福建警察学院法律系：法国预审制度新论

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法国预审制度新论曹文安 (福建警察学院法律系,福建福州350007) 摘要:法国的预审制度与纠问式诉讼相伴而生,而非资产阶级大革命的产物。法国的初级预审既具有侦査性,亦具有司法裁判性;既是侦査程序,又是起诉审査程序。侦查是法国预审法官的重要工作,但这种侦查具有启动的被动性,预审法官在侦查中居于中立地位,其侦査活动带有明显的司法性。研究法国的预审制度,对重构我国的预审制度具有重要意义。关键词:法国预审制度;起源;侦查性;司法裁判性中图分类号:DF73文献标识码:A文章编号收稿日期:2019-10-12 作者简介:曹文安(1970-),福建福州人,福建警察学院法律系副教授,从事诉讼法硏究 A New Theory about French Pretrial System CAO Wen-an (Law Department of Fujian Police Academy, Fuzhou 350007, China) Abstract: The French preliminary examination system in criminal procedure was born with the inquisitory procedure, rather the product of great revolutionary. Its primary pretrial procedure is a stage of investigation as well as indicting examination with investigative and udicial char acters. Investigation is an important work of French preliminary examination, but its startup is passive. The pretrial judge is neutrally during this procedure, and his investigative action is with some judicial character obviously. It is important to research French preliminary examination for reconstruction the same institution in china Key words: French preliminary examination; origin; investigative character; judicial decision character 法国是大陆法系国家的典型代表,其预审制度曾经深刻地影响了德国、意大利、日本等大陆法系诸国家。笔者在我国刑事诉讼法再修改之际,对法国的预审制度展开研究,以期对我国预审制度的重构有所裨益。中外学者对法国预审制度有过较为全面和深入的研究。对于法国预审制度的内涵,日本学者冈田朝太郎指出,“法国主义之预审者,其实质系搜查处分,其形式系审判事宜,因预审归判事行之。”即法国的预审实质上是侦查,但形式上又属于审判,因为预审是由预审法官进行的。我国学者认为,“在刑事诉讼史上,第一个确立预审制度、并见之于成文法的,是公元1808年法国资产阶级政权颁布施行的《拿破仑刑事诉讼法典》。该法典明确规定设立预审法官,对刑事案件采取预审诉讼程序。法国成为第一个确立预审制度的国家。”2当法国资产阶级夺取政权后,“就在刑事诉讼法内确立了预审程序”。“在法国,预审分为两个阶段:一是由预审法官主持的初级预审;二是由上诉法院起诉审查庭主持的第二级预审。其中,初级预审是法国

1 法国预审制度新论曹文安（福建警察学院法律系，福建福州 350007）摘要：法国的预审制度与纠问式诉讼相伴而生，而非资产阶级大革命的产物。法国的初级预审既具有侦查性，亦具有司法裁判性；既是侦查程序，又是起诉审查程序。侦查是法国预审法官的重要工作，但这种侦查具有启动的被动性，预审法官在侦查中居于中立地位，其侦查活动带有明显的司法性。研究法国的预审制度，对重构我国的预审制度具有重要意义。关键词：法国预审制度；起源；侦查性；司法裁判性中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：收稿日期：2019-10-12 作者简介：曹文安（1970-），福建福州人，福建警察学院法律系副教授，从事诉讼法研究。 A New Theory about French Pretrial System CAO Wen-an （Law Department of Fujian Police Academy，Fuzhou 350007，China） Abstract:The French preliminary examination system in criminal procedure was born with the inquisitory procedure, rather the product of great revolutionary. Its primary pretrial procedure is a stage of investigation as well as indicting examination with investigative and judicial characters. Investigation is an important work of French preliminary examination, but its startup is passive. The pretrial judge is neutrally during this procedure, and his investigative action is with some judicial character obviously. It is important to research French preliminary examination for reconstruction the same institution in China. Key words: French preliminary examination; origin; investigative character; judicial decision character. 法国是大陆法系国家的典型代表，其预审制度曾经深刻地影响了德国、意大利、日本等大陆法系诸国家。笔者在我国刑事诉讼法再修改之际，对法国的预审制度展开研究，以期对我国预审制度的重构有所裨益。中外学者对法国预审制度有过较为全面和深入的研究。对于法国预审制度的内涵，日本学者冈田朝太郞指出，“法国主义之预审者，其实质系搜查处分，其形式系审判事宜，因预审归判事行之。”［1］即法国的预审实质上是侦查，但形式上又属于审判，因为预审是由预审法官进行的。我国学者认为，“在刑事诉讼史上，第一个确立预审制度、并见之于成文法的，是公元 1808 年法国资产阶级政权颁布施行的《拿破仑刑事诉讼法典》。该法典明确规定设立预审法官，对刑事案件采取预审诉讼程序。法国成为第一个确立预审制度的国家。”［2］22 当法国资产阶级夺取政权后，“就在刑事诉讼法内确立了预审程序”［2］35。“在法国，预审分为两个阶段：一是由预审法官主持的初级预审；二是由上诉法院起诉审查庭主持的第二级预审。其中，初级预审是法国

预审程序中的主体部分,属于典型的侦查程序,而第二级预审则是对重罪案件的初级预审进行的进一步审查。”6“狭义上的预审是指《法国刑事诉讼法典》第一卷第三编规定的由预审法庭指挥进行的预审,是由预审法庭依据法律赋予的特别权力进行的侦查活动。…预审活动旨在搜集和提供借以准确了解事实真相的各种证据材料笔者通过对法国预审制度进行深入系统的研究后,认为学者们的这些观点是值得商榷的。笔者认为,法国的预审程序是伴随着纠问式诉讼模式而产生的,并非资产阶级革命的产物;法国的初级预审不仅具有侦查性,而且具有司法裁判性。、法国预审制度的起源我国学者普遍认为法国的预审制度是资产阶级大革命的产物,是在推翻封建统治后针对封建社会对人权的侵犯而建立起来的一项保障人权的制度。但实际情况并非如此。其实,法国早在13世纪中期纠问式诉讼形式由宗教法庭向世俗法庭推广并逐步代替控诉式诉讼形式时起,就有了预审程序。法国最初出现的刑事诉讼形式是控诉式诉讼。控诉式诉讼是历史上最早出现的诉讼形式,早在古希腊和古罗马时期就开始实行。蛮族入侵后,法兰克王国也实行这种形式的诉讼程序。法国直到中世纪早期,实行的都是控诉式诉讼程序。控诉式诉讼, 也称弹劾式诉讼,是由控诉而发动的诉讼。在诉讼的整个过程中,辩论、审理都是在受到追诉的人与控诉他的对手之间展开。当时的刑事诉讼除少数例外,不被视为国家的事,而由私人向法院起诉。所以,诉讼必须由原告提起,法院不得主动追究。查明案情的方法主要是宣誓陈述(或称共誓涤罪)、神明裁判和司法决斗,法官并不主动调査证据,例如在司法决斗中,法官仅仅限于命令进行司法决斗,审查决斗的进行是否符合规则,并且确认决斗的结果。在控诉式诉讼之后,纠问式诉讼逐步得到实行。“纠问式诉讼程序的名称取自诉讼的‘开始手续’一一侦查与讯问。这一‘开始手续’对其后诉讼的进展起着支配作用并且将对诉讼的结果产生重大影响。”1纠问式诉讼产生于教会法庭的内部。13 世纪的教会法庭所实行的完全是纠问式诉讼。在针对教士提起的诉讼之中,为了避免丑闻外露,教会法庭采取了纠问式诉讼形式,以秘密的方式进行追诉。13世纪中期纠问式的诉讼制度在法国已基本定型,并逐步由宗教法庭向世俗社会推广。13世纪后,为了加强对农民的镇压和对强盗的打击,这种纠问式诉讼又扩展到地方的领主法院和普通的刑事案件之中。在纠问式诉讼中,法官的作用显得较为积极。这种诉讼从开始至结束,整个过程都控制在政府官员(法官)手中,非专业人员不得介入。为了达到查明案件事实真相的诉讼结果,法官可以采取一切必要的手段,主动追查事实,自行进行调查。调查不仅在于查找证人并听取他们的证言,还包括对被告人的讯问。法国国王颁布的1670 年敕令第十四编第一条规定,自被告人被逮捕起,最迟24小时之内,必须对被告人进行讯问。法官的全部艺术就在于取得被告的供述。讯问被告秘密进行,没有辩护人协助,并且为了取得被告人的供述,可以采用刑讯的手段逼取口供。可见,这时的“犯罪侦査”已成为刑事案件审判的重要内容,或者说是法官的重要职能。案件调查分为

2 预审程序中的主体部分，属于典型的侦查程序，而第二级预审则是对重罪案件的初级预审进行的进一步审查。”［3］69“狭义上的预审是指《法国刑事诉讼法典》第一卷第三编规定的由预审法庭指挥进行的预审，是由预审法庭依据法律赋予的特别权力进行的侦查活动。……预审活动旨在搜集和提供借以准确了解事实真相的各种证据材料。”［4］笔者通过对法国预审制度进行深入系统的研究后，认为学者们的这些观点是值得商榷的。笔者认为，法国的预审程序是伴随着纠问式诉讼模式而产生的，并非资产阶级革命的产物；法国的初级预审不仅具有侦查性，而且具有司法裁判性。一、法国预审制度的起源我国学者普遍认为法国的预审制度是资产阶级大革命的产物，是在推翻封建统治后针对封建社会对人权的侵犯而建立起来的一项保障人权的制度。但实际情况并非如此。其实，法国早在 13 世纪中期纠问式诉讼形式由宗教法庭向世俗法庭推广并逐步代替控诉式诉讼形式时起，就有了预审程序。法国最初出现的刑事诉讼形式是控诉式诉讼。控诉式诉讼是历史上最早出现的诉讼形式，早在古希腊和古罗马时期就开始实行。蛮族入侵后，法兰克王国也实行这种形式的诉讼程序。法国直到中世纪早期，实行的都是控诉式诉讼程序。控诉式诉讼，也称弹劾式诉讼，是由控诉而发动的诉讼。在诉讼的整个过程中，辩论、审理都是在受到追诉的人与控诉他的对手之间展开。当时的刑事诉讼除少数例外，不被视为国家的事，而由私人向法院起诉。所以，诉讼必须由原告提起，法院不得主动追究。查明案情的方法主要是宣誓陈述（或称共誓涤罪）、神明裁判和司法决斗，法官并不主动调查证据，例如在司法决斗中，法官仅仅限于命令进行司法决斗，审查决斗的进行是否符合规则，并且确认决斗的结果。在控诉式诉讼之后，纠问式诉讼逐步得到实行。“纠问式诉讼程序的名称取自诉讼的‘开始手续’——侦查与讯问。这一‘开始手续’对其后诉讼的进展起着支配作用并且将对诉讼的结果产生重大影响。”［5］75 纠问式诉讼产生于教会法庭的内部。13 世纪的教会法庭所实行的完全是纠问式诉讼。在针对教士提起的诉讼之中，为了避免丑闻外露，教会法庭采取了纠问式诉讼形式，以秘密的方式进行追诉。13 世纪中期，纠问式的诉讼制度在法国已基本定型，并逐步由宗教法庭向世俗社会推广。13 世纪后，为了加强对农民的镇压和对强盗的打击，这种纠问式诉讼又扩展到地方的领主法院和普通的刑事案件之中。在纠问式诉讼中，法官的作用显得较为积极。这种诉讼从开始至结束，整个过程都控制在政府官员（法官）手中，非专业人员不得介入。为了达到查明案件事实真相的诉讼结果，法官可以采取一切必要的手段，主动追查事实，自行进行调查。调查不仅在于查找证人并听取他们的证言，还包括对被告人的讯问。法国国王颁布的 1670 年敕令第十四编第一条规定，自被告人被逮捕起，最迟 24 小时之内，必须对被告人进行讯问。法官的全部艺术就在于取得被告的供述。讯问被告秘密进行，没有辩护人协助，并且为了取得被告人的供述，可以采用刑讯的手段逼取口供。可见，这时的“犯罪侦查”已成为刑事案件审判的重要内容，或者说是法官的重要职能。案件调查分为

两个阶段:一般侦査和特殊侦査。一般侦査阶段的任务是收集证据和确定被告人;特殊侦査阶段的任务是审査证据和讯问被告人。这些侦查活动都是由法官亲自主持的。由于被告人的口供被认为是最可靠且最完整的证据,所以秘密审讯和刑讯逼供就不可避免地成为当时查明案情的主要手段。即使是对已经被判刑的犯人,法官仍可以使用刑讯来迫使其供述有关同案犯的情况。1498年路易十二的敕令和1539年法兰西斯世的敕令在全国范围内巩固了这种纠问式诉讼制度的1。应注意的是,这时的法律尚未对法官进行预审法官和审判法官的区分由上所述可见,由于法国的初级预审具有明显的侦查属性,因此由法官负责进行的侦查和讯问活动其实早在纠问式诉讼时期就已存在。换言之,法国的预审制度起源于纠问式诉讼。法国有学者指出,“在控诉式诉讼中,引导诉讼进行并提出证据的责任交由原告负担,而纠问式诉讼则将整个预审程序集中于法官之手。”“我们还要补充的是,在纠问式诉讼程序中,预审阶段有所发展,并且占有极为重要的地位,而在控诉式诉讼中,基本上没有预审阶段。在纠问式诉讼程序中,进行预审占去了大部分时间,而法庭开庭审理仅仅是必要履行的手续,旨在作出最后陈述并从中得出结论。 6-可见法国学者亦认为预审制度并非资产阶级大革命的产物,它是与纠问式诉讼相伴而生的。因此可以说,当法国开始实行纠问式诉讼程序时起,就有了最初的预审制度、法国初级预审的侦查性分析 (一)侦查是预审法官的重要工作法国刑事诉讼法将刑事诉讼的职能区分为追诉职能、预审职能和审判职能,并将这些职能赋予司法机关,即追诉职能赋予检察院的司法官,预审职能(收集并判断证据)赋予预审法官,审判职能赋予刑事审判法院的法官。从表面上看,在法国刑事诉讼的三项职能中,我们没有看到“侦查职能”,但这并非意味着法国的刑事诉讼中不需要通过侦查收集证据,查明案情,而是因为在法国的刑事诉讼中,初级预审的重要内容就是侦查。“侦査是指在决定是否将犯罪嫌疑人提交审判法庭进行审判之前,由预审法官受理案件并对案件进行深入调查的诉讼程序。”28换言之,侦查就是预审法官通过讯问受审查人、听取证人证言和民事当事人陈述、责令进行对质、搜查、扣押、鉴定、实行电话监听等侦査手段,收集证明案件事实真相的证据,确定犯罪人的行为。在非现行犯罪案件(重罪或者轻罪)中,预审法官受理检察官的立案侦査意见书或者经受害人“告诉并成为刑事法院的民事当事人”之后,首先开始的预审工作就是侦査。在现行重罪或者轻罪案件中,预审法官有权在追诉尚未发动的情况下,到达现场进行侦査,负责完成原由司法警官实施的全部侦查行动,或者指派任何司法警官进行这些行动。由上所述可见,预审法官为查清案件真相所采取的一系列行为,其实质就是侦查, 只不过这些侦查行为不是由司法警察或者检察官实施,而是由预审法官进行的,是在

3 两个阶段：一般侦查和特殊侦查。一般侦查阶段的任务是收集证据和确定被告人；特殊侦查阶段的任务是审查证据和讯问被告人。这些侦查活动都是由法官亲自主持的。由于被告人的口供被认为是最可靠且最完整的证据，所以秘密审讯和刑讯逼供就不可避免地成为当时查明案情的主要手段。即使是对已经被判刑的犯人，法官仍可以使用刑讯来迫使其供述有关同案犯的情况。1498 年路易十二的敕令和 1539 年法兰西斯一世的敕令在全国范围内巩固了这种纠问式诉讼制度［6］169。应注意的是，这时的法律尚未对法官进行预审法官和审判法官的区分。由上所述可见，由于法国的初级预审具有明显的侦查属性，因此由法官负责进行的侦查和讯问活动其实早在纠问式诉讼时期就已存在。换言之，法国的预审制度起源于纠问式诉讼。法国有学者指出，“在控诉式诉讼中，引导诉讼进行并提出证据的责任交由原告负担，而纠问式诉讼则将整个预审程序集中于法官之手。”“我们还要补充的是，在纠问式诉讼程序中，预审阶段有所发展，并且占有极为重要的地位，而在控诉式诉讼中，基本上没有预审阶段。在纠问式诉讼程序中，进行预审占去了大部分时间，而法庭开庭审理仅仅是必要履行的手续，旨在作出最后陈述并从中得出结论。”［5］ 65－80可见法国学者亦认为预审制度并非资产阶级大革命的产物，它是与纠问式诉讼相伴而生的。因此可以说，当法国开始实行纠问式诉讼程序时起，就有了最初的预审制度。二、法国初级预审的侦查性分析（一）侦查是预审法官的重要工作法国刑事诉讼法将刑事诉讼的职能区分为追诉职能、预审职能和审判职能，并将这些职能赋予司法机关，即追诉职能赋予检察院的司法官，预审职能（收集并判断证据）赋予预审法官，审判职能赋予刑事审判法院的法官。从表面上看，在法国刑事诉讼的三项职能中，我们没有看到“侦查职能”，但这并非意味着法国的刑事诉讼中不需要通过侦查收集证据，查明案情，而是因为在法国的刑事诉讼中，初级预审的重要内容就是侦查。“侦查是指在决定是否将犯罪嫌疑人提交审判法庭进行审判之前，由预审法官受理案件并对案件进行深入调查的诉讼程序。”［3］28 8 换言之，侦查就是预审法官通过讯问受审查人、听取证人证言和民事当事人陈述、责令进行对质、搜查、扣押、鉴定、实行电话监听等侦查手段，收集证明案件事实真相的证据，确定犯罪人的行为。在非现行犯罪案件（重罪或者轻罪）中，预审法官受理检察官的立案侦查意见书或者经受害人“告诉并成为刑事法院的民事当事人”之后，首先开始的预审工作就是侦查。在现行重罪或者轻罪案件中，预审法官有权在追诉尚未发动的情况下，到达现场进行侦查，负责完成原由司法警官实施的全部侦查行动，或者指派任何司法警官进行这些行动。由上所述可见，预审法官为查清案件真相所采取的一系列行为，其实质就是侦查，只不过这些侦查行为不是由司法警察或者检察官实施，而是由预审法官进行的，是在

进行起诉审査过程中实施的,因而被赋予了“预审”之名而已。虽然作为初级预审重要内容的侦查,只能由预审法官行使,但是作为刑事案件的侦查权,并非只由预审法官行使。共和国检察官、司法警察也有刑事案件的侦査权法国刑事诉讼法规定,司法警察有权对刑事案件开展初步侦査,共和国检察官为确定是否需要发动追诉,有权指挥司法警察开展初步侦査,或者亲自进行侦查。当然,预审法官行使的侦査权与共和国检察官、司法警察行使的侦査权可能在某些具体的措施上有共同之处,甚至可能完全相同,但是,作为预审内容的侦查与共和国检察官、司法警察的侦査权在性质上仍然不同。预审法官进行的侦査被称为正式侦査,是为审査起诉服务的,是刑事诉讼的一个重要程序;而司法警察进行的初步侦査不被认为是刑事诉讼的程序,换言之,司法警察进行初步侦査时,刑事诉讼尚未开始。 (二)法国的初级预审作为一种侦查具有启动的被动性根据法国刑事诉讼法的规定,除了现行犯罪外,法国预审法官只能在两种情况下启动侦査程序,即:接到共和国检察官提出的“立案侦查意见书”和经受害人告诉并在刑事法院成为民事当事人。没有共和国检察官或者受害人发动的追诉,预审法官无权启动侦查程序。即便在预审过程中,预审法官发现有公诉书中没有提到的事实,即应当追究而没有提出的,预审法官也不能主动进行侦查,而应当立即将控告书和他所制作的笔录通知共和国检察官,由共和国检察官作出补充侦查意见书后才能进行侦查。在现行重罪或者现行轻罪案件中,已经在现场的预审法官虽然有权采取必要的紧急行动,但是,根据《法国刑事诉讼法典》第72条第4款的规定,预审法官在其后应将侦査中获得的材料转送共和国检察官,由共和国检察官就是否进行追诉作出决定。由此可见,在法国,预审法官虽然拥有对需要预审案件的侦查权,但其侦查权的启动具有被动性。我国有研究者认为,大陆法系国家的预审制度具有程序启动的主动性特征,“在大陆法系国家,预审程序通常由预审法官依职权主动进行。控辩双方是否提出预审申请,提出了何种申请,并不影响预审的进行。”3这一论断显然是不确切的,至少,在大陆法系国家的典型一法国,其预审程序的启动就是被动的。在此有必要简单讨论一下的属性问题,即:侦查权是属于司法权还是行政权? 我国法学界关于侦查权的属性问题有着较大的争论。长期以来,法学理论界以及立法和司法实际部门多数学者都认为侦查权与审判权、检察权一样,属于司法权。但是,从世界各国对立法、司法、行政三种权力的通行划分情况看,将侦查权确定为司法权是不正确的。因为,司法权实际上是一种判断权,也即对纠纷的事实以及法律的适用进行审查判断的权力。而行政权是一种执行权,其本质在于“执行”,即将国家法律规定的职能目标在社会生活中加以实现。侦查权在本质上与行政权一样,也在于 “执行”,即通过收集确实、充分的证据,尽可能将所有的犯罪分子都交付审判,从而实现宪法和法律维护社会安宁与秩序的职能目标。当然,在侦查过程中,侦査人员也要从事一定的判断活动,如侦查程序正式启动前判断是否有犯罪事实发生以及是否需要追究刑事责任、侦査活动过程中判断是否达到了移送审査起诉的标准等,但这些

4 进行起诉审查过程中实施的，因而被赋予了“预审”之名而已。虽然作为初级预审重要内容的侦查，只能由预审法官行使，但是作为刑事案件的侦查权，并非只由预审法官行使。共和国检察官、司法警察也有刑事案件的侦查权。法国刑事诉讼法规定，司法警察有权对刑事案件开展初步侦查，共和国检察官为确定是否需要发动追诉，有权指挥司法警察开展初步侦查，或者亲自进行侦查。当然，预审法官行使的侦查权与共和国检察官、司法警察行使的侦查权可能在某些具体的措施上有共同之处，甚至可能完全相同，但是，作为预审内容的侦查与共和国检察官、司法警察的侦查权在性质上仍然不同。预审法官进行的侦查被称为正式侦查，是为审查起诉服务的，是刑事诉讼的一个重要程序；而司法警察进行的初步侦查不被认为是刑事诉讼的程序，换言之，司法警察进行初步侦查时，刑事诉讼尚未开始。（二）法国的初级预审作为一种侦查具有启动的被动性根据法国刑事诉讼法的规定，除了现行犯罪外，法国预审法官只能在两种情况下启动侦查程序，即：接到共和国检察官提出的“立案侦查意见书”和经受害人告诉并在刑事法院成为民事当事人。没有共和国检察官或者受害人发动的追诉，预审法官无权启动侦查程序。即便在预审过程中，预审法官发现有公诉书中没有提到的事实，即应当追究而没有提出的，预审法官也不能主动进行侦查，而应当立即将控告书和他所制作的笔录通知共和国检察官，由共和国检察官作出补充侦查意见书后才能进行侦查。在现行重罪或者现行轻罪案件中，已经在现场的预审法官虽然有权采取必要的紧急行动，但是，根据《法国刑事诉讼法典》第 72 条第 4 款的规定，预审法官在其后应将侦查中获得的材料转送共和国检察官，由共和国检察官就是否进行追诉作出决定。由此可见，在法国，预审法官虽然拥有对需要预审案件的侦查权，但其侦查权的启动具有被动性。我国有研究者认为，大陆法系国家的预审制度具有程序启动的主动性特征，“在大陆法系国家，预审程序通常由预审法官依职权主动进行。控辩双方是否提出预审申请，提出了何种申请，并不影响预审的进行。”［7］38这一论断显然是不确切的，至少，在大陆法系国家的典型—法国，其预审程序的启动就是被动的。在此有必要简单讨论一下的属性问题，即：侦查权是属于司法权还是行政权？我国法学界关于侦查权的属性问题有着较大的争论。长期以来，法学理论界以及立法和司法实际部门多数学者都认为侦查权与审判权、检察权一样，属于司法权。但是，从世界各国对立法、司法、行政三种权力的通行划分情况看，将侦查权确定为司法权是不正确的。因为，司法权实际上是一种判断权，也即对纠纷的事实以及法律的适用进行审查判断的权力。而行政权是一种执行权，其本质在于“执行”，即将国家法律规定的职能目标在社会生活中加以实现。侦查权在本质上与行政权一样，也在于 “执行”，即通过收集确实、充分的证据，尽可能将所有的犯罪分子都交付审判，从而实现宪法和法律维护社会安宁与秩序的职能目标。当然，在侦查过程中，侦查人员也要从事一定的判断活动，如侦查程序正式启动前判断是否有犯罪事实发生以及是否需要追究刑事责任、侦查活动过程中判断是否达到了移送审查起诉的标准等，但这些

判断的最终目的也是服务于收集证据以及移交审查起诉这些执行活动的1。我国有学者将司法权与行政权相比后,提出司法权具有四个本质特性:其一,终局性。司法活动是一种裁判活动,是国家为解决社会冲突、保障社会主体权益的最后道防线,法治原理要求司法对社会冲突所作的裁判是最终的裁判,不允许司法机关以外的国家机关直接对其裁决做出法律上的否决。行政权则相反,行政行为是否合法原则上不能由其行政机关自身来判断,司法机关对此有最终的审查权。其二,中立性。司法的最终裁判性要求其必须保持中立。而行政权是政府对社会秩序进行组织管理的强制力量,它不仅解决已经出现的纠纷和冲突,而且还必须积极对整个社会事务予以组织、管制、许可、命令、服务、协调,因此具有明显的倾向性。其三,独立性。法官作为最终裁判者的权威要求司法权必须有排斥抵御外来干预的独立性,法官公正裁判的作出也要求司法权必须排除非法干涉。而对于行政权来说,其最基本的特性是“上下一体”、“上命下从”,官僚层级体系严密,下级必须接受和服从上级的领导、命令和指示,保证政令畅通。其四,消极被动性。司法权必须被动接受冲突双方的请求, 坚持司法的不告不理,这样才能中立、公正地对冲突做出裁断。司法官不能进行所谓 “主动服务”,“上门揽案”。而行政权的极大特点就是积极主动性,行政权的行使不以冲突、纠纷的存在为前提,可以主动而且在许多情况下必须主动介入公民的工作、生活和社会管理之中,有权根据具体情形单方面实施管制、命令、组织、许可、行政强制措施等多种行为侦查权显然不具备司法权的这四个特性,相反,侦查权作为行政权,在程序的启动上是积极主动的。侦査活动是以收集犯罪证据、查获犯罪人为目标的。为了及时查清案件真相,一旦犯罪可能发生,侦査机关就必须主动采取行动。被害人控告、群众的报案或举报只是侦查机关发现犯罪的一种线索,即使没有被害人的控告、群众的报案或举报,只要有犯罪发生,侦查机关就必须主动采取行动。否则,就可能丧失收集证据的最佳机会1样由此可见,侦查权作为行政权,在程序的启动上应当具有主动性。但是,法国预审法官进行的正式侦查却是呈现被动启动的特征,而被动性却是司法权的重要特征。法国预审法官的侦查权不具有侦査权的本来特征,而与司法权的特征一致,其原因何在?笔者认为,其原因有二:第一,这是法国的历史传统造成的。因为早在中世纪时期的法国,行使司法权的预审法官就有了侦査案件的职能。第二,法国预审法官的侦查权是由起诉审查权派生出来的,法国预审法官进行的起诉审查不只是一种程序性审查,而且是对案件进行的实体审査。为保证这种审查的有效性,保证在提交审判法庭正式审判之前,案件的全部事实真相得以查清,法律赋予预审法官侦査的权力,因此, 这种侦査权的行使是为起诉审查服务,而不是为起诉服务的。通常的理论研究常常将法国预审法官的侦查权混同于一般意义上的侦査权,其实二者之间有很大的不同 (三)预审法官虽然承担侦査职能,为査清案件事实真相而收集各种证据,但预审法官并不与控方站在一边,而是居于中立地位,其进行的侦查程序具有司法性

5 判断的最终目的也是服务于收集证据以及移交审查起诉这些执行活动的［8］135-144。我国有学者将司法权与行政权相比后，提出司法权具有四个本质特性：其一，终局性。司法活动是一种裁判活动，是国家为解决社会冲突、保障社会主体权益的最后一道防线，法治原理要求司法对社会冲突所作的裁判是最终的裁判，不允许司法机关以外的国家机关直接对其裁决做出法律上的否决。行政权则相反，行政行为是否合法原则上不能由其行政机关自身来判断，司法机关对此有最终的审查权。其二，中立性。司法的最终裁判性要求其必须保持中立。而行政权是政府对社会秩序进行组织管理的强制力量，它不仅解决已经出现的纠纷和冲突，而且还必须积极对整个社会事务予以组织、管制、许可、命令、服务、协调，因此具有明显的倾向性。其三，独立性。法官作为最终裁判者的权威要求司法权必须有排斥抵御外来干预的独立性，法官公正裁判的作出也要求司法权必须排除非法干涉。而对于行政权来说，其最基本的特性是“上下一体”、“上命下从”，官僚层级体系严密，下级必须接受和服从上级的领导、命令和指示，保证政令畅通。其四，消极被动性。司法权必须被动接受冲突双方的请求，坚持司法的不告不理，这样才能中立、公正地对冲突做出裁断。司法官不能进行所谓 “主动服务”，“上门揽案”。而行政权的极大特点就是积极主动性，行政权的行使不以冲突、纠纷的存在为前提，可以主动而且在许多情况下必须主动介入公民的工作、生活和社会管理之中，有权根据具体情形单方面实施管制、命令、组织、许可、行政强制措施等多种行为［9］。侦查权显然不具备司法权的这四个特性，相反，侦查权作为行政权，在程序的启动上是积极主动的。侦查活动是以收集犯罪证据、查获犯罪人为目标的。为了及时查清案件真相，一旦犯罪可能发生，侦查机关就必须主动采取行动。被害人控告、群众的报案或举报只是侦查机关发现犯罪的一种线索，即使没有被害人的控告、群众的报案或举报，只要有犯罪发生，侦查机关就必须主动采取行动。否则，就可能丧失收集证据的最佳机会［8］135-144。由此可见，侦查权作为行政权，在程序的启动上应当具有主动性。但是，法国预审法官进行的正式侦查却是呈现被动启动的特征，而被动性却是司法权的重要特征。法国预审法官的侦查权不具有侦查权的本来特征，而与司法权的特征一致，其原因何在？笔者认为，其原因有二：第一，这是法国的历史传统造成的。因为早在中世纪时期的法国，行使司法权的预审法官就有了侦查案件的职能。第二，法国预审法官的侦查权是由起诉审查权派生出来的，法国预审法官进行的起诉审查不只是一种程序性审查，而且是对案件进行的实体审查。为保证这种审查的有效性，保证在提交审判法庭正式审判之前，案件的全部事实真相得以查清，法律赋予预审法官侦查的权力，因此，这种侦查权的行使是为起诉审查服务，而不是为起诉服务的。通常的理论研究常常将法国预审法官的侦查权混同于一般意义上的侦查权，其实二者之间有很大的不同。（三）预审法官虽然承担侦查职能，为查清案件事实真相而收集各种证据，但预审法官并不与控方站在一边，而是居于中立地位，其进行的侦查程序具有司法性

“侦查程序的司法性主要表现为官方的侦查行为必须尽可能地做到客观公正,并且受到法律的严格约束,但绝不因此而否认侦查行为本身还应当受到诉讼内或诉讼外的事后审查。”0预审法官对案件的侦查是根据追诉要求进行的,但在预审中,预审法官的侦査行为却不具有追诉性,预审法官并不盲目地支持提出追诉一方的要求,而是根据刑事诉讼法的规定,不仅收集不利于受审查人的证据,而且收集有利于受审查人的证据,以彻底査清案件事实真相。所以,在预审过程中,预审法官虽然行使侦査职权,但他并不是犯罪控诉人,并非与控方站在同一条“战壕”,而是居于中立地位, 客观地收集有罪、罪重、无罪、罪轻的各种证据,公正地对案件作出处理。三、法国的初级预审是起诉审查程序,具有司法裁判性从法国刑事司法的体系看,法国初级预审中的预审法官具有一定的司法裁判权其进行的部分预审行为具有司法裁判性。预审法官在侦查之前、侦查过程中和侦查结束时都可能开展司法裁判工作。因此可以说,法国的预审法官是集侦查与司法裁判大权于一身的司法官员,被拿破仑称为“是其辖区内最有权力的人物”5。关于预审法官在侦査程序中有权作出开始进行侦査、拒绝进行侦査、不予起诉裁定等司法裁判行为,限于篇幅,笔者在此不展开论述。对初级预审的司法裁判性,笔者想重点探讨其起诉审查功能。前文已述,我国学者通常认为法国的初级预审是典型的侦查程序,而第二级预审是起诉审查审。我国学者这一观点的言外之意是法国的初级预审没有起诉审查的功能。但笔者认为,法国的初级预审不仅具有侦査功能,而且也具有起诉审査功能。我国学者认为,起诉审查功能是指对检控方提出的起诉进行审查并决定是否将案件交付审判的功能,实际上是对检察官审查后作出的起诉决定进行再审查的一道把关机制。从这一话语平台出发,我们来衡量法国的起诉、预审过程,就会发现,法国的初级预审具有起诉审查功能根据法国刑事诉讼法的规定,对于需要预审的案件,共和国检察官必须提出公诉意见书,要求预审法官开始预审。共和国检察官提起公诉,是建立在司法警察、共和国检察官对案件进行初步侦査后获得的证据材料一一当然,对于现行犯罪案件,如果预审法官直接到现场开展侦查工作,则也包括预审法官侦查后获取的材料一一的基础上的,也即共和国检察官必须先对这些材料进行追诉合法性和适当性审查后,才能提起公诉,要求开始预审。预审法官接到共和国检察官的公诉意见书后,即对案件能否提交审判法庭审判进行审查。为保证起诉审查的效果,预审法官有权对案件开展侦查收集更多的证据材料,以利对案件作出正确判断。经预审后,如果案件符合起诉条件, 预审法官即作出向相关法庭移送案件的裁定;如果不符合起诉条件,则作出不予起诉裁定。由此可见,预审法官的主要职责是审查起诉,预审法官对案件进行侦查只是为了完成起诉审查的任务,因此可以说,侦查只不过是为预审法官审查起诉服务的一种手段。在2000年6月15日法国颁布第2000-516号“关于加强保障无罪推定和被害人

6 “侦查程序的司法性主要表现为官方的侦查行为必须尽可能地做到客观公正，并且受到法律的严格约束，但绝不因此而否认侦查行为本身还应当受到诉讼内或诉讼外的事后审查。”［10］预审法官对案件的侦查是根据追诉要求进行的，但在预审中，预审法官的侦查行为却不具有追诉性，预审法官并不盲目地支持提出追诉一方的要求，而是根据刑事诉讼法的规定，不仅收集不利于受审查人的证据，而且收集有利于受审查人的证据，以彻底查清案件事实真相。所以，在预审过程中，预审法官虽然行使侦查职权，但他并不是犯罪控诉人，并非与控方站在同一条“战壕”，而是居于中立地位，客观地收集有罪、罪重、无罪、罪轻的各种证据，公正地对案件作出处理。三、法国的初级预审是起诉审查程序，具有司法裁判性从法国刑事司法的体系看，法国初级预审中的预审法官具有一定的司法裁判权，其进行的部分预审行为具有司法裁判性。预审法官在侦查之前、侦查过程中和侦查结束时都可能开展司法裁判工作。因此可以说，法国的预审法官是集侦查与司法裁判大权于一身的司法官员，被拿破仑称为“是其辖区内最有权力的人物”［5］585。关于预审法官在侦查程序中有权作出开始进行侦查、拒绝进行侦查、不予起诉裁定等司法裁判行为，限于篇幅，笔者在此不展开论述。对初级预审的司法裁判性，笔者想重点探讨其起诉审查功能。前文已述，我国学者通常认为法国的初级预审是典型的侦查程序，而第二级预审是起诉审查审。我国学者这一观点的言外之意是法国的初级预审没有起诉审查的功能。但笔者认为，法国的初级预审不仅具有侦查功能，而且也具有起诉审查功能。我国学者认为，起诉审查功能是指对检控方提出的起诉进行审查并决定是否将案件交付审判的功能，实际上是对检察官审查后作出的起诉决定进行再审查的一道把关机制［7］ 44。从这一话语平台出发，我们来衡量法国的起诉、预审过程，就会发现，法国的初级预审具有起诉审查功能。根据法国刑事诉讼法的规定，对于需要预审的案件，共和国检察官必须提出公诉意见书，要求预审法官开始预审。共和国检察官提起公诉，是建立在司法警察、共和国检察官对案件进行初步侦查后获得的证据材料——当然，对于现行犯罪案件，如果预审法官直接到现场开展侦查工作，则也包括预审法官侦查后获取的材料——的基础上的，也即共和国检察官必须先对这些材料进行追诉合法性和适当性审查后，才能提起公诉，要求开始预审。预审法官接到共和国检察官的公诉意见书后，即对案件能否提交审判法庭审判进行审查。为保证起诉审查的效果，预审法官有权对案件开展侦查，收集更多的证据材料，以利对案件作出正确判断。经预审后，如果案件符合起诉条件，预审法官即作出向相关法庭移送案件的裁定；如果不符合起诉条件，则作出不予起诉裁定。由此可见，预审法官的主要职责是审查起诉，预审法官对案件进行侦查只是为了完成起诉审查的任务，因此可以说，侦查只不过是为预审法官审查起诉服务的一种手段。在 2000 年 6 月 15 日法国颁布第 2000—516 号“关于加强保障无罪推定和被害人

权利的法律”之前,法国对重罪案件需要进行二级预审,即对预审法官预审后的重罪案件,由第二级预审法庭(上诉法院预审庭)作进一步审查。这里应注意的是,我们不能由此得出结论,认为只有上诉法院预审庭的审查才是起诉审查,或者说只有上诉法院预审庭才承担起诉审査的职责,而预审法官的职责只是侦査。笔者认为,虽然法国2000年6月15日之前的法律规定了二级预审制,但是,一方面,这是只针对重罪案件,对需要预审的轻罪和违警罪案件,其起诉审查职责显然是由预审法官承担的; 另一方面,即便是二级预审,同样不能否定初级预审的起诉审查功能,因为二级预审只不过是在初级预审对起诉进行审查的基础上,为慎重起见,再进行的一次审查,这样的审查显然无法改变初级预审的起诉审查本质。2000年6月15日,法国颁布第2000 一516号“关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律”之后,取消了第二级预审法庭对重罪案件进行二级预审的职责,由此可以进一步说明初级预审承担的就是起诉审查职能。从法国预审制度的历史演变看,法国的初级预审原来也是实行合议制的。1808 年拿破仑制定《重罪审理法典》时,规定的初级预审由轻罪法院评议庭负责。该庭由 3名法官组成,在这3名法官中,有1名为预审法官。该预审法官负责预审,即负责审査检察官提交的案件调査结论。他审査之后,再将案件提交评议庭表决,以决定是否将案件提交法院审判。如果评议庭的法官们认为该案应提交法院审判,便将案件移交检察长,后者负责起草正式的起诉书。评议庭的设立本来是为了加强对检察官起诉的控制,但是,这种控制实际上仅成为一种形式。因为评议庭的表决是1票同意即可通过,3票反对方可驳回。换言之,在评议庭的3名法官中,只要有1人同意起诉, 该案即可送交检察长;只有当3名法官都认为该案不应起诉时,该案才可以不移送检察长。由于每一个提交评议庭表决的案件都经那名负责预审的法官审查同意了,所以实际上每个案件在表决时都至少有1名法官同意。加之评议庭另两名法官是在轻罪法院履行职责的,而在预审过程中又已经管辖过同一案件,按照职权分开的原则,他们不得再在审判法庭担任审判职务。这就有可能妨碍那些规模较小的法院的刑事法院的正常运作。在这种情况下,1856年7月17日,法国国民议会通过一项法律,撤销了形同虚设的轻罪法院评议庭,而将审判前审査案件的权力完全赋予了预审法官。按照该法律的规定,预审法官应对检察官提交起诉的案件进行审査。这种审查不应局限在检察官所提交的证据材料。必要时,预审法官也可以自己进行调查和收集证据,然后决定是否将该案交付审判,1m。由此可见,初级预审的重要职能就是进行起诉审查,或者说,初级预审就是起诉审查程序但是,法国的初级预审作为起诉审查程序,却不具有对席性质,相反,其过程是秘密的。《法国刑事诉讼法典》第1l条规定:“除法律另有规定的外,侦査和预审程序一律秘密进行,并不得损害犯罪嫌疑人的权利。一切参与上述程序的人员,均应依照刑法典第226条和第226条μ所规定的条件,保守职业秘密,违者按上述两条处刑。”由此可见,预审程序是秘密进行的。公众不得涉入预审程序,证人也只能了解各自提供的证言。犯罪嫌疑人和民事当事人也不参与预审程序。但是,由于案卷随时

7 权利的法律”之前，法国对重罪案件需要进行二级预审，即对预审法官预审后的重罪案件，由第二级预审法庭（上诉法院预审庭）作进一步审查。这里应注意的是，我们不能由此得出结论，认为只有上诉法院预审庭的审查才是起诉审查，或者说只有上诉法院预审庭才承担起诉审查的职责，而预审法官的职责只是侦查。笔者认为，虽然法国 2000 年 6 月 15 日之前的法律规定了二级预审制，但是，一方面，这是只针对重罪案件，对需要预审的轻罪和违警罪案件，其起诉审查职责显然是由预审法官承担的；另一方面，即便是二级预审，同样不能否定初级预审的起诉审查功能，因为二级预审只不过是在初级预审对起诉进行审查的基础上，为慎重起见，再进行的一次审查，这样的审查显然无法改变初级预审的起诉审查本质。2000 年 6 月 15 日，法国颁布第 2000 —516 号“关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律”之后，取消了第二级预审法庭对重罪案件进行二级预审的职责，由此可以进一步说明初级预审承担的就是起诉审查职能。从法国预审制度的历史演变看，法国的初级预审原来也是实行合议制的。1808 年拿破仑制定《重罪审理法典》时，规定的初级预审由轻罪法院评议庭负责。该庭由 3 名法官组成，在这 3 名法官中，有 1 名为预审法官。该预审法官负责预审，即负责审查检察官提交的案件调查结论。他审查之后，再将案件提交评议庭表决，以决定是否将案件提交法院审判。如果评议庭的法官们认为该案应提交法院审判，便将案件移交检察长，后者负责起草正式的起诉书。评议庭的设立本来是为了加强对检察官起诉的控制，但是，这种控制实际上仅成为一种形式。因为评议庭的表决是 1 票同意即可通过，3 票反对方可驳回。换言之，在评议庭的 3 名法官中，只要有 1 人同意起诉，该案即可送交检察长；只有当 3 名法官都认为该案不应起诉时，该案才可以不移送检察长。由于每一个提交评议庭表决的案件都经那名负责预审的法官审查同意了，所以实际上每个案件在表决时都至少有 1 名法官同意。加之评议庭另两名法官是在轻罪法院履行职责的，而在预审过程中又已经管辖过同一案件，按照职权分开的原则，他们不得再在审判法庭担任审判职务。这就有可能妨碍那些规模较小的法院的刑事法院的正常运作。在这种情况下，1856 年 7 月 17 日，法国国民议会通过一项法律，撤销了形同虚设的轻罪法院评议庭，而将审判前审查案件的权力完全赋予了预审法官。按照该法律的规定，预审法官应对检察官提交起诉的案件进行审查。这种审查不应局限在检察官所提交的证据材料。必要时，预审法官也可以自己进行调查和收集证据，然后决定是否将该案交付审判［5］673－674，［6］173－174。由此可见，初级预审的重要职能就是进行起诉审查，或者说，初级预审就是起诉审查程序。但是，法国的初级预审作为起诉审查程序，却不具有对席性质，相反，其过程是秘密的。《法国刑事诉讼法典》第 11 条规定：“除法律另有规定的外，侦查和预审程序一律秘密进行，并不得损害犯罪嫌疑人的权利。一切参与上述程序的人员，均应依照刑法典第 226 条 13和第 226 条 14所规定的条件，保守职业秘密，违者按上述两条处刑。”由此可见，预审程序是秘密进行的。公众不得涉入预审程序，证人也只能了解各自提供的证言。犯罪嫌疑人和民事当事人也不参与预审程序。但是，由于案卷随时

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福建警察学院法律系：法国预审制度新论