疑难问题解答7 中央电大文法学院叶志宏 问：能否介绍一下各国关于股东现物出资的法律制度规定？ 答：（一）德国 目前德国现物出资制度主要包括以下内容：1.明确实物出资有关事项的记载和事前公 告措施，不仅要求在章程中对实物出资相关事项作出规定而且发起人还应在调查之前向法院 提交设立报告，报告书中，除对实物出资标的物价格的正当性作出说明之外，还需记载一定 事项(《股份法》第32条，《有限责任公司法》第4条之4)：2.实行严格的实物出 资检查制度。实行董事、监事与审计员的双重检查，规定了第三人机关的介入，也就是由工 商大会（或称工商会议所，1937年以后改由法院根据工商大会的建议）所任命的审计员（也 称检察员)来进行(《股份法》第33条之3)：3.严格禁止能够代替实物出资的各种 手段，包括财产承受、事后设立及以劳务出资等，制定了财产承受和事后设立的条款，并 实行与实物出资同样的手续，禁止其逃避法律限制的行为(《股份法》第52条)，明确要 求：“实物出资或实物接受只有是可以确定经济价值的财务：劳务不能算作实物出资或实 物接受”(《股份法》第27条之2)：4.强化实物出资人及设立参与人对公司的损 害赔偿及差额填补责任(《股份法》第46、47、52条及《有限责任公司法》第9条)。 (二)法国 现行法国法关于现物出资限制制度的有关内容与德国法大同小异。它一方面着力完善章 程草案的记录和认股证记载事项的事前公告及出资标的物价值评估制度：另一方面强化由于 禁止实物出资股份的转让所导致的实物出资人的责任和实物出资参与人的赔偿责任。在法 国，公司章程必须载明对每笔现物出资所作的评估，评估员由股东一致同意指定或由法院裁 决任命，投资评估员对实物出资的价值进行评估并对此负责，对现物评估的决定性结论由创 立大会作出，从而体现了较浓厚的创立会自治特色。但以募集方式设立公司时，公司成立前 应制订章程草案，提交给商事法院书记局供审阅（注：法国商事公司法第40、80条、886 条及第74条第1款。)。其记载现物出资的设立意向书及可行性报告均须在法定报刊上 向全国公告。同时，商事公司法还规定在接受物的实际价值与投资评估的价值不同时，现物 出资参与人对第三人所应负之责任。（注：法国商法第40条第4款。） 从总体上看，法国法在现物出资的评估和检查方面并没有采取德国法上的由董事和监事 与检查人同时履行检查职责的双重检查制度，也没有德国法上的财产承受和事后设立等相关
疑难问题解答 7 中央电大文法学院 叶志宏 问：能否介绍一下各国关于股东现物出资的法律制度规定？ 答：（一）德国 目前德国现物出资制度主要包括以下内容：1. 明确实物出资有关事项的记载和事前公 告措施，不仅要求在章程中对实物出资相关事项作出规定而且发起人还应在调查之前向法院 提交设立报告，报告书中，除对实物出资标的物价格的正当性作出说明之外，还需记载一定 事项（《股份法》第 32 条，《有限责任公司法》第 4 条之 4 ）； 2. 实行严格的实物出 资检查制度。实行董事、监事与审计员的双重检查，规定了第三人机关的介入，也就是由工 商大会（或称工商会议所，1937 年以后改由法院根据工商大会的建议）所任命的审计员（也 称检察员）来进行（《股份法》第 33 条之 3 ）； 3. 严格禁止能够代替实物出资的各种 手段， 包括财产承受、事后设立及以劳务出资等，制定了财产承受和事后设立的条款，并 实行与实物出资同样的手续，禁止其逃避法律限制的行为（《股份法》第 52 条），明确要 求： “ 实物出资或实物接受只有是可以确定经济价值的财务；劳务不能算作实物出资或实 物接受 ” （《股份法》第 27 条之 2 ）； 4. 强化实物出资人及设立参与人对公司的损 害赔偿及差额填补责任（《股份法》第 46 、 47 、 52 条及《有限责任公司法》第 9 条）。 （二）法国 现行法国法关于现物出资限制制度的有关内容与德国法大同小异。它一方面着力完善章 程草案的记录和认股证记载事项的事前公告及出资标的物价值评估制度；另一方面强化由于 禁止实物出资股份的转让所导致的实物出资人的责任和实物出资参与人的赔偿责任。在法 国，公司章程必须载明对每笔现物出资所作的评估，评估员由股东一致同意指定或由法院裁 决任命，投资评估员对实物出资的价值进行评估并对此负责，对现物评估的决定性结论由创 立大会作出，从而体现了较浓厚的创立会自治特色。但以募集方式设立公司时，公司成立前 应制订章程草案，提交给商事法院书记局供审阅（注：法国商事公司法第 40 、 80 条、 886 条及第 74 条第 1 款。）。 其记载现物出资的设立意向书及可行性报告均须在法定报刊上 向全国公告。同时，商事公司法还规定在接受物的实际价值与投资评估的价值不同时，现物 出资参与人对第三人所应负之责任。（注：法国商法第 40 条第 4 款。） 从总体上看，法国法在现物出资的评估和检查方面并没有采取德国法上的由董事和监事 与检查人同时履行检查职责的双重检查制度，也没有德国法上的财产承受和事后设立等相关
制度，因而显得较为薄弱。然而，由于担任董事和监事的多为发起人，所以，德国的双重检 查制度其真正效果如何本身颇值得怀疑。另一方面，尽管在法国法中见不到相当于财产承受 和事后设立的规定，但是对于以买卖形式掩盖实物出资，是作为带有欺诈性的行为来进行处 罚的，因而，人们不认为法国的现物出资限制制度效果不佳。（注：[日]志村治美：《论 公司的资本与出资的关系》，载《外国法译评》1994年第2期，第61页。) (三)日本 日本近代公司立法深受德国法影响，其关于现物出资的规定与德国法没有根本上的区 别。与德国法相同，为了制止逃避现物出资限制的行为，日本法制定了财产承受和事后设立 的规定，要求其履行与现物出资同样的必要手续，在事后设立的情况下，还要求股东会的承 认：在章程记载及公告上，要求章程应对现物出资作出规定，否则章程无效，对于一定规模 上的股份公司的设立还须依证券交易法进行重叠性公告：在对出资标的物的价值进行评估和 检查方面，亦采用双重检查制，但不同的是将出资标的物评价的承认与变更权交给了创立后， 从而又近似于法国法。 (四)美国 在美国法中，自然不象大陆法系的诸立法中所见到的那样，对现物出资有很严格的限制， 而且设有直接的监督规定。但是，对公司来说，在资本真实方面则有相应的要求，专把股份 的对价当作问题来研究，并强调股份发行过程中非现金方式出资的对价的适当性，从而形成 了两个著名的规则：“真实价值规则(True Value Rule)和诚信规则(Good Faith u1e)”。真实价值规则要求股份的对价（真实价值）不得低于其发行价格：诚信规则 则规定，除非董事是依据诚实的商业判断标准(a good一faith bussiness iujgment) 来确定股份对价，否则股份的承受人即应对差额部分负责。（注：Harry C.Henn.Law of Corporations,.West Publishment Co.l970.p307.)当公司收到的财产的实际价值低于其发 行价格时，其发行的股份即被形象也称为掺水股(Wateredstock)。此时公司可以取消 该部分股份，也可要求股东另外支付所需的对价以“挤出水份”。而公司的债权人也 可依据错误陈述理论(Misrepresentation Theory)或法定义务理论 (StatutoryObligation Theory)来追究持有掺水股的股东的责任，以使自己没能实现的 权益得以救济。错误陈述理论认为公司资产负债表上那些被夸大了的数字，对信赖公司设定 资本的债权人而言是一种误导，债权人可以以受骗为由向持有掺水股的股东索赔，或要求其 追加差额。显然，错误陈述理论是以债权人受欺诈为前提的。基于这一理论，先于不正当发 行而提出索赔的债权人，或者那些已知道不正当发行而仍借款给公司的其后的债权人，不能
制度，因而显得较为薄弱。然而，由于担任董事和监事的多为发起人，所以，德国的双重检 查制度其真正效果如何本身颇值得怀疑。另一方面，尽管在法国法中见不到相当于财产承受 和事后设立的规定，但是对于以买卖形式掩盖实物出资，是作为带有欺诈性的行为来进行处 罚的，因而，人们不认为法国的现物出资限制制度效果不佳。（注：［日］志村治美：《论 公司的资本与出资的关系》，载《外国法译评》 1994 年第 2 期，第 61 页。） （三）日本 日本近代公司立法深受德国法影响，其关于现物出资的规定与德国法没有根本上的区 别。与德国法相同，为了制止逃避现物出资限制的行为，日本法制定了财产承受和事后设立 的规定，要求其履行与现物出资同样的必要手续，在事后设立的情况下，还要求股东会的承 认；在章程记载及公告上，要求章程应对现物出资作出规定，否则章程无效，对于一定规模 上的股份公司的设立还须依证券交易法进行重叠性公告；在对出资标的物的价值进行评估和 检查方面，亦采用双重检查制，但不同的是将出资标的物评价的承认与变更权交给了创立后， 从而又近似于法国法。 （四）美国 在美国法中，自然不象大陆法系的诸立法中所见到的那样，对现物出资有很严格的限制， 而且设有直接的监督规定。但是，对公司来说，在资本真实方面则有相应的要求，专把股份 的对价当作问题来研究，并强调股份发行过程中非现金方式出资的对价的适当性，从而形成 了两个著名的规则： “ 真实价值规则（ True Value Rule ）和诚信规则（ Good Faith Rule ） ” 。 真实价值规则要求股份的对价（真实价值）不得低于其发行价格；诚信规则 则规定，除非董事是依据诚实的商业判断标准（ a good － faith bussiness iujgment ） 来确定股份对价，否则股份的承受人即应对差额部分负责。（注： Harry C . Henn . Law of Corporations,West Publishment Co.1970.p307. ）当公司收到的财产的实际价值低于其发 行价格时， 其发行的股份即被形象也称为掺水股（ Wateredstock ）。此时公司可以取消 该部分股份，也可要求股东另外支付所需的对价以 “ 挤出水份 ” 。 而公司的债权人也 可依据错误陈述理论（ Misrepresentation Theory ）或法定义务理论 （ StatutoryObligation Theory ）来追究持有掺水股的股东的责任，以使自己没能实现的 权益得以救济。错误陈述理论认为公司资产负债表上那些被夸大了的数字，对信赖公司设定 资本的债权人而言是一种误导，债权人可以以受骗为由向持有掺水股的股东索赔，或要求其 追加差额。显然，错误陈述理论是以债权人受欺诈为前提的。基于这一理论，先于不正当发 行而提出索赔的债权人，或者那些已知道不正当发行而仍借款给公司的其后的债权人，不能
分享股东追加的任何支付金额。法定义务理论则认为，股东有义务全额支付股金，如果股东 取得股份的对价低于其股份票面价额或约定的发行价格，公司债权人有权要求持有掺水股的 股东追加其差额。显然，法定义务理论对债权人的保护更为周延，因而在实践中被大量引用。 (Jame Cox,Sum Substance of Corporations,third edition,CES,1980,p.256- 257.) 目前美国修订标准公司法(RBCA)和许多州的公司立法也都用比较精炼的语言概括 持有掺水股的股东对公司的负债。修订标准公司法§6.22(a)规定：“对公司股票 的购买人，就其所购股票而言除了付清价金之外，不对公司或公司的债权人承担任何责 任，”取代了涉及公司及其债权人的责任，这也是有限责任的基本要求，但随即该项条款 后半节对“价金”的涵义作了界定，“上述价金是公司为此而认可发行的股票的价 金。”显然，如果股东现物出资标的物的价值低于上述价金，股东的负债义务即没有免除。 RMBCA§6.22(b)进一步指出了股东对公司的债务或活动不负有个人义务的两种例外情 形：第一，公司章程所规定的负债：第二，股东由于自己的行为而导致的个人负债。后者自 然包括因出资不实（即含有水份）以及在公认的“揭开法人面纱”原理下，股东对公司 所承担的债务。 除了上述持有掺水股的股东对公司负有追加差额之责任外，美国普通法还据此建立起相 应的负债理论，以确定授权发行掺水股的董事的责任，特别在依赖这个财务报表而造成损失 的其他股东或债权人提出的诉讼中更是经常运用。 综上，尽管美国没有象大陆法系国家那样建立一套相对严密的现物出资限制制度，但其 制订法中不乏一些原则性规定，并通过其发达的判例法确立了一系列司法原则，以保证公司 债权人的利益不因股东现物出资价格的高估而受损，因而也能收到异曲同工之效。 (五)中国 我国公司立法对股东现物出资也作出了系列规定：首先，规定了现物出资标的物的基本 范围（实物和无形财产，其中无形财产包括工业产权、非专利技术及土地使用权）。（注： 《公司法》第24条第1款。)其次，与其他国家一样，《公司法》规定现物出资必须一 次付清，并办理现物出资的转移手续（第25条第1款）：对有体财产的评估，国家体改 委制订的《有限责任公司规范意见》要求委托给具有评估资格的资产评估机构进行，数额不 大的，可由股东各方按照国家有关规定确定实物的价格，其中涉及国有资产的，国有资产评 估结果应由国有资产管理部门核资确认(《规范意见》第12条第3款)；但股东出资都 须经法定验资并出具证明(《公司法》第26条、《规范意见》第13条第2款)。最后
分享股东追加的任何支付金额。法定义务理论则认为，股东有义务全额支付股金，如果股东 取得股份的对价低于其股份票面价额或约定的发行价格，公司债权人有权要求持有掺水股的 股东追加其差额。显然，法定义务理论对债权人的保护更为周延，因而在实践中被大量引用。 （注： Jame Cox, Sum & Substance of Corporations, third edition,CES,1980,p.256 － 257. ） 目前美国修订标准公司法（ RMBCA ）和许多州的公司立法也都用比较精炼的语言概括 持有掺水股的股东对公司的负债。修订标准公司法 §6.22 （ a ）规定： “ 对公司股票 的购买人， 就其所购股票而言除了付清价金之外，不对公司或公司的债权人承担任何责 任， ” 取代了涉及公司及其债权人的责任，这也是有限责任的基本要求，但随即该项条款 后半节对 “ 价金 ” 的涵义作了界定， “ 上述价金是公司为此而认可发行的股票的价 金。 ” 显然，如果股东现物出资标的物的价值低于上述价金，股东的负债义务即没有免除。 RMBCA §6.22 （ b ）进一步指出了股东对公司的债务或活动不负有个人义务的两种例外情 形：第一，公司章程所规定的负债；第二，股东由于自己的行为而导致的个人负债。后者自 然包括因出资不实（即含有水份）以及在公认的 “ 揭开法人面纱 ” 原理下，股东对公司 所承担的债务。 除了上述持有掺水股的股东对公司负有追加差额之责任外，美国普通法还据此建立起相 应的负债理论，以确定授权发行掺水股的董事的责任，特别在依赖这个财务报表而造成损失 的其他股东或债权人提出的诉讼中更是经常运用。 综上，尽管美国没有象大陆法系国家那样建立一套相对严密的现物出资限制制度，但其 制订法中不乏一些原则性规定，并通过其发达的判例法确立了一系列司法原则，以保证公司 债权人的利益不因股东现物出资价格的高估而受损，因而也能收到异曲同工之效。 （五）中国 我国公司立法对股东现物出资也作出了系列规定：首先，规定了现物出资标的物的基本 范围（实物和无形财产，其中无形财产包括工业产权、非专利技术及土地使用权）。（注： 《公司法》第 24 条第 1 款。 ）其次，与其他国家一样，《公司法》规定现物出资必须一 次付清，并办理现物出资的转移手续（第 25 条第 1 款）；对有体财产的评估， 国家体改 委制订的《有限责任公司规范意见》要求委托给具有评估资格的资产评估机构进行，数额不 大的，可由股东各方按照国家有关规定确定实物的价格，其中涉及国有资产的，国有资产评 估结果应由国有资产管理部门核资确认（《规范意见》第 12 条第 3 款）； 但股东出资都 须经法定验资并出具证明（《公司法》第 26 条、《规范意见》第 13 条第 2 款）。 最后
规定了股东现物出资不实时所应承担的差额填补责任，也称资本充实责任(《公司法》)第 28条)。 总体上讲，我国现行立法对股东现物出资问题还是比较重视的，其规定也相对比较严格， 特别是对有体资产的评估和验资方面分别委托评估机构和验资机构进行，这在其他国家是不 多见的，严格的审核手续对于防止对现物出资的过高评估，减少由此造成的社会问题，是有 积极意义的。但是，我国的现有规定也存在着明显的不足。例如，对很容易钻现物出资法律 漏洞的财产承受和事后设立行为没有相应规制：关于股东差额填补责任的规定显得过于原则 和含糊，不易操作：虽列举了可以用作出资的几种财产，但对除此之外其他财产和权利是否 可用以出资则不明确，以致导致人们认识的分歧。 问：现物出资标的物的资格。 答：对现物出资，人们通常理解为现金以外的财产出资。然而，财产毕竞是一个相当宽 泛的概念，其表现形态多种多样，而现代公司又是建立在股东有限责任的基础上的，因此为 公司债权人和其他股东利益计，有必要对现物出资标的物的范围进行界定，即并非任何类型 的财产都可以被股东用来作为出资。现物出资标的物的资格指的就是能够成为现物出资标的 物的财产所应具备的基本条件，即现物出资标的物的适格性问题。它是正确理解和确定现物 出资标的物范围的理论基础，因而备受理论界观注。 国外学术界对现物出资标的物的资格曾经有过长时期的争论，尽管在某些方面仍存分 歧，但在主要方面己达成共识，并形成了若干评判标准，概言之包括以下几点： 1.确定性 所谓确定性，就是指现物出资标的物必须特定化，即以什么作为出资标的物必须客观明 确，不得随意变动。这与现金出资有较大的不同，也是由现物出资注重标的物个性的特点所 决定的。各国立法在设定确定性这一条时，一般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在 定款（章程）中予以记载，通常不允许用其他种类的价值物来替代。 2.价值物的现存性 这是从现物出资制度的目的着眼而提出的一个标准。一般认为，现物出资的标的物应该 是事实上已存在的价值物，对于那些应当是将来才生产出来的物品，它本身不应具有适格性 质，而且，该标的物必须为出资者所有或享有支配权。因此，带条件或附期限规定的现物出 资不应予以认可。（注：柚木馨：注释民法(14）133页，转引[日]自志村治美：《实 物出资研究》一文，载《商事法论集》第1卷。)但是，对“现存”所指的时点，则 存有分歧，通说认为只要在交付日期到来前现实存在即可，并不要求在确定条款时即客观存
规定了股东现物出资不实时所应承担的差额填补责任，也称资本充实责任（《公司法》）第 28 条）。 总体上讲，我国现行立法对股东现物出资问题还是比较重视的，其规定也相对比较严格， 特别是对有体资产的评估和验资方面分别委托评估机构和验资机构进行，这在其他国家是不 多见的，严格的审核手续对于防止对现物出资的过高评估，减少由此造成的社会问题，是有 积极意义的。但是，我国的现有规定也存在着明显的不足。例如，对很容易钻现物出资法律 漏洞的财产承受和事后设立行为没有相应规制；关于股东差额填补责任的规定显得过于原则 和含糊，不易操作；虽列举了可以用作出资的几种财产，但对除此之外其他财产和权利是否 可用以出资则不明确，以致导致人们认识的分歧。 问： 现物出资标的物的资格。 答：对现物出资，人们通常理解为现金以外的财产出资。然而，财产毕竟是一个相当宽 泛的概念，其表现形态多种多样，而现代公司又是建立在股东有限责任的基础上的，因此为 公司债权人和其他股东利益计，有必要对现物出资标的物的范围进行界定，即并非任何类型 的财产都可以被股东用来作为出资。现物出资标的物的资格指的就是能够成为现物出资标的 物的财产所应具备的基本条件，即现物出资标的物的适格性问题。它是正确理解和确定现物 出资标的物范围的理论基础，因而备受理论界观注。 国外学术界对现物出资标的物的资格曾经有过长时期的争论，尽管在某些方面仍存分 歧，但在主要方面已达成共识，并形成了若干评判标准，概言之包括以下几点： 1. 确定性 所谓确定性，就是指现物出资标的物必须特定化，即以什么作为出资标的物必须客观明 确，不得随意变动。这与现金出资有较大的不同，也是由现物出资注重标的物个性的特点所 决定的。各国立法在设定确定性这一条时，一般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在 定款（章程）中予以记载，通常不允许用其他种类的价值物来替代。 2. 价值物的现存性 这是从现物出资制度的目的着眼而提出的一个标准。一般认为，现物出资的标的物应该 是事实上已存在的价值物，对于那些应当是将来才生产出来的物品，它本身不应具有适格性 质，而且，该标的物必须为出资者所有或享有支配权。因此，带条件或附期限规定的现物出 资不应予以认可。（注：柚木馨：注释民法（ 14 ） 133 页， 转引［日］自志村治美：《实 物出资研究》一文，载《商事法论集》第 1 卷。）但是， 对 “ 现存 ” 所指的时点，则 存有分歧，通说认为只要在交付日期到来前现实存在即可，并不要求在确定条款时即客观存
在。因此，对是否允许以他人所有的财产作为出资标的，便亦存有不同认识。肯定说认为， 纵令现物出资的标的物属于他人所有物，但只要在交付日到来之前，出资人能够及时取得标 的物的所有权也就未尝不可。而否定说则坚持认为，如果允许以他人之物出资，出资者就必 须在“交付期”到来之前，将其标的物收归自己所有，其前提是必须从他人手里承受了 他人之物方可。但这是现物出资者单方意志所无法左右的（除非第三者同意将其所有物在交 付日来到前不附加任何条件地移付给出资人，供其任意支配)，其结果就必然是把出资履行 的可能性拴挂在和公司没关系的他人的意志上，其出资的性质就变成以他人的让与为条件， 即带有停止条件的出资了。这样，条件的成就与否不仅决定着现物出资人义务能否履行，甚 至会左右着公司的成立，而由于股东出资义务的履行是以他人让与作为附带着的停止条件， 因此，除非另有约定，否则，对于因条件不成就而产生的损失，该出资人并不承担责任，这 样对公司、其他股东和债权人而言，均是不公正的。所以，以他人所有物作为出资标的物的 现物出资不应予以认可。（注：参见[日]志村治美：《实物出资研究》一文，载《商事法 论文集》第425一427。)我国学术界也多持后一种观点，即应以自己所有现实存在的价 值物出资。（注：如我国著名的国际经济法专家姚梅镇教授主编的《外商投资企业法教程》 一书在谈到实物出资时强调：“合营企业各方必须是以自己所有并且未设立任何担保物权 的实物出资…，不得用合营企业的名义租赁的设备或其他财产以及合营者以外的他人财 产作为自己的出资。”姚梅镇主编：《外商投资企业法教程》，法律出版社1994年修订 版，第99页。) 3.价值评估的可能性 无论以何种形式的现物出资，都必须进行评估并折算为现金。既然现物的出资以比价换 算给予股份，就要有对该标的物进行客观评价的方法。对于无法进行明确评估的财产不能用 作现物出资，这也是人们反对以信用和劳务出资的一个重要原因。 4.具有公司目的框架内的收益能力即有益性 也就是说作为现物出资的标的物应为公司事业所需要的、具有实益的价值物，而对公司 营业无关紧要之物一般不宜用来出资。我国《公司法》虽未强调其实用性，但在其他法规中 却有类似规定，如《中外合资经营企业法实施细则》第27条规定，作为外国合营者出资的 实物必须为合营企业生产所必不可少，且中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或在技术 性能和供应时间上不能保证之物。 5.可独立转让性
在。因此，对是否允许以他人所有的财产作为出资标的，便亦存有不同认识。肯定说认为， 纵令现物出资的标的物属于他人所有物，但只要在交付日到来之前，出资人能够及时取得标 的物的所有权也就未尝不可。而否定说则坚持认为，如果允许以他人之物出资，出资者就必 须在 “ 交付期 ” 到来之前，将其标的物收归自己所有，其前提是必须从他人手里承受了 他人之物方可。但这是现物出资者单方意志所无法左右的（除非第三者同意将其所有物在交 付日来到前不附加任何条件地移付给出资人，供其任意支配），其结果就必然是把出资履行 的可能性拴挂在和公司没关系的他人的意志上，其出资的性质就变成以他人的让与为条件， 即带有停止条件的出资了。这样，条件的成就与否不仅决定着现物出资人义务能否履行，甚 至会左右着公司的成立，而由于股东出资义务的履行是以他人让与作为附带着的停止条件， 因此，除非另有约定，否则，对于因条件不成就而产生的损失，该出资人并不承担责任，这 样对公司、其他股东和债权人而言，均是不公正的。所以，以他人所有物作为出资标的物的 现物出资不应予以认可。（注：参见［日］志村治美：《实物出资研究》一文，载《商事法 论文集》第 425 － 427 。）我国学术界也多持后一种观点，即应以自己所有现实存在的价 值物出资。（注：如我国著名的国际经济法专家姚梅镇教授主编的《外商投资企业法教程》 一书在谈到实物出资时强调：“ 合营企业各方必须是以自己所有并且未设立任何担保物权 的实物出资 …… ，不得用合营企业的名义租赁的设备或其他财产以及合营者以外的他人财 产作为自己的出资。 ” 姚梅镇主编：《外商投资企业法教程》，法律出版社 1994 年修订 版，第 99 页。） 3. 价值评估的可能性 无论以何种形式的现物出资，都必须进行评估并折算为现金。既然现物的出资以比价换 算给予股份，就要有对该标的物进行客观评价的方法。对于无法进行明确评估的财产不能用 作现物出资，这也是人们反对以信用和劳务出资的一个重要原因。 4. 具有公司目的框架内的收益能力即有益性 也就是说作为现物出资的标的物应为公司事业所需要的、具有实益的价值物，而对公司 营业无关紧要之物一般不宜用来出资。我国《公司法》虽未强调其实用性，但在其他法规中 却有类似规定，如《中外合资经营企业法实施细则》第 27 条规定，作为外国合营者出资的 实物必须为合营企业生产所必不可少，且中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或在技术 性能和供应时间上不能保证之物。 5. 可独立转让性
这是出资人履行给付义务的必要条件，即出资人应对该出资物享有独立支配的权力，对 于限制转让之物不能作为出资标的物。以共有财产出资，应在其他共有人同意的情况下方能 视为有效出资。出资人对出资标的物享有合法处置权是出资标的物具有可独立转让性的关 键。 问：现物出资标的物的范围。 答：西方各国对现物出资标的物的内容通常并没有做出具体的规定（事实上，由于财产 表现形态的多样化，立法也很难作出具体规定)，在实践中基本上是凭学说和判例来作出判 断的。从大多数国家的实践来看，可以作为现物出资的财产，其范围是相当广泛的，它既包 括动产、不动产等有形财产，还包括专利权、著作权、专有技术、动产和不动产的收益权、 矿业权、没有转让限制的股权、对公司的债权等无形财产。可以说，凡具备上述几个要件的 财产（含财产权利），无论其具体表现形态如何，均可作为现物出资的标的物。（注：参见 [日]志村治美：《实物出资研究》，载《商事法论文集》第1卷，第437页。) 我国《公司法》规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技 术、土地使用权作价出资”（第24条第1款）。显然，我国目前现物出资的标的物可 以肯定地包括实物（有体物）、工业产权、非专利技术、土地使用权等几种形态。但股东能 否用该条款没有列举的其他类型财产或权利出资呢？从法条本身则无从寻得答案，可以说法 无明文。但现实生活中超出上述范围的出资现象又比比皆是。如在当前的公司制改造中，尤 其是对负债较多的国有企业的公司制改造过程中，以债作股，即将企业原有的债权人转换为 改造后之公司的股东，既为相当普遍而又为政府和学界所倡导的做法，显然，债权是允许作 为现物出资的标的物的，但谁也无法将债权归并为“实物”、“工业产权”、“非 专利技术”、“土地使用权”中的哪一种。由此可见，我国《公司法》第27条并没 有、事实上也不可能涵盖所有的出资形式。那么，哪些财产或权利可以用作出资？哪些不宜 用作出资？不同类型的财产作为出资标的物又应该注意哪些问题？这是我们法学界需要进 一步思考的问题。 问：无体物的概念和范围。 答：关于有体物与无体物的划分最早出现于古罗马的民事客体制度中。盖尤士认为，作 为民事客体的物包括有体物和无体物。有体物是具有实体存在，并且可以凭人们感官而触觉 的物：无体物则是指没有实体存在，而仅由法律所拟制的物，如债权、用益权等，它具有非 物质和权利评价性等特点。（注：参见周相：《罗马法原理》上册，商务印书馆1994年版， 第28页。)进入资本主义社会以后，客体物制度得到了充分发展。为了加速生产的集中和
这是出资人履行给付义务的必要条件，即出资人应对该出资物享有独立支配的权力，对 于限制转让之物不能作为出资标的物。以共有财产出资，应在其他共有人同意的情况下方能 视为有效出资。出资人对出资标的物享有合法处置权是出资标的物具有可独立转让性的关 键。 问：现物出资标的物的范围。 答：西方各国对现物出资标的物的内容通常并没有做出具体的规定（事实上，由于财产 表现形态的多样化，立法也很难作出具体规定），在实践中基本上是凭学说和判例来作出判 断的。从大多数国家的实践来看，可以作为现物出资的财产，其范围是相当广泛的，它既包 括动产、不动产等有形财产，还包括专利权、著作权、专有技术、动产和不动产的收益权、 矿业权、没有转让限制的股权、对公司的债权等无形财产。可以说，凡具备上述几个要件的 财产（含财产权利），无论其具体表现形态如何，均可作为现物出资的标的物。（注：参见 ［日］志村治美：《实物出资研究》，载《商事法论文集》第 1 卷，第 437 页。） 我国《公司法》规定： “ 股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技 术、土地使用权作价出资 ” （第 24 条第 1 款）。 显然，我国目前现物出资的标的物可 以肯定地包括实物（有体物）、工业产权、非专利技术、土地使用权等几种形态。但股东能 否用该条款没有列举的其他类型财产或权利出资呢？从法条本身则无从寻得答案，可以说法 无明文。但现实生活中超出上述范围的出资现象又比比皆是。如在当前的公司制改造中，尤 其是对负债较多的国有企业的公司制改造过程中，以债作股，即将企业原有的债权人转换为 改造后之公司的股东，既为相当普遍而又为政府和学界所倡导的做法，显然，债权是允许作 为现物出资的标的物的，但谁也无法将债权归并为 “ 实物 ” 、“ 工业产权 ” 、“ 非 专利技术 ” 、 “ 土地使用权 ” 中的哪一种。由此可见，我国《公司法》第 27 条并没 有、事实上也不可能涵盖所有的出资形式。那么，哪些财产或权利可以用作出资？哪些不宜 用作出资？不同类型的财产作为出资标的物又应该注意哪些问题？这是我们法学界需要进 一步思考的问题。 问：无体物的概念和范围。 答：关于有体物与无体物的划分最早出现于古罗马的民事客体制度中。盖尤士认为，作 为民事客体的物包括有体物和无体物。有体物是具有实体存在，并且可以凭人们感官而触觉 的物；无体物则是指没有实体存在，而仅由法律所拟制的物，如债权、用益权等，它具有非 物质和权利评价性等特点。（注：参见周枏：《罗马法原理》上册，商务印书馆 1994 年版， 第 28 页。）进入资本主义社会以后，客体物制度得到了充分发展。为了加速生产的集中和
资本的积累，使财产的流转更为简便，他们创造出股票、债券、票据等有价证券，并把知识 财产也作为民事权利保护对象，从而将有价证券、知识产权等也作为特殊类型的种类物，列 入无体物的范畴。按照法国学者的观点，“凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即 为物。”（注：参见[法]《拉鲁斯大百科全书》第三卷，载《国外法学知识译丛·民 法》，知识出版社1981年版，第168页。)这种物既可以是有体物，即具有实体存在， 可以被人们感知的物，包括一切动产和不动产：也可以是无体物，即没有实体存在，而由人 们主观拟制的物，它包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如 著作权、工业产权)。目前，我国学者多持此种观点。（注：参见吴汉东：《无体财产权的 若千理论问题》，载《法学研究》1996年第4期。)由此可见，无体物是一个相当宽泛 的概念，它可涵盖物权、债权、有价证券、知识产权等种类型的财产权利。 问：如何理解我国现行法关于工业产权出资？ 答：依我国公司法规定，工业产权可以成为股东现物出资的标的物(《公司法》第24条 第1款)但对工业产权本身却有着广义和狭义上的不同理解。狭义上的工业产权专指商标 权和专利权。而广义上的工业产权则指可用于工业、商业、农业、服务业等行业的、能够提 高经营者竞争力并能给企业带来经济利益的一切知识产权。根据我国所参加的《保护工业产 权巴黎公约》的有关规定来看，工业产权的保护对象至少应包括专利、实用新型、外观设计、 商标、服务标记、厂商名称（即商号）、货源标记、原产地名称等多项内容：《GATT知识 产权协议》(1994年文本)有关工业产权的规定也涉及商标、原产地标志、工业品外观设 计、专利与集成电路图设计等五项内容。那么，对我国《公司法》第24条所规定的工业产 权应作何理解？法无明文。此点有待立法完善。不过，从目前我国多数学者的著述来看，似 多倾向于作狭义理解，遗憾的是，其立论依据均未能详尽展开。（注：参见张桂龙、周敏主 编：《公司法解释》，人民法院出版社1993年版，第49页：孔祥俊主编：《公司法及配 套规定新释新解》其立足点可能着眼于公司资本的真实和债权人利益的维护。因为商标权 和专利权之外的其他类型的工业产权的确存在着估价上的现实困难，易造成价格高估和债权 人利益保护不周等问题。但如果仅基于此点考虑，而禁止商标权、专利之外的其他工业产权 作为出资标的物，似大可不必。因为，一方面无论是实用新型、外观设计、集成电路的布图 设计还是商品、服务标记，都具有特定的经济价值，与商标权和专利权一样同属于无形财产， 对公司同样可能具有有益性：（注：那种认为“依法定程序获得的专利权和商标权是一种 无形资产，因其能够在产业经营中运用，并能为权利人带来一定的经济利益”，因而可以 作为出资的观点（雷兴虎著：《股份有限公司法律问题研究》第196页），只能说明商标
资本的积累，使财产的流转更为简便，他们创造出股票、债券、票据等有价证券，并把知识 财产也作为民事权利保护对象，从而将有价证券、知识产权等也作为特殊类型的种类物，列 入无体物的范畴。按照法国学者的观点， “ 凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即 为物。 ” （注：参见［法］《拉鲁斯大百科全书》第三卷，载《国外法学知识译丛 · 民 法》，知识出版社 1981 年版， 第 168 页。）这种物既可以是有体物，即具有实体存在， 可以被人们感知的物，包括一切动产和不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人 们主观拟制的物，它包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如 著作权、工业产权）。目前，我国学者多持此种观点。（注：参见吴汉东：《无体财产权的 若干理论问题》，载《法学研究》 1996 年第 4 期。）由此可见，无体物是一个相当宽泛 的概念， 它可涵盖物权、债权、有价证券、知识产权等种类型的财产权利。 问：如何理解我国现行法关于工业产权出资？ 答：依我国公司法规定，工业产权可以成为股东现物出资的标的物（《公司法》第 24 条 第 1 款）但对工业产权本身却有着广义和狭义上的不同理解。狭义上的工业产权专指商标 权和专利权。而广义上的工业产权则指可用于工业、商业、农业、服务业等行业的、能够提 高经营者竞争力并能给企业带来经济利益的一切知识产权。根据我国所参加的《保护工业产 权巴黎公约》的有关规定来看，工业产权的保护对象至少应包括专利、实用新型、外观设计、 商标、服务标记、厂商名称（即商号）、货源标记、原产地名称等多项内容；《 GATT 知识 产权协议》（ 1994 年文本）有关工业产权的规定也涉及商标、原产地标志、工业品外观设 计、专利与集成电路图设计等五项内容。那么，对我国《公司法》第 24 条所规定的工业产 权应作何理解？法无明文。此点有待立法完善。不过，从目前我国多数学者的著述来看，似 多倾向于作狭义理解，遗憾的是，其立论依据均未能详尽展开。（注：参见张桂龙、周敏主 编：《公司法解释》，人民法院出版社 1993 年版，第 49 页；孔祥俊主编：《公司法及配 套规定新释新解》 其立足点可能着眼于公司资本的真实和债权人利益的维护。因为商标权 和专利权之外的其他类型的工业产权的确存在着估价上的现实困难，易造成价格高估和债权 人利益保护不周等问题。但如果仅基于此点考虑，而禁止商标权、专利之外的其他工业产权 作为出资标的物，似大可不必。因为，一方面无论是实用新型、外观设计、集成电路的布图 设计还是商品、服务标记，都具有特定的经济价值，与商标权和专利权一样同属于无形财产， 对公司同样可能具有有益性；（注：那种认为 “ 依法定程序获得的专利权和商标权是一种 无形资产，因其能够在产业经营中运用，并能为权利人带来一定的经济利益 ” ，因而可以 作为出资的观点（雷兴虎著：《股份有限公司法律问题研究》第 196 页）， 只能说明商标
权和专利权作为出资标的物的适格性，而并不能成为否定其他类型的工业产权成为现物出资 标的物的理由。)另一方面，尽管其确有评估上的一定困难，但绝不是无法评估，正如有的 学者所分析的，即便对于商标权、专利权这些无形财产而言，虽然存在着一些评估方法，但 因对其获利能力难以预测，对其价值的确定也同样是一件颇为复杂的事情。（注：石少侠主 编：《公司法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第113页。)因此，既然允许以 商标权和专利权作价出资，那么，就没有断然否定以其他类型工业产权出资的理由，尤其是 随着知识经济时代的到来，工业技术出资的形式将会更为多样化。 对商标和专利之外的其他工业产权能否作为现物用作出资，应结合现物出资标的物具备 的基本条件进行全面分析，而不是简单地在是与非之间作出选择。凡具备现物出资标的物上 述基本条件的，即可以用作出资，反之，则不宜用作出资。事实上，工业产权依其本身的特 性，可分为创造性成果权和识别性标记权两大类。前者主要包括发明权、专利权、工业品外 观设计权、集成电路布图设计权等，后者则主要包括商标权、商号权、地理标记权（即原产 地名称、货源标记)以及服务标记权等。（注：刘春茂主编：《中国民法学·知识产权》， 中国人民公安大学出版社1997年版，第4页。)创造性成果权一般符合现物出资标的物 的基本条件，因而没有强行予以禁止的理由和必要。但由于识别性标记权则往往是与特定主 体的营业相联系，依国际惯例，通常要求其与企业营业之部分或全部一并转让，（注：我国 也有类似规定，如《企业名称登记管理规定》禁止企业名称的单独转让。)因此，在不转移 其营业（包括全部或部分）的情况下，上述权利的可独立转让性就不具备，因而，就应限制 以其作为出资。质言之，以识别性标记出资，应与其营业的转移（包括全部或部分转移）相 伴随。（注：商号，商标及有关客户在瑞士、法国等国，都要求只有随同营业自身一起出资 时，才被认可，而且被视为通说。（参见[日]志村治美：《实物出资研究》一文，载《商 事法论文集》第431页)。我国《公司法》对此未作规定，应属遗憾，建议予以补正。) 当然，营业的部分或全部转移可以采取投资方式，也可以采取承受（含购买）方式。 问：请简单介绍有价证券出资问题。 答：1.票据 关于票据可否作为现物出资的手段，争议颇多。在德国，由于它是一种纯粹的支付规则 的缘故，而被学说和判例所否定。瑞士的学说也持有同样的结论。在美国，各州规定并不统 一。从我国的公司实践来看，支票经常使用，但它事实上属于现金支付的一种手段。汇票具 有债权凭证和无条件支付命令的性质，（注：《（中华人民共和国票据法〉讲解》，国务院 法制局财政金融法规司编，法律出版社1995年版，第79页。)作为收款人的公司可以享
权和专利权作为出资标的物的适格性，而并不能成为否定其他类型的工业产权成为现物出资 标的物的理由。）另一方面，尽管其确有评估上的一定困难，但绝不是无法评估，正如有的 学者所分析的，即便对于商标权、专利权这些无形财产而言，虽然存在着一些评估方法，但 因对其获利能力难以预测，对其价值的确定也同样是一件颇为复杂的事情。（注：石少侠主 编：《公司法教程》，中国政法大学出版社 1997 年版，第 113 页。）因此， 既然允许以 商标权和专利权作价出资，那么，就没有断然否定以其他类型工业产权出资的理由，尤其是 随着知识经济时代的到来，工业技术出资的形式将会更为多样化。 对商标和专利之外的其他工业产权能否作为现物用作出资，应结合现物出资标的物具备 的基本条件进行全面分析，而不是简单地在是与非之间作出选择。凡具备现物出资标的物上 述基本条件的，即可以用作出资，反之，则不宜用作出资。事实上，工业产权依其本身的特 性，可分为创造性成果权和识别性标记权两大类。前者主要包括发明权、专利权、工业品外 观设计权、集成电路布图设计权等，后者则主要包括商标权、商号权、地理标记权（即原产 地名称、货源标记）以及服务标记权等。（注：刘春茂主编：《中国民法学 · 知识产权》， 中国人民公安大学出版社 1997 年版，第 4 页。 ）创造性成果权一般符合现物出资标的物 的基本条件，因而没有强行予以禁止的理由和必要。但由于识别性标记权则往往是与特定主 体的营业相联系，依国际惯例，通常要求其与企业营业之部分或全部一并转让，（注：我国 也有类似规定，如《企业名称登记管理规定》禁止企业名称的单独转让。）因此，在不转移 其营业（包括全部或部分）的情况下，上述权利的可独立转让性就不具备，因而，就应限制 以其作为出资。质言之，以识别性标记出资，应与其营业的转移（包括全部或部分转移）相 伴随。（注：商号，商标及有关客户在瑞士、法国等国，都要求只有随同营业自身一起出资 时，才被认可，而且被视为通说。（参见［日］志村治美：《实物出资研究》一文，载《商 事法论文集》第 431 页）。我国《公司法》对此未作规定，应属遗憾，建议予以补正。） 当然，营业的部分或全部转移可以采取投资方式，也可以采取承受（含购买）方式。 问：请简单介绍有价证券出资问题。 答： 1. 票据 关于票据可否作为现物出资的手段，争议颇多。在德国，由于它是一种纯粹的支付规则 的缘故，而被学说和判例所否定。瑞士的学说也持有同样的结论。在美国，各州规定并不统 一。从我国的公司实践来看，支票经常使用，但它事实上属于现金支付的一种手段。汇票具 有债权凭证和无条件支付命令的性质，（注：《〈中华人民共和国票据法〉讲解》，国务院 法制局财政金融法规司编，法律出版社 1995 年版，第 79 页。）作为收款人的公司可以享
有票据上的一切请求权，因而本应考虑予以准许。但目前对票据资金关系的监管比较乏力， 签发“空头汇票”的现象时有发生，因此为公司及债权人利益计，似应采取慎重态度。 至于本票的主债人为出资人本人，且目前对商业本票尚未作出规定，因此，在没有设定任何 财产作抵押的情况下，能否及时予以兑现，均无任何保证，故不能允许以本票出资。 2.债券和股票 西方国家并不禁止公司债券和股票作为出资标的物，但其条件是转让不受限制。限制转 让的股权（如封闭公司的股东或公司的发起人、董事、经理等所持有限制转让的股权）和公 司债券（如记名公司债券)不能用作出资。为了确保股票或债券应有的收益，加之资本缺损 难以补充的缘故，一般对发行股票或债券的公司的效益和前景都有特殊的要求，效益欠佳或 发展前景较为暗淡的公司之股票或债券不能用作出资。 问：关于以债作股问题。 答：以债作股，就是指股东以对公司的债权抵缴股款，其实质就是指以对公司的债权作 为出资。对以债作股问题，德国、日本等不少大陆法系国家都采取禁止态度，其立法目的为 确保公司资本的充实。因为以债权抵销股款不但有假债权问题而且可以逃避财产出资之严格 审核程序，易滋流弊。（注：《日本商法》第200条第2项规定：股东关于股款之缴纳， 不得以抵销对抗公司。德国股份法第66条第一项也要求：认股人不得主张以其对于公司之 债权与其应缴付之股款相抵销。(Wuerdinge,Germany Company Law,London:oyez Publishing,1975,p9)可参见赖美照：《公司法论文集》，财团法人“中华民国证券市 场发展基金会”编印，第253页、第259页。)但在英美法系国家，以与公司相抵销之 债权出资，则多被允许。（注：R·E·G·佩林斯著：《英国公司法》，上海翻译出版公 司1984年版，第154页。)由于以债作股可抵销公司的负债，从而使公司的净资产增多， 也便于公司融资因而现在大陆法系国家主张解除禁令的呼声也越来越高。 在我国公司制改造过程中，以债作股不失一种较为可行的方法，因此，对以债作股问题， 公司法自不应作出禁止。但另一方面，我们对以债作股本身所存在的弊端也应该有清醒的认 识：首先，以债作股可因债权之真实性及可实现性的问题，而影响资本的充实，对公司股东 及债权人的利益均有妨害：且容易为董事、监事及大股东所利用，产生更多流弊。其次，当 公司进入重整和破产程序以后，如准许以债作股，将使认购新股之债权人实质上优先获得清 偿，对其他债权人有失公平。再者，理论上，假债权虽可借严格的审核程序予以防止，但实 际上很难防范。因此，对以债作股问题应有所限制，不能盲目推广，并需制定严格的审核程 序
有票据上的一切请求权，因而本应考虑予以准许。但目前对票据资金关系的监管比较乏力， 签发 “ 空头汇票 ” 的现象时有发生，因此为公司及债权人利益计，似应采取慎重态度。 至于本票的主债人为出资人本人，且目前对商业本票尚未作出规定，因此，在没有设定任何 财产作抵押的情况下，能否及时予以兑现，均无任何保证，故不能允许以本票出资。 2. 债券和股票 西方国家并不禁止公司债券和股票作为出资标的物，但其条件是转让不受限制。限制转 让的股权（如封闭公司的股东或公司的发起人、董事、经理等所持有限制转让的股权）和公 司债券（如记名公司债券）不能用作出资。为了确保股票或债券应有的收益，加之资本缺损 难以补充的缘故，一般对发行股票或债券的公司的效益和前景都有特殊的要求，效益欠佳或 发展前景较为暗淡的公司之股票或债券不能用作出资。 问：关于以债作股问题。 答：以债作股，就是指股东以对公司的债权抵缴股款，其实质就是指以对公司的债权作 为出资。对以债作股问题，德国、日本等不少大陆法系国家都采取禁止态度，其立法目的为 确保公司资本的充实。因为以债权抵销股款不但有假债权问题而且可以逃避财产出资之严格 审核程序，易滋流弊。（注：《日本商法》第 200 条第 2 项规定：股东关于股款之缴纳， 不得以抵销对抗公司。德国股份法第 66 条第一项也要求：认股人不得主张以其对于公司之 债权与其应缴付之股款相抵销。 （ Wuerdinge,Germany Company Law,London:oyez Publishing,1975,p9 ）可参见赖美照：《公司法论文集》，财团法人 “ 中华民国证券市 场发展基金会 ” 编印，第 253 页、第 259 页。）但在英美法系国家，以与公司相抵销之 债权出资，则多被允许。（注： R·E·G· 佩林斯著：《英国公司法》，上海翻译出版公 司 1984 年版，第 154 页。 ）由于以债作股可抵销公司的负债，从而使公司的净资产增多， 也便于公司融资因而现在大陆法系国家主张解除禁令的呼声也越来越高。 在我国公司制改造过程中，以债作股不失一种较为可行的方法，因此，对以债作股问题， 公司法自不应作出禁止。但另一方面，我们对以债作股本身所存在的弊端也应该有清醒的认 识：首先，以债作股可因债权之真实性及可实现性的问题，而影响资本的充实，对公司股东 及债权人的利益均有妨害；且容易为董事、监事及大股东所利用，产生更多流弊。其次，当 公司进入重整和破产程序以后，如准许以债作股，将使认购新股之债权人实质上优先获得清 偿，对其他债权人有失公平。再者，理论上，假债权虽可借严格的审核程序予以防止，但实 际上很难防范。因此，对以债作股问题应有所限制，不能盲目推广，并需制定严格的审核程 序
同时应明确规定，在公司重整或破产时，股东不能以债抵缴股款（注：中国外运武汉公 司与香港德仓运输股份公司合资成立的武汉货柜有限公司破产后，中国外运武汉公司要求以 其破产债权抵销未到位的出资部分，为此湖北省高级人民法院报请最高人民法院。1995年 4月10日《最高人民法院〈关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》中主 张：“破产债权不能与未到位的注册资金抵销”，这对于维护债权人的平等地位是非常 有益的，但其文件效力似显得过低。)。在公司成立后是否允许认股人以债权抵股款需由股 东大会通过特别决议的方式作出，以保护中小股东的利益。 问：如何履行现物出资？ 答：现物出资的履行是指在约定的给付日期内把非现金出资标的物转移给公司的行为。 现物出资的履行涉及所有权的转移、风险负担、物的担保、权利担保等问题。而且，必须充 分考虑公司资本充实原则的特殊要求，而不能简单地照搬一般的买卖合同的有关规则。 （一)标的物所有权的转移 现物出资是转移所有权的出资（不包括土地使用权的出资），标的物所有权从何时转移 是一个最基本的问题。关于标的物所有权的转移时间，大体有两种立法例，一是区分标的物 为特定物与种类物。对于特定物，其所有权自合同成立时转移，标的物为种类物的，财产所 有权自交付时起转移。另一类是，除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物所有权自 交付时起转移。 我国《民法通则》第72条规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有 权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外。”即不再区分特定物和种类物，其所有权 原则上自交付时转移。其立法理由主要是，在接受交付之前，买受人只能获得标的债权，而 不能取得事实上的所有权，立法如果赋予其所有权，反而增加了买受人的负担，因此，试图 以保护所有权的方法保护买受人的利益并不是一个好办法。（注：王家福主编：《中国民法 学·民法债权》，法律出版社1991年版，第633页。)这种观点在一般买卖合同中有 其合理性，但在现物出资这种特殊法律关系中能否简单照搬上述规则则值得探讨。 我们认为，在现物出资情况下，应对标的物进行区分。因为，特定物具有物的不可代替 的特征，在特定物出资关系成立后，仍然适用所有权依交付而转移的规定，显然不利于保护 公司的利益。首先，因为出资人在出资关系成立后，仍享有对特定物的所有权，如将该物再 卖给他人，虽然他对公司构成违约行为，但不构成侵权行为。公司在法律上既无权请求己受 领了标的物的第二个买受人返还财产，也无权请求确认买卖合同无效，他只能根据出资人的 违约行为，请求出资赔偿损失和承担其他的违约责任。其次，现物出资并不是简单的买卖
同时应明确规定，在公司重整或破产时，股东不能以债抵缴股款（注：中国外运武汉公 司与香港德仓运输股份公司合资成立的武汉货柜有限公司破产后，中国外运武汉公司要求以 其破产债权抵销未到位的出资部分，为此湖北省高级人民法院报请最高人民法院。 1995 年 4 月 10 日《最高人民法院〈关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》中主 张： “ 破产债权不能与未到位的注册资金抵销 ” ，这对于维护债权人的平等地位是非常 有益的，但其文件效力似显得过低。）。在公司成立后是否允许认股人以债权抵股款需由股 东大会通过特别决议的方式作出，以保护中小股东的利益。 问：如何履行现物出资？ 答：现物出资的履行是指在约定的给付日期内把非现金出资标的物转移给公司的行为。 现物出资的履行涉及所有权的转移、风险负担、物的担保、权利担保等问题。而且，必须充 分考虑公司资本充实原则的特殊要求，而不能简单地照搬一般的买卖合同的有关规则。 （一）标的物所有权的转移 现物出资是转移所有权的出资（不包括土地使用权的出资），标的物所有权从何时转移 是一个最基本的问题。关于标的物所有权的转移时间，大体有两种立法例，一是区分标的物 为特定物与种类物。对于特定物，其所有权自合同成立时转移，标的物为种类物的，财产所 有权自交付时起转移。另一类是，除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物所有权自 交付时起转移。 我国《民法通则》第 72 条规定 “ 按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有 权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外。 ” 即不再区分特定物和种类物，其所有权 原则上自交付时转移。其立法理由主要是，在接受交付之前，买受人只能获得标的债权，而 不能取得事实上的所有权，立法如果赋予其所有权，反而增加了买受人的负担，因此，试图 以保护所有权的方法保护买受人的利益并不是一个好办法。（注：王家福主编：《中国民法 学 · 民法债权》，法律出版社 1991 年版， 第 633 页。）这种观点在一般买卖合同中有 其合理性， 但在现物出资这种特殊法律关系中能否简单照搬上述规则则值得探讨。 我们认为，在现物出资情况下，应对标的物进行区分。因为，特定物具有物的不可代替 的特征，在特定物出资关系成立后，仍然适用所有权依交付而转移的规定，显然不利于保护 公司的利益。首先，因为出资人在出资关系成立后，仍享有对特定物的所有权，如将该物再 卖给他人，虽然他对公司构成违约行为，但不构成侵权行为。公司在法律上既无权请求已受 领了标的物的第二个买受人返还财产，也无权请求确认买卖合同无效，他只能根据出资人的 违约行为，请求出资赔偿损失和承担其他的违约责任。其次，现物出资并不是简单的买卖