第五章具体行政行为 行政主体在日常行政管理活动中其主要内容是实施具体行政行为,依据行政职权针对特定的人或 事进行管理和服务。本章对具体行政行为基本问题,对行政许可、行政确认、行政奖励、行政救助、 行政征收、行政征用、行政裁决、行政强制和行政合同等具体行政行为进行分析。学习本章内容 全面准确地把握各种具体行政行为的法律规定和行为要求,不仅具有理论研究的意义,更具有行政 治法实践的意义,对规范行政主体的依法行政,对健全和完善行政诉讼制度,对推进民主政治的发 展等都具有指导意义 重点问题:具体行政行为概念与特征 行政许可概念与法律特征 行政许可种类与行政许可程序 行政确认概念与特征 行政确认与行政许可关系 行政救助概念、性质和特点 行政征收概念、特征与内容 行政征用概念与特征 行政裁决概念、特征与种类 行政强制的种类及其特征 行政强制执行的条件、种类与方法 行政合同的特征与种类 第一节具体行政行为概述 、具体行政行为概念与特征 具体行政行为是指行政主体在行政管理活动中依据其行政职权或行政职责所实施的,能直接影响 特定相对方权利义务的形成、变化或消灭的行为。 具体行政行为有如下特征: 第一,行为主体特定。具体行政行为的行为主体是行政主体,包括国家行政机关、行政公务人员 行政机关委托的组织或者个人、法律法规授权的组织。 第二,行为作用对象特定。具体行政行为的作用对象是特定的行政相对方和特定的事。特定的相 对方包括行政机关外部具体行政行为所针对的公民、法人或者其他组织,行政机关内部具体行政行 为所针对的另一方行政机关或者国家公务员个人。特定的事包括行政主体行政行为具体指向和管理 的事实。 第三,行为性质具有行政性。具体行政行为是行政主体行使行政职权和履行行政职责,体现国 家行政权的具体运用,目的是为了实现行政管理目标和任务。 第四,行为后果具有法律效果。具体行政行为的法律后果是能直接影响特定相对方的权利、义务, 使特定相对方的权利义务形成、变化(包括增加、减少)或消灭 第五,具体行政行为的方式包括作为和不作为两类不同方式 第六,具体行政行为具有可诉性。根据《行政复议法》第2条、第6条,《行政诉讼法》第2条、 第11条的规定,公民、法人或其他组织,对具体行政行为不服的,有权申请行政复议和提起行政诉 《具体行政行为》第78页
《具体行政行为》 第78页 第五章 具体行政行为 行政主体在日常行政管理活动中其主要内容是实施具体行政行为，依据行政职权针对特定的人或 事进行管理和服务。本章对具体行政行为基本问题，对行政许可、行政确认、行政奖励、行政救助、 行政征收、行政征用、行政裁决、行政强制和行政合同等具体行政行为进行分析。学习本章内容， 全面准确地把握各种具体行政行为的法律规定和行为要求，不仅具有理论研究的意义，更具有行政 治法实践的意义，对规范行政主体的依法行政，对健全和完善行政诉讼制度，对推进民主政治的发 展等都具有指导意义。 重点问题：具体行政行为概念与特征 行政许可概念与法律特征 行政许可种类与行政许可程序 行政确认概念与特征 行政确认与行政许可关系 行政救助概念、性质和特点 行政征收概念、特征与内容 行政征用概念与特征 行政裁决概念、特征与种类 行政强制的种类及其特征 行政强制执行的条件、种类与方法 行政合同的特征与种类 第一节 具体行政行为概述 一、具体行政行为概念与特征 具体行政行为是指行政主体在行政管理活动中依据其行政职权或行政职责所实施的，能直接影响 特定相对方权利义务的形成、变化或消灭的行为。 具体行政行为有如下特征： 第一，行为主体特定。具体行政行为的行为主体是行政主体，包括国家行政机关、行政公务人员、 行政机关委托的组织或者个人、法律法规授权的组织。 第二，行为作用对象特定。具体行政行为的作用对象是特定的行政相对方和特定的事。特定的相 对方包括行政机关外部具体行政行为所针对的公民、法人或者其他组织，行政机关内部具体行政行 为所针对的另一方行政机关或者国家公务员个人。特定的事包括行政主体行政行为具体指向和管理 的事实。 第三，行为性质具有行政性。具体行政行为是行政主体行使行政职权和履行行政职责，体现国 家行政权的具体运用，目的是为了实现行政管理目标和任务。 第四，行为后果具有法律效果。具体行政行为的法律后果是能直接影响特定相对方的权利、义务， 使特定相对方的权利义务形成、变化（包括增加、减少）或消灭。 第五，具体行政行为的方式包括作为和不作为两类不同方式。 第六，具体行政行为具有可诉性。根据《行政复议法》第 2 条、第 6 条，《行政诉讼法》第 2 条、 第 11 条的规定，公民、法人或其他组织，对具体行政行为不服的，有权申请行政复议和提起行政诉
二、具体行政行为的成立要件 具体行政行为的成立要件,是指决定一行为能构成具体行政行为所必须的一切主客观必要条件的 总和。具体行政行为的成立要件旨在把握具体行政行为诸本质要素,缺乏这些要素则在性质上根本 不属于具体行政行为,更谈不上是否为合法具体行政行为。具体行政行为的成立要件主要包括以下 三个方面 (一)具体行政行为的主体必须是行政主体,非行政主体的行为不能是具体行政行为,更不可能 是合法有效的具体行政行为。 (二)行政主体客观上实施了使用行政职权的行为。这类行为的方式多种多样,行为方式不是客 观要件的本质内容,但行为行使了行政职权而且行为客观存在是其核心问题 行政主体超越其法定职权而作出具体行政行为的,此时具体行政行为已经成立,但并不是合法具 体行政行为,而是超越职权的违法具体行政行为。由此,是否履行法定行政职权,只是具体行政行 为的成立要件,而不是具体行政行为合法、有效成立的要件。具体行政行为只要求行政主体行使了 国家行政权力便能成立。如税务机关对未按期纳税的行政相对人实施行政拘留处罚,该拘留处罚权 不是税务机关的法定职权,但属于整体国家行政权的一部分,税务机关行使了,其具体行政行为便 已成立,只是属于违法具体行政行为。 (三)具体行政行为能地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。具体行政行为是行政主体 用以执行行政法规范的手段,它要具体实现行政法规所规定的权利义务关系;具体行政行为以国家 强制力作为后盾,是行政主体运用行政权实施的具有强制性的行政行为,没有行政权的运用,不能 产生行政行为 以上三个要件同时具备的,则具体行政行为已经成立,缺乏其中之一则具体行政行为不成立。 三、具体行政行为的有效成立要件 具体行政行为成立当然不等于合法、有效具体行政行为的成立,合法、有效具体行政行为在具体 行政行为成立的基础上,还要求有另外的必要条件,这些必要条件包括 )职权合法。具体行政行为应属于行政主体法定的职权、职责范围,这要求行政主体根据法 律规定的职权、职责分工实施具体行政行为。其具体行政行为只能是法定职权允许范围之内的,如 法定的方式、法定的种类、法定的幅度等等,否则就是超越职权的具体行政行为,不具有合法性和 有效性 (二)意思表示正确、真实。具体行政行为必须基于行政主体真实、正确的意思表示。行政主体 非出于真实、正确意思表示而作出的具体行政行为不具有合法性和有效性,因为它不是出于行政行 为主体的本意 (三)依据合法。具体行政行为依据合法,要求具体行政行为的作出必须有法定的依据。具体行 政行为是执行行政法律、行政法规、规章以及规范性文件的手段,如果具体行政行为的作出缺乏上 述行政法律、行政法规以及规章依据,或者适用上述依据时有错误,或者所依据的规章、规范性文 件本身就不合法,则该具体行政行为也是不具有合法性的 (四)内容合法。具体行政行为的内容合法,包括各种法定的实体性内容,如具体行政行为的运 用只能针对行政机关法定职责管理范围内的事项所要求的证据必须充分,所针对的对象符合法定条 《具体行政行为》第79页
《具体行政行为》 第79页 讼。 二、具体行政行为的成立要件 具体行政行为的成立要件，是指决定一行为能构成具体行政行为所必须的一切主客观必要条件的 总和。具体行政行为的成立要件旨在把握具体行政行为诸本质要素，缺乏这些要素则在性质上根本 不属于具体行政行为，更谈不上是否为合法具体行政行为。具体行政行为的成立要件主要包括以下 三个方面： （一）具体行政行为的主体必须是行政主体，非行政主体的行为不能是具体行政行为，更不可能 是合法有效的具体行政行为。 （二）行政主体客观上实施了使用行政职权的行为。这类行为的方式多种多样，行为方式不是客 观要件的本质内容，但行为行使了行政职权而且行为客观存在是其核心问题。 行政主体超越其法定职权而作出具体行政行为的，此时具体行政行为已经成立，但并不是合法具 体行政行为，而是超越职权的违法具体行政行为。由此，是否履行法定行政职权，只是具体行政行 为的成立要件，而不是具体行政行为合法、有效成立的要件。具体行政行为只要求行政主体行使了 国家行政权力便能成立。如税务机关对未按期纳税的行政相对人实施行政拘留处罚，该拘留处罚权 不是税务机关的法定职权，但属于整体国家行政权的一部分，税务机关行使了，其具体行政行为便 已成立，只是属于违法具体行政行为。 （三）具体行政行为能地直接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。具体行政行为是行政主体 用以执行行政法规范的手段，它要具体实现行政法规所规定的权利义务关系；具体行政行为以国家 强制力作为后盾，是行政主体运用行政权实施的具有强制性的行政行为，没有行政权的运用，不能 产生行政行为。 以上三个要件同时具备的，则具体行政行为已经成立，缺乏其中之一则具体行政行为不成立。 三、具体行政行为的有效成立要件 具体行政行为成立当然不等于合法、有效具体行政行为的成立，合法、有效具体行政行为在具体 行政行为成立的基础上，还要求有另外的必要条件，这些必要条件包括： （一）职权合法。具体行政行为应属于行政主体法定的职权、职责范围，这要求行政主体根据法 律规定的职权、职责分工实施具体行政行为。其具体行政行为只能是法定职权允许范围之内的，如 法定的方式、法定的种类、法定的幅度等等，否则就是超越职权的具体行政行为，不具有合法性和 有效性。 （二）意思表示正确、真实。具体行政行为必须基于行政主体真实、正确的意思表示。行政主体 非出于真实、正确意思表示而作出的具体行政行为不具有合法性和有效性，因为它不是出于行政行 为主体的本意。 （三）依据合法。具体行政行为依据合法，要求具体行政行为的作出必须有法定的依据。具体行 政行为是执行行政法律、行政法规、规章以及规范性文件的手段，如果具体行政行为的作出缺乏上 述行政法律、行政法规以及规章依据，或者适用上述依据时有错误，或者所依据的规章、规范性文 件本身就不合法，则该具体行政行为也是不具有合法性的。 （四）内容合法。具体行政行为的内容合法，包括各种法定的实体性内容，如具体行政行为的运 用只能针对行政机关法定职责管理范围内的事项所要求的证据必须充分，所针对的对象符合法定条
件,所运用的种类、幅度符合法律规定等等 (五)程序合法。包括法定的行为过程不能缺少,不能颠倒,符合法定期间,符合法定形式等。 凡同时具备上述要件的具体行政行为才是合法、有效的具体行政行为。 五、具体行政行为的分类 (一)以具体行政行为是行政主体积极作为或消极不作为,分为积极的作为与消极的不作为。 积极的作为,是指行政主体依职权积极主动实施的行为,通常是行政主体行政权力的活动。如作出 行政命令、实施行政处罚和行政强制措施等等。消极的不作为是行政主体消极不作的行为方式,包 括履行不作为义务的行为和不履行甚至拒绝履行应作为义务的行为。前者是合法的不作为,后者是 违法的不作为。如行政机关拒绝或不理睬公民、法人或其他组织提出的颁发有关证照的要求,有关 发给抚恤金的请求以及有关申请保护其人身权、财产权的要求等等就属于后者。消极的不作为从外 形形式上看似乎没有行为,但从法律上讲,这种“不作行为”却能影响相对人的权利义务,如不理 睬相对人申请颁发证照的要求,就制约了相对人应有权利的实现,因此,不作为也是一种特定的具 体行政行为。对于这种具体行政行为,相对人不服的,同样可以申请行政复议或提起行政诉讼。 (二)根据具体行政行为是基于主体的职责或是基于主体的职权,将具体行政行为分为职责行 为和职权行为。职责行为是行政主体履行法定义务的行为,职权行为是行政主体行使行政法定权力 的行为,虽然两者在一定条件下密不可分、可以转化,但它们各自也有相对的稳定性。职责行为例 如行政救助、行政保护、行政服务、行政确认等。职权行为则有行政命令、行政处罚、行政强制等 等。职责行为强调的是行政主体有责任必须这样做,不做即为违法,也就是失职:职权行为强调的 是行政主体有权这样做,或者有权不这样做。职责行为是行政机关为相对人提供服务的一类具体行 政行为。 (三)以具体行政行为发生的顺序过程及其用途,可以分为本源性行为、保障性行为和补救性 行为。本源性行为是行政机关直接落实法律规定的应有权利、义务的行为,如行政机关令相对人履 行法律规定的应纳税义务的决定等:保障性行为是保障本源性行为具有执行效力的行为,或者是对 抗拒本源性行为的相对人予以处罚的行为或强制行为,如行政机关在相对人不履行法定纳税义务的 情况下,或者抗拒行政机关决定的时候所作的行政强制执行、行政处罚。补救性行为是为补救前两 类行为可能发生的违法、错误而作出的行为。当本源性行为、保障性行为违法侵害了相对人合法权 益时,便通过补救性行为来进行弥补,这种补救性行为有行政复议裁决、行政申诉裁决和行政机关 的自我纠正决定等等 (四)以一具体行政行为发生的效果为依据,可以将其分为单效行为与复效行为。单效行为, 是指只产生一种效力的具体行政行为,例如行政机关的一个个体行政行为只能赋予一个相对人一种 权利,或只能剥夺一个相对人一种权利。复效行为,是指能同时产生两种以上效力的具体行政行为 例如行政机关的一个具体行政行为既能赋予一个相对人一种权利,同时又能剥夺另一个相对人的一 种权利。复效行为的产生复杂的法律效果,将能与两个以上的相对人同时产生两重以上的行政法律 关系 (五)以具体行政行为是否存在明确的形式,可以分为形式意义的行为与实质意义的行为。形 式意义的行为是行政机关具有明确法律形式的具体行政行为。如行政机关具有行政处罚决定书的行 政处罚,具有没收清单的没收财产决定等等。实质意义上的行为是行政机关作出的、不具有明确法 律形式但实质上却影响相对人的权利义务的具体行政行为。如行政机关对公民要求颁发证照的正当 申请不予理睬的不作为行为,不予理睬既无法律文书,又无任何表示,似无行为发生,但它实质上 仍限制了公民获取证照的合法权益,因而这类无明确法律形式的行为就属于实质意义的具体行政行 《具体行政行为》第80页
《具体行政行为》 第80页 件，所运用的种类、幅度符合法律规定等等。 （五）程序合法。包括法定的行为过程不能缺少，不能颠倒，符合法定期间，符合法定形式等。 凡同时具备上述要件的具体行政行为才是合法、有效的具体行政行为。 五、具体行政行为的分类 （一）以具体行政行为是行政主体积极作为或消极不作为，分为积极的作为与消极的不作为。 积极的作为，是指行政主体依职权积极主动实施的行为，通常是行政主体行政权力的活动。如作出 行政命令、实施行政处罚和行政强制措施等等。消极的不作为是行政主体消极不作的行为方式，包 括履行不作为义务的行为和不履行甚至拒绝履行应作为义务的行为。前者是合法的不作为，后者是 违法的不作为。如行政机关拒绝或不理睬公民、法人或其他组织提出的颁发有关证照的要求，有关 发给抚恤金的请求以及有关申请保护其人身权、财产权的要求等等就属于后者。消极的不作为从外 形形式上看似乎没有行为，但从法律上讲，这种“不作行为”却能影响相对人的权利义务，如不理 睬相对人申请颁发证照的要求，就制约了相对人应有权利的实现，因此，不作为也是一种特定的具 体行政行为。对于这种具体行政行为，相对人不服的，同样可以申请行政复议或提起行政诉讼。 （二）根据具体行政行为是基于主体的职责或是基于主体的职权，将具体行政行为分为职责行 为和职权行为。职责行为是行政主体履行法定义务的行为，职权行为是行政主体行使行政法定权力 的行为，虽然两者在一定条件下密不可分、可以转化，但它们各自也有相对的稳定性。职责行为例 如行政救助、行政保护、行政服务、行政确认等。职权行为则有行政命令、行政处罚、行政强制等 等。职责行为强调的是行政主体有责任必须这样做，不做即为违法，也就是失职；职权行为强调的 是行政主体有权这样做，或者有权不这样做。职责行为是行政机关为相对人提供服务的一类具体行 政行为。 （三）以具体行政行为发生的顺序过程及其用途，可以分为本源性行为、保障性行为和补救性 行为。本源性行为是行政机关直接落实法律规定的应有权利、义务的行为，如行政机关令相对人履 行法律规定的应纳税义务的决定等；保障性行为是保障本源性行为具有执行效力的行为，或者是对 抗拒本源性行为的相对人予以处罚的行为或强制行为，如行政机关在相对人不履行法定纳税义务的 情况下，或者抗拒行政机关决定的时候所作的行政强制执行、行政处罚。补救性行为是为补救前两 类行为可能发生的违法、错误而作出的行为。当本源性行为、保障性行为违法侵害了相对人合法权 益时，便通过补救性行为来进行弥补，这种补救性行为有行政复议裁决、行政申诉裁决和行政机关 的自我纠正决定等等。 （四）以一具体行政行为发生的效果为依据，可以将其分为单效行为与复效行为。单效行为， 是指只产生一种效力的具体行政行为，例如行政机关的一个个体行政行为只能赋予一个相对人一种 权利，或只能剥夺一个相对人一种权利。复效行为，是指能同时产生两种以上效力的具体行政行为， 例如行政机关的一个具体行政行为既能赋予一个相对人一种权利，同时又能剥夺另一个相对人的一 种权利。复效行为的产生复杂的法律效果，将能与两个以上的相对人同时产生两重以上的行政法律 关系。 （五）以具体行政行为是否存在明确的形式，可以分为形式意义的行为与实质意义的行为。形 式意义的行为是行政机关具有明确法律形式的具体行政行为。如行政机关具有行政处罚决定书的行 政处罚，具有没收清单的没收财产决定等等。实质意义上的行为是行政机关作出的、不具有明确法 律形式但实质上却影响相对人的权利义务的具体行政行为。如行政机关对公民要求颁发证照的正当 申请不予理睬的不作为行为，不予理睬既无法律文书，又无任何表示，似无行为发生，但它实质上 仍限制了公民获取证照的合法权益，因而这类无明确法律形式的行为就属于实质意义的具体行政行
为。在现实生活中,行政机关的这类行为有许多,如暗中截留相对人的利益、不给予相对人应得的 优惠等等。 (六)以具体行政行为是由一个行政机关作出的或两个以上行政机关共同作出的,可将具体行 政行为分为单一的具体行政行为与共同的具体行政行为。单一的具体行政行为由一个行政机关作出, 共同的具体行政行为则由两个以上行政机关共同作出。这种分类将决定在一个具体的行政诉讼中被 告的数量,即是否形成共同诉讼。当公民、法人或者其他组织对单一的具体行政行为不服提起诉讼 时,以作出该行政行为的那个行政机关为被告:当公民、法人或者其他组织对共同的具体行政行为 不服提起诉讼时,则要以作出共同具体行政行为的两个以上的行政机关为共同被告,如果原告一方 只诉了其中一个行政机关,其他行政机关还将被追加为共同被告,这就是说无论如何提起诉讼都要 形成有两上以上被告的共同诉讼。 第二节行政许可 行政许可概述 (一)行政许可的概念与特点 行政许可是指行政机关根据相对人的申请,经依法审查,以颁发特定证照等方式,依法赋予特 定的相对人拥有某种权利,获得从事某种活动资格的法律行为。行政机关实施许可通常以颁发书面 形式的许可证、执照等作为法律凭证,这类文书就其内容而言都具有许可的性质,因而被统称“许 可证”。常见的有营业执照经营许可证、土地使用许可证、卫生许可证、捕捞许可证、砍伐许可证 狩猎许可证、持枪证、准生证、驾驶执照、护照等。 国家对行政机关的行政许可活动规定了一定的法律制度,形成行政许可制度。行政许可制度是 规定许可证申请、核发、使用以及监督管理的一系列法律规范的总和,包括规定许可实施机关、许 可设定、许可范围、许可的实施程序、许可费用以及监督检査、撤销、变更许可证的方式、条件和 期限等内容的各种法律规则。 二)行政许可的性质 ①行政许可是一种赋权行政行为,即行政机关准许特定的相对人行使一定的权利和取得一定的资 格,可以从事特定的活动。从这个意义上讲,行政许可是将对一般人禁止的事项,向特定人解除其 禁止,从而使特定的人取得了一般人所不能得到的某种权利和资格。被许可人具备法律要求的条件, 能履行与被许可的权利、资格相应的义务,而这种条件或义务能力是他人不能具备的:②从行政机 关的行为类别看,行政许可是依相对人的申请,对行政机关外部的管理对象实施的管理性外部行政 行为:③从行为的功能上看,行政许可是对特定活动的事前控制、事前监管的行为,这种行为可以 从源头上控制某种危险性的发生,起到规范秩序,配置资源,证明或者提供某种信誉、信息等功能 和作用。 (三)行政许可的立法宗旨 2003年8月,十届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国行政许可法》,该法将于2004 年7月1日起施行。制定和实施《行政许可法》是为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法 人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会失序,保障和监督行政机关有效实施行政管理。 (四)《行政许可法》的调整范围 《具体行政行为》第81页
《具体行政行为》 第81页 为。在现实生活中，行政机关的这类行为有许多，如暗中截留相对人的利益、不给予相对人应得的 优惠等等。 （六）以具体行政行为是由一个行政机关作出的或两个以上行政机关共同作出的，可将具体行 政行为分为单一的具体行政行为与共同的具体行政行为。单一的具体行政行为由一个行政机关作出， 共同的具体行政行为则由两个以上行政机关共同作出。这种分类将决定在一个具体的行政诉讼中被 告的数量，即是否形成共同诉讼。当公民、法人或者其他组织对单一的具体行政行为不服提起诉讼 时，以作出该行政行为的那个行政机关为被告；当公民、法人或者其他组织对共同的具体行政行为 不服提起诉讼时，则要以作出共同具体行政行为的两个以上的行政机关为共同被告，如果原告一方 只诉了其中一个行政机关，其他行政机关还将被追加为共同被告，这就是说无论如何提起诉讼都要 形成有两上以上被告的共同诉讼。 第二节 行政许可 一、行政许可概述 (一)行政许可的概念与特点 行政许可是指行政机关根据相对人的申请，经依法审查，以颁发特定证照等方式，依法赋予特 定的相对人拥有某种权利，获得从事某种活动资格的法律行为。行政机关实施许可通常以颁发书面 形式的许可证、执照等作为法律凭证，这类文书就其内容而言都具有许可的性质，因而被统称“许 可证”。常见的有营业执照经营许可证、土地使用许可证、卫生许可证、捕捞许可证、砍伐许可证、 狩猎许可证、持枪证、准生证、驾驶执照、护照等。 国家对行政机关的行政许可活动规定了一定的法律制度，形成行政许可制度。行政许可制度是 规定许可证申请、核发、使用以及监督管理的一系列法律规范的总和，包括规定许可实施机关、许 可设定、许可范围、许可的实施程序、许可费用以及监督检查、撤销、变更许可证的方式、条件和 期限等内容的各种法律规则。 （二）行政许可的性质 ①行政许可是一种赋权行政行为，即行政机关准许特定的相对人行使一定的权利和取得一定的资 格，可以从事特定的活动。从这个意义上讲，行政许可是将对一般人禁止的事项，向特定人解除其 禁止，从而使特定的人取得了一般人所不能得到的某种权利和资格。被许可人具备法律要求的条件， 能履行与被许可的权利、资格相应的义务，而这种条件或义务能力是他人不能具备的；②从行政机 关的行为类别看，行政许可是依相对人的申请，对行政机关外部的管理对象实施的管理性外部行政 行为；③从行为的功能上看，行政许可是对特定活动的事前控制、事前监管的行为，这种行为可以 从源头上控制某种危险性的发生，起到规范秩序，配置资源，证明或者提供某种信誉、信息等功能 和作用。 （三）行政许可的立法宗旨 2003 年 8 月，十届全国人大第四次会议通过了《中华人民共和国行政许可法》，该法将于 2004 年 7 月 1 日起施行。制定和实施《行政许可法》是为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法 人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会失序，保障和监督行政机关有效实施行政管理。 （四）《行政许可法》的调整范围
行政许可法的调整范围包括行政许可的设定和行政许可的实施。即它要规范行政许可的创设主 体、行政许可的规范对象、行政许可的设定形式和法律形式;行政许可的实施主体、实施程序、以 及对行政许可实施的监督和法律责任等方面。行政许可法不适用于行政机关对国家机关、政党、人 民团体或者对行政机关管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批;不适用那些本来不属于 行政许可事项的,如产权登记、身份登记、行政机关对其内部事务的审批、行政机关以出资人的身 份对国有资产的处置事项的审批等 (五)行政许可的法律特征 1.行政许可是准予特定相对人享有某种权利或具有某种资格、能力的一种赋权性具体行政行为。 行政许可在性质上是一种运用国家行政权力、直接影响相对人权利和义务的具体行政行为,在内容 上准许被许可人享有某种权利、具有某种能力或资格,因而实际上是一种赋权性的行政行为,与行 政处罚、行政强制等对相对人剥夺权利或科以义务的行为不同 2.行政许可的存在以法律上的一般禁止为前提。所谓一般禁止是指法律预先规定从事某一活动 的前提条件,所有欲从事这种活动的人必须满足这些条件,否则不得为。行政主体享有对请求人是 否满足条件的审查权及审查后的决定权。不经过行政主体的许可任何人不得从事该行为。因此,行 政许可是以法律的禁止为前提而存在的,许可就是对禁止的解除。对法律绝对禁止的行为,不存在 许可的问题。 3.行政许可是一种单方行政行为。行政许可对行政许可机关而言,既具有职权性行政行为,又 具有职责性行政行为。行政许可是以相对人的申请为前提条件,但行政许可并不是双方行政行为。 行政许可是行政主体基于行政权而为的行为,由行政许可机关作出许可决定或对不符合条件的对象 拒绝许可申请,是否同意、认可申请人的请求,是行政主体的单方权力,不必取得申请人的同意。 但是,行使行政许可权又是行政机关的一种职责,对符合实体条件和程序条件的申请对象,行政机 关有义务予以许可,即有责任使之实现法律规定应属他们享有的权利或资格,行政机关若拒绝或者 不予答复,则是一种失职 4.行政许可在程序上是依申请的行政行为。行政许可需要相对一方的申请,行政主体并不是主 动给所有人颁发许可证,这与行政主体的依职权行为有明显区别。从程序上讲,相对人的申请是行 政许可的前提要件 5.行政许可是要式行政行为。行政许可产生法律效力应具备特定的法律形式,通常应以特定的 许可证、执照等证书的形式出现 行政许可的原则 行政许可原则是行政机关设定行政许可和实施行政许可应遵循的基本思路和指导原则。我国行政 许可有以下主要原则: 1.合法原则。行政许可合法原则是指设定和实施行政许可,应当依据法定的权限、条件和程序 设定的行政许可要合法,它要求:(1)应当严格按照行政许可法规定的权限范围设定行政许可。只 有法律、法规和国务院的决定,可以设定行政许可,省级人民政府的规章依据法定条件可以设定临 时性行政许可,其他规范性文件一律不得设定行政许可:(2)设定行政许可的主体要合法。设定行 政许可的主体,只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会,省级人民政府可以 成为设定临时性行政许可的主体,其他国家机关一律不能成为设定行政许可的主体;应当按照行政 许可法规定的设定行政许可的范围设立行政许可。有权设定行政许可的机关,不是对任何事项都可 ①汪永清主编:《中华人民共和国行政许可法释义》,中国法制出版社2003年9月版 《具体行政行为》第82页
《具体行政行为》 第82页 行政许可法的调整范围包括行政许可的设定和行政许可的实施。即它要规范行政许可的创设主 体、行政许可的规范对象、行政许可的设定形式和法律形式；行政许可的实施主体、实施程序、以 及对行政许可实施的监督和法律责任等方面。行政许可法不适用于行政机关对国家机关、政党、人 民团体或者对行政机关管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批；不适用那些本来不属于 行政许可事项的，如产权登记、身份登记、行政机关对其内部事务的审批、行政机关以出资人的身 份对国有资产的处置事项的审批等。 （五）行政许可的法律特征 1．行政许可是准予特定相对人享有某种权利或具有某种资格、能力的一种赋权性具体行政行为。 行政许可在性质上是一种运用国家行政权力、直接影响相对人权利和义务的具体行政行为，在内容 上准许被许可人享有某种权利、具有某种能力或资格，因而实际上是一种赋权性的行政行为，与行 政处罚、行政强制等对相对人剥夺权利或科以义务的行为不同。 2．行政许可的存在以法律上的一般禁止为前提。所谓一般禁止是指法律预先规定从事某一活动 的前提条件，所有欲从事这种活动的人必须满足这些条件，否则不得为。行政主体享有对请求人是 否满足条件的审查权及审查后的决定权。不经过行政主体的许可任何人不得从事该行为。因此，行 政许可是以法律的禁止为前提而存在的，许可就是对禁止的解除。对法律绝对禁止的行为，不存在 许可的问题。 3．行政许可是一种单方行政行为。行政许可对行政许可机关而言，既具有职权性行政行为，又 具有职责性行政行为。行政许可是以相对人的申请为前提条件，但行政许可并不是双方行政行为。 行政许可是行政主体基于行政权而为的行为，由行政许可机关作出许可决定或对不符合条件的对象 拒绝许可申请，是否同意、认可申请人的请求，是行政主体的单方权力，不必取得申请人的同意。 但是，行使行政许可权又是行政机关的一种职责，对符合实体条件和程序条件的申请对象，行政机 关有义务予以许可，即有责任使之实现法律规定应属他们享有的权利或资格，行政机关若拒绝或者 不予答复，则是一种失职。 4．行政许可在程序上是依申请的行政行为。行政许可需要相对一方的申请，行政主体并不是主 动给所有人颁发许可证，这与行政主体的依职权行为有明显区别。从程序上讲，相对人的申请是行 政许可的前提要件。 5．行政许可是要式行政行为。行政许可产生法律效力应具备特定的法律形式，通常应以特定的 许可证、执照等证书的形式出现。 二、行政许可的原则 行政许可原则是行政机关设定行政许可和实施行政许可应遵循的基本思路和指导原则。我国行政 许可有以下主要原则①： 1．合法原则。行政许可合法原则是指设定和实施行政许可，应当依据法定的权限、条件和程序。 设定的行政许可要合法，它要求：（1）应当严格按照行政许可法规定的权限范围设定行政许可。只 有法律、法规和国务院的决定，可以设定行政许可，省级人民政府的规章依据法定条件可以设定临 时性行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可；（2）设定行政许可的主体要合法。设定行 政许可的主体，只有全国人大及其常委会、国务院和省级地方人大及其常委会，省级人民政府可以 成为设定临时性行政许可的主体，其他国家机关一律不能成为设定行政许可的主体；应当按照行政 许可法规定的设定行政许可的范围设立行政许可。有权设定行政许可的机关，不是对任何事项都可 ①汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国法制出版社 2003 年 9 月版
以设定行政许可,设定行政许可有范围限制。实施行政许可要合法是指实施行政许可的主体及权限 应当合法,严格按照法定条件给予相对人行政许可,实施行政许可必须严格依照法定程序。 2.公开、公平、公正原则。行政许可从本质上看是行政机关对特定相对人的一种赋权行为,在 行政许可全过程中,行政许可机关起着主动作用,因此,要求行政许可机关坚持公开、公平、公正 原则对切实保护行政许可相对人的合法权益具有重要意义。设定和实施行政许可遵循公开原则,要 求设定行政许可的过程应当开放,听取相对人和其他各方意见;行政许可的规定应当公布,未经公 布的,不得作为实施行政许可的依据;行政许可的实施条件、实施程序、期限、以及准予行政许可 的决定都应当予以公开。设定和实施行政许可遵循公平、公正原则,要求平等地对待所有个人和组 织,在设定行政许可时不能因为个人和组织的地位、经济条件等方面的不同而规定不同条件,在实 施行政许可时,不能对符合法定条件或者标准的个人和组织实施歧视待遇,因此,要做到地位平等, 待遇公平。 3.便民原则。所谓“便民”,是指行政相对人在行政许可过程中能够便利、便捷、迅速地申请并 获得行政许可。便民是我国法治的重要价值取向,也是行政机关履行行政职责、行使行政权力应当 恪守的基本准则。便民原则要求在设定行政许可时,应当有利于政府实施有效管理,合理划分和调 整部门之间的职能,简化程序、减少环节、提高效率、强化服务、方便群众;在实施行政许可时应 当做到,省级人民政府可以决定由一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权;一个行政机关实 施行政许可的,实行“一个窗口”对外;需要几个部门办理的可以集中受理后统一办理、联合办理、 集中办理;许可申请的方式应方便申请人:许可能够当场作出决定的应当场作出等。坚持便民原则 能够提高行政许可机关的办事效率和期限意识,能够为申请人提供更优质服务 信赖保护原则。信赖保护原则是指行政相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护,行 政机关不得擅自改变已生效的行政行为,确需改变行政行为的,对由此给相对人造成的损失应当给 予补偿。信赖保护原则要求,①行政相对人依法取得的行政许可,应当受到法律保护,行政机关不 得撤销或者变更已生效的行政许可,除非法律、法规规定的外。行政机关撤销行政许可可能对公共 利益有重大损害的,不得撤销:确需撤销的,被许可人由此造成的损失,行政机关应当依法予以赔 偿。②行政机关和申请人、被许可人都没有过错,由于客观原因,行政机关为了公共利益的需要, 可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。行政机关依法变更或撤回己经生效行政许可,给公司 法人或者其他组织的财产造成损失的,应当依法予以补偿。这种补偿是对损益的弥补,不是惩罚性 的。信赖保护原则有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识,有利于相对人形成对法律的信仰, 有利于行政机关在行使行政许可权时更加谨慎、理性,更加注意保护相对人的合法权益。 5.许可负责原则。行政许可机关既承担行政许可的职责,又承担行政许可后果的责任,即“谁 许可、谁负责”。这一原则要求,行政机关实施行政许可,应当依法对被许可人实施有效监督,并承 担相应责任。行政机关对符合法定条件的不予许可,对不符合法定条件的给予许可,给予许可后对 被许可人不监督或监督不力的,负有责任的人员必须承担相应的法律责任。 三、行政许可的作用 行政许可作为行政机关对国家和社会事业进行管理的一种重要法律手段,被应用于许多行政管 理领域,成为行政管理活动中不可缺少的重要措施。行政许可制度在我国社会经济生活中的存在和 发展,与经济体制改革和社会转型密切相关。据统计,我国曾有150多个法律、行政法规和规章对 行政许可作出规定,这些规定涉及国防、外交、公安、经济、城市管理、文化、教育、知识产权、 医药卫生、自然资源利用和保护、民政、司法行政、对外经贸交流、旅游等20多个领域,50多个行 《具体行政行为》第83页
《具体行政行为》 第83页 以设定行政许可，设定行政许可有范围限制。实施行政许可要合法是指实施行政许可的主体及权限 应当合法，严格按照法定条件给予相对人行政许可，实施行政许可必须严格依照法定程序。 2．公开、公平、公正原则。行政许可从本质上看是行政机关对特定相对人的一种赋权行为，在 行政许可全过程中，行政许可机关起着主动作用，因此，要求行政许可机关坚持公开、公平、公正 原则对切实保护行政许可相对人的合法权益具有重要意义。设定和实施行政许可遵循公开原则，要 求设定行政许可的过程应当开放，听取相对人和其他各方意见；行政许可的规定应当公布，未经公 布的，不得作为实施行政许可的依据；行政许可的实施条件、实施程序、期限、以及准予行政许可 的决定都应当予以公开。设定和实施行政许可遵循公平、公正原则，要求平等地对待所有个人和组 织，在设定行政许可时不能因为个人和组织的地位、经济条件等方面的不同而规定不同条件，在实 施行政许可时，不能对符合法定条件或者标准的个人和组织实施歧视待遇，因此，要做到地位平等， 待遇公平。 3．便民原则。所谓“便民”，是指行政相对人在行政许可过程中能够便利、便捷、迅速地申请并 获得行政许可。便民是我国法治的重要价值取向，也是行政机关履行行政职责、行使行政权力应当 恪守的基本准则。便民原则要求在设定行政许可时，应当有利于政府实施有效管理，合理划分和调 整部门之间的职能，简化程序、减少环节、提高效率、强化服务、方便群众；在实施行政许可时应 当做到，省级人民政府可以决定由一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权；一个行政机关实 施行政许可的，实行“一个窗口”对外；需要几个部门办理的可以集中受理后统一办理、联合办理、 集中办理；许可申请的方式应方便申请人；许可能够当场作出决定的应当场作出等。坚持便民原则 能够提高行政许可机关的办事效率和期限意识，能够为申请人提供更优质服务。 4．信赖保护原则。信赖保护原则是指行政相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行 政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对由此给相对人造成的损失应当给 予补偿。信赖保护原则要求，①行政相对人依法取得的行政许可，应当受到法律保护，行政机关不 得撤销或者变更已生效的行政许可，除非法律、法规规定的外。行政机关撤销行政许可可能对公共 利益有重大损害的，不得撤销；确需撤销的，被许可人由此造成的损失，行政机关应当依法予以赔 偿。②行政机关和申请人、被许可人都没有过错，由于客观原因，行政机关为了公共利益的需要， 可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。行政机关依法变更或撤回已经生效行政许可，给公司、 法人或者其他组织的财产造成损失的，应当依法予以补偿。这种补偿是对损益的弥补，不是惩罚性 的。信赖保护原则有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，有利于相对人形成对法律的信仰， 有利于行政机关在行使行政许可权时更加谨慎、理性，更加注意保护相对人的合法权益。 5．许可负责原则。行政许可机关既承担行政许可的职责，又承担行政许可后果的责任，即“谁 许可、谁负责”。这一原则要求，行政机关实施行政许可，应当依法对被许可人实施有效监督，并承 担相应责任。行政机关对符合法定条件的不予许可，对不符合法定条件的给予许可，给予许可后对 被许可人不监督或监督不力的，负有责任的人员必须承担相应的法律责任。 三、行政许可的作用 行政许可作为行政机关对国家和社会事业进行管理的一种重要法律手段，被应用于许多行政管 理领域，成为行政管理活动中不可缺少的重要措施。行政许可制度在我国社会经济生活中的存在和 发展，与经济体制改革和社会转型密切相关。据统计，我国曾有 150 多个法律、行政法规和规章对 行政许可作出规定，这些规定涉及国防、外交、公安、经济、城市管理、文化、教育、知识产权、 医药卫生、自然资源利用和保护、民政、司法行政、对外经贸交流、旅游等 20 多个领域，50 多个行
业①。这些行政许可制度多数是1982年以后建立和完善的,对我国经济体制的转型具有重要的作用 概括地讲,行政许可的作用主要有:(1)有利于加强国家对社会经济活动的宏观管理,实现从直接 命令的行政手段到法律手段的过渡;(2)有利于维护经济秩序,制止不法经营,防止不正当竞争。 四、我国行政许可制度存在的问题与改革方向 1.目前我国行政许可制度存在的问题 (1)行政许可、行政审批的范围过宽,一般禁止的范围过大,许多本应由中介组织或市场自身解 决的问题,政府还在继续采取行政手段进行限定和审批,市场机制难以充分发挥作用。 (2)在《行政许可法》通过以前,我国行政许可设定权的法律规范不完善而且等级混乱,出现了 行政机关竞相设定行政许可项目的事项,无边扩张行政权力以牟取部门私利的现象:出现了行政许 可重复设定、交叉设定或者以设定行政许可为手段进行地方保护的情况。 (3)行政许可的程序和制度不公开、不透明,行政许可申请人的权益保障、申请人因行政主体在 行政许可活动中而产生的损失赔偿等方面无明确的法律和制度规定。 (4)行政许可的具体条件、具体标准不公平、不公正,市场准入对不同市场主体设定有不同的准 入门槛,无法体现公平、公正、合理的原则。 (5)行政许可期限不明确,许可机关及工作人员办事效率低,期限意识不强。 2.我国行政许可制度改革的方向 随着我国市场经济体制的逐步确立,一些行政许可手段程序、行政审批措施已经明显阻碍市场 经济的发展,影响市场机制作用的发挥,国家对行政许可制度进行了有力的改革,先后废除了1000 多项行政审批和行政许可事项。同时,我国政府承诺将按照wTO要求公开、透明、自由等原则的要 求,加快行政审批和行政许可事项的改革 (1)按照《行政许可法》的规定,规范行政可设定权,将行政许可的设定权赋予法律、行政法 规,限制地方性法规、规章设定行政许可的权力。在行政许可法律中,对行政许可的条件、程序和 期限等作出具体规定,只赋予地方性法规针对地区性事务设定实施行政许可具体规定 (2)明确行政许可事项和许可范围,将目前的普通许可向特别许可发展。法律一般禁止的范围 将趋于缩小,逐步放开普通许可,行政管理以市场需求为基础,更加注重市场秩序的维护,充分发 挥市场机制的作用 (3)简化许可程序,加强市场监管。行政许可的程序、制度和规定等应该公开透明,及时公布, 未经公布的不得作为行政许可的依据。 (4)设置市场准入制度,对于特许项目适当抬高入世门槛。 (5)切实保护行政许可申请人的合法权益。行政机关有告知的义务,申请人和相关人员对行政 许可决定享有陈述、申辩的权利,对行政许可决定不服的,有申请复议或者提起行政诉讼及国家赔 偿的权利。 (6)改革行政许可标准和条件不平等的现象,平等地对待身份不同的市场主体,同时,按照 TO规则的要求对内外企业实行同等的国民待遇 (7)行政许可机关必须贯彻效率原则,切实提高办事效率,严格遵守法律规定的期限。 五、行政许可的分类 行政许可依据不同的标准,可以进行不同的划分,常见的有以下几种分类: 以许可的范围为标准,分为一般许可和特殊许可。一般许可是指行政主体对凡符合法定条件 的许可申请都予准许,是一种无特殊限制的许可,如申请驾驶执照的许可。特殊许可是指除符合一 ①参见王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1999年版第170页。 《具体行政行为》第84页
《具体行政行为》 第84页 业①。这些行政许可制度多数是 1982 年以后建立和完善的，对我国经济体制的转型具有重要的作用。 概括地讲，行政许可的作用主要有：（1）有利于加强国家对社会经济活动的宏观管理，实现从直接 命令的行政手段到法律手段的过渡；（2）有利于维护经济秩序，制止不法经营，防止不正当竞争。 四、我国行政许可制度存在的问题与改革方向 1．目前我国行政许可制度存在的问题。 （1）行政许可、行政审批的范围过宽，一般禁止的范围过大，许多本应由中介组织或市场自身解 决的问题，政府还在继续采取行政手段进行限定和审批，市场机制难以充分发挥作用。 （2）在《行政许可法》通过以前，我国行政许可设定权的法律规范不完善而且等级混乱，出现了 行政机关竞相设定行政许可项目的事项，无边扩张行政权力以牟取部门私利的现象；出现了行政许 可重复设定、交叉设定或者以设定行政许可为手段进行地方保护的情况。 （3）行政许可的程序和制度不公开、不透明，行政许可申请人的权益保障、申请人因行政主体在 行政许可活动中而产生的损失赔偿等方面无明确的法律和制度规定。 （4）行政许可的具体条件、具体标准不公平、不公正，市场准入对不同市场主体设定有不同的准 入门槛，无法体现公平、公正、合理的原则。 （5）行政许可期限不明确，许可机关及工作人员办事效率低，期限意识不强。 2．我国行政许可制度改革的方向。 随着我国市场经济体制的逐步确立，一些行政许可手段程序、行政审批措施已经明显阻碍市场 经济的发展，影响市场机制作用的发挥，国家对行政许可制度进行了有力的改革，先后废除了 1000 多项行政审批和行政许可事项。同时，我国政府承诺将按照 WTO 要求公开、透明、自由等原则的要 求，加快行政审批和行政许可事项的改革。 （1）按照《行政许可法》的规定，规范行政可设定权，将行政许可的设定权赋予法律、行政法 规，限制地方性法规、规章设定行政许可的权力。在行政许可法律中，对行政许可的条件、程序和 期限等作出具体规定，只赋予地方性法规针对地区性事务设定实施行政许可具体规定。 （2）明确行政许可事项和许可范围，将目前的普通许可向特别许可发展。法律一般禁止的范围 将趋于缩小，逐步放开普通许可，行政管理以市场需求为基础，更加注重市场秩序的维护，充分发 挥市场机制的作用。 （3）简化许可程序，加强市场监管。行政许可的程序、制度和规定等应该公开透明，及时公布， 未经公布的不得作为行政许可的依据。 （4）设置市场准入制度，对于特许项目适当抬高入世门槛。 （5）切实保护行政许可申请人的合法权益。行政机关有告知的义务，申请人和相关人员对行政 许可决定享有陈述、申辩的权利，对行政许可决定不服的，有申请复议或者提起行政诉讼及国家赔 偿的权利。 （6）改革行政许可标准和条件不平等的现象，平等地对待身份不同的市场主体，同时，按照 WTO 规则的要求对内外企业实行同等的国民待遇。 （7）行政许可机关必须贯彻效率原则，切实提高办事效率，严格遵守法律规定的期限。 五、行政许可的分类 行政许可依据不同的标准，可以进行不同的划分，常见的有以下几种分类： 1．以许可的范围为标准，分为一般许可和特殊许可。一般许可是指行政主体对凡符合法定条件 的许可申请都予准许，是一种无特殊限制的许可，如申请驾驶执照的许可。特殊许可是指除符合一 ①参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社 1999 年版 第 170 页
般许可的条件外,对申请人还规定有特别限定的许可,又称“特许”,如持枪许可,只有符合《中华 人民共和国枪支管理法》规定的人才可以获得持抢许可,其他人员均不能获得此项权利。一般许可 与特许反映了国家根据需要对不同事项其控制程序是不同的,通常而言,一般许可涉及多数人的 般性、基本性的权利和资格,而特许则涉及特定有限的对象特别的权利和资格。 2.以许可享有的程度为标准,分为排他性许可和非排他性许可。排他性许可又称独占许可,是 指某个人或组织获得该项许可后,其他任何人或组织均不能再获得该项许可,其最具代表性的是专 利许可、商标许可。非排他性许可又称共存许可,是指可以由具备法定条件的任何个人或组织所申 请并获得的许可,大部分行政许可都是非排他性许可。 3.以许可能否单独使用为标准,分为独立的许可和附文件的许可。独立的许可是指许可证已规 定了所有许可内容,不需其他文件作补充说明的许可,如林木采伐许可证等。明确的范围、事项 时间等是独立许可的显著特点。附文件的许可是指由于特殊条件的限制,需要附加文件予以说明的 许可。这种许可在申请、审批或使用时,均应将附加文件附在许可证后作补充说明,如商标许可证 书中还需附有商标的设计图样,否则,许可证将无法使用。 4.以许可是否附加必须履行的义务为标准,分为权利性许可和附义务的许可。权利性许可也称 无条件放弃的许可,指申请人取得行政许可后,并不承担一定要作为的义务,他可自由放弃被许可 的权利,并且不因此承担任何法律责任的许可,如持枪证、排污许可证等。附义务的许可也称有条 件放弃的许可,指被许可人获得许可的同时,亦承担一定期限内从事该活动的义务,否则要承担一 定法律责任的许可。承担法律责任的方式一般表现为丧失被许可的权利,如我国《企业登记管理条 例》规定,企业在获准登记,取得营业执照后一年内应开展经营活动,否则将视为自动放弃,工商 行政管理部门有权吊销其营业执照。这种许可就是附义务的许可。 六、我国行政许可的范围 一)根据行政许可事项的性质、功能、条件、适用程序的不同,《行政许可法》第12条将我国 可以设定行政许可的范围概括规定为六个方面 1.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命 财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项。对这类事项设定的行政许可,是行政机 关准予符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动,性质上是确认具备行使既有权利的 条件,是行政许可实践中运用最广泛的许可事项,又被称为“普通许可”。这类许可主要适用于污染 和其他公害的防治、生态环境的保护;金融、保险、证券等涉及社会信用行业的市场准入和经营活 动:爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品的生产、储存、运输、使用、销售以及其 他涉及公民人身健康、生命财产安全的产品的生产、生命财产安全、公共安全和国家安全的其他事 项。这类许可的主要功能是防止危险、保障安全。主要特征有:对相对人行使法定权利或者从事法 律没有禁止但附有条件的活动的准许;这类许可一般没有数量限制;行政机关实施这些许可一般没 有自由裁量权,符合条件即应当予以许可 2.有限自然资源开发利用、公共资源配置及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要 赋予特定权利的事项。对这些事项设定的行政许可是由行政机关代表国家依法向相对人出让、转让 某种特定权利,是赋权的行政许可,又被称为“特许”。其主要功能是分配有限资源,主要特征有: 相对人取得特许一般要支付一定费用:一般有数量限制:;行政机关实施这类许可一般都有自由裁量 权;申请人获得这类许可要承担相应的公益义务,并且不得擅自停止其从事的活动等 3.提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者 特殊技能等资格、资质事项。对这类事项设定的行政许可,是行政机关对申请人是否具备特定技能 的认定,如律师资格、注册会计师资格、建筑企业资质,主要功能是提高从业人员水平或者提高某 《具体行政行为》第85页
《具体行政行为》 第85页 般许可的条件外，对申请人还规定有特别限定的许可，又称“特许”，如持枪许可，只有符合《中华 人民共和国枪支管理法》规定的人才可以获得持抢许可，其他人员均不能获得此项权利。一般许可 与特许反映了国家根据需要对不同事项其控制程序是不同的，通常而言，一般许可涉及多数人的一 般性、基本性的权利和资格，而特许则涉及特定有限的对象特别的权利和资格。 2．以许可享有的程度为标准，分为排他性许可和非排他性许可。排他性许可又称独占许可，是 指某个人或组织获得该项许可后，其他任何人或组织均不能再获得该项许可，其最具代表性的是专 利许可、商标许可。非排他性许可又称共存许可，是指可以由具备法定条件的任何个人或组织所申 请并获得的许可，大部分行政许可都是非排他性许可。 3．以许可能否单独使用为标准，分为独立的许可和附文件的许可。独立的许可是指许可证已规 定了所有许可内容，不需其他文件作补充说明的许可，如林木采伐许可证等。明确的范围、事项、 时间等是独立许可的显著特点。附文件的许可是指由于特殊条件的限制，需要附加文件予以说明的 许可。这种许可在申请、审批或使用时，均应将附加文件附在许可证后作补充说明，如商标许可证 书中还需附有商标的设计图样，否则，许可证将无法使用。 4．以许可是否附加必须履行的义务为标准，分为权利性许可和附义务的许可。权利性许可也称 无条件放弃的许可，指申请人取得行政许可后，并不承担一定要作为的义务，他可自由放弃被许可 的权利，并且不因此承担任何法律责任的许可，如持枪证、排污许可证等。附义务的许可也称有条 件放弃的许可，指被许可人获得许可的同时，亦承担一定期限内从事该活动的义务，否则要承担一 定法律责任的许可。承担法律责任的方式一般表现为丧失被许可的权利，如我国《企业登记管理条 例》规定，企业在获准登记，取得营业执照后一年内应开展经营活动，否则将视为自动放弃，工商 行政管理部门有权吊销其营业执照。这种许可就是附义务的许可。 六、我国行政许可的范围 （一）根据行政许可事项的性质、功能、条件、适用程序的不同，《行政许可法》第 12 条将我国 可以设定行政许可的范围概括规定为六个方面： 1．直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命 财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。对这类事项设定的行政许可，是行政机 关准予符合法定条件的公民、法人或者其他组织从事特定活动，性质上是确认具备行使既有权利的 条件，是行政许可实践中运用最广泛的许可事项，又被称为“普通许可”。这类许可主要适用于污染 和其他公害的防治、生态环境的保护；金融、保险、证券等涉及社会信用行业的市场准入和经营活 动；爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性等危险品的生产、储存、运输、使用、销售以及其 他涉及公民人身健康、生命财产安全的产品的生产、生命财产安全、公共安全和国家安全的其他事 项。这类许可的主要功能是防止危险、保障安全。主要特征有：对相对人行使法定权利或者从事法 律没有禁止但附有条件的活动的准许；这类许可一般没有数量限制；行政机关实施这些许可一般没 有自由裁量权，符合条件即应当予以许可。 2．有限自然资源开发利用、公共资源配置及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要 赋予特定权利的事项。对这些事项设定的行政许可是由行政机关代表国家依法向相对人出让、转让 某种特定权利，是赋权的行政许可，又被称为“特许”。其主要功能是分配有限资源，主要特征有： 相对人取得特许一般要支付一定费用；一般有数量限制；行政机关实施这类许可一般都有自由裁量 权；申请人获得这类许可要承担相应的公益义务，并且不得擅自停止其从事的活动等。 3．提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者 特殊技能等资格、资质事项。对这类事项设定的行政许可，是行政机关对申请人是否具备特定技能 的认定，如律师资格、注册会计师资格、建筑企业资质，主要功能是提高从业人员水平或者提高某
种技能、信誉,对这类事项设定的行政许可又被称为“认可”。这类许可一般需要通过考试方式并根 据考试结果决定是否认可:这类许可往往与人的身份、能力有关系;一般没有数量限制,符合标准 的都要予以认可;行政机关实施这类许可一般没有自由裁量权。 4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技 术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。对这类事项设定的行政许可, 是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、技术规范的判断、审核、认定,如消防验收、生 猪屠宰检疫、电梯安装运行标准、重点工程竣工验收等,这类行政许可又称为“核准”。其主要功能 是为了防止危险、保障安全,主要特征有:行政许可的依据主要是技术标准、技术规范,具有很强 的专业性、技术性、客观性;这类许可一般需要根据实地检测、检验、检疫作出规定:这类许可没 有数量限制,凡是符合技术标准、技术规范的,都要予以核准:行政机关实施这类许可没有自由裁 量权 5.企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项。对这类事项设定的行政许可,是行 政机关确定企业或者其他组织特定主体资格、特定身份,使其获得合法从事涉及公众关系的经济、 社会活动能力的许可,比如工商企业登记、社团登记、民办非企业单位登记、合伙企业登记等。登 记的主要功能是使相对人获得某种能力并向公众提供证明或者信誉、信息,主要特征有:未经合法 登记取得特定主体资格或者身份,从事涉及公众关系的经济、社会活动是非法的:这类许可没有数 量限制,凡是符合条件、标准的许可申请都要准予登记;这类许可对申请材料一般只作形式审查, 通常可以当场作出是否准予登记的决定:对这类许可行政机关实施登记没有自由裁量权。 6.法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项 (二)不设行政许可的事项 根据《行政许可法》第13条的规定,对可以设定的行政许可事项,通过下列方式能够予以规范 的,可以不设行政许可:(1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(2)市场竞争机制能够有 效调节的;(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的:(4)行政机关采用事后监督等其他行政管 理方式能够解决的。 七、行政许可设定权 行政许可的设定,即谁有权以何种形式设定行政许可,什么事项可以设定行政许可,什么事项不 得设定行政许可等。设定行政许可事项,规范政府管理方式,界定行政权力与公司、法人和其他组 织权利,几乎是世界所有国家都采取的法律手段。但是,由于不同国家经济发展水平不同,文化历 史背景不同,对行政许可设定事项也不同。我国行政许可的设定在遵循经济和社会发展规律的基础 上,以有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会失序,促进经 济、社会和生态环境协调发展的为目的。 根据《行政许可法》第14、15、16、17条的规定,只有法律、行政法规和国务院有普遍约束力 的决定可以设定行政许可,地方性法规和地方规章可以依据法定条件设定行政许可,其他规范性文 件一律不得设定行政许可 (一)法律可以设定行政许可法认为应该设定许可的各类事项设定许可,即可以对《行政许可法》 第12条所列事项设定行政许可 (二)行政法规可以就《行政许可法》规定可以设定行政许可的事项,但尚未制定法律的,设定 行政许可 (三)国务院发布的有普遍约束力的决定,可以就《行政许可法》规定可以设定行政许可的事项 在临时、紧急情况,一时难以制定法律、行政法规等情况下,可以设定行政许可。实施后,除临时 性行政许可因条件、情况发生变化废止外,国务院决定设定的其他行政许可在条件成熟时,应及时 《具体行政行为》第86页
《具体行政行为》 第86页 种技能、信誉，对这类事项设定的行政许可又被称为“认可”。这类许可一般需要通过考试方式并根 据考试结果决定是否认可；这类许可往往与人的身份、能力有关系；一般没有数量限制，符合标准 的都要予以认可；行政机关实施这类许可一般没有自由裁量权。 4．直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技 术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。对这类事项设定的行政许可， 是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、技术规范的判断、审核、认定，如消防验收、生 猪屠宰检疫、电梯安装运行标准、重点工程竣工验收等，这类行政许可又称为“核准”。其主要功能 是为了防止危险、保障安全，主要特征有：行政许可的依据主要是技术标准、技术规范，具有很强 的专业性、技术性、客观性；这类许可一般需要根据实地检测、检验、检疫作出规定；这类许可没 有数量限制，凡是符合技术标准、技术规范的，都要予以核准；行政机关实施这类许可没有自由裁 量权。 5．企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。对这类事项设定的行政许可，是行 政机关确定企业或者其他组织特定主体资格、特定身份，使其获得合法从事涉及公众关系的经济、 社会活动能力的许可，比如工商企业登记、社团登记、民办非企业单位登记、合伙企业登记等。登 记的主要功能是使相对人获得某种能力并向公众提供证明或者信誉、信息，主要特征有：未经合法 登记取得特定主体资格或者身份，从事涉及公众关系的经济、社会活动是非法的；这类许可没有数 量限制，凡是符合条件、标准的许可申请都要准予登记；这类许可对申请材料一般只作形式审查， 通常可以当场作出是否准予登记的决定；对这类许可行政机关实施登记没有自由裁量权。 6．法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。 （二）不设行政许可的事项 根据《行政许可法》第 13 条的规定，对可以设定的行政许可事项，通过下列方式能够予以规范 的，可以不设行政许可：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有 效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管 理方式能够解决的。 七、行政许可设定权 行政许可的设定，即谁有权以何种形式设定行政许可，什么事项可以设定行政许可，什么事项不 得设定行政许可等。设定行政许可事项，规范政府管理方式，界定行政权力与公司、法人和其他组 织权利，几乎是世界所有国家都采取的法律手段。但是，由于不同国家经济发展水平不同，文化历 史背景不同，对行政许可设定事项也不同。我国行政许可的设定在遵循经济和社会发展规律的基础 上，以有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会失序，促进经 济、社会和生态环境协调发展的为目的。 根据《行政许可法》第 14、15、16、17 条的规定，只有法律、行政法规和国务院有普遍约束力 的决定可以设定行政许可，地方性法规和地方规章可以依据法定条件设定行政许可，其他规范性文 件一律不得设定行政许可。 （一）法律可以设定行政许可法认为应该设定许可的各类事项设定许可，即可以对《行政许可法》 第 12 条所列事项设定行政许可。 （二）行政法规可以就《行政许可法》规定可以设定行政许可的事项，但尚未制定法律的，设定 行政许可。 （三）国务院发布的有普遍约束力的决定，可以就《行政许可法》规定可以设定行政许可的事项， 在临时、紧急情况，一时难以制定法律、行政法规等情况下，可以设定行政许可。实施后，除临时 性行政许可因条件、情况发生变化废止外，国务院决定设定的其他行政许可在条件成熟时，应及时
提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法规,或者自行制定行政法规 (四)地方性法规可以就《行政许可法》规定可以设定行政许可的事项,在尚未制定法律、行政 法规的,地方性法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的 需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。 临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地 方性法规 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由全国统一确定的公民、法人或 者其他组织的资格、资质的行政许可:不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。 其设定的行政许可,不得限制其他地方的个人或者企业到本地区从事经营和提供服务,不得限制其 他地区的商品进入本地区市场 〔五)行政法规、地方性法规和规章可以对实施上位法设定的行政许可作出具体规定,但不得增 设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。 六)除法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省级地方政府规章以外的其他规范性文件 不得设定行政许可。 八、行政许可权的实施与实施机关 (一)行政许可的实施主体 行政许可的实施主体是相对行政许可的设定主体而言的,它包括县级以上行政机关;法律、法规 授权的组织;接受其他行政机关的委托需实施行政许可的行政机关 1.县级以上有具体行政许可权的行政机关为行政许可的实施主体 行政许可在性质上是一种公权力,其权力行使的主体必须是公法人,私法人和自然人不能成为实 施行政许可的主体,因此,行政许可的实施主体必须具有行政许可权,必须在法定的职权范围内实 施行政许可,并承担由此产生的法律责任。在我国,作为行政许可实施主体的行政机关主要包括 个层次:一是国务院及各部委,实施一些直接关系国家重大利益、不宜下放的行政许可:二是省级 人民政府及主管部门,实施一些事关重大,但又不宜全部由中央层次行政机关实施的行政许可;三 是县级以上政府及主管部门,实施那些数量多、范围广与企业和公民生活直接相关的行政许可 2.法律、法规授权的组织 被授权组织实施行政许可具有以下特征:第一,授权的主体和方式的特定性。将行政许可实施权 授予其他组织的授权主体有全国人大及其常委会、国务院、省级地方人大及其常委会以及较大的市 的地方人大及其常委会,授权必须以法律、法规的方式,公开的、规范的进行:第二,被授权实施 行政许可的主体是具有管理公共事务职能的组织;第三,被授权的组织在授权范围内以自己的名义 实施行政许可,取得了行政许可实施机关的地位,独立承担行政许可的职权和责任;第四,被授权 组织实施行政许可过程中适用行政许可法中,有关行政机关的规定和纪律要求:第五,从授权实施 行政许可的范围看,专业性较强、技术性要求较高的行政许可事项,可以授权给专业技术组织实施 3.受委托实施行政许可的主体 行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政 许可。委托实施行政许可有以下特点:第一,受委托实施行政许可的主体只限于行政机关,其他组 织和个人不能接受行政机关的委托实施行政许可:第二,受委托行政机关实施行政许可的权力来源 于委托机关的委托行为;第三,受委托实施行政许可的行政机关并未因委托行政机关的委托而获得 法定的行政许可实施权;第四,受委托实施行政许可的行政机关在具体实施受委托的行政许可时, 并不具有行政主体资格,其实施的行政许可行为的法律后果由委托行政机关承担。 委托实施行政许可有以下要求:第一,委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的 《具体行政行为》第87页
《具体行政行为》 第87页 提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法规，或者自行制定行政法规。 （四）地方性法规可以就《行政许可法》规定可以设定行政许可的事项，在尚未制定法律、行政 法规的，地方性法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的 需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。 临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地 方性法规。 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由全国统一确定的公民、法人或 者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。 其设定的行政许可，不得限制其他地方的个人或者企业到本地区从事经营和提供服务，不得限制其 他地区的商品进入本地区市场。 （五）行政法规、地方性法规和规章可以对实施上位法设定的行政许可作出具体规定，但不得增 设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。 （六）除法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省级地方政府规章以外的其他规范性文件 不得设定行政许可。 八、行政许可权的实施与实施机关 （一）行政许可的实施主体 行政许可的实施主体是相对行政许可的设定主体而言的，它包括县级以上行政机关；法律、法规 授权的组织；接受其他行政机关的委托需实施行政许可的行政机关。 1．县级以上有具体行政许可权的行政机关为行政许可的实施主体 行政许可在性质上是一种公权力，其权力行使的主体必须是公法人，私法人和自然人不能成为实 施行政许可的主体，因此，行政许可的实施主体必须具有行政许可权，必须在法定的职权范围内实 施行政许可，并承担由此产生的法律责任。在我国，作为行政许可实施主体的行政机关主要包括三 个层次：一是国务院及各部委，实施一些直接关系国家重大利益、不宜下放的行政许可；二是省级 人民政府及主管部门，实施一些事关重大，但又不宜全部由中央层次行政机关实施的行政许可；三 是县级以上政府及主管部门，实施那些数量多、范围广与企业和公民生活直接相关的行政许可。 2．法律、法规授权的组织 被授权组织实施行政许可具有以下特征：第一，授权的主体和方式的特定性。将行政许可实施权 授予其他组织的授权主体有全国人大及其常委会、国务院、省级地方人大及其常委会以及较大的市 的地方人大及其常委会，授权必须以法律、法规的方式，公开的、规范的进行；第二，被授权实施 行政许可的主体是具有管理公共事务职能的组织；第三，被授权的组织在授权范围内以自己的名义 实施行政许可，取得了行政许可实施机关的地位，独立承担行政许可的职权和责任；第四，被授权 组织实施行政许可过程中适用行政许可法中，有关行政机关的规定和纪律要求；第五，从授权实施 行政许可的范围看，专业性较强、技术性要求较高的行政许可事项，可以授权给专业技术组织实施。 3．受委托实施行政许可的主体 行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政 许可。委托实施行政许可有以下特点：第一，受委托实施行政许可的主体只限于行政机关，其他组 织和个人不能接受行政机关的委托实施行政许可；第二，受委托行政机关实施行政许可的权力来源 于委托机关的委托行为；第三，受委托实施行政许可的行政机关并未因委托行政机关的委托而获得 法定的行政许可实施权；第四，受委托实施行政许可的行政机关在具体实施受委托的行政许可时， 并不具有行政主体资格，其实施的行政许可行为的法律后果由委托行政机关承担。 委托实施行政许可有以下要求：第一，委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的
