为即使不施刑罚，也不会有人再犯。“刑法是最后的制裁手 段”，换言之，如果民事的、行政的手段可以解决问题，刑罚就是多余的；如果轻刑可以解 决问题，重刑就是酷刑。 （ 作 者 系 中 国 社 科 院 法 学 研 究 员 ） 来 源 ： http://epaper.nddaily.com/A/html/2008-01/22/content_372331.htm
