第二十一章债的保全和担保 一、单选题 1.下列有关代位权行使的表述，正确的是() A.债权人必须以债务人的名义行使代位权 B.债权人代位权的行使必须取得债务人的同意 C.代位权行使的费用必须由债权人自己承担 D.债权人代位权的行使必须通过诉讼程序，而且范围以其债权为限 2.下列行为中，可以作为债权人撤销权的标的的是() A.债务人甲父死后，甲拒绝接受继承的行为 B.债务人乙为自己的妻姐从银行贷款担保，由于其妻姐打算贷款炒股，风险极大，有可能 损害债权人的利益 C.债务人丙捡到他人的钱包又将其退还给他人，并且还拒绝他人给付酬金的行为 D.债务人丁自己家庭贫困，又收养一弃婴的行为，有可能害及债权 二、多选题 1.下列可以作为债权代位权的权利是() A.丁享有的其父母为其设定的人寿保险金额取权 B.戊替家里无人的邻居乙家修理被台风刮塌的房屋而享有对乙的无因管理费用请求权 C.甲与乙之间因委托合同而产生的债权 D.税务局局长丙享有的工资请求权 2.赵某欠孙某10万元，田某欠赵某10万元。现孙某欲代替赵某对田某行使了代位权，对 此，下列说法中正确的是： A.孙某不能以自己的名义行使代位权 B.孙某可以以自己的名义行使代位权 C.孙某行使代位权，应在赵某住所地的人民法院起诉 D.孙某行使代位权，应在田某住所地的人民法院起诉 三、名词解释 1.债的保全 2.撤销权 3. 四、简答题 1.简述合同的成立要件
第二十一章 债的保全和担保 一、单选题 1.下列有关代位权行使的表述，正确的是（） A.债权人必须以债务人的名义行使代位权 B.债权人代位权的行使必须取得债务人的同意 C.代位权行使的费用必须由债权人自己承担 D.债权人代位权的行使必须通过诉讼程序，而且范围以其债权为限 2.下列行为中，可以作为债权人撤销权的标的的是（） A.债务人甲父死后，甲拒绝接受继承的行为 B.债务人乙为自己的妻姐从银行贷款担保，由于其妻姐打算贷款炒股，风险极大，有可能 损害债权人的利益 C.债务人丙捡到他人的钱包又将其退还给他人，并且还拒绝他人给付酬金的行为 D.债务人丁自己家庭贫困，又收养一弃婴的行为，有可能害及债权 二、多选题 1.下列可以作为债权代位权的权利是（） A.丁享有的其父母为其设定的人寿保险金额取权 B.戊替家里无人的邻居乙家修理被台风刮塌的房屋而享有对乙的无因管理费用请求权 C.甲与乙之间因委托合同而产生的债权 D.税务局局长丙享有的工资请求权 2.赵某欠孙某10万元，田某欠赵某10万元。现孙某欲代替赵某对田某行使了代位权，对 此，下列说法中正确的是： A.孙某不能以自己的名义行使代位权 B.孙某可以以自己的名义行使代位权 C.孙某行使代位权，应在赵某住所地的人民法院起诉 D.孙某行使代位权，应在田某住所地的人民法院起诉 E. 三、名词解释 1.债的保全 2.撤销权 3. 四、简答题 1.简述合同的成立要件
2.合同成立的时间 五、案例分析 王某为开服装加工厂，向李某借了10万元，购买了机器设备。合同约定还款期限为2年 利息为同期银行存款利息的2倍。2年后，眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气， 销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的 积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。 后王某在拍卖家中财物时，朋友赵某知晓情形后告知王某，反正财产拍卖后的钱要还给李 某，不如便宜以1万元的价格将一台价值5万元的汽车卖给他。王某表示同意。其间，王某 父亲病故，其父有个人合法遗产20万元，其母早亡，继承人只有王某和王弟，因王弟遭遇 车祸而残疾，生活困难，王某明确表示放弃自己的继承权。2个月后，王某的财产经核算 共拍卖了6万元。李某得知王某以较低的价格把一辆汽车卖给了赵某后，要求王某把已经 卖了的汽车收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉至法院，请求法院认定 王某和赵某之间买卖合同以及王某放弃继承权的行为无效，并要求赵某向自己返还汽车， 以冲抵债务。 问题： (1)李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖行为以及王某抛弃继承权的行为？为 什么？ (2)李某是否有权要求赵某向自己返还汽车？为什么？ 参考答案 一、单选题 1.D 2.B 二、多选题
2.合同成立的时间： 五、案例分析 王某为开服装加工厂，向李某借了10万元，购买了机器设备。合同约定还款期限为2年， 利息为同期银行存款利息的2倍。2年后，眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气， 销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的 积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。 后王某在拍卖家中财物时，朋友赵某知晓情形后告知王某，反正财产拍卖后的钱要还给李 某，不如便宜以1万元的价格将一台价值5万元的汽车卖给他。王某表示同意。其间，王某 父亲病故，其父有个人合法遗产20万元，其母早亡，继承人只有王某和王弟，因王弟遭遇 车祸而残疾，生活困难，王某明确表示放弃自己的继承权。2个月后，王某的财产经核算 共拍卖了6万元。李某得知王某以较低的价格把一辆汽车卖给了赵某后，要求王某把已经 卖了的汽车收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉至法院，请求法院认定 王某和赵某之间买卖合同以及王某放弃继承权的行为无效，并要求赵某向自己返还汽车， 以冲抵债务。 问题： (1)李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖行为以及王某抛弃继承权的行为？为 什么？ (2)李某是否有权要求赵某向自己返还汽车？为什么？ 参考答案 一、单选题 1．D 2．B 二、多选题
1.BC 2.BD 三、名词解释 1.债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允 许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的 法律行为的法律制度 2. 撤销权，又称废罢诉权，是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危 害债权的实现时，得请求法院予以撒销的权利。 四、简答题 1.合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《民法通则》第 85条规定："合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议。”《合同法》第2条规 定："本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权 利义务关系的协议。 "合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。具体来说，合同的 成立必须具备如下条件： 第一，存在双方或多方订约当事人。所谓订约当事人是指实际订约合同的人，在合同成立 以后，这些主体将成为合同的主体。公民、法人和其他组织（如合伙等）都可以成为订约 当事人 第二，订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的 主要条款达成合意。什么是合同的主要条款？对此现行立法的规定是比较宽泛的，我国 《合同法》第12条规定："合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事 人的名称或姓名和住址：（二）标的： (三)数量，（四）质量：（五）价款或者报酬： (六)履行期限、地点和方式：（七）违约责任：（八）解决争议的方法。”值得注意的 是上述条款并不是每一个合同所必须包括的主要条款。各种合同因性质不同，所应具备的 主要条款也应该是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需 要此类条款。为了准确认定合同的主要条款，需要法院在实践中根据特定合同的性质而具 体认定。从实践看来，当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远、时间紧迫等原因 不能就合同的每一项具体条件进行仔细磋商，或者因为当事人欠缺必要的合同法知识等未 能就合同所涉及的每一个具体条款进行深入的协商，从而使合同规定的某些条款不明确或 欠缺某些条款，但这并不一定导致合同的不成立。只要当事人就合同的主要条款达成合 意，合同就可以成立。即使合同缺乏对履行期限、地点等条款的规定，也可以根据《民法 通则》第88条的规定加以解释或填补。还要看到，达成一致的协议意味着当事人意思表示 致，至于当事人的意思表示是否真实，则是考虑合同效力的主要条款。 第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。 《合同法》第13条规定，"当事人订立合 同，采取要约、承诺方式。"要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经 过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。 合同的成立应经过要约、承诺阶段，同时也意味着当事人应具有明确的订立合同的目的。 以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同还可能具有 其特定的成立要件。例如，对实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件：而对于要 式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。 2.合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的，因此承诺生效时间在合 同法中具有极为重要的意义。由于我国合同法采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺
1.BC 2.BD 三、名词解释 1.债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允 许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的 法律行为的法律制度。 2. 撤销权，又称废罢诉权，是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危 害债权的实现时，得请求法院予以撤销的权利。 四、简答题 1. 合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《民法通则》第 85 条规定："合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议。"《合同法》第2条规 定："本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权 利义务关系的协议。"合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。具体来说，合同的 成立必须具备如下条件： 第一，存在双方或多方订约当事人。所谓订约当事人是指实际订约合同的人，在合同成立 以后，这些主体将成为合同的主体。公民、法人和其他组织（如合伙等）都可以成为订约 当事人。 第二，订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的 主要条款达成合意。什么是合同的主要条款？对此现行立法的规定是比较宽泛的，我国 《 合同法》第12条规定："合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事 人的名称或姓名和住址；（二）标的；（三）数量，（四）质量；（五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。" 值得注意的 是上述条款并不是每一个合同所必须包括的主要条款。各种合同因性质不同，所应具备的 主要条款也应该是不一样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需 要此类条款。为了准确认定合同的主要条款，需要法院在实践中根据特定合同的性质而具 体认定。从实践看来，当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远、时间紧迫等原因， 不能就合同的每一项具体条件进行仔细磋商，或者因为当事人欠缺必要的合同法知识等未 能就合同所涉及的每一个具体条款进行深入的协商，从而使合同规定的某些条款不明确或 欠缺某些条款，但这并不一定导致合同的不成立。只要当事人就合同的主要条款达成合 意，合同就可以成立。即使合同缺乏对履行期限、地点等条款的规定，也可以根据《民法 通则》第88条的规定加以解释或填补。还要看到，达成一致的协议意味着当事人意思表示 一致，至于当事人的意思表示是否真实，则是考虑合同效力的主要条款。 第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第13条规定，"当事人订立合 同 ，采取要约、承诺方式。"要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经 过的两个阶段 。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。 合同的成立应经过要约、承诺阶段，同时也意味着当事人应具有明确的订立合同的目的。 以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同还可能具有 其特定的成立要件。例如，对实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件；而对于要 式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。 2. 合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的，因此承诺生效时间在合 同法中具有极为重要的意义。由于我国合同法采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺
到达要约人的时间为准。然而，在确定承诺生效时间时，有如下几点情况值得注意： 第一，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。《合同法》 第29条规定，"受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人， 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超 过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。“这就是说，受要约人在承诺期限内发出了承 诺，但因其他原因（如因为邮政部门传递信件迟延）而导致承诺不能在规定的期限内到达 要约人，在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承 诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间来确定。 第二，采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受 要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程， 该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 第三，以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要 通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承 诺的行为，则应为承诺的生效时间。 五、案例分析 【答案及解析】本题涉及债权保全撤销权的标的范围。 ()本问涉及债权保全辙销权的标的范围问题。债权保全撤销权所针对的可撤销的行为为 财产行为，不为身份行为。所说财产行为，依合同法和《合同法解释（一）》之规定及司法 实践，具体是指：第一，无偿转让财产的行为：第二，以明显不合理的低价转让财产的行 为：第三，以明显不合理的高价收购他人财产的行为：第四，放弃到期债权的行为：第 五，放弃未到期债权的行为：第六，无偿为他人债务提供担保的行为。上述财产行为只要 是在债权人的债权成立后发生，且导致债务人的偿债能力降低，有害债权人的债权实现， 债权人就可依法行使撤销权。所说身份行为，是指因结婚、收养、终止收养、继承的抛弃 和承认等行为，身份行为不得撤销。本案中，王某对李某的债务成立在先，该债务合法有 效，王某为逃避债务，将自己价值5万元的汽车以1万元的价格转让给赵某，该行为具备可 撤销行为的客观要件。赵某为了自己之私利，与王某恶意串通，实施该买卖汽车的行为， 表明赵某存在主观恶意，因此，王某与赵某买卖汽车的行为完全符合债权撤销权的要件， 债权人李某可请求人民法院撤销该买卖行为。但王某抛弃继承权的行为虽然影响李某的债 权的实现，但该行为并未使债务人王某已有的责任财产减少，已有的偿债能力降低，故该 行为债权人李某不得请求撤销。 (2)本问涉及撤销权行使的后果问题。在债权保全撤销权诉讼中，如果债权人胜诉，则发 生民事行为被撤销的法律效力。依据民法通则第59条规定，被撤销的民事行为从开始起无 效。同时依据民法通则第61条规定，民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取 得的财产应当返还给受损失的一方。本案中，王某与赵某之间的买卖行为被撤销后，该行 为自始无效，赵某应当向王某返还汽车。李某不是该行为的当事人，因此，无权要求赵某 向自己返还该汽车
到达要约人的时间为准。然而，在确定承诺生效时间时，有如下几点情况值得注意： 第一，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。《合同法》 第29条规定，"受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人， 但 因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超 过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。"这就是说，受要约人在承诺期限内发出了承 诺，但因其他原因（如因为邮政部门传递信件迟延）而导致承诺不能在规定的期限内到达 要约人，在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承 诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间来确定。 第二，采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受 要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程， 该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 第三，以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要 通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承 诺的行为，则应为承诺的生效时间。 五、案例分析 【答案及解析】本题涉及债权保全撤销权的标的范围。 (1)本问涉及债权保全撤销权的标的范围问题。债权保全撤销权所针对的可撤销的行为为 财产行为，不为身份行为。所说财产行为，依合同法和《合同法解释(一)》之规定及司法 实践，具体是指：第一，无偿转让财产的行为；第二，以明显不合理的低价转让财产的行 为；第三，以明显不合理的高价收购他人财产的行为；第四，放弃到期债权的行为；第 五，放弃未到期债权的行为；第六，无偿为他人债务提供担保的行为。上述财产行为只要 是在债权人的债权成立后发生，且导致债务人的偿债能力降低，有害债权人的债权实现， 债权人就可依法行使撤销权。所说身份行为，是指因结婚、收养、终止收养、继承的抛弃 和承认等行为，身份行为不得撤销。本案中，王某对李某的债务成立在先，该债务合法有 效，王某为逃避债务，将自己价值5万元的汽车以1万元的价格转让给赵某，该行为具备可 撤销行为的客观要件。赵某为了自己之私利，与王某恶意串通，实施该买卖汽车的行为， 表明赵某存在主观恶意，因此，王某与赵某买卖汽车的行为完全符合债权撤销权的要件， 债权人李某可请求人民法院撤销该买卖行为。但王某抛弃继承权的行为虽然影响李某的债 权的实现，但该行为并未使债务人王某已有的责任财产减少，已有的偿债能力降低，故该 行为债权人李某不得请求撤销。 (2)本问涉及撤销权行使的后果问题。在债权保全撤销权诉讼中，如果债权人胜诉，则发 生民事行为被撤销的法律效力。依据民法通则第59条规定，被撤销的民事行为从开始起无 效。同时依据民法通则第61条规定，民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取 得的财产应当返还给受损失的一方。本案中，王某与赵某之间的买卖行为被撤销后，该行 为自始无效，赵某应当向王某返还汽车。李某不是该行为的当事人，因此，无权要求赵某 向自己返还该汽车