对道德与法律关系的法哲学思考 一美英现代法哲学家论道德与法律关系评析 龙文懋(首都师范大学政法学院北京100037 崔永东(中国政法大学法律史学研究中心北京100089 〔中图分类号〕B13〔文献标识码)A〔文章编号)1002-8862(2003)09-0025-05 法律与道德之间的关系问题,是法哲学领域的一个非常重要的问题,也是目前我国法学界 讨论的热门话题之一。在美英现代法学界,也有许多法哲学家对法律与道德的关系进行过 深入细致的探讨,并提出了许多富有启发性的见解 博登海默对道德与法律之关系 的论述 美国现代著名法哲学家博登海默( Edgar Bodenheimer,1919—)在其所著的《法理学:法 律哲学和法律方法》( Jurisprudence: the Philosophy and Method of the Law)一书中说 那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有 强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律原则而 实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体,调整两性关系,制止在合意契约的缔结和履行 过程中欺诈与失信等,都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[1]上述言论实际 上是对法律的道德基础进行了肯定。对任何一个社会来说,维持其秩序的基本道德原则往 往被立法者赋予法律强制力,这样的基本道德原则就变成了法律原则。这在民法典、刑法 典等法典中都是常见的现象。博登海默指出:“法律的制定者经常会受到社会道德中传 统的观念或新观念的影响。如前所述,这种道德中的最为基本的原则,大多已不可避免地 被纳入了法律体系之中。此外,我们还应当注意,在那些已成为法律一部分的道德原则与 那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。例如,时至今日,普 通法还没有承认人们具有帮助一个生命垂危的人的法律责任。因此,一个医生没有任何义 务去理睬一个生命垂危但仍有可能有救的病人。任何人都不能要求某人扮演乐善好施者的 角色去为一个流血不止的陌生人包扎伤口,或是在见到有人走向危险的机器时向他发出警 告。也许在将来的某个时候,随着其他国家的发展,帮助处于严重危难中的人的义务,会 在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性法律的领域。 博 登海默在此处谈的是普通法系(即英美法系)的情况,在普通法系中,那些最为基本的道德 原则已经被纳入法律体系之中。但是,如作者所列举的几种见危不救的情况,法律便没有相 应的规定。作者还乐观地预测到,将来某个时候,关于帮助处于严重危难中的人的义务会转 化为法律义务。博登海默还谈到了对商业领域中正当竞争的法律保护问题,他认为, 些商业道德是应该赋予法律强制力的。他说:“在不公平竞争法中,近年来由法院和立法机 构所进行的一些改革,必须归因于道德感的增强和提升,以及由此而盛行的这样一种信念, 即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的 商业行为。……此外,在欺诈性广告领域方面也有了一些新的发展。”[3]在美国 商法领域,道德的作用正日益受到重视,美国法律开始注意用法律手段推行公认的商业道 德,并惩罚那些“毫无道德的商业行为”。在西方许多国家的民法典或商法典中,诚实信用 已被规定为一个最基本的民法原则或商法原则(我国的《民法通则》也如此),这就把一种 道德义务转化成了法律义务,商业欺诈行为将受到相关法律的制裁。在博登海默看来 那种坚持在司法中把法律与道德区分开来的要求是难以实现的,“至于一个法律制度是否能
对道德与法律关系的法哲学思考 ——美英现代法哲学家论道德与法律关系评析 龙文懋(首都师范大学政法学院北京 100037) 崔永东(中国政法大学法律史学研究中心北京 100088) 〔中图分类号〕B13〔文献标识码〕A〔文 章编号〕1002-8862(2003)09-0025-05 法律与道德之间的关系问题，是法哲学领域的一个非常重要的问题，也是目前我国法学界 讨 论的热门话题之一。在美英现代法学界，也有许多法哲学家对法律与道德的关系进行过 深入 细致的探讨，并提出了许多富有启发性的见解。 一博登海默对道德与法律之关系 的论述 美国现代著名法哲学家博登海默（Edgar Bodenheimer，1919 —）在其 所著的《法理学：法 律哲学和法律方法》 (Jurisprudence: the Philosophy and Method of the Law) 一书 中说 ： “那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有 强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律原则而 实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行 过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。” ［１］ 上述言论实 际 上是 对法律的道德基础进行了肯定。对任何一个社会来说，维持其秩序的基本道德原则往 往被立 法者赋予法律强制力，这样的基本道德原则就变成了法律原则。这在民法典、刑法 典等法典 中都是常见的现象。 博登海默指出：“法律的制定者经常会受到社会道德中传 统的观念或新观念的影响。如前所 述，这种道德中的最为基本的原则，大多已不可避免地 被纳入了法律体系之中。此外，我们 还应当注意，在那些已成为法律一部分的道德原则与 那些仍处于法律范围之外的道德原则之 间有一条不易确定的分界线。例如，时至今日，普 通法还没有承认人们具有帮助一个生命垂 危的人的法律责任。因此，一个医生没有任何义 务去理睬一个生命垂危但仍有可能有救的病 人。任何人都不能要求某人扮演乐善好施者的 角色去为一个流血不止的陌生人包扎伤口，或 是在见到有人走向危险的机器时向他发出警 告。也许在将来的某个时候，随着其他国家的发 展，帮助处于严重危难中的人的义务，会 在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强 制性法律的领域。” ［２］ 博 登海默在此处谈的是普通法系（即英美法系）的情况，在普通法系中，那些最为基本的道 德 原则已经被纳入法律体系之中。但是，如作者所列举的几种见危不救的情况，法律便没有 相 应的规定。作者还乐观地预测到，将来某个时候，关于帮助处于严重危难中的人的义务会 转 化为法律义务。 博登海默还谈到了对商业领域中正当竞争的法律保护问题，他认为，一 些商业道德是应该赋 予法律强制力的。他说：“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机 构所进行的一些改革 ，必须归因于道德感的增强和提升，以及由此而盛行的这样一种信念， 即商业社会必须依靠 比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的 商业行为。……此外， 在欺诈性广告领域方面也有了一些新的发展。” ［３］ 在美国 商法领域，道德的 作用正日益 受到重视，美国法律开始注意用法律手段推行公认的商业道 德，并惩罚那些“毫无道德的商 业行为”。在西方许多国家的民法典或商法典中，诚实信用 已被规定为一个最基本的民法原 则或商法原则（我国的《民法通则》也如此），这就把一种 道德义务转化成了法律义务，商 业欺诈行为将受到相关法律的制裁。 在博登海默看来， 那种坚持在司法中把法律与道德区分开来的要求是难以实现的，“至于一 个法律制度是否能
够完全不使用含有道德含义的广义概念,如诚信、犯意(犯罪意图)和违背良心的行为等 概念,也是颇令人怀疑的 [4]。接着,博登海默又说:“当法律出现模糊不清 和令人怀疑的情形时,法官就某一种解决方法的‘是’与‘非’所持有的伦理信念,对他 解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲,往往起着一种决定性的 作用。正如卡多佐法官所言,法官们常常‘为了对道德要求做出回应’而不得不在各处破例 做出让步。弗兰克福特法官也持有同样的观点,他说,‘司法机关的作用并非如此有限,它 可以使联邦法院成为一种正义的工具,因为它必须正视数个世纪以来始终构成法律一部分 的道德原则和平衡原则’。当法院因宣布一个先例无效而背离遵循先例的原则的时候,也有 可能发生依赖道德观念的情况。另外,如前所述,如果一个法官被要求去执行一项与社会正 义感完全不一致的的法规,那么他就可能面临法律中的道德方面的问题。”[5] 这段话谈到了道德观念对司法实践的影响,法官的道德信念往往对其处理具体案件起着决 定作用。法律不可能是包容无遗的,也不可能是绝对清晰的,因而,法官的固有道德观念也 就难免影响到他的审判实践。可以说,法官的“自由裁量”行为背后,是受一定道德观念 支配的。在判例法系国家,“法官造法”是被允许的,故某一法官依道德观念所做的判决又 有可能成为以后法院遵循的“先例”,这也就意味着道德的法律化。当然,法律毕竟不 能完全等同于道德,它们有各自的领域和范围。博登海默也看到了这一点,他说:“法律中 还存有一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规 则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节,一般都属于这一类。在这些领域中,指导 法律政策的观念乃是功效与便利,而不是道德信念。”[6]诚然,法律不能取代道 德,道德也不能取代法律,它们均有独立的作用与价值。两者的关系应该是互相补充、互 相促进,而不是取彼舍此。如果把所有的道德规范转化为法律规范,把所有的道德原则转 化为法律原则,那么结果就是法典变成了道德法典,这恰恰不利于人类文明的进步。事 实上,随着人类文明的进步,既有一些道德规范被法律化,也有一些法律化的道德规范从法 律中脱离出来,重新回到道德的领域。博登海默也指出了这一点。他说:“反过来看,一些 在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为,则有可能被划出法律领域而 被归入个人道德判断的领域之中。例如,在英国,成年男子之间相互同意的同性恋行为已被 排除在刑法管辖范围之外,而美国的伊利诺斯州也制定了同样的法律。在英国,已经制定了 自杀未遂罪,美国已普遍允许堕胎自由。婚外性关系已通过不实施刑事规定而不再成为一种 罪行。还需要指出的是,在美国的许多州,违反婚约之诉以及情感疏远之诉都已被取消,其 结果是曾应受侵权法规约束的行为已被转移到了道德评价的领域之中。”[7]考察世 界法制史上道德法律化的历程,可以发现在道德与法律之间呈一种双向流动的样态:一些 道德规范正向“流动”到法律规范之中,是谓道德转化为法律;一些法律规范又逆向“流 动”到道德规范之中,是谓法律还原为道德。这种双向的“流动”正说明了道德与法律之 间复杂的互动关系,它确实是一种耐人寻味的文化现象。博登海默的如下话语同样值得 思考:“法律和道德代表着不同的规范性命令,然而它们控制的领域却是部分重叠的。从另 个角度看,道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的,而法律中也有些部门在很大程 度上是不受道德判断影响的。但是,实质性的法律规范制度仍然是存在的,其目的就在于 强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守 如果说 法律和道德代表着不同的规范性命令,那么,法律与道德所代表的规范性命令的强制性是 有区别的。前者的强制力来自于国家,而后者的强制力来自于社会;前者以国家暴力机器 为后盾,后者以社会舆论为后盾。实际上,法律的强制力远远超过了道德的强制力。看来 传统的关于道德是自律的、法律是他律的说法是不够准确的,因为道德也有他律的属性(只 不过这种“他律”是来自社会舆论),而法律也有自律的属性(所谓自觉的守法意识之类便 是)。但总起来说,道德偏于自律,法律偏于他律,道德的实施强调诉诸人的内心自觉,而
够完全不使用含有道德含义的广义概念，如诚信、犯意（犯罪意图）和违 背良心的行为等 概念，也是颇令人怀疑的” ［４］ 。接着，博登海默又说：“当法律 出现模 糊不清 和令人怀疑的情形时，法官就某一种解决方法的‘是’与‘非’所持有的伦理信念， 对他 解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性 的 作用。正如卡多佐法官所言，法官们常常‘为了对道德要求做出回应’而不得不在各处破 例 做出让步。弗兰克福特法官也持有同样的观点，他说，‘司法机关的作用并非如此有限， 它 可以使联邦法院成为一种正义的工具，因为它必须正视数个世纪以来始终构成法律一部分 的道德原则和平衡原则’。当法院因宣布一个先例无效而背离遵循先例的原则的时候，也有 可能发生依赖道德观念的情况。另外，如前所述，如果一个法官被要求去执行一项与社会正 义感完全不一致的的法规，那么他就可能面临法律中的道德方面的问题。” ［５］ 这段话谈到了道德观念对司法实践的影响，法官的道德信念往往对其处理具体案件起着 决 定作用。法律不可能是包容无遗的，也不可能是绝对清晰的，因而，法官的固有道德观念 也 就难免影响到他的审判实践。 可以说，法官的“自由裁量”行为背后，是受一定道德观念 支配的。在判 例法系国家，“法官造法”是被允许的，故某一法官依道德观念所做的判决又 有可能成为以 后法院遵循的“先例”，这也就意味着道德的法律化。 当然，法律毕竟不 能完全等同于道德，它们有各自的领域和范围。博登海默也看到了这一点 ，他说：“法律中 还存有一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则 、流通票据的规 则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类。在这些 领域中，指导 法律政策的观念乃是功效与便利，而不是道德信念。” ［6］ 诚 然，法律不能 取代道 德，道德也不能取代法律，它们均有独立的作用与价值。两者的关系应该是互相补充 、互 相促进，而不是取彼舍此。如果把所有的道德规范转化为法律规范，把所有的道德原则 转 化为法律原则，那么结果就是法典变成了道德法典，这恰恰不利于人类文明的进步。 事 实上，随着人类文明的进步，既有一些道德规范被法律化，也有一些法律化的道德规范从 法 律中脱离出来，重新回到道德的领域。博登海默也指出了这一点。他说：“反过来看，一 些 在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域而 被归入个人道德判断的领域之中。例如，在英国，成年男子之间相互同意的同性恋行为已被 排除在刑法管辖范围之外，而美国的伊利诺斯州也制定了同样的法律。在英国，已经制定了 自杀未遂罪，美国已普遍允许堕胎自由。婚外性关系已通过不实施刑事规定而不再成为一种 罪行。还需要指出的是，在美国的许多州，违反婚约之诉以及情感疏远之诉都已被取消，其 结果是曾应受侵权法规约束的行为已被转移到了道德评价的领域之中。” ［7］ 考察 世 界法 制史上道德法律化的历程，可以发现在道德与法律之间呈一种双向流动的样态：一些 道德规 范正向“流动”到法律规范之中，是谓道德转化为法律；一些法律规范又逆向“流 动”到道 德规范之中，是谓法律还原为道德。这种双向的“流动”正说明了道德与法律之 间复杂的互 动关系，它确实是一种耐人寻味的文化现象。 博登海默的如下话语同样值得 思考：“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制 的领域却是部分重叠的。从另 一个角度看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的 ，而法律中也有些部门在很大程 度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度 仍然是存在的，其目的就在于 强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵 守。” ［8］ 如果说 法律和道德代表着不同的规范性命令，那么，法律与道德所代表的规范性命令的强制 性是 有区别的。前者的强制力来自于国家，而后者的强制力来自于社会；前者以国家暴力机 器 为后盾，后者以社会舆论为后盾。实际上，法律的强制力远远超过了道德的强制力。看来 ， 传统的关于道德是自律的、法律是他律的说法是不够准确的，因为道德也有他律的属性( 只 不过这种“他律”是来自社会舆论），而法律也有自律的属性（所谓自觉的守法意识之 类便 是）。但总起来说，道德偏于自律，法律偏于他律，道德的实施强调诉诸人的内心自觉 ，而
法律的实施需要国家强力推行。这就是法律与道德的不同之处。一些道德规范之所以被法 律化,就是因为国家主权者希望通过国家的强制力来有效地推行其所提倡的道德,正如博登 海默所言通过把某些道德规范纳入法律之中而“强化和确使人们对一个健全的社会所必不 可少的道德规则的遵守”。二哈特对道德与法律之关系的论述 英国著名法哲学家哈特(Hart,1907-)在其所著《法律的概念》( The Concept of Law) 书中也对法律与道德的关系进行了深入探讨。他说:“法律与道德之间有着许多不同类 的关系……不容认真争辩的是,法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会 集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响, 这些个别人的道德水平超过流行的道德。”[9]哈特注意到了传统道德对法律的影 响,其实,对法律的主流影响应该是统治者的传统道德。关于道德对法律的影响,哈特还 进行了如下的分析:“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德 理想二者的影响。这些影响或是通过立法突然地和公开地进入法律,或是通过司法程序悄 悄地进入法律。在有些制度中,如美国,法律效力的最后准则中明确地包括了争议原则或 重要的道德价值。在其他制度中,如英国,对最高立法机关的权限没有形式上的限制,可 是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德。法律反映道德的其他方式是数不胜数的,但 对它们仍未充分研究。法规可能仅是一个法律外壳,因其明确的术语而要求由道德原则加 以填充。可强制执行的合同范围可以引证道德和公平的观念而予以限制。民事过错和刑事 罪过的责任可由流行的道德责任观念来调整。任何“实证主义者’都无法否认这些是事实, 亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德的一致性。如果这就是指法律和道德的必然 联系的含义,它的存在是应予承认的。”[10]这段话是发人深思的。照哈特的 看法,道德对法律的影响至少表现在如下两个方面:一是通过立法的途径公开地进入法律 是通过司法的途径悄悄地进入司法程序。考察古今中外道德对法制的影响历程,可证此 说不谬。在许多情况下,法规仅仅是一些由道德填充的“法律外壳”,这样一来,道德与法 律的关系变成了表里关系。那么,道德是如何进入司法程序的呢?哈特说:“司法判决, 尤其是对具有重大宪法意义的判决,往往涉及到道德价值之间的选择,而不仅仅是某个单 的、突出的道德原则的运用。因而相信以下观点是愚蠢的,即凡法律意思使人怀疑时, 道德价值始终能提供明确的答案。在这一点上,法官可能再次进行既不专断又不机械的选 择,而在这里往往展现了典型的司法品德。这些品德对法律判决的特殊合理性说明了为什 么有人不愿把这些活动称为‘立法’活动。这些品德就是:在观察两种选择时的公正性和 中立性,考察一切将受影响的人的利益,注意列出一些可以接受的一般原则作为判决的合 理基础。”[11]在这里,哈特为我们描绘了道德对司法领域的渗透,这种渗透导致 了所谓“司法品德”的形成,而司法品德又对司法审判起着相当重要的作用。在判例法系国 家,受“遵循先例”原则的影响,那些在司法品德影响下形成的判例又具有某种“立法”的 意义,这种情形所产生的后果便是道德的法律化。由上所述可以看出,哈特虽是一个法 律实证主义者,但其在法律与道德之关系方面所坚持的立场已向自然法学派靠拢(当然仍 有区别)。他的一个基本论点是:法律往往会受到一定道德的影响,但不能因此说法律必须 完全合乎道德,不合道德的法律便不是法律。照自然法学派的看法,不合乎道德的法律根 本就不是法律,哈特认为这里的“法律”是一个狭义的概念,他主张应使用广义的法律概 念,广义的法律概念既包括“良法”,也包括“恶法”。他说:“或许有一个宁愿选择广义 法律概念的较有力的理由,它使我们能够想到并且说‘这是法律,但它是邪恶的’。” [12]又说:“道德上邪恶的规则可以仍是法律。”[13]在哈特看来,法律之所
法律的实施需要国家强力推行。这就是法律与道德的不同之处。一些道德规范之所以被 法 律化，就是因为国家主权者希望通过国家的强制力来有效地推行其所提倡的道德，正如博 登 海默所言通过把某些道德规范纳入法律之中而“强化和确使人们对一个健全的社会所必不 可少的道德规则的遵守”。 二哈特对道德与法律之关系的论述 英国著名法哲学家哈特（Hart,1907—）在其所著《法律的概念》 （The Concept of Law ） 一 书中也对法律与道德的关系进行了深入探讨。他说：“法律与道德之间有着许多不同类 的关 系……不容认真争辩的是，法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会 集团的 传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响， 这些个别 人的道德水平超过流行的道德。” ［9］ 哈特注意到了传统道德对法律的影 响 ，其实，对法 律的主流影响应该是统治者的传统道德。关于道德对法律的影响，哈特还 进行了如下的分析 ：“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德 理想二者的影响。 这些影响或是通过立法突然地和公开地进入法律，或是通过司法程序悄 悄地进入法律。在有 些制度中，如美国，法律效力的最后准则中明确地包括了争议原则或 重要的道德价值。在其 他制度中，如英国，对最高立法机关的权限没有形式上的限制，可 是它的立法还是毫不含糊 地符合正义或道德。法律反映道德的其他方式是数不胜数的，但 对它们仍未充分研究。法规 可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加 以填充。可强制执行的合同范 围可以引证道德和公平的观念而予以限制。民事过错和刑事 罪过的责任可由流行的道德责任 观念来调整。任何‘实证主义者’都无法否认这些是事实， 亦不能否认法律之稳定性部分地 有赖于与道德的一致性。如果这就是指法律和道德的必然 联系的含义，它的存在是应予承认 的。” ［10］ 这段话是发人深思的。照哈特的 看法，道德对法律的影响至少表现在如下两个方面：一是通 过立法的途径公开地进入法律； 一是通过司法的途径悄悄地进入司法程序。考察古今中外道 德对法制的影响历程，可证此 说不谬。在许多情况下，法规仅仅是一些由道德填充的“法律 外壳”，这样一来，道德与法 律的关系变成了表里关系。那么，道德是如何进入司法程序的 呢？ 哈特说：“司法判决， 尤其是对具有重大宪法意义的判决，往往涉及到道德价值之间的选择 ，而不仅仅是某个单 一的、突出的道德原则的运用。因而相信以下观点是愚蠢的，即凡法律 意思使人怀疑时， 道德价值始终能提供明确的答案。在这一点上，法官可能再次进行既不专 断又不机械的选 择，而在这里往往展现了典型的司法品德。这些品德对法律判决的特殊合理 性说明了为什 么有人不愿把这些活动称为‘立法’活动。这些品德就是：在观察两种选择时 的公正性和 中立性，考察一切将受影响的人的利益，注意列出一些可以接受的一般原则作为 判决的合 理基础。” ［11］ 在这里，哈特为我们描绘了道德对司法领域的渗透 ，这种渗透导 致 了所谓“司法品德”的形成，而司法品德又对司法审判起着相当重要的作用。在判例法系 国 家，受“遵循先例”原则的影响，那些在司法品德影响下形成的判例又具有某种“立法” 的 意义，这种情形所产生的后果便是道德的法律化。 由上所述可以看出，哈特虽是一个法 律实证主义者，但其在法律与道德之关系方面所坚持的 立场已向自然法学派靠拢（当然仍 有区别）。他的一个基本论点是：法律往往会受到一定道 德的影响，但不能因此说法律必须 完全合乎道德，不合道德的法律便不是法律。照自然法学 派的看法，不合乎道德的法律根 本就不是法律，哈特认为这里的“法律”是一个狭义的概念 ，他主张应使用广义的法律概 念，广义的法律概念既包括“良法”，也包括“恶法”。 他说：“或许有一个宁愿选择广义 法律概念的较有力的理由，它使我们能够想到并且说‘这 是法律，但它是邪恶的’。” ［12］ 又说：“道德上邪恶的规则可以仍是法律 。” ［13］ 在 哈特看来，法律之所
以为法律并不取决于法律是不是合乎道德,换言之,不道德或邪恶的法律也仍然是法律。 这样一来,哈特的基本立场也就被勾画出来了,即好的法律是体现一定的道德精神的,但 坏的法律也仍可称其为“法律”,不能因为它不合道德便取消它的法律资格。可以看出,哈 特的观点既与自然法学派有相同的一面,也有不同的一面。哈特还谈到,在国际法领域, 尽管一些原则与道德原则有重要的区别,但也有一些原则与道德原则是一致的。他说:“在 讨论国际法的‘基础’时,类似的论点也常常被提出来:即国际法规则从终极上也必定要 依赖于各国的同样确信,即确信有一种服从国际法规则的道德义务。……一个国家把国际 法所要求的行为视为道德上的义务,并基于此种理由而行事。例如 个国家之所以持续 地履行一个有约束力的条约所设定的义务,可能是因为考虑到如果对条约的信用受到严重 动摇会导致对人类明显的伤害:或者是因为意识到承担起某一法条所施加的令人厌烦的负 担是惟一公平的做法一—过去其他国家承受这些负担时本国曾从中受益 上述话语探讨了国际法与道德的关系问题,确实耐人寻味。三评论与思考 道德与法律既有明显的区别,又有密切的关系。有人说:“法律是低级的道德,而道德是高 级的法律。”所谓“低级的道德”并不是“低下”或“卑鄙”的道德,而是指一种“底线道 德”,它是社会上通行的、为一般人所接受的道德。这样的道德显然是可以法律化的。而所 谓“高级的法律”,依笔者所见它并不是实际上的法律(“实在法”),而是如康德所言系道 德主体为自己所立的“法”,也就是一种道德上的自我约束(“自律”)。所谓“道德是高级 的法律”中的“道德”,并非“底线道德”,而是一种高层次的道德或理想化的道德。这样 的道德是不宜被“实在法”(即国家制定的法律)吸收的,否则就会强人所难,其结果也是 不道德的。对于法律与道德之间的密切关系,在历史上早就有法学家予以揭示了。例如 古罗马法学家西塞罗就道出了“法是善的促进者和恶的抑制者”的名言,点明了法律与道 德的潜在联系。在中世纪的西欧,一位法学家说:“所有的法,如同河流来自泉水一样,也 来自正义。”公元14世纪,意大利法学家萨卢塔蒂在《论法学和医学的高贵性》一书中指 出:“法学的目的是指导人们行动,因此它的研究对象是善。但它不是任何一种普通的善 而是最神圣的善,即共同的善。”“法学追求的善并非在我们身上已经存在的善,而是那种 要使我们成为善良人的善。”这是把法学当成“善学”来看待(法学几乎成了伦理学,后者 以“善”为研究对象),从而大力肯定了法律中的道德因素。在西方,源远流长的自然 法学派所说的“自然法”( Natural law)实际上就是指普遍的道德原则。有的学者称“自然 法学说本质上是种正义论”,确有一定的道理。中国式的“自然法”就是儒家的“礼”,它 是一系列道德原则和道德规范的总称。照儒家的说法,“非礼无法”(荀子语),即不合“礼” 的法律就不是真正的法律。儒家追求的是“礼法合一”,后来的《唐律》即达到了“一准乎 礼”,从而成为封建立法的典范。英国学者李约瑟在《科学思想史》一书中说:“中国人认 为他们可以漠视成文的法律,如果他们发现这些法律与自然法不尽一致。”“倘若法与礼相 抵触,这法一定是虚假的。”德国哲学家黑格尔在《哲学史讲演录》一书中也说:“在中国 人那里,道德义务的本身就是法律、规律、命令的规定。所以中国人既没有我们所谓法律, 也没有我们所谓道德。”黑格尔的说法当然是夸大其词,如果说中国古代法律比西方法律体 现了更为明显的道德色彩,那无疑是正确的,但不能因此就说中国法律不是法律。有学者 对中国古代法律中的道德因素进行了考察,指出:“在中国,法律直接建立在道德原则上面 并且为了道德的缘故而施行。”可谓中的之论。道德的法律现象,在古今中外的立法实践 中并不罕见,这正是在各种法典中积淀着大量道德因素的缘由。如“诚实守信”“平等公 正”等等不都变成了法律原则了吗?“拾金不昧”、“见义勇为”、“互利互惠”等等不都变
以为法律并不取决于法律是不是合乎道德，换言之，不道德或邪恶的法 律也仍然是法律。 这样一来，哈特的基本立场也就被勾画出来了，即好的法律是体现一定 的道德精神的，但 坏的法律也仍可称其为“法律”，不能因为它不合道德便取消它的法律资 格。可以看出，哈 特的观点既与自然法学派有相同的一面，也有不同的一面。 哈特还谈到，在国际法领域， 尽管一些原则与道德原则有重要的区别，但也有一些原则与道 德原则是一致的。他说：“在 讨论国际法的‘基础’时，类似的论点也常常被提出来：即国 际法规则从终极上也必定要 依赖于各国的同样确信，即确信有一种服从国际法规则的道德义 务。……一个国家把国际 法所要求的行为视为道德上的义务，并基于此种理由而行事。例如 ，一个国家之所以持续 地履行一个有约束力的条约所设定的义务，可能是因为考虑到如果对 条约的信用受到严重 动摇会导致对人类明显的伤害；或者是因为意识到承担起某一法条所施 加的令人厌烦的负 担是惟一公平的做法 —— 过去其他国家承受这些负担时本国曾从中受益 。” ［14］ 上述话语探讨了国际法与道德的关系问题，确实耐人寻味。 三评论与思考 道德与法律既有明显的区别，又有密切的关系。有人说：“法律是低级的道德， 而道德是高 级的法律。”所谓“低级的道德”并不是“低下”或“卑鄙”的道德，而是指 一种“底线道 德”，它是社会上通行的、为一般人所接受的道德。这样的道德显然是可以法 律化的。而所 谓“高级的法律”，依笔者所见它并不是实际上的法律（“实在法”），而是 如康德所言系道 德主体为自己所立的“法”，也就是一种道德上的自我约束（“自律”）。 所谓“道德是高级 的法律”中的“道德”，并非“底线道德”，而是一种高层次的道德或理 想化的道德。这样 的道德是不宜被“实在法”（即国家制定的法律）吸收的，否则就会强人 所难，其结果也是 不道德的。 对于法律与道德之间的密切关系，在历史上早就有法学家予以揭示了。例如， 古罗马法学家 西塞罗就道出了“法是善的促进者和恶的抑制者”的名言，点明了法律与道 德的潜在联系。 在中世纪的西欧，一位法学家说：“所有的法，如同河流来自泉水一样，也 来自正义。”公 元 14 世纪，意大利法学家萨卢塔蒂在《论法学和医学的高贵性》一书中指 出：“法学的目的 是指导人们行动，因此它的研究对象是善。但它不是任何一种普通的善， 而是最神圣的善， 即共同的善。”“法学追求的善并非在我们身上已经存在的善，而是那种 要使我们成为善良 人的善。”这是把法学当成“善学”来看待（法学几乎成了伦理学，后者 以“善”为研究对 象），从而大力肯定了法律中的道德因素。 在西方，源远流长的自然 法学派所说的“自然法”（Natural Law）实际上就是指普遍的道 德原则。有的学者称“自然 法学说本质上是种正义论”，确有一定的道理。中国式的“自然 法”就是儒家的“礼”，它 是一系列道德原则和道德规范的总称。照儒家的说法，“非礼无 法”（荀子语），即不合“礼” 的法律就不是真正的法律。儒家追求的是“礼法合一”，后 来的《唐律》即达到了“一准乎 礼”，从而成为封建立法的典范。英国学者李约瑟在《科学 思想史》一书中说：“中国人认 为他们可以漠视成文的法律，如果他们发现这些法律与自然 法不尽一致。”“倘若法与礼相 抵触，这法一定是虚假的。”德国哲学家黑格尔在《哲学史 讲演录》一书中也说：“在中国 人那里，道德义务的本身就是法律、规律、命令的规定。所 以中国人既没有我们所谓法律， 也没有我们所谓道德。”黑格尔的说法当然是夸大其词，如 果说中国古代法律比西方法律体 现了更为明显的道德色彩，那无疑是正确的，但不能因此就 说中国法律不是法律。有学者 对中国古代法律中的道德因素进行了考察，指出：“在中国， 法律直接建立在道德原则上面， 并且为了道德的缘故而施行。”可谓中的之论。 道德的法律现象，在古今中外的立法实践 中并不罕见，这正是在各种法典中积淀着大量道德 因素的缘由。如“诚实守信”、“平等公 正”等等不都变成了法律原则了吗？“拾金不昧” 、“见义勇为”、“互利互惠”等等不都变
成了法律规范了吗?综观博登海默与哈特的理论,我们可以发现,他们均承认法律与道 德之间的密切联系,即看到了道德对立法与司法领域的影响,这种影响使立法与司法都染 了一定的道德色彩。他们的上述理论与西方传统的自然法学说是一致的,但也有与自然 法学说不同的一面,如他们认为道德与法律各有独立的价值和地位,法典可以吸收某些道 德规范,但法典不能彻底道德化(即不能变成“道德法典”);道德与法律实际上是“双向 流动”的,有时候一些道德规范流动到法律规范中,有时候一些法律规范则流动到道德规 范中(“还原”为道德规范):不合乎道德的法律虽然是“恶法”,但仍有法律效力:等等 上述观点都是值得我们认真思考的。 注释[1][2][3][4][5][6][7][8]博登海默著,邓正来译:《法理学: 法律哲学和法律方法》,中国政法大学出版社,1999年,第374页;第376页;第376页 第378页;第378页;第379页;第377页。[9][10][11][12][13][ 4]哈特著:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社,1996,第181页;第 199页;第200页:第206~207页:第207页:第227页
成了法律规范了吗？ 综观博登海默与哈特的理论，我们可以发现，他们均承认法律与道 德之间的密切联系，即看 到了道德对立法与司法领域的影响，这种影响使立法与司法都染 上了一定的道德色彩。他们 的上述理论与西方传统的自然法学说是一致的，但也有与自然 法学说不同的一面，如他们认 为道德与法律各有独立的价值和地位，法典可以吸收某些道 德规范，但法典不能彻底道德化 （即不能变成“道德法典”）；道德与法律实际上是“双向 流动”的，有时候一些道德规范 流动到法律规范中，有时候一些法律规范则流动到道德规 范中（“还原”为道德规范）； 不合乎道德的法律虽然是“恶法”，但仍有法律效力；等等。 上述观点都是值得我们认真思 考的。 注释 ［１］［２］［３］［４］［５］［６］［７］［８］博登海默 著，邓正来译：《法理学： 法律哲学 和法律方法》，中国政法大学出版社，1999 年，第 374 页；第 376 页；第 376 页； 第 378 页；第 378 页；第 379 页；第 377 页。 ［９］［１０］［１１］［１２］［１３］［１ ４］哈特著：《法律 的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996，第 181 页；第 199 页；第 200 页；第 2 06～207 页；第 207 页；第 227 页