第八章行政程序 行政程序是现代行政法的核心内容之一,是行政主体在行使其权力时必须遵守的程序。 行政程序法是行政主体行使行政权力时必须遵循的程序规范,是调整行政主体行政行为的 程序的法律规范与原则的总和,是规定行政权运行的方式、步骤、顺序以及时限的法律规 范。行政主体的行为具有行使国家权力的性质,根据行政法治原则,需要受到行政程序法 的调控和制约 【重点问题】 行政程序的概念 行政程序的分类 行政程序法的概念 行政程序的意义 行政程序的设定 行政程序法的基本原则 行政程序法的基本制度 第一节行政程序法概述 行政程序的概念和种类 (一)行政程序的概念和特点 1、行政法学界对行政程序概念大致有三种理解:(1)将行政程序等同于行政诉讼程序 大陆法系国家在传统上把每一法律部门都划分为实体法与程序法两部分,而且认为程序法 就是诉讼法。他们把民事法律划分为民法与民事诉讼法,把刑事法律划分为刑法与刑事诉 讼法,把行政法律划分为行政法与行政诉讼法。基于这种认识,他们便很自然地将行政程 序理解为行政诉讼程序。(2)将行政程序理解为行政主体实施行政行为的程序。例如,美 国的《布莱克法律词典》认为,行政程序是由行政机关做出的方法和步骤,它不同于诉诸 法院的司法程序。我国台湾学者认为,行政程序是行政机关行使公共权力或代表国家做出 意思表示时,所须巡循的方式、步骤、过程和手续。目前,许多国家的行政程序立法都用 这种行政程序的概念。(3)将行政程序理解为一切与行政活动有关的程序。这种观点认为 行政程序不仅包括行政主体实施行政行为所遵循的程序,同时也包括行政权的运行和对行 政权的运行进行监督等活动所遵循的程序。美国的《联邦行政程序法》所采用的行政程序 概念就属于这种类型,该法既规定了行政行为的程序,而且也规定了行政诉讼(司法审查) 的程序 我国行政法学界对行政程序的理解有广义与狭义之分。广义的行政程序指有关行政的 程序,既包括行政行为的程序,也包括解决行政案件的程序。这种观点着眼于行政法的整 体,而不仅是其中的行政行为,认为行政法主要是程序法。因为无论是对行政权力的控制 还是对行政行为的监督,都离不开程序问题。行政权力的应用,必然通过程序表现出来, 行政主体滥用职权,或适用法律、法规错误,都必然在行为的程序上有所表现。所以行 政行为是否合法,主要通过程序判断。如果离开了解决行政案件的程序,行政法对行政活 动的规范便失去了意义,依法行政也就失去了存在的基础。因此,从某种意义上说,依法 行政,对行政活动的监督控制不在于有无法律规范,关键在于有无行政案件的程序。 目前国内学术界对行政程序基本上作狭义的理解,认为行政程序是指行政主体的行政 Φ姚锐敏著《依法行政的理论与实践》法律出版社2000年11月第1版,第151-152页 ②胡建淼《行政法学(教学参考书)》法律出版社,2000年2月第1版,第24页 《行政程序》第147页
《行政程序》 第147页 第八章 行政程序 行政程序是现代行政法的核心内容之一，是行政主体在行使其权力时必须遵守的程序。 行政程序法是行政主体行使行政权力时必须遵循的程序规范，是调整行政主体行政行为的 程序的法律规范与原则的总和，是规定行政权运行的方式、步骤、顺序以及时限的法律规 范。行政主体的行为具有行使国家权力的性质，根据行政法治原则，需要受到行政程序法 的调控和制约。 【重点问题】 行政程序的概念 行政程序的分类 行政程序法的概念 行政程序的意义 行政程序的设定 行政程序法的基本原则 行政程序法的基本制度 第一节 行政程序法概述 一、 行政程序的概念和种类 （一） 行政程序的概念和特点 1、行政法学界对行政程序概念大致有三种理解：（1）将行政程序等同于行政诉讼程序。 大陆法系国家在传统上把每一法律部门都划分为实体法与程序法两部分，而且认为程序法 就是诉讼法。他们把民事法律划分为民法与民事诉讼法，把刑事法律划分为刑法与刑事诉 讼法，把行政法律划分为行政法与行政诉讼法。基于这种认识，他们便很自然地将行政程 序理解为行政诉讼程序。（2）将行政程序理解为行政主体实施行政行为的程序。例如，美 国的《布莱克法律词典》认为，行政程序是由行政机关做出的方法和步骤，它不同于诉诸 法院的司法程序。我国台湾学者认为，行政程序是行政机关行使公共权力或代表国家做出 意思表示时，所须遵循的方式、步骤、过程和手续。目前，许多国家的行政程序立法都用 这种行政程序的概念。（3）将行政程序理解为一切与行政活动有关的程序。这种观点认为 行政程序不仅包括行政主体实施行政行为所遵循的程序，同时也包括行政权的运行和对行 政权的运行进行监督等活动所遵循的程序。美国的《联邦行政程序法》所采用的行政程序 概念就属于这种类型，该法既规定了行政行为的程序，而且也规定了行政诉讼（司法审查） 的程序。① 我国行政法学界对行政程序的理解有广义与狭义之分。广义的行政程序指有关行政的 程序，既包括行政行为的程序，也包括解决行政案件的程序。这种观点着眼于行政法的整 体，而不仅是其中的行政行为，认为行政法主要是程序法。因为无论是对行政权力的控制， 还是对行政行为的监督，都离不开程序问题。行政权力的应用，必然通过程序表现出来， 行政主体滥用职权，或适用法律、法规错误，都必然在行为的程序上有所表现。所以，行 政行为是否合法，主要通过程序判断。如果离开了解决行政案件的程序，行政法对行政活 动的规范便失去了意义，依法行政也就失去了存在的基础。因此，从某种意义上说，依法 行政，对行政活动的监督控制不在于有无法律规范，关键在于有无行政案件的程序。② 目前国内学术界对行政程序基本上作狭义的理解，认为行政程序是指行政主体的行政 ① 姚锐敏著《依法行政的理论与实践》法律出版社 2000 年 11 月第 1 版，第 151-152 页 ② 胡建淼《行政法学（教学参考书）》法律出版社，2000 年 2 月第 1 版，第 24 页
行为在时间和空间上的表现形式,即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总 和。我们认同这一观点。 行政程序的特点 (1)行政程序是行政行为的程序。行政程序是行政主体实施行政行为所遵循的程序, 也就是说,行政程序只存在于行政主体施行行政管理的过程中,其他活动中所存在的程序 不属于行政程序。因此,行政程序不同于国家权力机关的立法程序,也不同于司法机关的 司法程序,如果行政相对人的行为不是行政行为所遵守或应当具备的环节或步骤时,也不 属于行政程序。 (2)行政程序是行政行为的形式。相对于行政行为的实体内容而言,行政程序是行政 行为的形式,是作为过程的行政行为。行政行为的程序和行政行为的内容是行政行为的两 个方面,二者是统一的。没有不具有一定的程序形式的实体内容,也没有脱离实体内容而 存在的程序形式。程序能够提供有序的决定过程外,亦能在很大程度上实现公正。行政程 序的完成过程,就是行政法治的实现过程 (3)行政程序是行政行为时间和空间的表现形式。行政程序是由步骤、方式、时间和 顺序四个方面的基本要素构成的。其中,步骤是指完成某一程序的必经阶段;方式是指实 施行为的方法和方式。步骤和方式共同构成程序的空间表现形式。行为每一个步骤和方式 都必须在一定的时间内完成,并且必须按照一定的先后次序连接起来,因此,行政程序还 包括行政行为的时限和顺序,这两个因素构成了行政行为的时间表现形式。如《治安管理 处罚条例》规定公安机关做出治安处罚必须经过传唤、讯问、取证和裁决四个环节,规定 上级公安机关复议处罚裁决的时限是5日。 (二)行政程序的种类 为了更好地理解行政程序的概念,并了解不同行政程序的性质和作用,准确地判定行 政行为的法律效力,更好地保护行政相对人的合法权益,有必要对行政程序予以尽可能科 学、合理的分类 1、根据行政程序适用的范围,行政程序可分为内部行政程序和外部行政程序。内部行 政程序,是指行政主体内部行政事务的运作程序,如行政系统内部各部门公文办理程序、 行政首长签署程序等。外部行政程序,是指行政主体在对外实施行政管理所适用的程序, 如公安机关进行治安处罚所必须遵循的程序。划分内部行政程序和外部行政程序的意义 主要在于强调外部行政程序的法律化和民主化,扩大行政相对人的行政过程参与权,以体 现公正、合理、科学的法律精神。当然,随着行政民主和行政法制的日益发展,内部行政 程序同样在逐渐法律化和公开化,而且,有时内部行政程序和外部行政程序的区分并非十 分明确,行政事务的处理往往是通过内部程序和外部程序交织的混合程序来实现的。所以, 无论是内部行政程序,还是外部行政程序,只要在法律上有明确规定,都必须严格遵守。 否则,作为程序上有瑕疵的行为,难以达到预期的法律效果。 2、根据行政行为的对象是否特定,行政程序可分为抽象行政程序和具体行政程序。抽 象行政程序具有普遍性和后及性的特点,是针对某类人或事普遍适用的,且在时限上一般 只面向未来发生效力。具体行政程序则具有相对的具体性和前溯性,指针对特定的人或事 采取的,在时限上一般只对既往事件发生效力的程序。抽象的行政程序不涉及具体的行政 相对人,它往往表现为行政主体的一种自我约束机制,即表现为行政主体的一种工作制度 而具体行政程序直接涉及行政相对人的具体权益,要求有严格的法律控制。所以,在行政 程序中更具有法律意义的是具体行政程序 3、根据法律是否有明确规定和要求,行政程序可分为自由行政程序和法定行政程序 自由行政程序,或称任意行政程序,是指法律没有明确规定和要求,由行政主体自由裁量 决定或选择采取的行政程序。法定行政程序,又称强制性行政程序,是指法律有明确的规 《行政程序》
《行政程序》 第148页 行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总 和。我们认同这一观点。 2、行政程序的特点 （1）行政程序是行政行为的程序。行政程序是行政主体实施行政行为所遵循的程序， 也就是说，行政程序只存在于行政主体施行行政管理的过程中，其他活动中所存在的程序 不属于行政程序。因此，行政程序不同于国家权力机关的立法程序，也不同于司法机关的 司法程序，如果行政相对人的行为不是行政行为所遵守或应当具备的环节或步骤时，也不 属于行政程序。 （2）行政程序是行政行为的形式。相对于行政行为的实体内容而言，行政程序是行政 行为的形式，是作为过程的行政行为。行政行为的程序和行政行为的内容是行政行为的两 个方面，二者是统一的。没有不具有一定的程序形式的实体内容，也没有脱离实体内容而 存在的程序形式。程序能够提供有序的决定过程外，亦能在很大程度上实现公正。行政程 序的完成过程，就是行政法治的实现过程。 （3）行政程序是行政行为时间和空间的表现形式。行政程序是由步骤、方式、时间和 顺序四个方面的基本要素构成的。其中，步骤是指完成某一程序的必经阶段；方式是指实 施行为的方法和方式。步骤和方式共同构成程序的空间表现形式。行为每一个步骤和方式 都必须在一定的时间内完成，并且必须按照一定的先后次序连接起来，因此，行政程序还 包括行政行为的时限和顺序，这两个因素构成了行政行为的时间表现形式。如《治安管理 处罚条例》规定公安机关做出治安处罚必须经过传唤、讯问、取证和裁决四个环节，规定 上级公安机关复议处罚裁决的时限是 5 日。 （二） 行政程序的种类 为了更好地理解行政程序的概念，并了解不同行政程序的性质和作用，准确地判定行 政行为的法律效力，更好地保护行政相对人的合法权益，有必要对行政程序予以尽可能科 学、合理的分类。 1、根据行政程序适用的范围，行政程序可分为内部行政程序和外部行政程序。内部行 政程序，是指行政主体内部行政事务的运作程序，如行政系统内部各部门公文办理程序、 行政首长签署程序等。外部行政程序，是指行政主体在对外实施行政管理所适用的程序， 如公安机关进行治安处罚所必须遵循的程序。划分内部行政程序和外部行政程序的意义， 主要在于强调外部行政程序的法律化和民主化，扩大行政相对人的行政过程参与权，以体 现公正、合理、科学的法律精神。当然，随着行政民主和行政法制的日益发展，内部行政 程序同样在逐渐法律化和公开化，而且，有时内部行政程序和外部行政程序的区分并非十 分明确，行政事务的处理往往是通过内部程序和外部程序交织的混合程序来实现的。所以， 无论是内部行政程序，还是外部行政程序，只要在法律上有明确规定，都必须严格遵守。 否则，作为程序上有瑕疵的行为，难以达到预期的法律效果。 2、根据行政行为的对象是否特定，行政程序可分为抽象行政程序和具体行政程序。抽 象行政程序具有普遍性和后及性的特点，是针对某类人或事普遍适用的，且在时限上一般 只面向未来发生效力。具体行政程序则具有相对的具体性和前溯性，指针对特定的人或事 采取的，在时限上一般只对既往事件发生效力的程序。抽象的行政程序不涉及具体的行政 相对人，它往往表现为行政主体的一种自我约束机制，即表现为行政主体的一种工作制度。 而具体行政程序直接涉及行政相对人的具体权益，要求有严格的法律控制。所以，在行政 程序中更具有法律意义的是具体行政程序。 3、根据法律是否有明确规定和要求，行政程序可分为自由行政程序和法定行政程序。 自由行政程序，或称任意行政程序，是指法律没有明确规定和要求，由行政主体自由裁量 决定或选择采取的行政程序。法定行政程序，又称强制性行政程序，是指法律有明确的规
定和要求,行政主体必须遵循的行政程序 区别自由行政程序和法定行政程序,具有如下两方面的意义:其一,对于涉及行政相 对人重要权益的行政事项,应在行政程序立法中予以明确规定,行政主体必须严格遵守 不得进行任意选择,更不得有任何违背,否则将导致行为的无效。其二,对于自由行政程 序,行政主体可以依照公正、合理的原则,在其权限范围内自由裁量决定或选择。对于法 定行政程序的强调,其目的主要在于确保相对人的程序权利不因行政主体的恣意判断而受 到侵害。 4、根据不同的行政职能,行政程序可分为行政立法程序、行政执法程序和行政裁判程 序。行政立法程序,由于行政立法行为内容的广泛性,行为对象的不特定性和效力的后及 性,行政立法程序一般都比较复杂、严格,如听证制度、会议制度、专家论证制度以及备 案制度等,成为不可或缺的程序。行政执法制度,一般应体现行政效率的原则和保护行政 相对人合法权益的原则。但是,由于行政行为对象的特定性、内容的具体性和行为方式的 多样性,决定了其程序的多样性和差异性,如行政许可程序、行政处罚程序、行政强制执 行程序等。行政裁判程序,则由于裁判行为对象是当事人双方的争议或纠纷,其程序具有 准司法的特点和司法化的趋势,而其核心内容是体现公正和公平。 5、根据行政程序的环节,行政程序可以分为普通程序和简易程序。普通程序或一般程 序,是指行政主体使用行政权时应当遵守的基本程序。它是行政程序中最完整的程序,是 除符合简易程序以外的所有行政都应该遵循的程序。普通程序的设定,既要保证行政权合 法有效地行使,又要保护行政相对人的合法权益,两者不可偏废。与普通程序相对,简易 程序,又称“非正式程序”,是指行政主体对案情简单的行政事务,给予处理和执行,或者 在紧急情况下的没收、扣押违法物品、工具等所应遵守的程序。 行政程序还可以根据程序的适用顺序和时间划分为事前行政程序、事中行政程序、事 后行政程序;根据行政程序的内容,分为听证程序、调查和决定程序、行政执行程序等等。 行政程序法 1、行政程序法的概念和地位 行政程序法,是指调整行政主体行政行为的程序的法律规范和原则的总和 在传统的法学观念和体系中,人们习惯于将与几大部门法相适应的刑事诉讼法、民事 诉讼法和行政诉讼法等有关司法程序法理解为程序法,而不重视行政程序法。所以,程序 法的概念不被重视。然而,随着国家行政权力的扩张、法治原则的贯彻以及“程序理性 ( Procedual Rationality)@观念的深化等诸因素的影响,将行政程序作为行政法的核心 内容加以立法,在20世纪已成为一个普遍性态度,甚至美国把行政程序法等同于行政法。 因此,调整与规定行政行为的程序性法律规则,也成为程序法律体系的重要组成部分,与 司法程序具有同样重要的法律效力和地位。 2、行政程序法与行政实体法的关系 行政程序法是行政法的重要组成部分。由于行政活动的复杂多样性和行政权的积极能 动性,行政实体法和行政程序法并没有法定的划分标准,对行政程序法的认识仅仅是法学 家依据各自不同的主观标准形成的某种程度上的共识。众所周知,调整行政主体相互关系 的是行政组织法,调整行政主体和行政相对人之间关系的是行政行为法。而行政程序法是 由行政组织法和行政行为法的各一部分构成的。作为行政法体系中一个相对独立的组成部 分,行政程序法所调整的对象仍是行政关系,但它侧重于行政程序关系。调整行政程序关 系和调整行政实体关系是两类不同的法律规范。这两类规范往往相互交织在同一法律文件 或同一法律条文之中,特别是在行政法产生和发展的初期,表现得更为突出。正是这一原 ①罗豪才《行政法学》北京大学出版社2001年版,第205-206页 [7ED. J. Galligan: Discretionary Powers. Oxford: Clarendon Press, P. 333 《行政程序》第149页
《行政程序》 第149页 定和要求，行政主体必须遵循的行政程序。 区别自由行政程序和法定行政程序，具有如下两方面的意义：其一，对于涉及行政相 对人重要权益的行政事项，应在行政程序立法中予以明确规定，行政主体必须严格遵守， 不得进行任意选择，更不得有任何违背，否则将导致行为的无效。其二，对于自由行政程 序，行政主体可以依照公正、合理的原则，在其权限范围内自由裁量决定或选择。对于法 定行政程序的强调，其目的主要在于确保相对人的程序权利不因行政主体的恣意判断而受 到侵害。 4、根据不同的行政职能，行政程序可分为行政立法程序、行政执法程序和行政裁判程 序。行政立法程序，由于行政立法行为内容的广泛性，行为对象的不特定性和效力的后及 性，行政立法程序一般都比较复杂、严格，如听证制度、会议制度、专家论证制度以及备 案制度等，成为不可或缺的程序。行政执法制度，一般应体现行政效率的原则和保护行政 相对人合法权益的原则。但是，由于行政行为对象的特定性、内容的具体性和行为方式的 多样性，决定了其程序的多样性和差异性，如行政许可程序、行政处罚程序、行政强制执 行程序等。行政裁判程序，则由于裁判行为对象是当事人双方的争议或纠纷，其程序具有 准司法的特点和司法化的趋势，而其核心内容是体现公正和公平。① 5、根据行政程序的环节，行政程序可以分为普通程序和简易程序。普通程序或一般程 序，是指行政主体使用行政权时应当遵守的基本程序。它是行政程序中最完整的程序，是 除符合简易程序以外的所有行政都应该遵循的程序。普通程序的设定，既要保证行政权合 法有效地行使，又要保护行政相对人的合法权益，两者不可偏废。与普通程序相对，简易 程序，又称“非正式程序”，是指行政主体对案情简单的行政事务，给予处理和执行，或者 在紧急情况下的没收、扣押违法物品、工具等所应遵守的程序。 行政程序还可以根据程序的适用顺序和时间划分为事前行政程序、事中行政程序、事 后行政程序；根据行政程序的内容，分为听证程序、调查和决定程序、行政执行程序等等。 二、行政程序法 1、行政程序法的概念和地位 行政程序法，是指调整行政主体行政行为的程序的法律规范和原则的总和。 在传统的法学观念和体系中，人们习惯于将与几大部门法相适应的刑事诉讼法、民事 诉讼法和行政诉讼法等有关司法程序法理解为程序法，而不重视行政程序法。所以，程序 法的概念不被重视。然而，随着国家行政权力的扩张、法治原则的贯彻以及“程序理性” （Procedual Rationality） ②观念的深化等诸因素的影响，将行政程序作为行政法的核心 内容加以立法，在２０世纪已成为一个普遍性态度，甚至美国把行政程序法等同于行政法。 因此，调整与规定行政行为的程序性法律规则，也成为程序法律体系的重要组成部分，与 司法程序具有同样重要的法律效力和地位。 2、行政程序法与行政实体法的关系 行政程序法是行政法的重要组成部分。由于行政活动的复杂多样性和行政权的积极能 动性，行政实体法和行政程序法并没有法定的划分标准，对行政程序法的认识仅仅是法学 家依据各自不同的主观标准形成的某种程度上的共识。众所周知，调整行政主体相互关系 的是行政组织法，调整行政主体和行政相对人之间关系的是行政行为法。而行政程序法是 由行政组织法和行政行为法的各一部分构成的。作为行政法体系中一个相对独立的组成部 分，行政程序法所调整的对象仍是行政关系，但它侧重于行政程序关系。调整行政程序关 系和调整行政实体关系是两类不同的法律规范。这两类规范往往相互交织在同一法律文件 或同一法律条文之中，特别是在行政法产生和发展的初期，表现得更为突出。正是这一原 ① 罗豪才《行政法学》北京大学出版社 2001 年版，第 205-206 页。 ② [7]参见 D.J.Galligan:Discretionary Powers.Oxford:Clarendon Press,P.333
因,事实上造成行政程序法规范只是行政实体法规范的“附属品”,行政程序法远没有行政 实体法发达。但是,随着行政法治与民主观念的提高,行政过程中的一切活动,不仅在实 体上要求合法、合理,而且还必须在程度上合法、合理。行政程序法的兴起和发展,使其 具有与行政实体法同等重要的法律效力和地位,违反程序法规则,与违反实体法规则一样, 都将影响行政行为的效力。 3、行政程序的意义 行政程序充分体现了行政权在实施过程中的个性特点,体现了行政程序对民主和效率 的双重保护功能,以及行政程序在行政权和公民权之间的平衡和协调作用。一方面,行政 权的实施过程和行政权居于主导地位的过程,公民在强大的行政机关面前显得较为弱小。 因此,为了在行政权和公民权之间设置一个缓冲地带,就需要在行政权的实施过程中掺入 定的民主因素和建立某种事前制约机制。这样,行政程序保障公民权利的功能就显得十 分重要。另一方面,行政权的实施过程又是一个迅速执法的过程,违法行为应当尽快予以 追究,社会关系和社会秩序应当始终处于确定和稳定状态。因此,行政程序又必须具有促 进行政效率的功能。 当然,行政程序作为一个统一的有机整体,其每一个环节、步骤和方法固然可以在保 障民主和保障效率方面有所侧重,但却不可能脱离行政程序的整体功能而仅仅是绝对保障 公平。如听证程序固然是保障民主的重要手段,但它又保证了个人利益和公正利益的一致, 改善了行政主体与行政相对人的关系,调动了双方的主动性与积极性,推动了政治、经济 和社会的健康发展,从而在深层次上促进了公正,减少了公众的怨言,其作用是促进而不 是阻碍了效率。 具体而言,行政程序具有以下几方面的意义 (1)行政程序可以确保行政权的有效行使。 在行使行政权的过程中,实体法律的意义在于确认法律上行政权的存在,确定其必备 的要件,但如何确认行政相对人的行为事实,则必须通过设定法定程序来实现。而且,由 于行政权的运用最终离不开人的因素,高不开行政公务人员的主观意志,因此,要避开其 可能出现的偏差,必须由法律为行政主体设定轨道,对行政主体行使行政权的每一个环节 都加以规范,从而使行政行为的实施结果与法定结果协调统一 (2)行政程序可以有效控制行政自由栽量权。 随着行政权在现代社会的扩张,自由裁量权构成了现代行政权的核心。自由裁量权本 质上是一种自由权力,行政自由裁量权的滥用就成了理论和实践中的潜在危险。如何控制 自由裁量权的问题就应运而生。而在控制自由裁量权方面,实体法律授予行政机关自由裁 量权之后,本身无法控制自由裁量权不被滥用。因为,行政主体在行使自由裁量权时,只 要具备实体法律的依据,它就会被认为有了合法行政的前提和基础。行政诉讼中的司法审 查权对行政自由裁量权的有限的法律控制,虽然可以对滥用自由裁量权进行一定的补救, 但这是一种事后的法律控制,它无法预防自由裁量权的滥用。于是,人们开始在行政自由 裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点。所以通过健全规范行政自由裁量权的法 律程序,在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性,可能是一种比 较有效的法律控制方法。于是,作为控制自由裁量权的新手段——法律程序机制开始为人 们所关注 (3)行政程序可以提高行政效率 行政程序为行政权的运行设定了必要的方式、步骤,并且具有明确的期间限制。行政 程序不仅可以确保行政目的的实现,还是实现行政效率的保障。 第二节行政程序的设定权 《行政程序》第150页
《行政程序》 第150页 因，事实上造成行政程序法规范只是行政实体法规范的“附属品”，行政程序法远没有行政 实体法发达。但是，随着行政法治与民主观念的提高，行政过程中的一切活动，不仅在实 体上要求合法、合理，而且还必须在程度上合法、合理。行政程序法的兴起和发展，使其 具有与行政实体法同等重要的法律效力和地位，违反程序法规则，与违反实体法规则一样， 都将影响行政行为的效力。 3、行政程序的意义 行政程序充分体现了行政权在实施过程中的个性特点，体现了行政程序对民主和效率 的双重保护功能，以及行政程序在行政权和公民权之间的平衡和协调作用。一方面，行政 权的实施过程和行政权居于主导地位的过程，公民在强大的行政机关面前显得较为弱小。 因此，为了在行政权和公民权之间设置一个缓冲地带，就需要在行政权的实施过程中掺入 一定的民主因素和建立某种事前制约机制。这样，行政程序保障公民权利的功能就显得十 分重要。另一方面，行政权的实施过程又是一个迅速执法的过程，违法行为应当尽快予以 追究，社会关系和社会秩序应当始终处于确定和稳定状态。因此，行政程序又必须具有促 进行政效率的功能。 当然，行政程序作为一个统一的有机整体，其每一个环节、步骤和方法固然可以在保 障民主和保障效率方面有所侧重，但却不可能脱离行政程序的整体功能而仅仅是绝对保障 公平。如听证程序固然是保障民主的重要手段，但它又保证了个人利益和公正利益的一致， 改善了行政主体与行政相对人的关系，调动了双方的主动性与积极性，推动了政治、经济 和社会的健康发展，从而在深层次上促进了公正，减少了公众的怨言，其作用是促进而不 是阻碍了效率。 具体而言，行政程序具有以下几方面的意义。 （1）行政程序可以确保行政权的有效行使。 在行使行政权的过程中，实体法律的意义在于确认法律上行政权的存在，确定其必备 的要件，但如何确认行政相对人的行为事实，则必须通过设定法定程序来实现。而且，由 于行政权的运用最终离不开人的因素，离不开行政公务人员的主观意志，因此，要避开其 可能出现的偏差，必须由法律为行政主体设定轨道，对行政主体行使行政权的每一个环节 都加以规范，从而使行政行为的实施结果与法定结果协调统一。 （2）行政程序可以有效控制行政自由裁量权。 随着行政权在现代社会的扩张，自由裁量权构成了现代行政权的核心。自由裁量权本 质上是一种自由权力，行政自由裁量权的滥用就成了理论和实践中的潜在危险。如何控制 自由裁量权的问题就应运而生。而在控制自由裁量权方面，实体法律授予行政机关自由裁 量权之后，本身无法控制自由裁量权不被滥用。因为，行政主体在行使自由裁量权时，只 要具备实体法律的依据，它就会被认为有了合法行政的前提和基础。行政诉讼中的司法审 查权对行政自由裁量权的有限的法律控制，虽然可以对滥用自由裁量权进行一定的补救， 但这是一种事后的法律控制，它无法预防自由裁量权的滥用。于是，人们开始在行政自由 裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点。所以，通过健全规范行政自由裁量权的法 律程序，在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性，可能是一种比 较有效的法律控制方法。于是，作为控制自由裁量权的新手段——法律程序机制开始为人 们所关注。 （3）行政程序可以提高行政效率 行政程序为行政权的运行设定了必要的方式、步骤，并且具有明确的期间限制。行政 程序不仅可以确保行政目的的实现，还是实现行政效率的保障。 第二节 行政程序的设定权
一、行政程序设定权的涵义 行政程序设定权是指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应遵守何种行政程序 的权力。不能将这种权力与实施行政程序的权力混为一谈。实施行政程序的权力是将法律 的这种设定予以落实的权力。一般而言,行政程序的设定权与实施权应分离,不能由同 国家机关行使。这是行政法的基本原则。如果行政程序的实施机关可以规定在何种情况下 实施何种程序,就可能导致行政权不受约束,从而造成某些行政机关最大限度地扩大自己 的行政权,追求部门利益,并尽量减少其应负的法律责任。这是违背法治原则的。 行政程序的设定权是何级国家机关拥有分配行政主体与行政相对人权利义务的权限。 因而,行政程序设定权主要涉及国家机关权力的配置问题,在立法上表现为立法权的分配 问题。 设定行政程序是一项重要的国家权力。首先,一切行政程序必须依法设定,这是基本 原则。其次,我国的法又是多层次的,法律、行政法规和地方性法规都应当有行政程序的 设定权,其中,法律可以设定各种行政程序;对行政法规、地方性法规及行政规章,应有 必要限制。 从实际情况看,我国立法体制赋予国务院部、委和省级政府以及省会市、较大市政府 有制定规章的权力,就应当允许规章有一定的行政程序设定权。行政管理涉及社会生活的 各个方面,我国当前又处于改革开放之中,某些领域一时还难以制定法律、法规,行政机 关相当多的管理工作还是依据规章进行的。因此,给规章以一定的行政程序设定权,比较 符合我国目前的状况。但同时,对规章设定行政程序的权限应从严掌握,不宜过大,并必 须严格依照法律规定进行。 行政法对行政程序的设定权的规定,应考虑以下原则:一是要符合我国的立法体制; 二是要区别各类行政程序的不同情况;三是根据法治原则来予以规范,对现行不规范的做 法要适当改变,同时要考虑到我国的法制建设的实际情况。因此,应强调行政程序设定的 法治原则:行政程序的设定应由法律、行政法规以及法律规定的国家机关在职权范围内依 法规定;行政机关设定行政程序,必须严格依法进行。 行政程序设定权的划分 行政程序设定权的划分主要涉及以下问题:哪些机关可以设立何种程序;如何保证行 政机关设立行政程序的合法有效;设立行政程序的机关如何掌握其条件和标准等。上述间 题主要涉及到全国人大及其常委会的行政程序设定权、国务院及其各部委的行政程序设定 权、地方各级人民代表大会和各级人民政府的行政程序设定权等方面 行政程序涉及公民、法人的基本权益,必须由特定立法机关规定,这是保障人权、维 护法制统一的基本前提。行政程序设定权的划分,必须坚持“行政程序的设定机关与实施 机关分离的原则”。行政机关的行政程序只能由立法机关设定。下级行政机关的行政程序只 能由上级行政机关来设定,本机关无权为自己设定行政程序。行政机关设定行政程序必须 有法律授权,而且授权的范围和规定行政程序的范围必须受一定的限制。由最高行政机关 国务院依据法律授权设定部分行政程序是必要的。 (一)国家权力机关的行政程序设定权 全国人大及常委会的行政程序设定权十分广泛,它可以设定任何种类的行政程序,包 括影响公民权利的最重要的行政程序。全国人大及常委会制定的法律有权根据需要设定任 何一种行政程序,因为在法理和法律上,国家的权力只限于法律明确赋予的范围;法律无 明确规定的权力,国家机关不得行使。行政程序的设定权本身首先属于一种国家立法行为。 行政程序设定权是国家一项极其重要的立法权,同时也意味着对行政机关行政权的授予。 根据中国宪法和法律规定,全国人大及其常委会是中国的立法机关,由其行使国家立法权; 国家行政机关是由国家权力产生并对其负责、受其监督的执行机关。按照中国人民代表大 《行政程序》第151页
《行政程序》 第151页 一、行政程序设定权的涵义 行政程序设定权是指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应遵守何种行政程序 的权力。不能将这种权力与实施行政程序的权力混为一谈。实施行政程序的权力是将法律 的这种设定予以落实的权力。一般而言，行政程序的设定权与实施权应分离，不能由同一 国家机关行使。这是行政法的基本原则。如果行政程序的实施机关可以规定在何种情况下 实施何种程序，就可能导致行政权不受约束，从而造成某些行政机关最大限度地扩大自己 的行政权，追求部门利益，并尽量减少其应负的法律责任。这是违背法治原则的。 行政程序的设定权是何级国家机关拥有分配行政主体与行政相对人权利义务的权限。 因而，行政程序设定权主要涉及国家机关权力的配置问题，在立法上表现为立法权的分配 问题。 设定行政程序是一项重要的国家权力。首先，一切行政程序必须依法设定，这是基本 原则。其次，我国的法又是多层次的，法律、行政法规和地方性法规都应当有行政程序的 设定权，其中，法律可以设定各种行政程序；对行政法规、地方性法规及行政规章，应有 必要限制。 从实际情况看，我国立法体制赋予国务院部、委和省级政府以及省会市、较大市政府 有制定规章的权力，就应当允许规章有一定的行政程序设定权。行政管理涉及社会生活的 各个方面，我国当前又处于改革开放之中，某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机 关相当多的管理工作还是依据规章进行的。因此，给规章以一定的行政程序设定权，比较 符合我国目前的状况。但同时，对规章设定行政程序的权限应从严掌握，不宜过大，并必 须严格依照法律规定进行。 行政法对行政程序的设定权的规定，应考虑以下原则：一是要符合我国的立法体制； 二是要区别各类行政程序的不同情况；三是根据法治原则来予以规范，对现行不规范的做 法要适当改变，同时要考虑到我国的法制建设的实际情况。因此，应强调行政程序设定的 法治原则：行政程序的设定应由法律、行政法规以及法律规定的国家机关在职权范围内依 法规定；行政机关设定行政程序，必须严格依法进行。 二、行政程序设定权的划分 行政程序设定权的划分主要涉及以下问题：哪些机关可以设立何种程序；如何保证行 政机关设立行政程序的合法有效；设立行政程序的机关如何掌握其条件和标准等。上述问 题主要涉及到全国人大及其常委会的行政程序设定权、国务院及其各部委的行政程序设定 权、地方各级人民代表大会和各级人民政府的行政程序设定权等方面。 行政程序涉及公民、法人的基本权益，必须由特定立法机关规定，这是保障人权、维 护法制统一的基本前提。行政程序设定权的划分，必须坚持“行政程序的设定机关与实施 机关分离的原则”。行政机关的行政程序只能由立法机关设定。下级行政机关的行政程序只 能由上级行政机关来设定，本机关无权为自己设定行政程序。行政机关设定行政程序必须 有法律授权，而且授权的范围和规定行政程序的范围必须受一定的限制。由最高行政机关 国务院依据法律授权设定部分行政程序是必要的。 (一)国家权力机关的行政程序设定权 全国人大及常委会的行政程序设定权十分广泛，它可以设定任何种类的行政程序，包 括影响公民权利的最重要的行政程序。全国人大及常委会制定的法律有权根据需要设定任 何一种行政程序，因为在法理和法律上，国家的权力只限于法律明确赋予的范围；法律无 明确规定的权力，国家机关不得行使。行政程序的设定权本身首先属于一种国家立法行为。 行政程序设定权是国家一项极其重要的立法权，同时也意味着对行政机关行政权的授予。 根据中国宪法和法律规定，全国人大及其常委会是中国的立法机关，由其行使国家立法权； 国家行政机关是由国家权力产生并对其负责、受其监督的执行机关。按照中国人民代表大
会制度和议行合一原则,政府并无任何固定的权力,它包括行政立法权在内的所有职权都 来源于国家权力机关的授予。因此,作为国家立法权的行政程序设定权,当然应当首先由 全国人大及其常委会以制定法律的方式行使。 (二)国务院的行政程序设定权 国务院是我国最高国家行政机关。它管理国家的经济、文化、教育、科学等事业 方面,国家最高立法机关通过制定法律,为国务院有效行使各种管理职能提供依据,国务 院依照法律设立了各种行政程序;另一方面,宪法和组织法又为国务院提供了职权立法的 权力。国务院在法律没有规定的情况下,在其权限内创制了大量的行政程序。 从中国立法实践来看,国务院设定一些行政程序,有利于国家行政活动的进行 国务院对行政程序的设定应当受到法律的限制。由最高行政机关依据法律授权设定部 分行政程序是必要的。 (三)地方国家权力机关的行政程序设定权 较大的市、省会所在地市以上的地方人大及其常委会可以设定行政程序,但不得与法 律、行政法规相抵触。中国地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法规定,较大的市 省会所在地市以上的地方人大及其常委会在不与国家法律、行政法规相抵触的情况下,可 以制定地方性法规。这一规定意味着:一是在国家法律有明文规定的情况下,较大的市、 省会所在地市以上的地方人大及其常委会只能将法律规定的条款加以具体化,并不得与行 政法规规定的条款相抵触;二是在国家法律没有规定的情况下,较大的市、省会所在地市 以上的地方人大及其常委会可根据本地需要创制行政程序 (四)国务院所属部委的行政程序设定权 国务院所属部委有部分行政程序的设定权,因为国务院所属部委承担着重要的经济管 理和社会管理职能,应当拥有设定行政程序的一定权限,但是应当进行严格的限制 行政程序的设定,涉及到国家立法机关与行政机关之间权力的划分问题。原则上,行 政机关的职权必须由法律来规定,而不能由行政机关自己创设,否则不利于国家权力的统 和权力监督。 (五)地方各级人民政府的行政程序设定权 地方各级人民政府有权依据法律、法规制定规范性文件,作为执行性和解释性文件 无权设定行政程序,只能适用法律、法规,将某些法律、法规规定的程序具体化、详细化 但在法律、法规或同级人民代表大会及其常委会明确授权情况下,有规章制定权的地方人 民政府可以按规章授权范围设定行政程序。由于除法律法规授权以外,有规章制定权的政 府经同级人民代表大会及其常委会授权,还可以通过规章设定行政程序,所以地方规章在 行政程序设定权方面比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合和我国各地政治、经济、 文化发展不平衡的国情 法律还应对行政程序设定权作限制性的规定,任何机关都不得通过非正式的规范性文 件,如政策、通知、技术标准规程等设定行政程序 第三节行政程序法律制度 行政程序法的基本原则 一般而言,行政程序法的基本原则,是指体现在具体的行政程序法规范之中、对具体 的行政程序法律规范起支配和统帅作用的基本准则。确立什么样的基本原则,对行政程序 法的具体内容关系极大。在不同的原则指导下制定的行政程序法,其具体规则和制度往往 会有明显的差别。 ①张正钊主编《行政法与行政诉讼法》中国人民大学出版社1999年12月版第183-186页 《行政程序》第152页
《行政程序》 第152页 会制度和议行合一原则，政府并无任何固定的权力，它包括行政立法权在内的所有职权都 来源于国家权力机关的授予。因此，作为国家立法权的行政程序设定权，当然应当首先由 全国人大及其常委会以制定法律的方式行使。 （二）国务院的行政程序设定权 国务院是我国最高国家行政机关。它管理国家的经济、文化、教育、科学等事业。一 方面，国家最高立法机关通过制定法律，为国务院有效行使各种管理职能提供依据，国务 院依照法律设立了各种行政程序；另一方面，宪法和组织法又为国务院提供了职权立法的 权力。国务院在法律没有规定的情况下，在其权限内创制了大量的行政程序。 从中国立法实践来看，国务院设定一些行政程序，有利于国家行政活动的进行。 国务院对行政程序的设定应当受到法律的限制。由最高行政机关依据法律授权设定部 分行政程序是必要的。 （三）地方国家权力机关的行政程序设定权 较大的市、省会所在地市以上的地方人大及其常委会可以设定行政程序，但不得与法 律、行政法规相抵触。中国地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法规定，较大的市、 省会所在地市以上的地方人大及其常委会在不与国家法律、行政法规相抵触的情况下，可 以制定地方性法规。这一规定意味着：一是在国家法律有明文规定的情况下，较大的市、 省会所在地市以上的地方人大及其常委会只能将法律规定的条款加以具体化，并不得与行 政法规规定的条款相抵触；二是在国家法律没有规定的情况下，较大的市、省会所在地市 以上的地方人大及其常委会可根据本地需要创制行政程序。 （四）国务院所属部委的行政程序设定权 国务院所属部委有部分行政程序的设定权，因为国务院所属部委承担着重要的经济管 理和社会管理职能，应当拥有设定行政程序的一定权限，但是应当进行严格的限制。 行政程序的设定，涉及到国家立法机关与行政机关之间权力的划分问题。原则上，行 政机关的职权必须由法律来规定，而不能由行政机关自己创设，否则不利于国家权力的统 一和权力监督。 （五）地方各级人民政府的行政程序设定权 地方各级人民政府有权依据法律、法规制定规范性文件，作为执行性和解释性文件， 无权设定行政程序，只能适用法律、法规，将某些法律、法规规定的程序具体化、详细化。 但在法律、法规或同级人民代表大会及其常委会明确授权情况下，有规章制定权的地方人 民政府可以按规章授权范围设定行政程序。由于除法律法规授权以外，有规章制定权的政 府经同级人民代表大会及其常委会授权，还可以通过规章设定行政程序，所以地方规章在 行政程序设定权方面比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合和我国各地政治、经济、 文化发展不平衡的国情。 法律还应对行政程序设定权作限制性的规定，任何机关都不得通过非正式的规范性文 件，如政策、通知、技术标准规程等设定行政程序。① 第三节 行政程序法律制度 一、行政程序法的基本原则 一般而言，行政程序法的基本原则，是指体现在具体的行政程序法规范之中、对具体 的行政程序法律规范起支配和统帅作用的基本准则。确立什么样的基本原则，对行政程序 法的具体内容关系极大。在不同的原则指导下制定的行政程序法，其具体规则和制度往往 会有明显的差别。 ① 张正钊主编《行政法与行政诉讼法》中国人民大学出版社 1999 年 12 月版第 183-186 页
每一个国家的行政程序法都有自己的基本原则,但各国行政程序法基本原则的表现形 式和内容不尽相同。从形式上说,有的国家通过制定行政程序法典直接规定或间接体现行 政程序法的基本原则;有的国家则通过判例或法理确立行政程序法的基本原则。从内容上 看,各国所确定的行政程序法的基本原则差别更大 我国行政程序法的基本原则目前尚无定论,学术界仁者见仁,智者见智。有人认为行 政程序法的原则包括公开原则、公正原则、正当原则、参与原则、复审原则、效率原则; 有人认为行政程序法的原则是程序法定原则、程序公开原则、程序公平原则;°有人认为行 政程序法的原则是程序公正原则、相对方参与原则、效率原则;°有人认为行政程序法的原 则是公正原则、公开原则、听证原则、效率原则、法定原则;这些观点对于我们确定程序 法的基本原则,具有重要的借鉴意义 我们认为,行政程序法的基本原则有三个:程序法治原则、程序公正原则、程序效率 原则。其中,程序法治原则是行政程序法的前提原则,程序公正和程序效率原则是行政程 序法的基本原则。 (一)行政程序法治原则 行政程序法治原则,是指行政活动的程序必须遵守法律、法规,不得与之相抵触;如 若出现自由裁量的情况,则行政行为必须遵循一般程序的原则,以适当的方式予以实施。 这一原则,是法治原则在行政程序法领域的具体运用,是依法行政原则在程序方面的具体 体现 行政程序法的法治原则具体包含行政程序合法性原则和行政程序的合理性原则两方面 的内容。程序法治原则不仅要求行政权的行使必须遵循法定程序,同时也要求当行政主体 享有程序自由自由裁量权时,行政主体对程序的适用和操作必须满足程序公正诸原则的基 本要求,否则就是滥用自由裁量权,同样也构成程序违法。由于程序活动中自由裁量权的 不可避免的存在,程序合理性要求自然成为程序法治原则的应有之义 再进一步具体化来说,行政程序法治原则包含以下内容:1、行政主体的行政活动必须 按照法律所规定的方式、步骤进行,不得违反。这是法治原则的前提。2、行政主体的自由 裁量行政活动,必须在一般程序原则的指导下,以合理、适当、公正的方式进行。3、行政 主体行使职权,不得侵犯公民的权利和自由,除非为了公共利益,并由法律加以明确规定。 这也就是说,程序的实施须以尊重人权,维护公民、法人和其他组织的合法权益为根本出 发点。4、行政主体在实施行政行为过程中,在程序方面违反有关法律规范,应属违法行为, 并予以撤销。5、违反行政程序的行政主体,应承担相应的法律责任;给行政相对人造成损 害的,还应依照《国家赔偿法》的有关规定负责赔偿。这是权责一致的行政法原理在行政 程序法上的具体应用和体现。 行政程序法在程序法治的前提下,贯穿了程序公正和程序效率两个基本原则。这两个 基本原则是目前学术界得到公认的基本原则。这并非偶然,因为公正与效率是行政程序的 两个基本价值追求,也是行政程序的两种基本功能,又是行政程序的一对基本矛盾。所以 无论哪一种程序法模式,都必须兼顾公正和效率,只是权利模式侧重于公正,效率模式的 侧重于效率。如果就行政程序法的性质来说,向来有保权法和控权法之争,前者保护公民 权利,强调公正;后者控制行政权力,强调合法、有效。可见,公正和效率是一个问题的 两个方面,或者说是一个问题的两个层面。公正和效率是其他原则无法替代和涵盖的原则, ①应松年主编《行政法学新论》,中国方正出版社1998年第511页 ②胡建淼:《行政法学》,法律出版社2003年版,第414页。 ③罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第305页 ④王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1999年版,第284285页。 ③张世信、周帆主编:《行政法学》,复旦大学出版社2001年版,第265页。 ⊕张世信、周帆主编:《行政法学》,复旦大学出版社2001年版,第266页 《行政程序》第153页
《行政程序》 第153页 每一个国家的行政程序法都有自己的基本原则，但各国行政程序法基本原则的表现形 式和内容不尽相同。从形式上说，有的国家通过制定行政程序法典直接规定或间接体现行 政程序法的基本原则；有的国家则通过判例或法理确立行政程序法的基本原则。从内容上 看，各国所确定的行政程序法的基本原则差别更大。 我国行政程序法的基本原则目前尚无定论，学术界仁者见仁，智者见智。有人认为行 政程序法的原则包括公开原则、公正原则、正当原则、参与原则、复审原则、效率原则；① 有人认为行政程序法的原则是程序法定原则、程序公开原则、程序公平原则；②有人认为行 政程序法的原则是程序公正原则、相对方参与原则、效率原则；③有人认为行政程序法的原 则是公正原则、公开原则、听证原则、效率原则、法定原则；④这些观点对于我们确定程序 法的基本原则，具有重要的借鉴意义。 我们认为，行政程序法的基本原则有三个：程序法治原则、程序公正原则、程序效率 原则。其中，程序法治原则是行政程序法的前提原则，程序公正和程序效率原则是行政程 序法的基本原则。 （一） 行政程序法治原则 行政程序法治原则，是指行政活动的程序必须遵守法律、法规，不得与之相抵触；如 若出现自由裁量的情况，则行政行为必须遵循一般程序的原则，以适当的方式予以实施。 这一原则，是法治原则在行政程序法领域的具体运用，是依法行政原则在程序方面的具体 体现。⑤ 行政程序法的法治原则具体包含行政程序合法性原则和行政程序的合理性原则两方面 的内容。程序法治原则不仅要求行政权的行使必须遵循法定程序，同时也要求当行政主体 享有程序自由自由裁量权时，行政主体对程序的适用和操作必须满足程序公正诸原则的基 本要求，否则就是滥用自由裁量权，同样也构成程序违法。由于程序活动中自由裁量权的 不可避免的存在，程序合理性要求自然成为程序法治原则的应有之义。 再进一步具体化来说，行政程序法治原则包含以下内容：1、行政主体的行政活动必须 按照法律所规定的方式、步骤进行，不得违反。这是法治原则的前提。2、行政主体的自由 裁量行政活动，必须在一般程序原则的指导下，以合理、适当、公正的方式进行。3、行政 主体行使职权，不得侵犯公民的权利和自由，除非为了公共利益，并由法律加以明确规定。 这也就是说，程序的实施须以尊重人权，维护公民、法人和其他组织的合法权益为根本出 发点。4、行政主体在实施行政行为过程中，在程序方面违反有关法律规范，应属违法行为， 并予以撤销。5、违反行政程序的行政主体，应承担相应的法律责任；给行政相对人造成损 害的，还应依照《国家赔偿法》的有关规定负责赔偿。这是权责一致的行政法原理在行政 程序法上的具体应用和体现。⑥ 行政程序法在程序法治的前提下，贯穿了程序公正和程序效率两个基本原则。这两个 基本原则是目前学术界得到公认的基本原则。这并非偶然，因为公正与效率是行政程序的 两个基本价值追求，也是行政程序的两种基本功能，又是行政程序的一对基本矛盾。所以 无论哪一种程序法模式，都必须兼顾公正和效率，只是权利模式侧重于公正，效率模式的 侧重于效率。如果就行政程序法的性质来说，向来有保权法和控权法之争，前者保护公民 权利，强调公正；后者控制行政权力，强调合法、有效。可见，公正和效率是一个问题的 两个方面，或者说是一个问题的两个层面。公正和效率是其他原则无法替代和涵盖的原则， ① 应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社 1998 年第 511 页。 ② 胡建淼：《行政法学》，法律出版社 2003 年版，第 414 页。 ③ 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社 1996 年版，第 305 页。 ④ 王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 284-285 页。 ⑤ 张世信、周帆主编：《行政法学》，复旦大学出版社 2001 年版，第 265 页。 ⑥ 张世信、周帆主编：《行政法学》，复旦大学出版社 2001 年版，第 266 页
这是它们成为行政程序法的基本原则在歧见纷呈的学术界能达成共识的根本原因 (二)行政程序公正原则 行政程序法的公正原则,是指行政程序的设定和适用应当符合公平正义的观念,避免 和排除可能影响行政主体公正行使行政权力的各种因素,使行政相对人受到公正的对待, 以求实现政府行政的正义目标。 程序公正是符合现代法治理念的原则。现代法治理念认为,法律的正义只有通过公正 的程序才能得到真正的实现。因为只有公正的程序,才能确保行政主体行使权力、开展公 务活动的过程中正确认定事实,合理选择和适用有关的法律、规范,完成法定职责。可以 说,程序公正原则是现代行政程序的起码要求,也是现代行政民主化的必然要求。 程序公正原则通过公开原则和参与原则得以具体化。因为,为了避免不公正结果或者 减少不公正结果的可能性,贯彻程序公正原则,必须要求行政过程尽量公开,并保证当事 人的参与权。反之,不公开和没有行政相对人参与的行政程序既不能保证行政权的公正行 使,其本身也不具有公正性,公开和参与是程序公正的最低标准。当然,公正原则的要求 不限于这两个方面,还包括“不得为自己的法官”、“不得单方接触”等方面。 1、程序公开原则 程序公开原则是指对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为,要通过 定的行政程序让公民了解。这些行政行为主要是制定行政规范、做出行政处理和行政决 定、实施行政强制执行以及进行行政裁决的行为。 程序公开原则一直被视为程序公正的基本标准和要求。它是政治活动公开化在行政程 序上的体现,是公民参政权的延伸。它还能提高公民对行政机关的信任度,并使公民能够 行使对行政主体的监督权。英国有句古老的法律格言:“正义不但要伸张,而且必须眼见着 被伸张( Justice must not only be done, but must be seen to be done)。”“没有公开 就无所谓正义”的观念被人所接受。程序公开的法治意义在于,它可以将国家权力的运作 置于社会的监督下,防止权力的滥用,为法律的实体公正提供程序保障。因为,阳光是最 好的防腐剂。同时,它还是民主政治的客观要求。 2、程序参与原则 行政程序法的参与原则,是指行政主体在做出行政行为过程中,除法律有特定规定外, 行政程序法应当保障行政相对人参与行政管理的权利,使行政相对人能够对行政行为表达 自己的意见,从而确保行政相对人实现行政程序权益,同时也可以使行政行为更加符合社 会公共利益。 当事人参与是程序公正的基本标准之一,也是实现实体公正的重要条件。当事人的参 与权是继行政了解权之后的另一体现行政程序民主化的核心内容。参与原则之促进公正实 现的机制主要表现在,行政相对人能够有充分的机会和条件参与行政程序,提出自己的主 张和有利于自己的证据,并反敦对方的证据,进行交叉询问和辫论,以此来促使行政主体 做出有利于自己的行政决定。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权,行 政程序的展开本身才能为行政活动的结果带来公正性 (三)行政程序效率原则 行政程序的效率原则,是指行政程序的设计和适用应当有利于保证行政管理活动的效 率,尽量减少不必要的或繁琐的环节、手续,以加快行政系统的运转速度,提高行政活动 的效率。 效率是行政活动的生命,也是行政管理的基本特征。面对纷繁复杂、瞬息万变的社会, 没有高效率的行政管理,国家的稳定、经济的增长都只能是一种美好的期待。行政与效率 的这种本质的联系,决定了行政程序必须将效率作为其重要或基本的目标。事实上,所有 国家都在不同程度上把效率作为一条基本原则贯穿于各自的行政程序法中 《行政程序》 54页
《行政程序》 第154页 这是它们成为行政程序法的基本原则在歧见纷呈的学术界能达成共识的根本原因。 （二） 行政程序公正原则 行政程序法的公正原则，是指行政程序的设定和适用应当符合公平正义的观念，避免 和排除可能影响行政主体公正行使行政权力的各种因素，使行政相对人受到公正的对待， 以求实现政府行政的正义目标。 程序公正是符合现代法治理念的原则。现代法治理念认为，法律的正义只有通过公正 的程序才能得到真正的实现。因为只有公正的程序，才能确保行政主体行使权力、开展公 务活动的过程中正确认定事实，合理选择和适用有关的法律、规范，完成法定职责。可以 说，程序公正原则是现代行政程序的起码要求，也是现代行政民主化的必然要求。 程序公正原则通过公开原则和参与原则得以具体化。因为，为了避免不公正结果或者 减少不公正结果的可能性，贯彻程序公正原则，必须要求行政过程尽量公开，并保证当事 人的参与权。反之，不公开和没有行政相对人参与的行政程序既不能保证行政权的公正行 使，其本身也不具有公正性，公开和参与是程序公正的最低标准。当然，公正原则的要求 不限于这两个方面，还包括“不得为自己的法官”、“不得单方接触”等方面。 1、 程序公开原则 程序公开原则是指对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为，要通过 一定的行政程序让公民了解。这些行政行为主要是制定行政规范、做出行政处理和行政决 定、实施行政强制执行以及进行行政裁决的行为。 程序公开原则一直被视为程序公正的基本标准和要求。它是政治活动公开化在行政程 序上的体现，是公民参政权的延伸。它还能提高公民对行政机关的信任度，并使公民能够 行使对行政主体的监督权。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着 被伸张（Justice must not only be done，but must be seen to be done）。”“没有公开 就无所谓正义”的观念被人所接受。程序公开的法治意义在于，它可以将国家权力的运作 置于社会的监督下，防止权力的滥用，为法律的实体公正提供程序保障。因为，阳光是最 好的防腐剂。同时，它还是民主政治的客观要求。 2、 程序参与原则 行政程序法的参与原则，是指行政主体在做出行政行为过程中，除法律有特定规定外， 行政程序法应当保障行政相对人参与行政管理的权利，使行政相对人能够对行政行为表达 自己的意见，从而确保行政相对人实现行政程序权益，同时也可以使行政行为更加符合社 会公共利益。 当事人参与是程序公正的基本标准之一，也是实现实体公正的重要条件。当事人的参 与权是继行政了解权之后的另一体现行政程序民主化的核心内容。参与原则之促进公正实 现的机制主要表现在，行政相对人能够有充分的机会和条件参与行政程序，提出自己的主 张和有利于自己的证据，并反驳对方的证据，进行交叉询问和辩论，以此来促使行政主体 做出有利于自己的行政决定。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权，行 政程序的展开本身才能为行政活动的结果带来公正性。 （三） 行政程序效率原则 行政程序的效率原则，是指行政程序的设计和适用应当有利于保证行政管理活动的效 率，尽量减少不必要的或繁琐的环节、手续，以加快行政系统的运转速度，提高行政活动 的效率。 效率是行政活动的生命，也是行政管理的基本特征。面对纷繁复杂、瞬息万变的社会， 没有高效率的行政管理，国家的稳定、经济的增长都只能是一种美好的期待。行政与效率 的这种本质的联系，决定了行政程序必须将效率作为其重要或基本的目标。事实上，所有 国家都在不同程度上把效率作为一条基本原则贯穿于各自的行政程序法中
效率对于公正的实现也有重要的意义公正需要以一定的效率为基础,没有效率,就 无所谓公正,公正就失去了价值。正如一句格言所说:“迟到的正义非正义。” 公正和效率是行政活动中的一对永恒的矛盾,在两者之间确定一个适当的比例,应视 具体国情而定。我国目前行政管理中的不公正与低效率问题都较严重,但后者尤甚。同时, 我国目前正处于社会转型期,需要一个强有力的高效政府。在这个国情下,强调行政程序 法的效率原则尤其必要和紧迫。当然,我国行政程序法的最终目标是由“效率型”转为“公 正型” 行政程序法的基本制度 行政程序法的基本制度是由行政程序法的基本原则决定的,是行政程序法基本原则的 具体化。反之,行政程序法的基本原则也需要行政程序的基本制度来体现和贯彻 就像行政程序法基本原则见仁见智一样,行政程序的基本制度也众说纷纭。有人认为, 我国行政程序法的基本制度有:表明身份、告知、受理、传唤、听证、调查、回避、合议 审批、审裁分离、格式、复审、咨询、保密、顺序、时效。°有学者将我国行政程序法的主 要制度概括为3类11项,即公正原则的保障制度,具体包括回避制度、合议制度、听证制 度、调查制度;相对方参与制度,具体包括表明身份、说明理由、听证和调查、救济权利; 效率原则的保障制度,具体包括时效限定、先后顺序、简易程序。 我们认为,行政程序法的基本制度应该是指那些具体普遍意义,能够反映行政程序法 的总体特征的重要的程序制度 (一)调查制度 调查制度,是指行政程序法所规定的有关行政主体的调查义务及获取行政信息的方式 手段和步骤的制度。调查制度是行政行为的核心程序。因为它是行政主体获得征信息的手 段,也是正确处理各种行政事务的基础,是裁决程序的条件。 《行政处罚法》第36条规定,除依法可以当场做出的行政处罚外,行政机关发现行政 相对人有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据; 必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查,从而确立了较具现代特色的调查制度。 调查制度具体包括调查人员的确定、表明身份、传唤、讯问和取证等方面。 1、调查人员的确定。负责调查的人员要由二人以上人数组成。调查人员调查取证所掌 握的个人或组织的秘密,没有正当理由不得用作证明案件以外的目的,不得泄露给他人或 其他组织,否则应赔偿损失并追究法律责任 调查人员的确定必须贯彻回避原则。办理行政案件的回避,包括执法者自行请求回避 和行政相对人申请回避。执法人员应当回避的理由有:一是本案行政相对人或者与本案行 政相对人有近亲属关系或者曾经有近亲属关系;二是本人或近亲属与本案有利害关系的 三是本人或者近亲属与本案行政相对人有其他关系可能影响案件公正审理的。具有以上情 形,行政执法人员应当申请回避;如《行政处罚法》第37条规定:“执法人员与当事人有 直接利害关系的,应当回避。”行政相对人和利害关系人有权向行政机关提出申请,要求执 法人员回避。回避制度适用于案件受理、调查、听证、决定做出、执行及复议等各个阶段, 对人员也适用于鉴定人和翻译人。但是,行政执法人员在未被批准回避前,不得中断执行 职务。 2、表明身份。行政公务人员在调查、讯问、传唤时,必须向被调查人、被传唤人、被 讯问人出示身份证明。法律规定执行职务需着装的,在进行调查时调查人员必须着装 3、传唤。传唤是指行政主体依法要求行政相对人在规定的时间内到指定场所接受讯问。 Φ姚锐敏著《依法行政的理论与实践》,法律出版社2000年版,第172页 ②应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1993年,第28-36页 ③罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第306-310页。 《行政程序》第155页
《行政程序》 第155页 效率对于公正的实现也有重要的意义。公正需要以一定的效率为基础，没有效率，就 无所谓公正，公正就失去了价值。正如一句格言所说：“迟到的正义非正义。”① 公正和效率是行政活动中的一对永恒的矛盾，在两者之间确定一个适当的比例，应视 具体国情而定。我国目前行政管理中的不公正与低效率问题都较严重，但后者尤甚。同时， 我国目前正处于社会转型期，需要一个强有力的高效政府。在这个国情下，强调行政程序 法的效率原则尤其必要和紧迫。当然，我国行政程序法的最终目标是由“效率型”转为“公 正型”。 二、行政程序法的基本制度 行政程序法的基本制度是由行政程序法的基本原则决定的，是行政程序法基本原则的 具体化。反之，行政程序法的基本原则也需要行政程序的基本制度来体现和贯彻。 就像行政程序法基本原则见仁见智一样，行政程序的基本制度也众说纷纭。有人认为， 我国行政程序法的基本制度有：表明身份、告知、受理、传唤、听证、调查、回避、合议、 审批、审裁分离、格式、复审、咨询、保密、顺序、时效。②有学者将我国行政程序法的主 要制度概括为 3 类 11 项，即公正原则的保障制度，具体包括回避制度、合议制度、听证制 度、调查制度；相对方参与制度，具体包括表明身份、说明理由、听证和调查、救济权利； 效率原则的保障制度，具体包括时效限定、先后顺序、简易程序。③ 我们认为，行政程序法的基本制度应该是指那些具体普遍意义，能够反映行政程序法 的总体特征的重要的程序制度。 （一） 调查制度 调查制度，是指行政程序法所规定的有关行政主体的调查义务及获取行政信息的方式、 手段和步骤的制度。调查制度是行政行为的核心程序。因为它是行政主体获得征信息的手 段，也是正确处理各种行政事务的基础，是裁决程序的条件。 《行政处罚法》第 36 条规定，除依法可以当场做出的行政处罚外，行政机关发现行政 相对人有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据； 必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查，从而确立了较具现代特色的调查制度。 调查制度具体包括调查人员的确定、表明身份、传唤、讯问和取证等方面。 1、调查人员的确定。负责调查的人员要由二人以上人数组成。调查人员调查取证所掌 握的个人或组织的秘密，没有正当理由不得用作证明案件以外的目的，不得泄露给他人或 其他组织，否则应赔偿损失并追究法律责任。 调查人员的确定必须贯彻回避原则。办理行政案件的回避，包括执法者自行请求回避 和行政相对人申请回避。执法人员应当回避的理由有：一是本案行政相对人或者与本案行 政相对人有近亲属关系或者曾经有近亲属关系；二是本人或近亲属与本案有利害关系的； 三是本人或者近亲属与本案行政相对人有其他关系可能影响案件公正审理的。具有以上情 形，行政执法人员应当申请回避；如《行政处罚法》第 37 条规定：“执法人员与当事人有 直接利害关系的，应当回避。”行政相对人和利害关系人有权向行政机关提出申请，要求执 法人员回避。回避制度适用于案件受理、调查、听证、决定做出、执行及复议等各个阶段， 对人员也适用于鉴定人和翻译人。但是，行政执法人员在未被批准回避前，不得中断执行 职务。 2、表明身份。行政公务人员在调查、讯问、传唤时，必须向被调查人、被传唤人、被 讯问人出示身份证明。法律规定执行职务需着装的，在进行调查时调查人员必须着装。 3、传唤。传唤是指行政主体依法要求行政相对人在规定的时间内到指定场所接受讯问。 ① 姚锐敏著《依法行政的理论与实践》，法律出版社 2000 年版，第 172 页。 ② 应松年主编；《行政行为法》，人民出版社 1993 年，第 28-36 页。 ③ 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社 1996 年版，第 306-310 页
传唤一般应使用传票或传唤证。行政机关应送达传票。传票须载明:传唤原因、依据、时 间、地点。在必要时,也可以以其他方式告知受传唤人,如电话。对于当场发现的行政违 法人,可以口头传唤,从而有利于提高行政效率。 对于行政主体的合法传唤,受传唤人没有正当理由,无故拒绝或逃避传唤的,可由特 定机关适用强制传唤程序。如《治安管理处罚条例》第32条第2款第1项规定:“对无正 当理由不接受传唤或者逃避传唤的,公安机关可以强制传唤。”但为了避免给个人或组织的 合法权益造成损害,行政主体必须按照法律所规定的方式和步骤进行,而不能以调查需要 为由随心所欲 4、讯问。讯问是指行政主体对被传唤人就其所实施的行政违法行为所进行的查问。讯 问对行政执法人员来说是了解案情、取得证据、查明事实的一种手段;对行政相对人而言, 是陈述事实和进行辨解的机会。 讯问应当有二人以上的承办人参加,以保证讯问的合法性和真实性。讯问前应告知受 讯问人的权利和义务。受讯问人在受讯问过程应当拥有如下权利:申请承办人回避的权利 要求告知被传唤理由的权利;要求及时受讯问的权利;拒绝诱供、逼供,保持沉默的权利; 提出更改讯问笔录的权利。受讯问人在受讯问过程中应当遵守的义务是:如实回答与案件 有关的合法提问 讯问应当及时,以保证行政效率。对讯问的时间,应当从法律上规定明确的限制。因 为对受讯问人来说,在接受讯问时,其人身自由实际上受到一定程度的限制。所以,讯问 的时限应限定在经传唤后,到被传唤人到场之时起24小时内。如《治安管理处罚条例》第 34条第5款规定:“对违反治安管理的人,公安机关传唤后应及时讯问查证。对情况复杂 依照本条例规定适用拘留处罚的,讯问查证的时间不得超过24小时。” 承办人员应制作讯问笔录。讯问笔录的内容包括:时间、地点、讯问人、被讯问人、 讯问的主要内容。讯间笔录应交被讯问人核对,对于没有阅读能力的人,应当向其宜读; 被讯问人提出补充或更正,应当允许;被讯问人确认笔录无误后,应当在笔录上签名或盖 章;被讯问人拒绝签名或盖章的,应当在笔录上注明。被讯问人要求自行书写的,应当允 许。必要时,承办人员也可以要求被讯问人自行书写,但自行书写应签名或盖章。讯问笔 录可以作为认定案件事实、证明行政相对人有无违法行为的证据,被讯问人拒绝回答的, 不影响对案件事实的认定 5、取证。取证是指行政主体就行政可处罚行为进行调查,以获取相关的证据材料。它 是行政调查的一项重要内容,也是行政程序中的一项重要程序。它关系到行政决定是否有 坚实的事实基础。 (1)确保取证手段的合法性。这是证据合法性的内在要求。以非法手段获取的证据, 必然会影响证据的证明力,从而使所证明的对象产生不正确的结论。行政主体拥有以国家 强制力为后盾的行政职权,尤其要防止在取证中滥用职权,非法获取证据。 (2)全面收集证据。即不仅要收集对受处罚人不利的证据,也要收集对处罚人有利的 证据。只有这样,才能全面、客观地反映案件的真实情况。行政主体不能过分强调怎罚, 还应适当地坚持保护行政相对人的合法权益。否则,难以达到公平行政的目的 (3)收集与案件有关的证据,提高行政效率。证据是用以证明案件真实真相的一切材 料,因此,它与案件之间存在着关联性。正是这一关联性为证据产生法定的证明力提供了 客观基础。对那些与本案无关紧要的、甚至没有联系的所谓“证据”,不应列入收集范围。 否则,不仅难以达到取证目的,而且不利于提高行政效率 取证过程中,在行政主体认为案件中的行政相对人有隐匿、销毁证据的情况下,对其 违法所涉的物品,行政主体可以实行封存、扣押,但必须向行政相对人出具书面凭证。 (二)听证制度 《行政程序》第156页
《行政程序》 第156页 传唤一般应使用传票或传唤证。行政机关应送达传票。传票须载明：传唤原因、依据、时 间、地点。在必要时，也可以以其他方式告知受传唤人，如电话。对于当场发现的行政违 法人，可以口头传唤，从而有利于提高行政效率。 对于行政主体的合法传唤，受传唤人没有正当理由，无故拒绝或逃避传唤的，可由特 定机关适用强制传唤程序。如《治安管理处罚条例》第 32 条第 2 款第 1 项规定：“对无正 当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤。”但为了避免给个人或组织的 合法权益造成损害，行政主体必须按照法律所规定的方式和步骤进行，而不能以调查需要 为由随心所欲。 4、讯问。讯问是指行政主体对被传唤人就其所实施的行政违法行为所进行的查问。讯 问对行政执法人员来说是了解案情、取得证据、查明事实的一种手段；对行政相对人而言， 是陈述事实和进行辩解的机会。 讯问应当有二人以上的承办人参加，以保证讯问的合法性和真实性。讯问前应告知受 讯问人的权利和义务。受讯问人在受讯问过程应当拥有如下权利：申请承办人回避的权利； 要求告知被传唤理由的权利；要求及时受讯问的权利；拒绝诱供、逼供，保持沉默的权利； 提出更改讯问笔录的权利。受讯问人在受讯问过程中应当遵守的义务是：如实回答与案件 有关的合法提问。 讯问应当及时，以保证行政效率。对讯问的时间，应当从法律上规定明确的限制。因 为对受讯问人来说，在接受讯问时，其人身自由实际上受到一定程度的限制。所以，讯问 的时限应限定在经传唤后，到被传唤人到场之时起 24 小时内。如《治安管理处罚条例》第 34 条第 5 款规定：“对违反治安管理的人，公安机关传唤后应及时讯问查证。对情况复杂， 依照本条例规定适用拘留处罚的，讯问查证的时间不得超过 24 小时。” 承办人员应制作讯问笔录。讯问笔录的内容包括：时间、地点、讯问人、被讯问人、 讯问的主要内容。讯问笔录应交被讯问人核对，对于没有阅读能力的人，应当向其宣读； 被讯问人提出补充或更正，应当允许；被讯问人确认笔录无误后，应当在笔录上签名或盖 章；被讯问人拒绝签名或盖章的，应当在笔录上注明。被讯问人要求自行书写的，应当允 许。必要时，承办人员也可以要求被讯问人自行书写，但自行书写应签名或盖章。讯问笔 录可以作为认定案件事实、证明行政相对人有无违法行为的证据，被讯问人拒绝回答的， 不影响对案件事实的认定。 5、取证。取证是指行政主体就行政可处罚行为进行调查，以获取相关的证据材料。它 是行政调查的一项重要内容，也是行政程序中的一项重要程序。它关系到行政决定是否有 坚实的事实基础。 （1）确保取证手段的合法性。这是证据合法性的内在要求。以非法手段获取的证据， 必然会影响证据的证明力，从而使所证明的对象产生不正确的结论。行政主体拥有以国家 强制力为后盾的行政职权，尤其要防止在取证中滥用职权，非法获取证据。 （2）全面收集证据。即不仅要收集对受处罚人不利的证据，也要收集对处罚人有利的 证据。只有这样，才能全面、客观地反映案件的真实情况。行政主体不能过分强调惩罚， 还应适当地坚持保护行政相对人的合法权益。否则，难以达到公平行政的目的。 （3）收集与案件有关的证据，提高行政效率。证据是用以证明案件真实真相的一切材 料，因此，它与案件之间存在着关联性。正是这一关联性为证据产生法定的证明力提供了 客观基础。对那些与本案无关紧要的、甚至没有联系的所谓“证据”，不应列入收集范围。 否则，不仅难以达到取证目的，而且不利于提高行政效率。 取证过程中，在行政主体认为案件中的行政相对人有隐匿、销毁证据的情况下，对其 违法所涉的物品，行政主体可以实行封存、扣押，但必须向行政相对人出具书面凭证。 (二)听证制度