第九章行政违法与行政法律责任 行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两大基本原则。行政违法行为是违反行政 合法性原则的行政行为,行政不当行为是违反行政合理性原则的行为。行政违法行为和行政 不当都是有瑕疵的行政行为。行政违法和行政不当是行政主体承担行政责任的前提和根据 在行政法中设立行政法律责任制度的直接目的就是纠正行政违法和行政不当,并补救由此给 行政相对人造成的损害以及督促行政主体及其行政公务人员依法行政。 重点问题: 行政违法的特征、主要形式、构成要件 行政失职 行政越权 行政滥用职权 程序违法 行政侵权 行政不当 行政责任的特征、行政责任的主要形式 行政责任的追究及追究机关 第一节行政违法 、政违法概述 (一)行政违法的涵义与特征 行政违法是指行政主体所实施的、违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系尚未 构成犯罪的有过错的行政行为。行政法在规定行政主体的职责和权限的同时,也给行政相对 人设定了一定的义务。所以,无论是行政主体还是行政相对人都有可能违反行政法规。因而 学者对行政违法有不同的理解,一种观点认为行政违法包括行政主体的违法和行政相对方的 违法。①另一种观点则认为行政违法仅指的是行政主体的违法。②本书所主张的行政违法仅指 行政主体违反行政法规范的行为,而未包括行政相对人违反行政法律规范的行为 行政违法是一种区别于刑事违法、民事违法的独立的违法行为,其主要特征有 1、从违法的主体来看,行政违法的主体是行政主体,而不是行政相对人。行政相对人 的违法称可处罚行为,而不是称行政违法行为。 2、从侵害的对象来看,行政违法是违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系的 行为。行政违法违反的是行政法律规范,而不是刑事法律规范或民事法律规范,违反行政法 律规范不仅包括对法定具体行政法律规范的违反,也包括对法律原则、价值与精神的违反 根据行政法治原则,无法律依据的行政行为都是违法行政行为,而法律依据在法律无具体规 定的情况下即是指法律的原则、价值和精神 3、从侵害的程度来看,行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。行政违法与犯罪违反的 是不同的法律规范。行政违法违反行政法律规范,犯罪违反的是刑事法律规范。前者比后者 对社会危害的程序更轻微,只有情节严重的违法才构成犯罪。当某一种行为一旦由违法上升 为犯罪,就不再受行政法律规范调整,而受刑事法律规范调整。 ①罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社2001年版,第217页 ③胡建淼著:《行政法学》,法律出版社2003年版,第429页。 《行政违法与行政法律责任》第169页
《行政违法与行政法律责任》 第169页 第九章 行政违法与行政法律责任 行政合法性原则与行政合理性原则是行政法的两大基本原则。行政违法行为是违反行政 合法性原则的行政行为，行政不当行为是违反行政合理性原则的行为。行政违法行为和行政 不当都是有瑕疵的行政行为。行政违法和行政不当是行政主体承担行政责任的前提和根据。 在行政法中设立行政法律责任制度的直接目的就是纠正行政违法和行政不当，并补救由此给 行政相对人造成的损害以及督促行政主体及其行政公务人员依法行政。 重点问题： 行政违法的特征、主要形式、构成要件 行政失职 行政越权 行政滥用职权 程序违法 行政侵权 行政不当 行政责任的特征、行政责任的主要形式 行政责任的追究及追究机关 第一节 行政违法 一、政违法概述 （一）行政违法的涵义与特征 行政违法是指行政主体所实施的、违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系尚未 构成犯罪的有过错的行政行为。行政法在规定行政主体的职责和权限的同时，也给行政相对 人设定了一定的义务。所以，无论是行政主体还是行政相对人都有可能违反行政法规。因而 学者对行政违法有不同的理解，一种观点认为行政违法包括行政主体的违法和行政相对方的 违法。①另一种观点则认为行政违法仅指的是行政主体的违法。②本书所主张的行政违法仅指 行政主体违反行政法规范的行为，而未包括行政相对人违反行政法律规范的行为。 行政违法是一种区别于刑事违法、民事违法的独立的违法行为，其主要特征有： 1、从违法的主体来看，行政违法的主体是行政主体，而不是行政相对人。行政相对人 的违法称可处罚行为，而不是称行政违法行为。 2、从侵害的对象来看，行政违法是违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系的 行为。行政违法违反的是行政法律规范，而不是刑事法律规范或民事法律规范，违反行政法 律规范不仅包括对法定具体行政法律规范的违反，也包括对法律原则、价值与精神的违反。 根据行政法治原则，无法律依据的行政行为都是违法行政行为，而法律依据在法律无具体规 定的情况下即是指法律的原则、价值和精神。 3、从侵害的程度来看，行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。行政违法与犯罪违反的 是不同的法律规范。行政违法违反行政法律规范，犯罪违反的是刑事法律规范。前者比后者 对社会危害的程序更轻微，只有情节严重的违法才构成犯罪。当某一种行为一旦由违法上升 为犯罪，就不再受行政法律规范调整，而受刑事法律规范调整。 ① 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社 2001 年版，第 217 页。 ② 胡建淼著：《行政法学》，法律出版社 2003 年版，第 429 页
4、从承担的法律后果来看,行政违法承担的是行政法律责任。行政违法主体不承担民 事责任和刑事责任,只承担行政责任。行政违法的法律后果是法律责任。 (二)行政违法的构成要件 行政违法的构成要件,是指由行政法规定的构成行政违法的一切主观和客观条件的总 和。行政违法的构成要件是认定行政违法、追究行政责任、引起行政赔偿的根据。行政违法 的构成要件,通常有四个 1、违法主体 行政违法的主体仅是行政主体。行政相对人不是行政违法的主体。行为人具有行政主体 资格是行政违法的前提。这是行政违法的主体要件。 2、行政主体负有相关的法定义务 行政违法的前提条件是行政主体具有特定的法律所规定的职责和义务。行政违法实际上 是行政主体违反法定的作为或不作为义务的行为。不具有特定的义务,就不能构成行政违法。 这是行政违法的前提条件 3、行政主体有不履行法定义务的行为 行政法对不同的行政主体规定了不同的职责和义务,当行政主体不履行法定义务时,就 构成了行政违法。行政违法必须要有违法的行为存在,只有意识活动不构成行政违法。但是 行政违法可能是作为的行为,也可能是不作为的行为。这种行为侵害了受法律保护的行政关 系,具有一定的社会危害性。这是行政违法的客观要件。 4、行为人主观上有过错 法律上所讲的主观过错,指的是行为人实施行为时的心理状态,包括故意与过失。由于 行政违法一般来说只是比较轻微的违法行为。一般只要行政主体实施了违法行为,就视其为 主观有过错,不必深究其主观因素,法律另有规定的除外。当然,行政主体对行政公务人员 的违法行为要考虑其是否有主观过错,因为这涉及到追偿的问题。 (三)行政违法的分类 行政违法行为多种多样,可以按不同的标准来划分。其中重要的分类主要有 1、作为行政违法与不作为行政违法 这是以行为的方式为依据进行的划分。作为行政违法,指行政主体及其行政公务人员不 履行行政法律规范规定的不作为义务。不作为行政违法,指行政主体及其行政公务人员不履 行行政法律规范的作为义务。这种分类的意义在于:克服人们忽视不作为行政违法的现象, 改变人们在立法、执法上厚此薄彼的现象。 2、实体行政违法与程序行政违法 这是以行为的实体和程序为依据进行的划分。实体程序违法,指行政行为不符合行政法 律规范的实质要件。具体表现为,行政行为不具有行使某项行政职权的资格、越权行使行政 职权、行政行为内容违背法律法规等。程序行政违法,指行政行为不符合行政法律规范要求 的形式要件。具体表现为,行政行为的做出不符合法律规定的步骤、表现形式不符合法律规 范、行为的做出不符合法定时限。这种分类的意义在于:实体行政违法从该行为发生之时就 没有法律效力,行为人因实质行政违法主要应承担惩罚性行政责任;程序行政违法如果不影 响该行为的实质内容则可通过补救手段使其具有法律效力,行为人因程序违法主要应负补救 性行政责任。 3、内部行政违法与外部行政违法 这是以行政行为的范围及与行政相对人的关系为依据进行的分类。前者指行政主体的内 部行政行为违反行政法律规范,如上级行政机关对下级行政机关的越权指挥;后者指行政主 体的外部行政行为违反行政法律规范。这种分类的意义在于:内部行政违法不受司法审查, 行政相对人不服只能请求行政救济;外部行政违法除了可借助于行政救济以外,在人民法院 《行政违法与行政法律责任》第170页
《行政违法与行政法律责任》 第170页 4、从承担的法律后果来看，行政违法承担的是行政法律责任。行政违法主体不承担民 事责任和刑事责任，只承担行政责任。行政违法的法律后果是法律责任。 (二)行政违法的构成要件 行政违法的构成要件，是指由行政法规定的构成行政违法的一切主观和客观条件的总 和。行政违法的构成要件是认定行政违法、追究行政责任、引起行政赔偿的根据。行政违法 的构成要件，通常有四个。 1、违法主体 行政违法的主体仅是行政主体。行政相对人不是行政违法的主体。行为人具有行政主体 资格是行政违法的前提。这是行政违法的主体要件。 2、 行政主体负有相关的法定义务 行政违法的前提条件是行政主体具有特定的法律所规定的职责和义务。行政违法实际上 是行政主体违反法定的作为或不作为义务的行为。不具有特定的义务，就不能构成行政违法。 这是行政违法的前提条件。 3、 行政主体有不履行法定义务的行为 行政法对不同的行政主体规定了不同的职责和义务，当行政主体不履行法定义务时，就 构成了行政违法。行政违法必须要有违法的行为存在，只有意识活动不构成行政违法。但是 行政违法可能是作为的行为，也可能是不作为的行为。这种行为侵害了受法律保护的行政关 系，具有一定的社会危害性。这是行政违法的客观要件。 4、 行为人主观上有过错。 法律上所讲的主观过错，指的是行为人实施行为时的心理状态，包括故意与过失。由于 行政违法一般来说只是比较轻微的违法行为。一般只要行政主体实施了违法行为，就视其为 主观有过错，不必深究其主观因素，法律另有规定的除外。当然，行政主体对行政公务人员 的违法行为要考虑其是否有主观过错，因为这涉及到追偿的问题。 （三）行政违法的分类 行政违法行为多种多样，可以按不同的标准来划分。其中重要的分类主要有： 1、作为行政违法与不作为行政违法 这是以行为的方式为依据进行的划分。作为行政违法，指行政主体及其行政公务人员不 履行行政法律规范规定的不作为义务。不作为行政违法，指行政主体及其行政公务人员不履 行行政法律规范的作为义务。这种分类的意义在于：克服人们忽视不作为行政违法的现象， 改变人们在立法、执法上厚此薄彼的现象。 2、实体行政违法与程序行政违法 这是以行为的实体和程序为依据进行的划分。实体程序违法，指行政行为不符合行政法 律规范的实质要件。具体表现为，行政行为不具有行使某项行政职权的资格、越权行使行政 职权、行政行为内容违背法律法规等。程序行政违法，指行政行为不符合行政法律规范要求 的形式要件。具体表现为，行政行为的做出不符合法律规定的步骤、表现形式不符合法律规 范、行为的做出不符合法定时限。这种分类的意义在于：实体行政违法从该行为发生之时就 没有法律效力，行为人因实质行政违法主要应承担惩罚性行政责任；程序行政违法如果不影 响该行为的实质内容则可通过补救手段使其具有法律效力，行为人因程序违法主要应负补救 性行政责任。 3、内部行政违法与外部行政违法 这是以行政行为的范围及与行政相对人的关系为依据进行的分类。前者指行政主体的内 部行政行为违反行政法律规范，如上级行政机关对下级行政机关的越权指挥；后者指行政主 体的外部行政行为违反行政法律规范。这种分类的意义在于：内部行政违法不受司法审查， 行政相对人不服只能请求行政救济；外部行政违法除了可借助于行政救济以外，在人民法院
管辖权范围内还可以请求司法救济。 4、单一行政违法与共同行政违法 这是从行政主体的组合状态进行的划分。前者指行政行为由一个行政主体独立做出的行 政行为违法;后者指行政行为由两个及以上的行政主体共同做出的行政行为违法。这种分类 的意义在于:有助于确定行政诉讼中的被告和责任的承担者,前者被告是单一的,行政责任 主体也是单一的;后者被告是共同被告,构成共同责任主体 5、单方行政违法和双方行政违法 这是从行政主体和行政相对人各自的过错状况为依据进行的划分。前者是行政主体单方 的过错构成的,后者则是由行政主体和行政相对人的共同过错造成的。这种分类的意义在于: 单方行政违法的行政责任只由行政主体承担:双方行政违法中的责任由双方的过错程度来确 通常人们以行政复议机关和人民法院撤销具体行政行为的理由,也是行政违法行为的不 同表现方式为依据来划分,行政违法行为可分为行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实 依据错误、适用法律法规错误、程序违法和行政侵权等 行政失职 (一)行政失职的涵义与特征 行政失职是指行政主体未履行法定的作为义务的一种行政违法。行政主体的行政职权是 其赖以存在的基础,是行政主体必须履行的法定职责,行政主体本身无权放弃自己享有的行 政职权。放弃行政职权就是放弃自己的法定职责,必须依法承担相应的法律责任。其具体法 律特征表现为 1、行政失职以行政主体负有法定的作为义务为前提。特定的行政主体负有特定的法定 义务,行政失职的前提是行政主体负有特定的法定作为义务。这里的法定义务,不仅指法律、 法规和规章规定的义务,而且指有权机关做出的决定、命令。没有法定职责的行政主体,不 会导致行政失职 2、行政失职是一种不作为的行政违法。行政主体没有履行法定作为义务,它表现为不 履行或拖延履行法律、法规和规章规定职责。行政主体的否定性作为,也是履行了法定义务 的表现形式,不能构成行政失职。如果行为人因客观原因未能履行义务,也不能视作行政失 职。行政主体有没有履行法定作为义务,既要考虑其主观因素,又要考虑其客观因素。只有 主观上不肯履行或疏于履行法定义务,而又在客观上没有履行法定作为义务的才构成行政失 (二)行政失职的分类 1、故意的行政失职和过失的行政失职。 从行为人的主观心理态度来划分,可以把行政失职分为故意的行政失职和过失的行政失 职。前者是指行为人明知自己有相关的法定职责而主观上不肯履行;后者指行为人虽然明知 自己有相关的法定职责,但由于主观上不认真负责从而疏于履行法定职责 2、拒不履行法定职责的行政失职和拖延履行法定职责的行政失职 从违法行为的表现形式来划分,行政失职可以分为拒不履行法定职责的行政失职和拖延 履行法定职责的行政失职。前者指行政主体对于法定的作为义务,明确表示不履行或在法定 期限内不履行:后者指行政主体在法律没有明确规定义务的履行期限的情况下,经行政相对 人多次申请,仍然不予答复,或者表示愿意履行,但拖延履行 三、行政越权 (一)行政越权的涵义和特征 行政越权是指行政主体超越法定职责范围而做出的行政行为。它具有与行政失职不同的 法律特征: 《行政违法与行政法律责任》第171页
《行政违法与行政法律责任》 第171页 管辖权范围内还可以请求司法救济。 4、单一行政违法与共同行政违法 这是从行政主体的组合状态进行的划分。前者指行政行为由一个行政主体独立做出的行 政行为违法；后者指行政行为由两个及以上的行政主体共同做出的行政行为违法。这种分类 的意义在于：有助于确定行政诉讼中的被告和责任的承担者，前者被告是单一的，行政责任 主体也是单一的；后者被告是共同被告，构成共同责任主体。 5、 单方行政违法和双方行政违法 这是从行政主体和行政相对人各自的过错状况为依据进行的划分。前者是行政主体单方 的过错构成的，后者则是由行政主体和行政相对人的共同过错造成的。这种分类的意义在于： 单方行政违法的行政责任只由行政主体承担；双方行政违法中的责任由双方的过错程度来确 定。 通常人们以行政复议机关和人民法院撤销具体行政行为的理由，也是行政违法行为的不 同表现方式为依据来划分，行政违法行为可分为行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实 依据错误、适用法律法规错误、程序违法和行政侵权等。 二、行政失职 （一）行政失职的涵义与特征 行政失职是指行政主体未履行法定的作为义务的一种行政违法。行政主体的行政职权是 其赖以存在的基础，是行政主体必须履行的法定职责，行政主体本身无权放弃自己享有的行 政职权。放弃行政职权就是放弃自己的法定职责，必须依法承担相应的法律责任。其具体法 律特征表现为： 1、行政失职以行政主体负有法定的作为义务为前提。特定的行政主体负有特定的法定 义务，行政失职的前提是行政主体负有特定的法定作为义务。这里的法定义务，不仅指法律、 法规和规章规定的义务，而且指有权机关做出的决定、命令。没有法定职责的行政主体，不 会导致行政失职。 2、行政失职是一种不作为的行政违法。行政主体没有履行法定作为义务，它表现为不 履行或拖延履行法律、法规和规章规定职责。行政主体的否定性作为，也是履行了法定义务 的表现形式，不能构成行政失职。如果行为人因客观原因未能履行义务，也不能视作行政失 职。行政主体有没有履行法定作为义务，既要考虑其主观因素，又要考虑其客观因素。只有 主观上不肯履行或疏于履行法定义务，而又在客观上没有履行法定作为义务的才构成行政失 职。 （二）行政失职的分类 1、故意的行政失职和过失的行政失职。 从行为人的主观心理态度来划分，可以把行政失职分为故意的行政失职和过失的行政失 职。前者是指行为人明知自己有相关的法定职责而主观上不肯履行；后者指行为人虽然明知 自己有相关的法定职责，但由于主观上不认真负责从而疏于履行法定职责。 2、拒不履行法定职责的行政失职和拖延履行法定职责的行政失职。 从违法行为的表现形式来划分，行政失职可以分为拒不履行法定职责的行政失职和拖延 履行法定职责的行政失职。前者指行政主体对于法定的作为义务，明确表示不履行或在法定 期限内不履行；后者指行政主体在法律没有明确规定义务的履行期限的情况下，经行政相对 人多次申请，仍然不予答复，或者表示愿意履行，但拖延履行。 三、行政越权 （一）行政越权的涵义和特征 行政越权是指行政主体超越法定职责范围而做出的行政行为。它具有与行政失职不同的 法律特征：
1、行政越权是行政主体超越法定职杈权限的行政行为。任何行政主体的行政行为,都 有确定而有限的职权范围。行政主体只能在此范围内依法从事行政活动,超越这个范围即构 成越权。行政失职则是行政主体对本属于自己的职权范围内的权力的放弃。 2、行政越权是一种作为形式的行政违法。行政越权与行政失职正好相反。行政失职是 有法定作为义务而不作为的行政违法行为:行政越权则是超越了法定职权范围不当为而作为 的行政违法行为 3、判断行政越权的标准是客观标准,而非主观标准。行政失职必须以行为人主观上有 过错为构成要件,而行政越权不同。不管行为人在实施行政行为时的动机、目的是否正当、 合法,也不论行为人主观上是否有故意或过失,也不论行为人是恶意的还是善意的,只要其 行为在客观上超越了法定的职权范围,就构成了行政越权。行政越权是行政违法中最严重的 违法行政行为 (二)行政越权的分类 1、时间上越权、空间上越权与事务上越权 从行政权限的因素来划分,可以把行政越权分为时间上越权、空间上越权与事务上越权 行政权限由时间、空间与事务三个要素构成。时间上的越权,指的是行政主体在一段时间上 享有的行政职权在这段期限以外继续行使。如某公安机关在把严打期间享有的职权在法定期 限尚未到来之时行使,或在期限过后继续行使,就属时间上的越权。空间上的越权,指的是 行政主体超越空间管辖权行使行政职权。如某市工商局做出吊销其管辖范围之外的另一市的 某企业的营业执照的行政决定,就属空间上的越权。事务上的越权,指的是一个行政主体管 辖依法由另一个行政主体管辖的事务。如某市劳动局向某公司征收所得税,就属事务上的越 2、纵向越权与横向越权 从行政隶属关系来划分,可以把行政越权分为纵向越权与横向越权。纵向越权,指的是 有行政隶属关系的上下级行政主体之间的行政越权。它既表现为下级机关行使上级机关的职 权,也表现为上级机关行使下级机关的职权。横向越权,指无行政隶属关系的行政主体之间 行使对方的行政职权。 3、善意越权与来意越权 从行政违法的动机和主观目的来划分,可以把行政越权分为善意越权与恶意越权。善意 越权,指的是行政主体在某些紧急状态下,出于公共利益的考虑所作的越权行为。如,一个 交通警察因心脏病突发无法指挥交通,一位税务工作人员主动替代。恶意越权,是指行政主 体在善意越权以外的越权行政行为。区分善意越权与恶意越权,有利于确定行政越权的法律 效力。恶意越权一律无效,善意越权是否有效,不一而论。有的国家已确立了善意越权的事 后追认有效制度,我国尚无这方面的统一规定。 四、行政滥用职权 (一)行政滥用职权的涵义与特征 行政滥用职权,已被确立为行政复议和行政诉讼的撤销对象之一,它已被我国的立法和 行政法理确定为行政违法行为之一。但是,什么是“行政滥用职权”,迄今也没有定论,亦 未对其表现作出列举,并因此致使行政审判人员和行政复议人员难以认定行政滥用职权行 为,而影响了我国行政审判权和行政复议权的准确使用 对行政滥用职权,其涵义在立法上不统一。如《医疗事故处理条例》第53条规定,滥 用职权指的是负责处理医疗事故的卫生行政人员超越职权范围或者违背法律授权的宗旨、违 反条例规定的处理程序行使职权,通常表现为擅自处理、决定那些无权处理、决定的事项 或者蛮横无理、随心所欲地作出处理决定。《广州市人事局行政执法责仼暂行规定办法》第 九条规定行政滥用职权是行政执法过错的行为,该办法所谓的行政滥用职权指的是“在自由 《行政违法与行政法律责任》第172页
《行政违法与行政法律责任》 第172页 1、行政越权是行政主体超越法定职权权限的行政行为。任何行政主体的行政行为，都 有确定而有限的职权范围。行政主体只能在此范围内依法从事行政活动，超越这个范围即构 成越权。行政失职则是行政主体对本属于自己的职权范围内的权力的放弃。 2、行政越权是一种作为形式的行政违法。行政越权与行政失职正好相反。行政失职是 有法定作为义务而不作为的行政违法行为；行政越权则是超越了法定职权范围不当为而作为 的行政违法行为。 3、判断行政越权的标准是客观标准，而非主观标准。行政失职必须以行为人主观上有 过错为构成要件，而行政越权不同。不管行为人在实施行政行为时的动机、目的是否正当、 合法，也不论行为人主观上是否有故意或过失，也不论行为人是恶意的还是善意的，只要其 行为在客观上超越了法定的职权范围，就构成了行政越权。行政越权是行政违法中最严重的 违法行政行为。 （二）行政越权的分类 1、时间上越权、空间上越权与事务上越权 从行政权限的因素来划分，可以把行政越权分为时间上越权、空间上越权与事务上越权。 行政权限由时间、空间与事务三个要素构成。时间上的越权，指的是行政主体在一段时间上 享有的行政职权在这段期限以外继续行使。如某公安机关在把严打期间享有的职权在法定期 限尚未到来之时行使，或在期限过后继续行使，就属时间上的越权。空间上的越权，指的是 行政主体超越空间管辖权行使行政职权。如某市工商局做出吊销其管辖范围之外的另一市的 某企业的营业执照的行政决定，就属空间上的越权。事务上的越权，指的是一个行政主体管 辖依法由另一个行政主体管辖的事务。如某市劳动局向某公司征收所得税，就属事务上的越 权。 2、纵向越权与横向越权 从行政隶属关系来划分，可以把行政越权分为纵向越权与横向越权。纵向越权，指的是 有行政隶属关系的上下级行政主体之间的行政越权。它既表现为下级机关行使上级机关的职 权，也表现为上级机关行使下级机关的职权。横向越权，指无行政隶属关系的行政主体之间 行使对方的行政职权。 3、善意越权与来意越权 从行政违法的动机和主观目的来划分，可以把行政越权分为善意越权与恶意越权。善意 越权，指的是行政主体在某些紧急状态下，出于公共利益的考虑所作的越权行为。如，一个 交通警察因心脏病突发无法指挥交通，一位税务工作人员主动替代。恶意越权，是指行政主 体在善意越权以外的越权行政行为。区分善意越权与恶意越权，有利于确定行政越权的法律 效力。恶意越权一律无效，善意越权是否有效，不一而论。有的国家已确立了善意越权的事 后追认有效制度，我国尚无这方面的统一规定。 四、行政滥用职权 （一）行政滥用职权的涵义与特征 行政滥用职权，已被确立为行政复议和行政诉讼的撤销对象之一，它已被我国的立法和 行政法理确定为行政违法行为之一。但是，什么是“行政滥用职权”，迄今也没有定论，亦 未对其表现作出列举，并因此致使行政审判人员和行政复议人员难以认定行政滥用职权行 为，而影响了我国行政审判权和行政复议权的准确使用。 对行政滥用职权，其涵义在立法上不统一。如《医疗事故处理条例》第 53 条规定，滥 用职权指的是负责处理医疗事故的卫生行政人员超越职权范围或者违背法律授权的宗旨、违 反条例规定的处理程序行使职权，通常表现为擅自处理、决定那些无权处理、决定的事项； 或者蛮横无理、随心所欲地作出处理决定。《广州市人事局行政执法责任暂行规定办法》第 九条规定行政滥用职权是行政执法过错的行为，该办法所谓的行政滥用职权指的是“在自由
裁量权限范围内不正当、不适当行使行政权力而违反法规所设定目的的行政滥用职权行为”。 对行政滥用职权,学者也有不同理解。有人认为行政滥用职权是指行政主体行使职权背 离法律、法规的目的,背离法律的基本原则。有人认为行政滥用职权是指行政主体实施行政 行为虽然在其职权范围内,但违反法律的目的和宗旨,行为时未考虑相关因素或考虑了不相 关因素。①有人认为行政滥用职权是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力 而达到一定程度的违法行为。② 我们同意最后一种观点,以此界定的行政滥用职权具有以下法律特征 1、行政滥用职权是在行政主体的自由裁量权范围之内的行为。对自由裁量权的滥用是 在法定范围内产生的行政瑕疵,这种行政瑕疵的基本特征是行政主体实施的职权行为并未超 越其法定职权,没有违反法定程序,认定事实、运用法律也不存在明显错误。由此可见,滥 用自由裁量权已基本满足了合法性原则的要求。这一点是其与行政越权相区别,也不同于适 法错误和程序违法 2、行为人主观上必须出于故意,主观上的过失不构成滥用职权。故意包括主观上 出于不正当的动机和非法的动机。 3、行政滥用职权客观上表现为不正当地行使权力,如不正当的迟延。 4、行政滥用职权是一种行政违法行为,而不是行政不当行为。原则上我国法院只应 审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性,而行政滥用职权是在自由裁量权的权限内 的行为,那么这是否与法院审查的合法性原则相冲突,就成了法理上的一个问题。有学者把 行政滥用职权、显失公正作为合法性审査的例外。有学者则认为,我国法院对具体行政行为 的审查只限于合法性审查,但是,不合理达到一定程度亦可构成不合法,所以,合法性审查 实际上包含对严重不合理的审查。我们认为行政滥用职权是违反合理性、正当性达到一定程 度的严重的行政不当行为,由于其程度严重,已上升为行政违法。而且行政滥用职权使行政 相对人的利益受到了损害,背离了公平的法律理性,从而构成了实质上的违法。把这种行政 不当视作行政违法是世界各国通例。我国行政复议和行政诉讼法也持这一立场。因此,人民 法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼的合法性审査原则并不冲突。 (二)行政滥用职权的表现形式 借鉴世界各国行政法对行政滥用职权的表现的揭示,以及综合国内学者的相关研究 成果,我们认为,作为行政复议和行政诉讼撤销对象之一的行政滥用职权的表现,主要 有以下几种: 因受不正当动机和目的的支配致使行为背离法定目的和利益。这种行为有两个 构成条件;一是主观上有不正当的动机和目的,如出于个人恶意、偏见、歧视、报复, 为个人或小集团谋私等;二是客观上其行为造成了背离法定目的和利益的结果。如果行 为人只存在不正当的动机和目的,但行为的结果恰好符合法定目的和理由,便不属于行 政滥用职权。有的学者对此问题也有不同见解。有的认为只要具有不正当的动机就构成 行政滥用职权。③ 2、因不合法考虑致使行为结果失去准确性。这种行为也有两个构成要件:一是行为人 有不合法考虑的事实,包括没有考虑法律规定应该考虑的因素,如情节和态度,和考虑了法 律不要求考虑的因素,如处罚时考虑其社会地位等。二是行为的结果失去了准确性。如处罚 结果畸轻畸重。 3、任意无常,违反同一性和平等性。行政主体的行政行为是一种公共行政,对行政相 对人而言必须是可预见的、连续的和平等的,行政主体不能就类似的情况做出截然不同的行 ①北京大学姜明安教授持这种观点,见北大法律信息网《关于蓝勇如等诉舟山市人民政府拆迁办公室行政 诉讼案若干法律问题的意见》 胡建淼著:《行政法学》,法律出版社2003年版,第442页 ③张正钊主编:《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社1999年版,第228页 《行政违法与行政法律责任》第173页
《行政违法与行政法律责任》 第173页 裁量权限范围内不正当、不适当行使行政权力而违反法规所设定目的的行政滥用职权行为”。 对行政滥用职权，学者也有不同理解。有人认为行政滥用职权是指行政主体行使职权背 离法律、法规的目的，背离法律的基本原则。有人认为行政滥用职权是指行政主体实施行政 行为虽然在其职权范围内，但违反法律的目的和宗旨，行为时未考虑相关因素或考虑了不相 关因素。①有人认为行政滥用职权是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力 而达到一定程度的违法行为。② 我们同意最后一种观点，以此界定的行政滥用职权具有以下法律特征： 1、行政滥用职权是在行政主体的自由裁量权范围之内的行为。对自由裁量权的滥用是 在法定范围内产生的行政瑕疵，这种行政瑕疵的基本特征是行政主体实施的职权行为并未超 越其法定职权，没有违反法定程序，认定事实、运用法律也不存在明显错误。由此可见，滥 用自由裁量权已基本满足了合法性原则的要求。这一点是其与行政越权相区别，也不同于适 法错误和程序违法。 2、行为人主观上必须出于故意，主观上的过失不构成滥用职权。故意包括主观上 出于不正当的动机和非法的动机。 3、行政滥用职权客观上表现为不正当地行使权力，如不正当的迟延。 4、行政滥用职权是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。原则上我国法院只应 审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性，而行政滥用职权是在自由裁量权的权限内 的行为，那么这是否与法院审查的合法性原则相冲突，就成了法理上的一个问题。有学者把 行政滥用职权、显失公正作为合法性审查的例外。有学者则认为，我国法院对具体行政行为 的审查只限于合法性审查，但是，不合理达到一定程度亦可构成不合法，所以，合法性审查 实际上包含对严重不合理的审查。我们认为行政滥用职权是违反合理性、正当性达到一定程 度的严重的行政不当行为，由于其程度严重，已上升为行政违法。而且行政滥用职权使行政 相对人的利益受到了损害，背离了公平的法律理性，从而构成了实质上的违法。把这种行政 不当视作行政违法是世界各国通例。我国行政复议和行政诉讼法也持这一立场。因此，人民 法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼的合法性审查原则并不冲突。 （二）行政滥用职权的表现形式 借鉴世界各国行政法对行政滥用职权的表现的揭示，以及综合国内学者的相关研究 成果，我们认为，作为行政复议和行政诉讼撤销对象之一的行政滥用职权的表现，主要 有以下几种： 1、因受不正当动机和目的的支配致使行为背离法定目的和利益。这种行为有两个 构成条件；一是主观上有不正当的动机和目的，如出于个人恶意、偏见、歧视、报复， 为个人或小集团谋私等；二是客观上其行为造成了背离法定目的和利益的结果。如果行 为人只存在不正当的动机和目的，但行为的结果恰好符合法定目的和理由，便不属于行 政滥用职权。有的学者对此问题也有不同见解。有的认为只要具有不正当的动机就构成 行政滥用职权。③ 2、因不合法考虑致使行为结果失去准确性。这种行为也有两个构成要件：一是行为人 有不合法考虑的事实，包括没有考虑法律规定应该考虑的因素，如情节和态度，和考虑了法 律不要求考虑的因素，如处罚时考虑其社会地位等。二是行为的结果失去了准确性。如处罚 结果畸轻畸重。 3、任意无常，违反同一性和平等性。行政主体的行政行为是一种公共行政，对行政相 对人而言必须是可预见的、连续的和平等的，行政主体不能就类似的情况做出截然不同的行 ① 北京大学姜明安教授持这种观点，见北大法律信息网《关于蓝勇如等诉舟山市人民政府拆迁办公室行政 诉讼案若干法律问题的意见》 ②胡建淼著：《行政法学》，法律出版社 2003 年版，第 442 页。 ③张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 228 页
政行为。国外把这一种行为称为“不遵循既成的先例和惯例的行为”。 4、强人所难,违背客观性。这种行为是指行政主体所作的行政行为要求相对人履行在 客观上无法履行的义务。 、不正当的迟延或不作为。如果法律没有明文规定行政行为的期限,或规定了一定的 行为幅度,致使行政主体享有自由裁量权。行政主体在自由裁量权限范围内的不正当的迟延 或不作为,就属于行政滥用职权。 6、不正当的步骤和方式。这种行为是程序上的滥用职权。它同程序违法不同之处,在 于它发生在自由裁量权限范围内。即在行为的步骤和方式属于可选择的条件下,行政主体实 施行政行为采用了不适当的步骤和方式,致使损害相对人的合法权益。 (三)行政滥用职权和显失公正 《行政诉讼法》第54条第四项规定:“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”但 什么是显失公正,该法和法律解释都没有明确界定。学理解释也各不相同。 有学者从行政诉讼法的立法精神和条文涵义上分析“显失公正”,把它解释为“明 显不适当、不合理”或许更接近其本质。这一观点认为滥用职权与显失公正是同一问题 的两个方面,或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼, 显失公正则是从行为结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成 显失公正之结果的行为。如果行政主体行为虽有不当,但尚未达到显失公正之结果,那 么便不属于滥用职权违法,而是行政不当。所以,显失公正不是一种独立的与其他行政 违法相并列的行政违法,而是认定行政滥用职权违反合理性所必须达到的一种程度标 准 也有人认为“显失公正”是行政主体在其职权范围内实施的明显不合理、不适当的 违法行为。它有以下特征:第一,违法行为发生在行为人法定职权范围之内:第二,行 为人主观上有过错:第三,行为的结果背离了法律的精神,损害了社会利益或行政管理 相对人的利益;第四,行为明显不合理、不适当,即具有通常法律知识和道德水准的人 都会确认为不公正。持这种观点的学者认为行政滥用职权与显失公正不是同一问题的两 个方面,而认为二者之间是互相交叉的两种行为。第一,行政滥用职权必须出于故意 显失公正可能出于故意,也可能出于过失。从这一角度看行政滥用职权可能构成显失公 正的主观动因,出于故意的显失公正则构成滥用职权的一种表现。第二,二者都发生在 自由裁量权范围之内。第三,对行政滥用职权的认定主要考虑行为人的主观动机再兼顾 行为的客观结果:;对显失公正的认定则表现为严格依据客观标准。第四,依照《行政诉 讼法》的规定,具体行政行为滥用职权的,人民法院判决撤销或部分撤销,并可判决被 告重新做出行政行为:行政处罚显失公正的,可以判决变更。② 五、事实依据错误 (一)事实依据错误的涵义和特征 事实依据错误的行政违法,是指行政主体做出没有合格事实依据的行政行为。《行 政诉讼法》第54条规定可撤销或部分撤销的行政违法行为之一,表述为“主要证据不 足的”具体行政行为。这种行政违法的法律特征是: 1、具体行政行为的决定与它所基于的事实有直接的关联性。关联性表现为:当所 认定的事实错误时,其行政决定必然错误。如果事实错误,对行政决定没有直接的影响 那就表明具体行政行为的决定与它所基于的事实没有直接的关联性 2、事实依据错误是一种作为形式的行政违法。行政主体的不作为不可能发生事实 依据错误 ①胡建淼著:《行政法学》,法律出版社2003年版,第445页 张正钊主编:《行政法与行政诉讼法》,中国人民大学出版社1999年版,第231页 《行政违法与行政法律责任》第174页
《行政违法与行政法律责任》 第174页 政行为。国外把这一种行为称为“不遵循既成的先例和惯例的行为”。 4、强人所难，违背客观性。这种行为是指行政主体所作的行政行为要求相对人履行在 客观上无法履行的义务。 5、不正当的迟延或不作为。如果法律没有明文规定行政行为的期限，或规定了一定的 行为幅度，致使行政主体享有自由裁量权。行政主体在自由裁量权限范围内的不正当的迟延 或不作为，就属于行政滥用职权。 6、不正当的步骤和方式。这种行为是程序上的滥用职权。它同程序违法不同之处，在 于它发生在自由裁量权限范围内。即在行为的步骤和方式属于可选择的条件下，行政主体实 施行政行为采用了不适当的步骤和方式，致使损害相对人的合法权益。 （三）行政滥用职权和显失公正 《行政诉讼法》第 54 条第四项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但 什么是显失公正，该法和法律解释都没有明确界定。学理解释也各不相同。 有学者从行政诉讼法的立法精神和条文涵义上分析“显失公正”，把它解释为“明 显不适当、不合理”或许更接近其本质。这一观点认为滥用职权与显失公正是同一问题 的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼， 显失公正则是从行为结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成 显失公正之结果的行为。如果行政主体行为虽有不当，但尚未达到显失公正之结果，那 么便不属于滥用职权违法，而是行政不当。所以，显失公正不是一种独立的与其他行政 违法相并列的行政违法，而是认定行政滥用职权违反合理性所必须达到的一种程度标 准。① 也有人认为“显失公正”是行政主体在其职权范围内实施的明显不合理、不适当的 违法行为。它有以下特征：第一，违法行为发生在行为人法定职权范围之内；第二，行 为人主观上有过错；第三，行为的结果背离了法律的精神，损害了社会利益或行政管理 相对人的利益；第四，行为明显不合理、不适当，即具有通常法律知识和道德水准的人 都会确认为不公正。持这种观点的学者认为行政滥用职权与显失公正不是同一问题的两 个方面，而认为二者之间是互相交叉的两种行为。第一，行政滥用职权必须出于故意； 显失公正可能出于故意，也可能出于过失。从这一角度看行政滥用职权可能构成显失公 正的主观动因，出于故意的显失公正则构成滥用职权的一种表现。第二，二者都发生在 自由裁量权范围之内。第三，对行政滥用职权的认定主要考虑行为人的主观动机再兼顾 行为的客观结果；对显失公正的认定则表现为严格依据客观标准。第四，依照《行政诉 讼法》的规定，具体行政行为滥用职权的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可判决被 告重新做出行政行为；行政处罚显失公正的，可以判决变更。② 五、事实依据错误 （一）事实依据错误的涵义和特征 事实依据错误的行政违法，是指行政主体做出没有合格事实依据的行政行为。《行 政诉讼法》第 54 条规定可撤销或部分撤销的行政违法行为之一，表述为“主要证据不 足的”具体行政行为。这种行政违法的法律特征是： 1、具体行政行为的决定与它所基于的事实有直接的关联性。关联性表现为：当所 认定的事实错误时，其行政决定必然错误。如果事实错误，对行政决定没有直接的影响， 那就表明具体行政行为的决定与它所基于的事实没有直接的关联性。 2、事实依据错误是一种作为形式的行政违法。行政主体的不作为不可能发生事实 依据错误。 ①胡建淼著：《行政法学》，法律出版社 2003 年版，第 445 页。 ②张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 231 页
3、事实依据错误既可能出于行为人的故意,也可能出于行为人的过失 (二)事实依据错误的表现 1、无中生有。即行政主体据以做出具体行政行为的事实是不存在的。如,以某个 体户倒卖文物为由,吊销其营业执照,但事实上该个体户根本就没有倒卖文物的行为 2、事实误会。即行政主体及其行政公务人员错误地认定甲事实为乙事实,而根据 乙事实做出行政行为 3、事实证据不足。即行政主体做出具体行政行为的事实依据确凿但不全面、不充 分 4、证据不确凿。即行政主体做出具体行政行为的事实依据不确凿、不可靠 六、适用法律、法规错误 (一)适用法律、法规错误的涵义与特征 适用法律、法规错误,即适法错误,是指行政主体在做出具体行政行为时没有正确 适用法律依据。《行政诉讼法》第54条规定可撤销或部分撤销的行政违法行为之一,表 述为“适用法律、法规错误的”具体行政行为。适法错误是一种与事实依据错误并列的 行政违法,具有以下法律特征 、具体行政行为的决定与它所基于的法律依据有直接的关联性。关联性表现为: 当所适用的法律依据发生适用上的错误时,其行政决定必然错误。 2、适法错误是一种作为形式的行政违法。行政主体的不作为同样不可能发生适用 法律、法规错误。 3、适用法律、法规错误中的法律、法规指的是法律、行政法规、地方性法规、规 章 (二)适用法律、法规错误的主要表现形式 1、应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能做出的行政行为,在没有明文 依据的情况下,做出了该行政行为 2、适用法律、法规性质错误。即本应当适用甲法律、法规,行政主体却适用了乙 法律、法规。 3、适用法律、法规条款错误。即本应适用某法律、法规的甲条款,却适用了该法 律、法规的乙条款。 4、适用了尚未生效的法律、法规。 5、适用了已经失效的法律、法规 七、程序违法 (一)程序违法的涵义和特征 程序违法是与实体违法相对应的行政违法。前述行政失职、行政越权、行政滥用职 权、事实依据错误和适法错误都属于实体违法。所谓程序违法,指的是行政主体违反行 政程序法规定的必须经过的步骤和必须具备的形式的行政行为。程序违法的法律特征 有 1、程序违法既可以是作为违法,也可以是不作为违法。不作为形式是指行政主体 应经过法定的程序而不经过,作为形式是指行政主体在实施行政行为时附加了不法程序 环节。 2、程序违法违反的是行政程序法,而非行政实体法。我国目前尚未制定统一的行 政程序法,但这并不意味着不存在行政程序法律规范。我国的行政程序法律规范存在于 各种法律、法规和规章之中。 3、程序违法既可能出于行为人的主观故意,也可能出于行为人的过失。 4、程序违法中的程序仅限于法定程序,而不包括非法定程序 《行政违法与行政法律责任》第175页
《行政违法与行政法律责任》 第175页 3、事实依据错误既可能出于行为人的故意，也可能出于行为人的过失。 （二）事实依据错误的表现 1、无中生有。即行政主体据以做出具体行政行为的事实是不存在的。如，以某个 体户倒卖文物为由，吊销其营业执照，但事实上该个体户根本就没有倒卖文物的行为。 2、事实误会。即行政主体及其行政公务人员错误地认定甲事实为乙事实，而根据 乙事实做出行政行为。 3、事实证据不足。即行政主体做出具体行政行为的事实依据确凿但不全面、不充 分。 4、证据不确凿。即行政主体做出具体行政行为的事实依据不确凿、不可靠。 六、适用法律、法规错误 （一）适用法律、法规错误的涵义与特征 适用法律、法规错误，即适法错误，是指行政主体在做出具体行政行为时没有正确 适用法律依据。《行政诉讼法》第 54 条规定可撤销或部分撤销的行政违法行为之一，表 述为“适用法律、法规错误的”具体行政行为。适法错误是一种与事实依据错误并列的 行政违法，具有以下法律特征： 1、具体行政行为的决定与它所基于的法律依据有直接的关联性。关联性表现为： 当所适用的法律依据发生适用上的错误时，其行政决定必然错误。 2、适法错误是一种作为形式的行政违法。行政主体的不作为同样不可能发生适用 法律、法规错误。 3、适用法律、法规错误中的法律、法规指的是法律、行政法规、地方性法规、规 章。 （二）适用法律、法规错误的主要表现形式 1、应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能做出的行政行为，在没有明文 依据的情况下，做出了该行政行为。 2、适用法律、法规性质错误。即本应当适用甲法律、法规，行政主体却适用了乙 法律、法规。 3、适用法律、法规条款错误。即本应适用某法律、法规的甲条款，却适用了该法 律、法规的乙条款。 4、适用了尚未生效的法律、法规。 5、适用了已经失效的法律、法规。 七、程序违法 （一）程序违法的涵义和特征 程序违法是与实体违法相对应的行政违法。前述行政失职、行政越权、行政滥用职 权、事实依据错误和适法错误都属于实体违法。所谓程序违法，指的是行政主体违反行 政程序法规定的必须经过的步骤和必须具备的形式的行政行为。程序违法的法律特征 有： 1、程序违法既可以是作为违法，也可以是不作为违法。不作为形式是指行政主体 应经过法定的程序而不经过，作为形式是指行政主体在实施行政行为时附加了不法程序 环节。 2、程序违法违反的是行政程序法，而非行政实体法。我国目前尚未制定统一的行 政程序法，但这并不意味着不存在行政程序法律规范。我国的行政程序法律规范存在于 各种法律、法规和规章之中。 3、程序违法既可能出于行为人的主观故意，也可能出于行为人的过失。 4、程序违法中的程序仅限于法定程序，而不包括非法定程序
(二)程序违法的表现 程序违法表现为行政主体的行政行为不符合法定的方式和步骤,所以程序违法主要 有两大类表现形式: 、方式违法 方式违法,是指行政行为做出时的方式有缺陷。做出行政行为的方式有四种:口头 形式、书面形式、动作形式和默示方式。当法律对行为形式有明确要求时,即行为是要 式行为时,行为人不采用法定方式,就构成了方式违法。具体来说,方式违法又有两种 不同情形:一是行政行为未按法定方式进行,如法律、法规规定某一行政行为必须以书 面形式进行,而行为人却采用口头形式。另一种情形是行政主体采用了法定的形式,但 在运用该法定形式时存在缺陷,如书面裁决忘记了盖公章 2、步骤违法。 步骤违法,是指行政主体及其工作人员的行政行为未按法定步骤做出。这是狭义上 的程序违法概念。它具体表现为四种情形:一是省略法定步骤:二是附加了无根据的步 骤;三是颠倒了法定步骤,即行政行为的做出颠倒了法定的顺序;四是不遵守法定的时 限,即行政主体没有在法定期限内完成行政行为。如《治安管理处罚条例》规定了对违 反治安管理的人,公安机关传唤后应当及时讯问査证,并规定了情况复杂适用拘留处罚 的讯问查证时间不得超过二十四小时。如果超过了二十四小时,公安机关就构成了程序 违法 八、行政侵权 (一)行政侵权的涵义和特征 行政侵权,指的是行政主体不法侵害他人合法权益,为此必须依法承担行政赔偿责 任的行政行为。行政侵权具有以下法律特征 行政侵权以行政相对人的合法权益受到侵害为条件。这里的“合法权益受到侵 害”是指:必须有客观存在的损害事实,而且受到损害的是合法权益,不合法的权益受 到损害不构成行政侵权 2、行政侵权的法律后果是行政主体承担行政赔偿责任。行政行为的目的之一在于 维护行政相对人的合法权益,如果因为行政主体的不法侵害致使行政相对人的合法权益 受损,行政侵权主体必须依法承担由此产生的行政赔偿责任 3、行政侵权可以是作为形式,也可以是不作为形式。如公安机关违法拘留侵害公 民人身权的就是一种作为形式的行政侵权,行政机关没有依法发给抚恤金的行为则是一 种不作为的行政侵权 4、行政侵权在本质上仍然是一种行政违法行为。行政机关的合法行为给行政相对 人造成的合法权益的损失,也不构成行政侵权。 (二)行政侵权的分类 以行政侵权侵犯的客体来划分,行政侵权可分为侵犯人身权和侵犯财产权。前者侵 犯的是行政相对人的人身自由、健康权等:后者侵犯的是行政相对人的财产所有权及其 他物权 以侵权行政行为的来源为标准,行政侵权可以分为两种情况,即:行为本身的侵 权和行为过程侵权 行为本身侵权,是指行政主体及其行政公务人员做出了错误的行政行为,因而 造成了他人的合法权益的损害。如行政机关及其行政公务人员在行使职权时违法对行政 相对人的财产采取査封、扣押、冻结等行政强制措施,侵犯了行政相对人合法的财产权。 2、行政过程侵权,是指行政主体及其行政公务人员在执法过程中对他人的合法权 益造成了损失。如公安机关对违反治安管理的人做出罚款的决定,这一决定本身是合法 《行政违法与行政法律责任》第176页
《行政违法与行政法律责任》 第176页 （二）程序违法的表现 程序违法表现为行政主体的行政行为不符合法定的方式和步骤，所以程序违法主要 有两大类表现形式： 1、方式违法。 方式违法，是指行政行为做出时的方式有缺陷。做出行政行为的方式有四种：口头 形式、书面形式、动作形式和默示方式。当法律对行为形式有明确要求时，即行为是要 式行为时，行为人不采用法定方式，就构成了方式违法。具体来说，方式违法又有两种 不同情形：一是行政行为未按法定方式进行，如法律、法规规定某一行政行为必须以书 面形式进行，而行为人却采用口头形式。另一种情形是行政主体采用了法定的形式，但 在运用该法定形式时存在缺陷，如书面裁决忘记了盖公章。 2、步骤违法。 步骤违法，是指行政主体及其工作人员的行政行为未按法定步骤做出。这是狭义上 的程序违法概念。它具体表现为四种情形：一是省略法定步骤；二是附加了无根据的步 骤；三是颠倒了法定步骤，即行政行为的做出颠倒了法定的顺序；四是不遵守法定的时 限，即行政主体没有在法定期限内完成行政行为。如《治安管理处罚条例》规定了对违 反治安管理的人，公安机关传唤后应当及时讯问查证，并规定了情况复杂适用拘留处罚 的讯问查证时间不得超过二十四小时。如果超过了二十四小时，公安机关就构成了程序 违法。 八、行政侵权 （一）行政侵权的涵义和特征 行政侵权，指的是行政主体不法侵害他人合法权益，为此必须依法承担行政赔偿责 任的行政行为。行政侵权具有以下法律特征： 1、行政侵权以行政相对人的合法权益受到侵害为条件。这里的“合法权益受到侵 害”是指：必须有客观存在的损害事实，而且受到损害的是合法权益，不合法的权益受 到损害不构成行政侵权。 2、行政侵权的法律后果是行政主体承担行政赔偿责任。行政行为的目的之一在于 维护行政相对人的合法权益，如果因为行政主体的不法侵害致使行政相对人的合法权益 受损，行政侵权主体必须依法承担由此产生的行政赔偿责任。 3、行政侵权可以是作为形式，也可以是不作为形式。如公安机关违法拘留侵害公 民人身权的就是一种作为形式的行政侵权，行政机关没有依法发给抚恤金的行为则是一 种不作为的行政侵权。 4、行政侵权在本质上仍然是一种行政违法行为。行政机关的合法行为给行政相对 人造成的合法权益的损失，也不构成行政侵权。 （二）行政侵权的分类 以行政侵权侵犯的客体来划分，行政侵权可分为侵犯人身权和侵犯财产权。前者侵 犯的是行政相对人的人身自由、健康权等；后者侵犯的是行政相对人的财产所有权及其 他物权。 以侵权行政行为的来源为标准，行政侵权可以分为两种情况，即：行为本身的侵 权和行为过程侵权。 1、行为本身侵权，是指行政主体及其行政公务人员做出了错误的行政行为，因而 造成了他人的合法权益的损害。如行政机关及其行政公务人员在行使职权时违法对行政 相对人的财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施，侵犯了行政相对人合法的财产权。 2、行政过程侵权，是指行政主体及其行政公务人员在执法过程中对他人的合法权 益造成了损失。如公安机关对违反治安管理的人做出罚款的决定，这一决定本身是合法
的,但是公安人员在讯问被处罚人时进行刑讯逼供,造成了被处罚人的人身伤害,就是 行政行为过程侵权。 (三)行政侵权与其他行政违法的区别 行政侵权是行政违法的一种,它同其他行政违法存在以下区别 、行政侵权必然给行政相对人的财产或人身权益造成直接而实际的损害;而其他 行政违法则没有这种必然性。 2、行政侵权是构成行政赔偿责任的前提和基础,行政赔偿责任是行政侵权直接的 法律后果;而其他行政违法并不必然引起行政赔偿责任的法律后果 3、其他行政违法可能与行政侵权竞合。当行政失职、行政越权、行政滥用职权 事实依据错误、适用法律法规错误以及程序违法等行政违法行为给行政相对人的合法的 人身权、财产权造成实际损害时,便因此引起了行政赔偿责任,该行为同时构成行政侵 权 九、行政违法的确认和后果 (一)行政违法的确认 某一行政行为是否构成行政违法,是由有权机关来确认的。尽管行政相对人可以向 有权机关提出撤销相关具体行政行为的权利,但行政违法的确认权不在行政相对人,而 在相关的有权机关 对行政违法的确认权,是有关组织对行政行为做出法律评价的权力。它是一种直接 产生法律后果的权力。某行政行为一旦被有权机关确认为行政违法,根据违法程度,它 或许完全丧失原有的拘束力、确定力和执行力,或许需要通过一定手段才能恢复它原有 的合法效力。而且,严重的行政违法行为一被确认,可能还意味着它自始无效。确认权 中这种溯及既往的效力是一种其他判断权无法获得的优惠特权。 我国,确认行政违法的机关包括权力机关、行政机关和司法审判机关。确认行政违 法的法律依据是《宪法》、《国务院组织法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿 法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等。根据机关的性质,可以 把上述机关对违法行政行为的确认权分为行政确认权、司法确认权和人大确认权。 在三种确认权中,人大的确认权具有最高、最后效力,但只限于针对行政机关的抽 象行政行为。司法确认权是一种最终的确认权,但也是一种有限的确认权。目前,根据 《行政诉讼法》,司法确认权只限于对具体行政行为的违法进行审查,而无权对抽象行 政行为进行审査。人民法院对具体行政行为的确认权,以行政相对人提起行政诉讼为前 提,通过法院审理行政案件的诉讼活动来实现。同时,它最终以法院裁判形式得到体现。 行政确认权是效力最低的确认权,它服从人大确认权和司法确认权。它是一种依职权进 行的主动的行为,无需行政相对人的申请,也是实际行政执法实践中运用最广的一种违 法行政行为的确认权 (二)行政违法的后果 行政违法一旦被确认,就会引起相应的法律后果,主要有两个方面: 1、影响行政行为的法律效力。如根据《行政诉讼法》,人民法院对下列情形的具体 行政行为,判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:主要证据不 足的、适用法律法规错误的、违反法定程序的、超越职权的、滥用职权的。对被告不履 行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。行政处罚显失公正的,人民法 院可以判决变更 2、引起法律责任。行政主体及其行政公务人员依据其违反的法律规范承担相应的 法律责任。法律责任的内容有两个方面:一是纠正行政违法的责任。二是承担行政违法 侵害行政相对人的权利的补救责任 《行政违法与行政法律责任》第177页
《行政违法与行政法律责任》 第177页 的，但是公安人员在讯问被处罚人时进行刑讯逼供，造成了被处罚人的人身伤害，就是 行政行为过程侵权。 （三）行政侵权与其他行政违法的区别 行政侵权是行政违法的一种，它同其他行政违法存在以下区别： 1、行政侵权必然给行政相对人的财产或人身权益造成直接而实际的损害；而其他 行政违法则没有这种必然性。 2、行政侵权是构成行政赔偿责任的前提和基础，行政赔偿责任是行政侵权直接的 法律后果；而其他行政违法并不必然引起行政赔偿责任的法律后果。 3、其他行政违法可能与行政侵权竞合。当行政失职、行政越权、行政滥用职权、 事实依据错误、适用法律法规错误以及程序违法等行政违法行为给行政相对人的合法的 人身权、财产权造成实际损害时，便因此引起了行政赔偿责任，该行为同时构成行政侵 权。 九、行政违法的确认和后果 （一）行政违法的确认 某一行政行为是否构成行政违法，是由有权机关来确认的。尽管行政相对人可以向 有权机关提出撤销相关具体行政行为的权利，但行政违法的确认权不在行政相对人，而 在相关的有权机关。 对行政违法的确认权，是有关组织对行政行为做出法律评价的权力。它是一种直接 产生法律后果的权力。某行政行为一旦被有权机关确认为行政违法，根据违法程度，它 或许完全丧失原有的拘束力、确定力和执行力，或许需要通过一定手段才能恢复它原有 的合法效力。而且，严重的行政违法行为一被确认，可能还意味着它自始无效。确认权 中这种溯及既往的效力是一种其他判断权无法获得的优惠特权。 我国，确认行政违法的机关包括权力机关、行政机关和司法审判机关。确认行政违 法的法律依据是《宪法》、《国务院组织法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿 法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等。根据机关的性质，可以 把上述机关对违法行政行为的确认权分为行政确认权、司法确认权和人大确认权。 在三种确认权中，人大的确认权具有最高、最后效力，但只限于针对行政机关的抽 象行政行为。司法确认权是一种最终的确认权，但也是一种有限的确认权。目前，根据 《行政诉讼法》，司法确认权只限于对具体行政行为的违法进行审查，而无权对抽象行 政行为进行审查。人民法院对具体行政行为的确认权，以行政相对人提起行政诉讼为前 提，通过法院审理行政案件的诉讼活动来实现。同时，它最终以法院裁判形式得到体现。 行政确认权是效力最低的确认权，它服从人大确认权和司法确认权。它是一种依职权进 行的主动的行为，无需行政相对人的申请，也是实际行政执法实践中运用最广的一种违 法行政行为的确认权。 （二）行政违法的后果 行政违法一旦被确认，就会引起相应的法律后果，主要有两个方面： 1、影响行政行为的法律效力。如根据《行政诉讼法》，人民法院对下列情形的具体 行政行为，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：主要证据不 足的、适用法律法规错误的、违反法定程序的、超越职权的、滥用职权的。对被告不履 行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政处罚显失公正的，人民法 院可以判决变更。 2、引起法律责任。行政主体及其行政公务人员依据其违反的法律规范承担相应的 法律责任。法律责任的内容有两个方面：一是纠正行政违法的责任。二是承担行政违法 侵害行政相对人的权利的补救责任
第二节行政不当 、行政不当的涵义和特征 违反行政法合法性原则的行政行为,是行政违法;而违反行政法合理性原则的行政 行为,则是行政不当。行政不当是与行政违法相并列的一种有瑕疵的行政行为 行政不当,又称行政失当,指行政主体及其行政公务人员做出的虽然合法但不合理 的行政行为。与行政违法相比,它具有下列法律特征: (一)行政不当以合法为前提。行政不当是行政合法范围内的失当,行政违法则是 合法范围外的失当。 (二)行政不当侵害了行政关系的合理性。这与行政违法不同,行政违法侵害的是 行政关系的合法性。这就意味着行政不当只发生在行政主体的自由裁量行为中,而不发 生在羁束行为中。因为行政主体的羁束行为必须严格按照法律的明文规定进行,否则就 构成了行政违法。 二、行政不当的种类和内容 从不同角度,对行政不当可作不同的划分 (一)根据所发生的领域,行政不当可以分为组织管理中的行政不当、人事管理中 的行政不当、公安管理中的行政不当、民政管理中的行政不当、司法管理中的行政不当 军事管理中的行政不当、经济管理中的行政不当、财政金融管理中的行政不当,等等。 这一划分的意义在于:不同的行政不当侵害不同的行政客体,这便于根据不同的社会危 害性,追究行政行为人承担的行政责任 (二)根据行政自由裁量权的内容,行政不当可以分为对象行政不当、客体行政不 当、时间行政不当、地点行政不当。对象行政不当,指行政主体及其行政公务人员因选 择行为对象不当而发生的行政不当。客体行政不当,指行政主体及其行政公务人员因选 择行为内容不当而发生的行政不当。如,当赋予权利比科以义务更合理时,行政主体却 科以义务而不是赋予权利。时间行政不当,指行政主体及其行政公务人员因对做出行为 的时间选择不当而发生的行政不当。地点行政不当,指行政主体及其征公务人员以做出 行为的地点选择不当而发生的行政不当 (三)根据自由裁量行政行为的内容,行政不当可以分为权利赋予不当和义务科以 不当。它们都分别有两种情形。权利赋予不当的两种情形是:权利赋予对象不当和权利 赋予量不当。与此相应,义务科以不当的两种情形是:义务科以对象不当和义务科以量 不当。 三、行政不当的法律后果 (一)行政不当行为的效力 行政不当是否会影响该行政行为的法律效力?世界各国情况有所不同。但随着行政 权的规范和控制的强化,在一些国家,行政自由裁量权也被纳入司法审查的范围,从而 使行政不当也可能影响行政行为的法律效力。 在我国,根据《行政诉讼法》,人民法院只审查具体行政行为的合法性,而不审查 合理性。这样,行政不当就被排除在司法审査的范围外。根据《行政复议法》,行政复 议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查,经过审理认为具体行政行为明显 不当的决定撤销、变更,并可以责令被申请人重新作出具体行政行为。可见,行政不当 属于行政复议的范围,行政不当有可能影响该行政行为的效力 (二)行政不当行为的责任 行政不当是否必然承担法律责任?这点与行政违法不同。行政违法必然会引起法律 《行政违法与行政法律责任》第178页
《行政违法与行政法律责任》 第178页 第二节 行政不当 一、行政不当的涵义和特征 违反行政法合法性原则的行政行为，是行政违法；而违反行政法合理性原则的行政 行为，则是行政不当。行政不当是与行政违法相并列的一种有瑕疵的行政行为。 行政不当，又称行政失当，指行政主体及其行政公务人员做出的虽然合法但不合理 的行政行为。与行政违法相比，它具有下列法律特征： （一）行政不当以合法为前提。行政不当是行政合法范围内的失当，行政违法则是 合法范围外的失当。 （二）行政不当侵害了行政关系的合理性。这与行政违法不同，行政违法侵害的是 行政关系的合法性。这就意味着行政不当只发生在行政主体的自由裁量行为中，而不发 生在羁束行为中。因为行政主体的羁束行为必须严格按照法律的明文规定进行，否则就 构成了行政违法。 二、行政不当的种类和内容 从不同角度，对行政不当可作不同的划分。 （一）根据所发生的领域，行政不当可以分为组织管理中的行政不当、人事管理中 的行政不当、公安管理中的行政不当、民政管理中的行政不当、司法管理中的行政不当、 军事管理中的行政不当、经济管理中的行政不当、财政金融管理中的行政不当，等等。 这一划分的意义在于：不同的行政不当侵害不同的行政客体，这便于根据不同的社会危 害性，追究行政行为人承担的行政责任。 （二）根据行政自由裁量权的内容，行政不当可以分为对象行政不当、客体行政不 当、时间行政不当、地点行政不当。对象行政不当，指行政主体及其行政公务人员因选 择行为对象不当而发生的行政不当。客体行政不当，指行政主体及其行政公务人员因选 择行为内容不当而发生的行政不当。如，当赋予权利比科以义务更合理时，行政主体却 科以义务而不是赋予权利。时间行政不当，指行政主体及其行政公务人员因对做出行为 的时间选择不当而发生的行政不当。地点行政不当，指行政主体及其征公务人员以做出 行为的地点选择不当而发生的行政不当。 （三）根据自由裁量行政行为的内容，行政不当可以分为权利赋予不当和义务科以 不当。它们都分别有两种情形。权利赋予不当的两种情形是：权利赋予对象不当和权利 赋予量不当。与此相应，义务科以不当的两种情形是：义务科以对象不当和义务科以量 不当。 三、行政不当的法律后果 （一）行政不当行为的效力 行政不当是否会影响该行政行为的法律效力？世界各国情况有所不同。但随着行政 权的规范和控制的强化，在一些国家，行政自由裁量权也被纳入司法审查的范围，从而 使行政不当也可能影响行政行为的法律效力。 在我国，根据《行政诉讼法》，人民法院只审查具体行政行为的合法性，而不审查 合理性。这样，行政不当就被排除在司法审查的范围外。根据《行政复议法》，行政复 议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查，经过审理认为具体行政行为明显 不当的决定撤销、变更，并可以责令被申请人重新作出具体行政行为。可见，行政不当 属于行政复议的范围，行政不当有可能影响该行政行为的效力。 （二）行政不当行为的责任 行政不当是否必然承担法律责任？这点与行政违法不同。行政违法必然会引起法律