复旦大学：《法律与社会》课程教学论文_浅谈我国当下的法制认同——由昆山案引发的思考

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张力菲17300130118 浅谈我国当下的法治认同由昆山案引发的思考张力菲17300130118 昆山持刀砍人案在案件处置结果公布之前,当事人于海明的行为引发了网络上群众们就正当防卫问题广泛而激烈的辩论。在案件处理的结果公布之前,网络舆论总体呈悲观态度,认为当事人于海明道德意义上的“正当防卫”很大可能会被判定为司法惯例里的“防卫过当”,从中可以看出民意与法律的割裂,即我国当下公众对于法治的认同现状并不理想。本文主要分析产生这种状况的原因并提出了对应的解决方法。昆山持刀砍人案 (一)案件经过与判定结果 2018年8月27日21时许,江苏昆山市开发区震川路、顺帆路路口发生起刑事案件。昆山一轿车与电动车发生轻微交通事故。双方争执时车内一名男子拿出刀,砍向骑车人,之后长刀不慎落地,骑车人捡起长刀反过来持刀追赶该男子,男子被砍伤倒在草丛中。截至2018年8月28日,该案件导致宝马车内的刘某某死亡,骑车人于某某受伤。2018年8月28日晚,昆山市检察院宣布提前介入此案调査。案件在进一步调查处理中。 2018年9月1日,江苏省昆山市公安局昆山市震川路于海明致刘海龙死亡案”发布通报。通报称,于海明的行为属于正当防卫,不负刑事责任,公安机关依法撤销于海明案件。 (二)舆情四起在案件处置结果公布之前,这起案件的定性问题在网络引起了激烈的探讨绝大多数人站在在于海明的立场,同情并理解于海明,并从道德直觉上认为于海明的行为属于正当防卫。但是参考之前各种判例,譬如无讼网的数据表明:共433万份判决书中,其中按“正当防卫”辩护的一共12346份,法院认定的仅有16例,正当防卫辩护成功率为013%。因此,此次讨论中,有专业背景的的各位舆论领袖对这一事件的性质认定慎之又慎,各执一词。而大众舆论对这起案件能够判定陈正当防卫的结果持悲观态度。虽然最后的依法处置结果顺应了大众舆论的愿望,但值得关注之处在于处置结果公布之前,大众舆论中消极言论更为广泛的现象。尽管法治社会的理念在持

张力菲 17300130118 浅谈我国当下的法治认同 ——由昆山案引发的思考张力菲 17300130118 昆山持刀砍人案在案件处置结果公布之前，当事人于海明的行为引发了网络上群众们就正当防卫问题广泛而激烈的辩论。在案件处理的结果公布之前，网络舆论总体呈悲观态度，认为当事人于海明道德意义上的“正当防卫”很大可能会被判定为司法惯例里的“防卫过当”，从中可以看出民意与法律的割裂，即我国当下公众对于法治的认同现状并不理想。本文主要分析产生这种状况的原因并提出了对应的解决方法。一．昆山持刀砍人案（一）案件经过与判定结果 2018 年 8 月 27 日 21 时许，江苏昆山市开发区震川路、顺帆路路口发生一起刑事案件。昆山一轿车与电动车发生轻微交通事故。双方争执时车内一名男子拿出刀，砍向骑车人，之后长刀不慎落地，骑车人捡起长刀反过来持刀追赶该男子，男子被砍伤倒在草丛中。截至 2018 年 8 月 28 日，该案件导致宝马车内的刘某某死亡，骑车人于某某受伤。2018 年 8 月 28 日晚，昆山市检察院宣布提前介入此案调查。案件在进一步调查处理中。 2018 年 9 月 1 日，江苏省昆山市公安局昆山市震川路于海明致刘海龙死亡案”发布通报。通报称，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。（二）舆情四起在案件处置结果公布之前，这起案件的定性问题在网络引起了激烈的探讨。绝大多数人站在在于海明的立场，同情并理解于海明，并从道德直觉上认为于海明的行为属于正当防卫。但是参考之前各种判例，譬如无讼网的数据表明：共 433 万份判决书中，其中按“正当防卫”辩护的一共 12346 份，法院认定的仅有 16 例，正当防卫辩护成功率为 0.13%。因此，此次讨论中，有专业背景的的各位舆论领袖对这一事件的性质认定慎之又慎，各执一词。而大众舆论对这起案件能够判定陈正当防卫的结果持悲观态度。虽然最后的依法处置结果顺应了大众舆论的愿望，但值得关注之处在于处置结果公布之前，大众舆论中消极言论更为广泛的现象。尽管法治社会的理念在持

张力菲17300130118 续推进,法制改革也在不断深化,此现象从本质上依旧展现了民意和法律的对抗, 暴露出当代中国公民对中国法律体系的些许不满意与不认同。当代中国公民对法治认同不够的原因 (一)传统“法治”文化影响民意和法律的拮抗,源于中国的历史发展之初。首先,从目的角度出发,中国传统“法治”文化服务于封建专制统治在我国悠久的人治社会发展历程中,“法治文化”的本质是以法治的旗号施加对民众的集权控制。因此,我国传统的法律文化中极端缺乏群众主体的权利意识,而是强调义务的首要性、神圣性、绝对性。普遍的存在的权威主义思维习惯与奴性仆从的行为习惯使法律认同缺乏基本的主体要件,对民众来说,法律仅仅是限制他们人身自由的外在强制力量,不守法就会收到严厉的制裁,因而被动地不去触犯法律成为其显著的特征。1不仅如此,为了实现对民众更直接有力的控制,统治者也不允许民众对法律存在任何的质疑,因而强调“三纲五常”和“法自君出”,从伦理和思想上革除民众对法律进行思考和质疑的动机,辅之以思想上的愚民政策,尽力不赋予群众思考能力。通过加剧民众与当权者、执法者的知识不对等关系强化百姓对权力至上的认同,导致“法不治权而治民”的事实其次,从治理方式入手,中国传统“法治”文化轻视法律程序,重视人治与权力。人治思维在中国社会中长期存在是基于“树结构”的权力结构,即从上至下的权力“单向”运行方式,出于树根处的人或集团是不受任何束缚的“权力真空”, 难以形成惠民意义上的制约。此外,在重视人治和中央集权的背景下,中国的法律家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面,而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题语焉不详。譬如由州县自理的轻微刑事案件和民事案件几乎可以由当地的权力最大的长官进行独断,而这类长官通常带有极强的父权色彩,他们对案件的处理并没有一套完整的程序形式,更是倾向于家长式道德调解,使中国传统“法治”文化具有极强的伦理化、道德化色彩。而这文化作为封建文化的重要组成部份之一,有利于封建社会长远存续发展,在社会长久地运行中不断巩固,以至于在社会主义市场经济发展至此,“权力即法”、 “惟上、崇上意识”仍旧突出。受传统“法治”思维影响,国家公职人员仍旧重权轻法,“圈子意识”仍旧顽固,以权代法的权力滥用也在不断削弱法治的权威。很长一段时间以来,在权力与法律的博弈之中,前者获胜的概率显然更大,加之受传统关系思维的影响,民众在面临现实问题时更多地诉诸于“权力”的帮助, 慢慢形成“法律无能”的意识,对法律淡而远之。当民众对法律的“工具性”的李春明:传统“法治”文化与当代中国公众的法律认同,《东岳论丛》2007年12月

张力菲 17300130118 续推进，法制改革也在不断深化，此现象从本质上依旧展现了民意和法律的对抗，暴露出当代中国公民对中国法律体系的些许不满意与不认同。二．当代中国公民对法治认同不够的原因（一）传统“法治”文化影响民意和法律的拮抗，源于中国的历史发展之初。首先，从目的角度出发，中国传统“法治”文化服务于封建专制统治。在我国悠久的人治社会发展历程中，“法治文化”的本质是以法治的旗号施加对民众的集权控制。因此，我国传统的法律文化中极端缺乏群众主体的权利意识，而是强调义务的首要性、神圣性、绝对性。普遍的存在的权威主义思维习惯与奴性仆从的行为习惯使法律认同缺乏基本的主体要件，对民众来说，法律仅仅是限制他们人身自由的外在强制力量，不守法就会收到严厉的制裁，因而被动地不去触犯法律成为其显著的特征。1不仅如此，为了实现对民众更直接有力的控制，统治者也不允许民众对法律存在任何的质疑，因而强调“三纲五常”和“法自君出”，从伦理和思想上革除民众对法律进行思考和质疑的动机，辅之以思想上的愚民政策，尽力不赋予群众思考能力。通过加剧民众与当权者、执法者的知识不对等关系强化百姓对权力至上的认同，导致“法不治权而治民”的事实。其次，从治理方式入手，中国传统“法治”文化轻视法律程序，重视人治与权力。人治思维在中国社会中长期存在是基于“树结构”的权力结构，即从上至下的权力“单向”运行方式，出于树根处的人或集团是不受任何束缚的“权力真空”，难以形成惠民意义上的制约。此外，在重视人治和中央集权的背景下，中国的法律家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题语焉不详。譬如由州县自理的轻微刑事案件和民事案件几乎可以由当地的权力最大的长官进行独断，而这类长官通常带有极强的父权色彩，他们对案件的处理并没有一套完整的程序形式，更是倾向于家长式道德调解，使中国传统“法治”文化具有极强的伦理化、道德化色彩。而这一文化作为封建文化的重要组成部份之一，有利于封建社会长远存续发展，在社会长久地运行中不断巩固，以至于在社会主义市场经济发展至此，“权力即法”、 “惟上、崇上意识”仍旧突出。受传统“法治”思维影响，国家公职人员仍旧重权轻法，“圈子意识”仍旧顽固，以权代法的权力滥用也在不断削弱法治的权威。很长一段时间以来，在权力与法律的博弈之中，前者获胜的概率显然更大，加之受传统关系思维的影响，民众在面临现实问题时更多地诉诸于“权力”的帮助，慢慢形成“法律无能”的意识，对法律淡而远之。当民众对法律的“工具性”的 1 李春明：传统“法治”文化与当代中国公众的法律认同，《东岳论丛》2007 年 12 月，第 139-146 页

张力菲17300130118 认同都难以保障时,予以反思和价值认同就更难实现了。 (二)法律的唯理性传统上,由于前文提到的中国社会“法治”文化的缺陷,民众重视实质正义而轻视形式正乂,重视情理而轻视规范。而当法律从传统走向现代时,确立法治社会的目标之后,我国迅速建立庞大的具有强烈规范性的规则体系,并视之为法治进步的需要与表现。但在实际操作中,由于对规范过分需求,在某些时候容易出现矫枉过正的情况,于是,法律技术唯理性被推崇到至高的地位,在传统道德与法律规范发生重大冲突时,我们首先被要求服从法律规范。所以,在昆山案中,即便传统道德使群众站在于海明的立场,但由于条文和各类判例组成的法律规范有与民意相左的可能性,舆论态度总体悲观, 西方就有学者指出:“我们不要受技术唯理性驱使得太远,我们这个社会的法律化是技术唯理性的一部分,以致于忘记了人类和人类的基本关怀。”2但需要注意的一点在于,法律规范本身并不是一个自我协调的完善体系,其自身往往存在不少顾此失彼的矛盾或漏洞。比如法律规范对于客观世界的理性解释,最初也出于人的主观认识,而人的主观认识过程实际上是一个错综复杂的问题,道德文化上的评价无法被完全排除在外。然而,基于规范的强烈需要,法律却必须要以绝对理性的标准化形式去解答一系列其本身难以解决的本体论与认识论之间的矛盾,以规则化的程式来标定个体社会行为的道德性评价于是,法律本身表现出一定程度上的割裂性。 (三)执法者的形式化考夫曼指出:“在形式主义盛行的情况下,法学方法论上亦流行这样一种观点,即法律发现大概是一种极为简单的逻辑进程,即对某种生活客观状况以法律规范形式所作的‘归纳’。但是法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的,或许还有动议性的因素,任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素,法官从来都不(应)是仅仅依据法律引出其裁判…” 不可否认,法官在司法过程中会受到主客观双方面的限制。客观方面,法官的司法能动性深受其所处客观世界之政治、经济、文化等因素的影响,尤其受法律政策以及司法指导思想的影响。而在主观方面,法官适用法律的偏好、动机与裁判的思维方式也有所不同。于是在法律的实际操作过程中,为了避免由于执法者偏见与局限产生的错误,实行了对法官的错案追究制度和职岗考核制度。因此, 2[德]阿图尔·考夫曼、温甫里德·哈斯默尔主编郑永流译.《当代法晢学和法律理论导论》.法律出版社2002 年版第23页 3[德]阿图尔·考夫曼著米健译《后现代法哲学》法律出版社2000年版第21~22页

张力菲 17300130118 认同都难以保障时，予以反思和价值认同就更难实现了。（二）法律的唯理性传统上，由于前文提到的中国社会“法治”文化的缺陷，民众重视实质正义而轻视形式正义，重视情理而轻视规范。而当法律从传统走向现代时，确立法治社会的目标之后，我国迅速建立庞大的具有强烈规范性的规则体系，并视之为法治进步的需要与表现。但在实际操作中，由于对规范过分需求，在某些时候容易出现矫枉过正的情况，于是，法律技术唯理性被推崇到至高的地位，在传统道德与法律规范发生重大冲突时，我们首先被要求服从法律规范。所以，在昆山案中，即便传统道德使群众站在于海明的立场，但由于条文和各类判例组成的法律规范有与民意相左的可能性，舆论态度总体悲观。西方就有学者指出：“我们不要受技术唯理性驱使得太远，我们这个社会的法律化是技术唯理性的一部分，以致于忘记了人类和人类的基本关怀。”2但需要注意的一点在于，法律规范本身并不是一个自我协调的完善体系，其自身往往存在不少顾此失彼的矛盾或漏洞。比如法律规范对于客观世界的理性解释，最初也出于人的主观认识，而人的主观认识过程实际上是一个错综复杂的问题，道德文化上的评价无法被完全排除在外。然而，基于规范的强烈需要，法律却必须要以绝对理性的标准化形式去解答一系列其本身难以解决的本体论与认识论之间的矛盾，以规则化的程式来标定个体社会行为的道德性评价。于是，法律本身表现出一定程度上的割裂性。（三）执法者的形式化考夫曼指出：“在形式主义盛行的情况下，法学方法论上亦流行这样一种观点，即法律发现大概是一种极为简单的逻辑进程，即对某种生活客观状况以法律规范形式所作的‘归纳’。但是法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的，或许还有动议性的因素，任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不（应）是仅仅依据法律引出其裁判……” 3 不可否认，法官在司法过程中会受到主客观双方面的限制。客观方面，法官的司法能动性深受其所处客观世界之政治、经济、文化等因素的影响，尤其受法律政策以及司法指导思想的影响。而在主观方面，法官适用法律的偏好、动机与裁判的思维方式也有所不同。于是在法律的实际操作过程中，为了避免由于执法者偏见与局限产生的错误，实行了对法官的错案追究制度和职岗考核制度。因此， 2 [德]阿图尔·考夫曼、温甫里德·哈斯默尔主编.郑永流译《当代法哲学和法律理论导论》 . .法律出版社 2002 年版.第 23 页. 3 [德]阿图尔·考夫曼著.米健译.《后现代法哲学》.法律出版社 2000 年版.第 21～22 页

张力菲17300130118 法官如果从合理性观念出发,从社会发展、传统习惯、文化特点等方面理解案件以及当事人,变通适用法律,是很可能被认为是错案的。于是,法官们趋向于严格遵守法律规范,甚至会剥离自身对案件基于情理道德的适当判断,因为即使是存有缺陷的法律规定,也是避免被认定为错案的最有效方法。诸如此类行政式管理方法,推波助澜地造成法官司法的机械性,法官越来越盲从法律规范而忽视合理性思维,而这样的裁判是得不到民众的认同的。因此在昆山案讨论里,以往的判例在大众舆论中也占据了相当高的讨论地位,更是因为以往判例结果的不乐观,导致大众舆论总体上不乐观 (四)法制宜传与普法教育问题建国以来,法制宣传与普法教育在法治建设中的作用没有得到足够的重视直到文化大革命带来惨痛教训之后,人们对法律体系建设的必要性才有了一种基于恐惧心理的初步情感认同。从一定意义上来说,法制宣传与普法教育的不到位很大程度上铸造了法治认同现状,具体体现在以下几点: 首先,建国后封建主义法体系没有得到及时的批判和清理,社会批判的矛头就指向了资本主义法治思想。而当时本应成为我国法治建设借鉴对象的法体系却成为了批判对象,使得法制宣传和教育错失了良机,民众浓厚的传统法律思想依然存在,“视法为刑”、“法律恐惧”与“厌讼心理”等传统心理还在干扰人们的法治认同,4现代法意识严重缺乏,法律的人文价值得不到宣扬,群众还停留在法律的旁观者和被教育者身份。其次,在宣传教育内容上,过去的中国重视守法教育,注重对刑法、治安管理处罚条例等禁止性规定为主的法律法规的普法宣传,不断地宣传和强化“履行法律是公民应尽义务”,而忽视对总纲性质的宪法和更贴近市民生活的民法、经济法等私法的宣传。日常生活中,公民们感受不到法律的便利以及对他们自身权力的维护,最终导致公民权利意识的淡薄,与法律的心理距离不断扩大。对于社会公众而言,这样的法制建设不过是一个被权力异化的他者,一个只会心存畏惧而不会产生认同的怪物最后,灌输式的教育形式使民众一直处于被动的被规训地位,情感上漠然旁观、思想上被动空洞,这种教育模式的背后实质蕴藏的是对被教育者主体性和理智能力的蔑视。人们被外在化的条文规约,个体法律思维能力与价值选择能力等各方面都受到了阻塞,久而久之必然对法律现象和法律价值感到淡漠和拒斥。强制性的灌输却最终导致民意与法律的隐形割裂 4喻名峰:法治认同的理论辨析与路径探索,《湖南师范大学社会科学学报》,2015(4),第97-102页 5周光权:公众认同、诱导观念与确立忠诚一现代法治国家刑法基础观念的批判性重塑,《法学研究》1998 年03期,第3048页

张力菲 17300130118 法官如果从合理性观念出发，从社会发展、传统习惯、文化特点等方面理解案件以及当事人，变通适用法律，是很可能被认为是错案的。于是，法官们趋向于严格遵守法律规范，甚至会剥离自身对案件基于情理道德的适当判断，因为即使是存有缺陷的法律规定，也是避免被认定为错案的最有效方法。诸如此类行政式管理方法，推波助澜地造成法官司法的机械性，法官越来越盲从法律规范而忽视合理性思维，而这样的裁判是得不到民众的认同的。因此，在昆山案讨论里，以往的判例在大众舆论中也占据了相当高的讨论地位，更是因为以往判例结果的不乐观，导致大众舆论总体上不乐观。（四）法制宣传与普法教育问题建国以来，法制宣传与普法教育在法治建设中的作用没有得到足够的重视，直到文化大革命带来惨痛教训之后，人们对法律体系建设的必要性才有了一种基于恐惧心理的初步情感认同。从一定意义上来说，法制宣传与普法教育的不到位很大程度上铸造了法治认同现状，具体体现在以下几点：首先，建国后封建主义法体系没有得到及时的批判和清理，社会批判的矛头就指向了资本主义法治思想。而当时本应成为我国法治建设借鉴对象的法体系却成为了批判对象，使得法制宣传和教育错失了良机，民众浓厚的传统法律思想依然存在，“视法为刑”、“法律恐惧”与“厌讼心理”等传统心理还在干扰人们的法治认同，4现代法意识严重缺乏，法律的人文价值得不到宣扬，群众还停留在法律的旁观者和被教育者身份。其次，在宣传教育内容上，过去的中国重视守法教育，注重对刑法、治安管理处罚条例等禁止性规定为主的法律法规的普法宣传，不断地宣传和强化“履行法律是公民应尽义务”，而忽视对总纲性质的宪法和更贴近市民生活的民法、经济法等私法的宣传。日常生活中，公民们感受不到法律的便利以及对他们自身权力的维护，最终导致公民权利意识的淡薄，与法律的心理距离不断扩大。对于社会公众而言，这样的法制建设不过是一个被权力异化的他者，一个只会心存畏惧而不会产生认同的怪物。5 最后，灌输式的教育形式使民众一直处于被动的被规训地位，情感上漠然旁观、思想上被动空洞，这种教育模式的背后实质蕴藏的是对被教育者主体性和理智能力的蔑视。人们被外在化的条文规约，个体法律思维能力与价值选择能力等各方面都受到了阻塞，久而久之必然对法律现象和法律价值感到淡漠和拒斥。强制性的灌输却最终导致民意与法律的隐形割裂。 4 喻名峰：法治认同的理论辨析与路径探索，《湖南师范大学社会科学学报》，2015（4），第 97-102 页. 5 周光权：公众认同、诱导观念与确立忠诚—现代法治国家刑法基础观念的批判性重塑，《法学研究》1998 年 03 期，第 30-48 页

张力菲17300130118 三.如何构建法制认同 (一)何为正确的法制认同公众的法律认同,是指公众通过实践经验和理性对法律进行评判,对法律的企盼和需要,法律符合实践经验和理性的要求,顺应民众的期待、满足民众的需要后,民众认可法律、尊重和信任法律、愿意服从法律的过程。6 如哈贝马斯所称,“合理性归根结底就是通过论证演说等方式促使自愿联合和获得认可的力量的中心经验。通过吸取这种中心经验,不同的参与者克服了己最初仅仅是主观的见解,并且借助合理地鼓动起来的信念的共同性,同时也借助客观世界的统一性,以及他们自己生活联系的内在主观性得以确立。”7 这就是说,民意达成法制认同的过程并不是社会个体观念的简单叠加,而是摈弃民众的个人偏见及游离在民意中心思想外的各种观点后确立的共同核心思想。立法者与司法者在采用公众舆论时,应该清楚地认识民意是社会公众基于物质条件及文化传统习惯等所达成的整体、综合观念,是从民众各种观念中抽象出来的合理的共同部分,是整体的、共同的、真实的、中立的民众的意愿。它并非个别意义上的各种观点的集合,而是一种对法律的理性化认识的状态。它是在对法律进行利益选择和价值判断之后,基于个人理性而做出的自愿性服从,而这种自愿性服从也恰好适应了法律的强制性特点。 (二)坚守程序法治程序,从法律学的角度来看,主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是:按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定程序是法律协调运作的基础,如果没有程序而强硬推行“令行禁止”的权力碾压式法律,则会与古代法家的严刑峻法同构化,不能达成法制现代化的要求, 跟不能达成法治社会的要求。程序通过限定决策过程和外部世界的联系,排除了偏见、不必要的关系和社会影响,进而塑造出一个平等对话、自主判断的区域,有利于促进决策的相对公正和相对合理性。同时,程序是一种可预见的规律存在,它作为公众普遍认同的理性准则,排除了个人恣意造成偶然性和非理性,对维护法律的稳定性乃至社会的稳定性发挥了很大的作用而程序的完善是一个漫长的过程,首先,树立一个正确的态度最为重要。群众和相关部门需要破除“法律万能主义”,去理性认识法律,认识、发现、改正法律建构中的局限性和缺陷,这样的法律程序体系必然会成为一个自我协调的体 6卢东凌民众法律认同初探西南政法大学学报,1999,(3):4145 7[德]哈贝马斯:《交往行动理论》,洪佩郁、蔺青译,重庆出版社1996年版,第25页。 8季卫东程序比较论U比较法研究,1993(01)1-46

张力菲 17300130118 三．如何构建法制认同（一）何为正确的法制认同公众的法律认同，是指公众通过实践经验和理性对法律进行评判，对法律的企盼和需要，法律符合实践经验和理性的要求，顺应民众的期待、满足民众的需要后，民众认可法律、尊重和信任法律、愿意服从法律的过程。6 如哈贝马斯所称，“合理性归根结底就是通过论证演说等方式促使自愿联合和获得认可的力量的中心经验。通过吸取这种中心经验，不同的参与者克服了自己最初仅仅是主观的见解，并且借助合理地鼓动起来的信念的共同性，同时也借助客观世界的统一性，以及他们自己生活联系的内在主观性得以确立。”7 这就是说，民意达成法制认同的过程并不是社会个体观念的简单叠加，而是摈弃民众的个人偏见及游离在民意中心思想外的各种观点后确立的共同核心思想。立法者与司法者在采用公众舆论时，应该清楚地认识民意是社会公众基于物质条件及文化传统习惯等所达成的整体、综合观念，是从民众各种观念中抽象出来的合理的共同部分，是整体的、共同的、真实的、中立的民众的意愿。它并非个别意义上的各种观点的集合，而是一种对法律的理性化认识的状态。它是在对法律进行利益选择和价值判断之后，基于个人理性而做出的自愿性服从，而这种自愿性服从也恰好适应了法律的强制性特点。（二）坚守程序法治程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。8 程序是法律协调运作的基础，如果没有程序而强硬推行“令行禁止”的权力碾压式法律，则会与古代法家的严刑峻法同构化，不能达成法制现代化的要求，跟不能达成法治社会的要求。程序通过限定决策过程和外部世界的联系，排除了偏见、不必要的关系和社会影响，进而塑造出一个平等对话、自主判断的区域，有利于促进决策的相对公正和相对合理性。同时，程序是一种可预见的规律存在，它作为公众普遍认同的理性准则，排除了个人恣意造成偶然性和非理性，对维护法律的稳定性乃至社会的稳定性发挥了很大的作用。而程序的完善是一个漫长的过程，首先，树立一个正确的态度最为重要。群众和相关部门需要破除“法律万能主义”，去理性认识法律，认识、发现、改正法律建构中的局限性和缺陷，这样的法律程序体系必然会成为一个自我协调的体 6 卢东凌.民众法律认同初探[J].西南政法大学学报，1999，（3）:41-45. 7 [德]哈贝马斯:《交往行动理论》，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社 1996 年版，第 25 页。 8 季卫东.程序比较论[J].比较法研究,1993(01):1-46

张力菲17300130118 系,会随着时间的进展而逐渐自我完善程序是现代法律的基础,是法律首先高效发挥其工具性功能的必要因素。程序建设应当成为中国法治建设的焦点,只有通过一定的稳定程序而运行的法律, 才能真正获得群众的广泛认同三)坚守法律合理性和法律正义除了坚持法律的形式和程序。法律的合理性与正义性也是构建认同的另一大要素。前者提出基于操作性和可靠性,而后者是以人类普遍的人性为基础而提出的,前者是外壳,后者是核心,两者都必不可少。但从某种程度上说,后者是促使公众从内心真正产生认同的更重要的因素伯尔曼就指出,正如心理学研究现在已经证明的那样,在确保遵从规则方面,其他因素如信任、公正、信实性和归属感等远较强制力为重要。法律在以其他手段不能引人尊敬的地方,也没有办法让人畏惧。9法治的核心就是在于社会大众的接受与认同。只有社会大众的接受与认同,才能形成良好的社会秩序。而法律的合理性和法律正义,就是社会大众认同法治的更为根本的因素。如果过分强调法律的技术性或者形式性,而不符合社会大众观念,便会提升司法的负面影响。其势必造成社会大众对法律的怀疑与对抗,由此带来了大量的社会矛盾。正如马克斯·韦伯及哈贝马斯所言,现代化的进程就是合理化的进程。10如果法律现代化脱离法律的合理性,那么,法律将是“无源之水、无本之木落实在具体实践上,应该在法制程序化的过程中应该着力于把程序与反思理性结合起来。所谓反思程序,主要是指法制各个子系统内部反思过程的程序整合以及国家和法对于社会环境的反馈式结构调整的程序前提这一问题。1)思和理性等作为抽象的概念,比较难把握,如果制度将其纳入一个程序中会更好操作些。目前已经有了一些反思程序的雏形譬如试点制度、试行制度、调解制度等。在这些反思程序的运行过程中,应该把社会习俗、道德规范、价值观念等考虑进去,以求达成法治形式和理性的统一。 (四)推进普法教育工作的展开制度层面程序性和合理性的改善应该与宣传工作密不可分。针对过去法制宣传教育中出现的内容不全面、有倾向性等的缺陷,全面性的法制宣传教育必须尽早提上日程并付诸实行。在培养公众的守法意识、义务意识的同时,注重通过用法教育,提升公众对权利的意识和认同。除了丰富法治教育内容以外,针对目前法治教育中存在的大量“灌输”现象, 9[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第17页 10[德]哈贝马斯:《交往行动理论》,洪佩郁、蔺青译,重庆出版社1996年版,第193页~207页 11季卫东法律程序的意义—一对中国法制建设的另一种思考门中国社会科学199301)83-103

张力菲 17300130118 系，会随着时间的进展而逐渐自我完善。程序是现代法律的基础，是法律首先高效发挥其工具性功能的必要因素。程序建设应当成为中国法治建设的焦点，只有通过一定的稳定程序而运行的法律，才能真正获得群众的广泛认同。（三）坚守法律合理性和法律正义除了坚持法律的形式和程序。法律的合理性与正义性也是构建认同的另一大要素。前者提出基于操作性和可靠性，而后者是以人类普遍的人性为基础而提出的，前者是外壳，后者是核心，两者都必不可少。但从某种程度上说，后者是促使公众从内心真正产生认同的更重要的因素。伯尔曼就指出，正如心理学研究现在已经证明的那样，在确保遵从规则方面，其他因素如信任、公正、信实性和归属感等远较强制力为重要。法律在以其他手段不能引人尊敬的地方，也没有办法让人畏惧。9法治的核心就是在于社会大众的接受与认同。只有社会大众的接受与认同，才能形成良好的社会秩序。而法律的合理性和法律正义，就是社会大众认同法治的更为根本的因素。如果过分强调法律的技术性或者形式性，而不符合社会大众观念，便会提升司法的负面影响。其势必造成社会大众对法律的怀疑与对抗，由此带来了大量的社会矛盾。正如马克斯·韦伯及哈贝马斯所言，现代化的进程就是合理化的进程。10如果法律现代化脱离法律的合理性，那么，法律将是“无源之水、无本之木”。落实在具体实践上，应该在法制程序化的过程中应该着力于把程序与反思理性结合起来。所谓反思程序，主要是指法制各个子系统内部反思过程的程序整合以及国家和法对于社会环境的反馈式结构调整的程序前提这一问题。11反思和理性等作为抽象的概念，比较难把握，如果制度将其纳入一个程序中会更好操作一些。目前已经有了一些反思程序的雏形譬如试点制度、试行制度、调解制度等。在这些反思程序的运行过程中，应该把社会习俗、道德规范、价值观念等考虑进去，以求达成法治形式和理性的统一。（四）推进普法教育工作的展开制度层面程序性和合理性的改善应该与宣传工作密不可分。针对过去法制宣传教育中出现的内容不全面、有倾向性等的缺陷，全面性的法制宣传教育必须尽早提上日程并付诸实行。在培养公众的守法意识、义务意识的同时，注重通过用法教育，提升公众对权利的意识和认同。除了丰富法治教育内容以外，针对目前法治教育中存在的大量“灌输”现象， 9 [美]伯尔曼:《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 17 页。 10 [德]哈贝马斯:《交往行动理论》，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社 1996 年版，第 193 页～207 页。 11 季卫东.法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考[J].中国社会科学,1993(01):83-103

张力菲17300130118 教育的方式和手段也需加以革新。正如教育家阿特金逊指出,灌输的实质不在于内容而在于方法上。为了改变“灌输式”教育方式之下个体的被动接受者状态, 教育者应给与受教育个体的主体性以及理智能力足够的肯定和认可,从赞同的视角来审视教育个体,强调个体的独立价值和主体性。12在平等的关系之下,被教育者被鼓励做出自己的分析、解释、选择、质疑甚至是反对,让思维在整个教学过程中脱颖而出,从而提升反思、追问、批判等意识和能力以及批判性和创造性思维。同时,教育者也能在每一次对受教育者的对话之中重新审视现有的法律法规及其背后的意义,深化对法治的理解,形成教学相长、深化认同和价值加固的良性循环。公众舆论最终甚至可以给法律制定者口授法律”13。正确的法治建设关系正应该是这样的平等对话关系,因为唯有交流与对话才能产生真正的思考和理解,并在流淌和共享不断创造出新的理解。消除法律意识的冷漠、提升社会大众对法治的认同,需要的不单单是明确的、绝对命令的规范要求,而是政府的主动对话、民众的积极沟通。四.小结昆山案的正当防卫与防卫过当问题引发了人们广泛而激烈的辩论,其中体现出在此之前我国法治进程中民意与司法的的对立性以及裁判的合理性等问题。司法判定过于重视符合惯例、符合规范,进而忽视了裁判的情理道德判断,削弱了裁判的合理性,违背了社会公众朴素的道德与情感认知,并最终导致民众对法治的认同度不够通过这次网上舆论,我们应该认识到,构建法律的认同既要求法律技术规范性的更加完善,同时也更应要求法律的合理化以及宣传教育工作推动。众望所归,昆山案的裁判最终有了一个切合规范又公平正义的结果。这重塑了群众对法律的信仰,对法治的信心,同时它也是司法改革的突破,希望昆山案能够超越个案成为中国司法的一个坐标,为我国的现代化法治建设道路发挥长久价值傅金兰:道德灌输与道德无思教育导刊.201401(上半月)第7-10页 [德]哈贝马斯:《理论与实践》,郭官义、李黎译,社会科学文献出版社2004年版,第95页

张力菲 17300130118 教育的方式和手段也需加以革新。正如教育家阿特金逊指出，灌输的实质不在于内容而在于方法上。为了改变“灌输式”教育方式之下个体的被动接受者状态，教育者应给与受教育个体的主体性以及理智能力足够的肯定和认可，从赞同的视角来审视教育个体，强调个体的独立价值和主体性。12在平等的关系之下，被教育者被鼓励做出自己的分析、解释、选择、质疑甚至是反对，让思维在整个教学过程中脱颖而出，从而提升反思、追问、批判等意识和能力以及批判性和创造性思维。同时，教育者也能在每一次对受教育者的对话之中重新审视现有的法律法规及其背后的意义，深化对法治的理解，形成教学相长、深化认同和价值加固的良性循环。 “公众舆论最终甚至可以给法律制定者口授法律”13。正确的法治建设关系正应该是这样的平等对话关系，因为唯有交流与对话才能产生真正的思考和理解，并在流淌和共享不断创造出新的理解。消除法律意识的冷漠、提升社会大众对法治的认同，需要的不单单是明确的、绝对命令的规范要求，而是政府的主动对话、民众的积极沟通。四．小结昆山案的正当防卫与防卫过当问题引发了人们广泛而激烈的辩论，其中体现出在此之前我国法治进程中民意与司法的的对立性以及裁判的合理性等问题。司法判定过于重视符合惯例、符合规范，进而忽视了裁判的情理道德判断，削弱了裁判的合理性，违背了社会公众朴素的道德与情感认知，并最终导致民众对法治的认同度不够。通过这次网上舆论，我们应该认识到，构建法律的认同既要求法律技术规范性的更加完善，同时也更应要求法律的合理化以及宣传教育工作推动。众望所归，昆山案的裁判最终有了一个切合规范又公平正义的结果。这重塑了群众对法律的信仰，对法治的信心，同时它也是司法改革的突破，希望昆山案能够超越个案成为中国司法的一个坐标，为我国的现代化法治建设道路发挥长久价值。 12 傅金兰：道德灌输与道德无思.教育导刊.2014-01（上半月）第 7-10 页. 13 [德]哈贝马斯:《理论与实践》，郭官义、李黎译，社会科学文献出版社 2004 年版，第 95 页

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复旦大学：《法律与社会》课程教学论文_浅谈我国当下的法制认同——由昆山案引发的思考