深圳证券交易所综合研究所研究成果发表专辑第二辑 “中国证券市场前沿理论问题研究” (之五) 证券律师与上市公司信息披露 方流芳、姜朋、程海霞 摘要：证养律师是中国法律服务市场多重许可的产物。制度设计者对证券律师的 资格取得、业务范围等都作了强制性的规定。然而，试图把证券律师塑造成监管 者助手的努力注定是一种错位的安排。在股票发行配额制下，律师并没有权利质 疑政府的批文：不断拓展的业务空间和有限的从业人员使得证券律师成为高收入 的职业：严格的行政管制又抑制了行业自律功能的养成，这些客观上都促成了律 师作假的发生。因此，放弃对律师介入证券信息披露的管制，彻底废除证养律师 资格制度，可能是一个明智的选择。当然，建立与之相配套的民事诉讼机制、实 现监管角色与方式以及律师行业的转变也都是必不可少的。 一、我国证券律师资格的由来与取得 1993年1月，证监会和司法部联合颁布行政规章，创设了证券律师许可证制度。按照规定，从 事证券法律服务，除取得律师资格外，还须取得“律师从事证券法律业务资格证书”：获得个人许可 证的律师还不能单独执业，必须加入一个律师事务所，至少有三名证券律师的律师事务所才有资格 申请机构许可证（正式名称为“律师事务所从事证券法律业务资格证书”）。此后，在证监会制定的 众多规范性文件中，但凡涉及法律服务，均指定由“具有从业资格的律师事务所和律师”承接。 从历时的角度看，证券律师资格的取得方式经历了三次变化。最初，即1993年，在确认证券律 师从业许可的规章颁布2个月之后，首批35家律师事务所和大约120名律师取得了机构和个人的执 业许可。但是这批律师既没有经过培训，也没有经过考核。 1995-96年间，各地司法厅（局）遴选律师参加培训，考核通过者取得资格。当时的做法是，由 司法部门负责确定参训的人员，证监会负责培训事宜。具体而言，先由司法部向各省发放参训“指 标”（比如1995年是每个省都是30个名额），各省司法厅（局）再向下分配给各个律师事务所（最 初大都是其直属的律师事务所)或者直接指定律师。培训和考试是按照7个大区来进行的，比如东 北三省是一个区，培训在沈阳进行：湘鄂赣是一个区，在武汉培训。证监会和司法部依据学员成绩， 择优确定若干名名学员授予从业资格。 1999年，司法部、证监会联合举办全国证券律师资格考试，由执业律师自愿报名，审核通过后 取得考试资格，再根据考试成绩限额确定入围者，经司法部、中国证监会审查确认后，颁发律师从 事证券法律业务资格证书。经过这次考试又有约800名律师获得了证券法律从业资格。此后至今没 有再举办过类似的统一考试。这样，截止到2001年4月27日，全国共有406家律师事务所、1541 名律师得到了从事证券法律业务的许可。 这三种许可证的取得方式中，第一种方式实际上是在秘密状态下颁发许可证。只有那些接近监 1
深圳证券交易所综合研究所研究成果发表专辑第二辑 “中国证券市场前沿理论问题研究” （之五） 证券律师与上市公司信息披露 方流芳、姜朋、程海霞 摘要：证券律师是中国法律服务市场多重许可的产物。制度设计者对证券律师的 资格取得、业务范围等都作了强制性的规定。然而，试图把证券律师塑造成监管 者助手的努力注定是一种错位的安排。在股票发行配额制下，律师并没有权利质 疑政府的批文；不断拓展的业务空间和有限的从业人员使得证券律师成为高收入 的职业；严格的行政管制又抑制了行业自律功能的养成，这些客观上都促成了律 师作假的发生。因此，放弃对律师介入证券信息披露的管制，彻底废除证券律师 资格制度，可能是一个明智的选择。当然，建立与之相配套的民事诉讼机制、实 现监管角色与方式以及律师行业的转变也都是必不可少的。 一、我国证券律师资格的由来与取得 1993 年 1 月，证监会和司法部联合颁布行政规章，创设了证券律师许可证制度。按照规定，从 事证券法律服务，除取得律师资格外，还须取得“律师从事证券法律业务资格证书”；获得个人许可 证的律师还不能单独执业，必须加入一个律师事务所，至少有三名证券律师的律师事务所才有资格 申请机构许可证（正式名称为“律师事务所从事证券法律业务资格证书”）。此后，在证监会制定的 众多规范性文件中，但凡涉及法律服务，均指定由“具有从业资格的律师事务所和律师”承接。 从历时的角度看，证券律师资格的取得方式经历了三次变化。最初，即 1993 年，在确认证券律 师从业许可的规章颁布 2 个月之后，首批 35 家律师事务所和大约 120 名律师取得了机构和个人的执 业许可。但是这批律师既没有经过培训，也没有经过考核。 1995-96 年间，各地司法厅（局）遴选律师参加培训，考核通过者取得资格。当时的做法是，由 司法部门负责确定参训的人员，证监会负责培训事宜。具体而言，先由司法部向各省发放参训“指 标”（比如 1995 年是每个省都是 30 个名额），各省司法厅（局）再向下分配给各个律师事务所（最 初大都是其直属的律师事务所）或者直接指定律师。培训和考试是按照 7 个大区来进行的，比如东 北三省是一个区，培训在沈阳进行；湘鄂赣是一个区，在武汉培训。证监会和司法部依据学员成绩， 择优确定若干名名学员授予从业资格。 1999 年，司法部、证监会联合举办全国证券律师资格考试，由执业律师自愿报名，审核通过后 取得考试资格，再根据考试成绩限额确定入围者，经司法部、中国证监会审查确认后，颁发律师从 事证券法律业务资格证书。经过这次考试又有约 800 名律师获得了证券法律从业资格。此后至今没 有再举办过类似的统一考试。这样，截止到 2001 年 4 月 27 日，全国共有 406 家律师事务所、1541 名律师得到了从事证券法律业务的许可。 这三种许可证的取得方式中，第一种方式实际上是在秘密状态下颁发许可证。只有那些接近监 1
管机关或者律师主管机关的人才有机会获得首批许可，而率先获得准入许可则意味着巨大的商业利 益。第二种方式提供了有限的公开性和竞争机制，但是一个律师取得许可的关键在于他所在的地区 获得多少参加“培训”的配额以及主管当局是否将配额分给他所在的律师事务所。这方面，各省司 法厅（局）有很大的“自由裁量”权。公开、平等的竞争程序的缺乏，使得资格授予的公正与公平 性受到一定的影响。第三种方式向行业准入公开、平等的方向迈出了重要一步，但是，仅仅在1999 年实施过一次，并无定期考试制度。随着上市公司数量的增加和证监会指定的法律服务范围不断扩 大，证券律师的客户与可以收费的法定项目也都不断增加。因此，维持证券律师特许制度的效用只 能是限制竞争，而使已经获得许可的律师获得固定利益。 二、设立证券律师资格的政策判断与实际效果 创设证券律师资格许可制的目的是多元的：一方面，最初的制度设计者认为，中国律师的质量 不高，对证券业务又缺乏经验，因此需要在初始阶段限制进入证券市场的律师人数：另一方面，也 希望通过规范律师对证券法律业务的介入，提升信息披露文件的真实准确与合法性。换句话说，就 是要让证券律师充当证券发行的“经济警察”，分担监管机关的部分职能。然而行业特性决定了律师 要靠为客户提供法律服务、维护客户的利益来获得收入维持生存。其地位也总是与聘任他的客户相 一致的：或者是发行人的律师，或者是主承销商的律师，或者是监管者的律师。相应的，他们在职 能上也存在着重大差异（见表I)。如果按照设计者的要求，律师在从被监督者那里接受聘用报酬的 同时，还要去完成监管者安排的监督任务，其位置将是十分尴尬的。而在资格许可制下，律师及其 所在的事务所同时也是受监管的对象。在一次专业服务过程中要面临着如此之多的角色转换，其间 的定位取舍对每一位证券律师来说都是不小的考验。 表I:证券律师类型与主要业务 律师类型 主要业务 发行人律师 法律意见书、律师工作报告 主承销商律师 验证笔录 监管者律师 监督检查上市公司、证券公司等 表Ⅱ：发行人律师主要业务：法律意见 序号 法律意见 法律依据 己废止法律依据 招股意向书 上市公司向社会公开募集股份招股意向书的内容与格式（试 行)，2000/04 2 招股说明书 股票发行与交易暂行条例1992/04：内容与格式准则第9号 关于印发〈申请公开发 行股票公司报送材料标 准格式)的通知， 1999/03:内容与格式准 则第6号，1994/11 3 配股说明书 内容与格式准则第4号，1999年修订 内容与格式准则第6号 第二部分（试行）， 1994/10 B股 国务院关于股份有限公司境内上市场外资股的规定，1995/12： 境内上市外资股(B股)公司增资发行B股暂行办法，1998/03 5 发行可转换公司债 可转换公司债券管理暂行办法，199703：关于加强律师从事 券 证券法律业务管理的通知，1998/07 2
管机关或者律师主管机关的人才有机会获得首批许可，而率先获得准入许可则意味着巨大的商业利 益。第二种方式提供了有限的公开性和竞争机制，但是一个律师取得许可的关键在于他所在的地区 获得多少参加“培训”的配额以及主管当局是否将配额分给他所在的律师事务所。这方面，各省司 法厅（局）有很大的“自由裁量”权。公开、平等的竞争程序的缺乏，使得资格授予的公正与公平 性受到一定的影响。第三种方式向行业准入公开、平等的方向迈出了重要一步，但是，仅仅在 1999 年实施过一次，并无定期考试制度。随着上市公司数量的增加和证监会指定的法律服务范围不断扩 大，证券律师的客户与可以收费的法定项目也都不断增加。因此，维持证券律师特许制度的效用只 能是限制竞争，而使已经获得许可的律师获得固定利益。 二、设立证券律师资格的政策判断与实际效果 创设证券律师资格许可制的目的是多元的：一方面，最初的制度设计者认为，中国律师的质量 不高，对证券业务又缺乏经验，因此需要在初始阶段限制进入证券市场的律师人数；另一方面，也 希望通过规范律师对证券法律业务的介入，提升信息披露文件的真实准确与合法性。换句话说，就 是要让证券律师充当证券发行的“经济警察”，分担监管机关的部分职能。然而行业特性决定了律师 要靠为客户提供法律服务、维护客户的利益来获得收入维持生存。其地位也总是与聘任他的客户相 一致的：或者是发行人的律师，或者是主承销商的律师，或者是监管者的律师。相应的，他们在职 能上也存在着重大差异（见表 I）。如果按照设计者的要求，律师在从被监督者那里接受聘用报酬的 同时，还要去完成监管者安排的监督任务，其位置将是十分尴尬的。而在资格许可制下，律师及其 所在的事务所同时也是受监管的对象。在一次专业服务过程中要面临着如此之多的角色转换，其间 的定位取舍对每一位证券律师来说都是不小的考验。 表 I：证券律师类型与主要业务 律师类型 主要业务 发行人律师 法律意见书、律师工作报告 主承销商律师 验证笔录 监管者律师 监督检查上市公司、证券公司等 表 II：发行人律师主要业务：法律意见 序号 法律意见 法律依据 已废止法律依据 1 招股意向书 上市公司向社会公开募集股份招股意向书的内容与格式（试 行），2000/04 2 招股说明书 股票发行与交易暂行条例 1992/04；内容与格式准则第９号 关于印发〈申请公开发 行股票公司报送材料标 准格式〉的 通知， 1999/03；内容与格式准 则第 6 号，1994/11 3 配股说明书 内容与格式准则第 4 号，1999 年修订 内容与格式准则第 6 号 第二部分（ 试行）， 1994/10 4 B 股 国务院关于股份有限公司境内上市场外资股的规定，1995/12； 境内上市外资股（B 股）公司增资发行 B 股暂行办法，1998/03 5 发行可转换公司债 券 可转换公司债券管理暂行办法，1997/03；关于加强律师从事 证券法律业务管理的通知，1998/07 2
6 发起证券投资基金 关于加强律师从事证券法律业务管理的通知：证券投资基金 管理暂行办法，199711：关于上海、深圳证券交易所证券投资 基金上市规则的批复，1998/03，证券投资基金管理暂行办法实 施准则第5号，199903，关于申请设立证券投资基金有关问题 的通知，1997/12 7 重大资产出售或购 关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知，2000/06 买 8 股东（含临时）大 上市公司股东大会规范意见，2000/05 会 9 境外上市 关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见， 199903:关于证券从业律师事务所从事涉及境内权益的境外公 司相关业务资格认可有关问题的通告，2000/07 10 香港创业板上市 境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引，199909 按照规定，在股票发行过程中，发行人律师要对各种书面文件和资料进行审查并出具法律意见 书。这些文件包括大量关于公司的发行行为是否获得政府有关部门、行业主管机关、证券监管机构 的审核和批准，发行人是否具备发行的主体资格、本次发行的授权和批准、发行上市的实质条件、 承销协议和招股说明书、筹集资金的运用是否己经获得批准等内容的政府批文和行政机关出具的证 明。比如，某律师事务所1999年9月的一份律师工作报告显示，该所律师为某公司首次发行股票出 具的法律意见书所审查的106份文件中，政府批文就占了34%，如果将行政部门的证明文件也计入， 则政府部门出具的文件占所有审查的文件的40%。然而在股票发行配额制下，一个企业能否成功发 行上市，往往并不取决于它是否符合法定条件，而是看它是否取得了发行配额。因此律师的关注点 自然集中于那些与配额有关的政府批文。而对于这些批文的合法性与真实性，律师又无权提出异议、 进行审查。 此外，证监会先后制定的几个信息披露指引均对法律意见书的格式甚至审查项目做了强制性规 定。律师必须依照规定的格式和内容出具法律意见书，否则将面临申报材料被监管机关驳回，甚至 连同其所在的事务所被处罚的风险。这在实际上造成律师主要注意那些在指引中被要求发表意见的 事项和问题一一无论是否与本次发行无关、是否会对申请结果造成影响，律师都必须按照规定的格 式甚至顺序逐一描述。相反，那些往往会对发行申请成功与否产生实质性影响但有关规定未做要求 的事项，则一般被放在法律意见书最后一节“律师认为需要说明的其他问题”中进行说明。 过度细致的强制性要求使律师在法律审查中的主动性大为降低。被动的对法定内容进行审查而 忽视那些可能产生实质性影响的信息，又使法律意见书的实益大打折扣。 三、证券律师的义务和责任 从理论上说，律师应对其客户负有勤勉尽职义务。它主要包括两个方面，一是诚实信用 (fiduciary),二是业务能力(competency)。诚信义务要求律师在提供法律服务时必须尽到最大注意 (utmost care),充分而正当地向客户披露所有的利益信息，使其清楚自己所处的状况，以便自主地作 出决定。在为特定的客户处理具体的法律问题时，律师必须视客户利益为自己利益，对所有涉及客 户的信息保密并且忠实代表和维护客户的利益，但同时他又必须恰当地处理利益冲突问题，既不能 将自己个人的利益置于客户利益之上，也不能同时为两个有利益冲突的客户服务。对律师业务能力 的要求，其实是一种标准和假设，它首先设定了一个理性的具有合格业务能力的律师的模式或范本， 要求被雇佣的律师运用法律技能时必须达到这个标准。当然，律师并不能对所有的法律都了如指掌， 也不可能对于任何法律问题都给予完美精确的解答，但是律师必须清楚如何研究一个法律问题并且 3
6 发起证券投资基金 关于加强律师从事证券法律业务管理的通知；证券投资基金 管理暂行办法，1997/11；关于上海、深圳证券交易所证券投资 基金上市规则的批复，1998/03，证券投资基金管理暂行办法实 施准则第 5 号，1999/03，关于申请设立证券投资基金有关问题 的通知，1997/12 7 重大资产出售或购 买 关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知，2000/06 8 股东（含临时）大 会 上市公司股东大会规范意见，2000/05 9 境外上市 关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见， 1999/03；关于证券从业律师事务所从事涉及境内权益的境外公 司相关业务资格认可有关问题的通告， 2000/07 10 香港创业板上市 境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引，1999/09 按照规定，在股票发行过程中，发行人律师要对各种书面文件和资料进行审查并出具法律意见 书。这些文件包括大量关于公司的发行行为是否获得政府有关部门、行业主管机关、证券监管机构 的审核和批准，发行人是否具备发行的主体资格、本次发行的授权和批准、发行上市的实质条件、 承销协议和招股说明书、筹集资金的运用是否已经获得批准等内容的政府批文和行政机关出具的证 明。比如，某律师事务所 1999 年 9 月的一份律师工作报告显示，该所律师为某公司首次发行股票出 具的法律意见书所审查的 106 份文件中，政府批文就占了 34%，如果将行政部门的证明文件也计入， 则政府部门出具的文件占所有审查的文件的 40%。然而在股票发行配额制下，一个企业能否成功发 行上市，往往并不取决于它是否符合法定条件，而是看它是否取得了发行配额。因此律师的关注点 自然集中于那些与配额有关的政府批文。而对于这些批文的合法性与真实性，律师又无权提出异议、 进行审查。 此外，证监会先后制定的几个信息披露指引均对法律意见书的格式甚至审查项目做了强制性规 定。律师必须依照规定的格式和内容出具法律意见书，否则将面临申报材料被监管机关驳回，甚至 连同其所在的事务所被处罚的风险。这在实际上造成律师主要注意那些在指引中被要求发表意见的 事项和问题——无论是否与本次发行无关、是否会对申请结果造成影响，律师都必须按照规定的格 式甚至顺序逐一描述。相反，那些往往会对发行申请成功与否产生实质性影响但有关规定未做要求 的事项，则一般被放在法律意见书最后一节“律师认为需要说明的其他问题”中进行说明。 过度细致的强制性要求使律师在法律审查中的主动性大为降低。被动的对法定内容进行审查而 忽视那些可能产生实质性影响的信息，又使法律意见书的实益大打折扣。 三、证券律师的义务和责任 从理论上说，律师应对其客户负有勤勉尽职义务。它主要包括两个方面，一是诚实信用 (fiduciary)，二是业务能力(competency)。诚信义务要求律师在提供法律服务时必须尽到最大注意 (utmost care)，充分而正当地向客户披露所有的利益信息，使其清楚自己所处的状况，以便自主地作 出决定。在为特定的客户处理具体的法律问题时，律师必须视客户利益为自己利益，对所有涉及客 户的信息保密并且忠实代表和维护客户的利益，但同时他又必须恰当地处理利益冲突问题，既不能 将自己个人的利益置于客户利益之上，也不能同时为两个有利益冲突的客户服务。对律师业务能力 的要求，其实是一种标准和假设，它首先设定了一个理性的具有合格业务能力的律师的模式或范本， 要求被雇佣的律师运用法律技能时必须达到这个标准。当然，律师并不能对所有的法律都了如指掌， 也不可能对于任何法律问题都给予完美精确的解答，但是律师必须清楚如何研究一个法律问题并且 3
承认表明自己法律知识的局限。在这里，遵从行业标准具有重大的意义。如果律师的行为符合本行 业的行为标准或者本行业人员的通常做法，那么即使他没有完成有关工作，那么也不负责任。因此， 遵守行业标准实际上构成了律师的免责条件。 在我国，虽然各种规范文件对证券律师的资格要求、业务范围，甚至行文格式都有非常具体的 规定，但是对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就现有规定来看，我国法律对律师勤勉尽职 义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项 逐项进行审查。其次，一些法律法规和规章中对证券律师进行了禁止性规定，对某些行为课以相应 的责任。再次，中华全国律师协会制定了《律师职业道德和执业纪律规范》(1996)，其中很多条文 涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域， 尤其在判断证券律师的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。 表： 涉及案件 被处罚者 违规行为 处罚依据 处罚责任类型 黄石康赛集 湖北省第七律师事 出具的《法律意见书》内容 《股票发行与交易管 通报批评，进行内部整 团股份公司 务所1998 上有多处错误，质量较差 理暂行条例》及《内容 顿，报告处理情况 配股申报 与格式准则第6号》 牡丹江石化 北京中银律师事务 未能勤勉尽责，未实地考察 《股票发行与交易管 通报批评，责成内部整 集团股份公 所1998 又未审查 理暂行条例》《内容与 顿，报告整顿情况 司配股申报 格式准则第6号》 成都红光实 四川省经济律师事 没有按照本行业公认的业 《禁止证券欺诈行为 对律师事务所没收所 业股份有限 务所、北京市国方 务标准和道德规范，对相关 暂行办法》第11条《股 得、罚款和暂停该所从 公司招股说 律师事务所1998 文件材料进行全面搜集和 票发行与交易管理暂 业资格，律师为证券市 明书 深入、细致的核查验证，在 行条例不》第73条、 场禁入者，三年内不得 股票发行、交易过程中，作 74条《证券市场禁入 从事任何证券业务和担 出“虚假、严重误导性陈述 暂行规定》的有关条款 任上市公司高级管理人 或者遗漏重大信息的”行为 员：或者暂停从事证券 业务一年 娃哈哈公司 北京大成律师事务 未对募集资金投向、房屋设 《股票发行与交易管 对律所警告，没收违法 申报上市 所1999 备产权关系核实的情况下 理暂行条例》第73条 所得，并罚款：警告律 就出具法律意见书 师 东方锅炉 中维律师事务所 出具有严重虚假内容的《法 股票发行与交易管理 暂停律所从业资格三 (集团)股 1999 律意见书》和《律师工作报 暂行条例》第35条、 年：没收所违法所得罚 份有限公司 告》 第73条 款：辙消或暂停签字律 上市 师从业资格：建议司法 部分别吊销律师执业证 书和研究决定处罚意见 沈阳蓝田股 沈阳市第四律师事 明知公开发行前真实股本 《禁止证券欺诈行为 对律师警告并各罚款： 份有限公司 务所1999 情况，却在法律意见书中作 暂行办法》第11条和 对所警告、没收非法所 股票公开发 虚假陈述，欺骗投资者和证 《股票发行与交易管 得并罚款 行 券监管部门：未按行业公认 理暂行条例》第18条 的业务标准和道德规范，对 第74条第二项 蓝田公司伪造的合同进行 核查和验证，就在法律意见 书中称，该合同内容及形式 合法有效，严重误导投资者
承认表明自己法律知识的局限。在这里，遵从行业标准具有重大的意义。如果律师的行为符合本行 业的行为标准或者本行业人员的通常做法，那么即使他没有完成有关工作，那么也不负责任。因此， 遵守行业标准实际上构成了律师的免责条件。 在我国，虽然各种规范文件对证券律师的资格要求、业务范围，甚至行文格式都有非常具体的 规定，但是对律师的勤勉尽职义务的规定却并不详尽。就现有规定来看，我国法律对律师勤勉尽职 义务的规定主要体现在以下三个方面：首先，律师在制作律师工作报告时要对上市公司涉及的事项 逐项进行审查。其次，一些法律法规和规章中对证券律师进行了禁止性规定，对某些行为课以相应 的责任。再次，中华全国律师协会制定了《律师职业道德和执业纪律规范》（1996），其中很多条文 涉及到律师的诚实、尽职的要求，但是这个面向律师群体的规范尚不能含概律师涉足的所有领域， 尤其在判断证券律师的行为是否属于勤勉尽职时还远远不够。 表 III： 涉及案件 被处罚者 违规行为 处罚依据 处罚责任类型 黄石康赛集 团股份公司 配股申报 湖北省第七律师事 务所 1998 出具的《法律意见书》内容 上有多处错误，质量较差 《股票发行与交易管 理暂行条例》及《内容 与格式准则第 6 号》 通报批评，进行内部整 顿，报告处理情况 牡丹江石化 集团股份公 司配股申报 北京中银律师事务 所 1998 未能勤勉尽责，未实地考察 又未审查 《股票发行与交易管 理暂行条例》《内容与 格式准则第 6 号》 通报批评，责成内部整 顿，报告整顿情况 成都红光实 业股份有限 公司招股说 明书 四川省经济律师事 务所、北京市国方 律师事务所 1998 没有按照本行业公认的业 务标准和道德规范，对相关 文件材料进行全面搜集和 深入、细致的核查验证，在 股票发行、交易过程中，作 出“虚假、严重误导性陈述 或者遗漏重大信息的”行为 《禁止证券欺诈行为 暂行办法》第 11 条《股 票发行与交易管理暂 行条例不》第 73 条、 74 条《证券市场禁入 暂行规定》的有关条款 对律师 事 务 所没收所 得、罚款和暂停该所从 业资格，律师为证券市 场禁入者，三年内不得 从事任何证券业务和担 任上市公司高级管理人 员；或者暂停从事证券 业务一年 娃哈哈公司 申报上市 北京大成律师事务 所 1999 未对募集资金投向、房屋设 备产权关系核实的情况下 就出具法律意见书 《股票发行与交易管 理暂行条例》第 73 条 对律所警告，没收违法 所得，并罚款；警告律 师 东方锅炉 （集团）股 份有限公司 上市 中维律师事 务 所 1999 出具有严重虚假内容的《法 律意见书》和《律师工作报 告》 股票发行与交易管理 暂行条例》第 35 条、 第 73 条 暂停律 所 从 业资格三 年；没收所违法所得罚 款；撤消或暂停签字律 师从业资格；建议司法 部分别吊销律师执业证 书和研究决定处罚意见 沈阳蓝田股 份有限公司 股票公开发 行 沈阳市第四律师事 务所 1999 明知公开发行前真实股本 情况，却在法律意见书中作 虚假陈述，欺骗投资者和证 券监管部门；未按行业公认 的业务标准和道德规范，对 蓝田公司伪造的合同进行 核查和验证，就在法律意见 书中称，该合同内容及形式 合法有效，严重误导投资者 《禁止证券欺诈行为 暂行办法》第 11 条和 《股票发行与交易管 理暂行条例》第 18 条、 第 74 条第二项 对律师警告并各罚款； 对所警告、没收非法所 得并罚款 4
大庆联谊欺 万邦律师事务所 出具虚假法律意见书 《股票发行与交易管 对律所没收非法所得、 诈上市 2000 理暂行条例》第73条 罚款：撤消签字律师证 券业务资格 大庆联谊欺 北京市星河律师事 未能发现虚假 《股票发行与交易管 警告 诈上市 务所2000 理暂行条例》第73条 资料来源：http://www.csrc.gov.cn。 从表Ⅲ所列的近年来证监会对证券信息披露中违规律师的处罚案例来看，证券律师的违规行为 主要表现为以下三个类型： 1.参与上市公司作假造假，在法律意见书等信息披露文件中虚假陈述欺骗投资者和证券监管部 门，从而严重误导投资者。 2.未能勤勉尽职，违反高度注意义务，没有全面审查上市公司的材料使信息披露不真实或者不 全面。 3.律师根本不具有此方面的专业能力，提供的法律服务明显存在瑕疵，出具的法律文件如法律 意见书和工作报告不符合法律规定的格式。 虽然这8个案例中所涉及到的律师及律师事务所未必能代表现实中律师界的全貌，但是单就8 个案例中就有4个涉及到律师出具虚假《法律意见书》和《律师工作报告》这一情节而言，也足以 引起我们的警觉。如前所述，证券律师资格许可制度人为地限制了服务提供者的数量，但这种限制 并没有消除证券律师群体内部的竞争，每个人实际上都面临着“如果自己不做就会有别人来抢着做” 的生存压力，加之高额律师费的驱动，人们很容易忽略利益背后的责任和风险。在股票发行配额制 下，企业只要获得了发行配额，其股票就能够发行和上市，因此政府的批文远较律师的法律文书更 重要。所有这些客观上都促成了律师作假的发生。 从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对其客户承担违约责任。因该虚假信 息披露而受损的投资者也可以要求律师承担连带的侵权贵任。但是，我国法律对律师违反勤勉尽责 义务应承担的责任规定得很少。从表V中可以看出，这方面的规定或者比较含糊，仅仅说“承担法 律责任”：或者以行政责任为主：而对民事责任的规定则极少，只有《证券法》第202条提到了，但 是该规定非常笼统，既没有归责原则，也没有免责事由，缺乏操作性：至于刑事责任，虽然《证券 法》第202条有所涉及，但由于《刑法》中并没有相应的规定，因此实际上要追究律师虚假信息披 露行为的刑事责任是很困难的。此外，作为律师行业基本法的《律师法》和律师自律性规范的《律 师职业道德和执业纪律规范》对此都没有提及。 回顾我国证券市场近年出现的几桩大案可以发现，从琼民源、红光到银广夏案，弄虚作假互不 相让，可谓“作假数额竞比高”。而在这几桩案件的处理过程中法院始终处身事外，没有介入。固然， 琼民源案由于最后有国家出面“买单”，投资者获得不错的安置，所以少有诉讼出现。但红光案发后 就有股东对做虚假陈述的上市公司提起诉讼，而法院却以“不能确定原告亏损是由被告虚假陈述直 接造成的，上述被告在股票市场上的违法违规行为，应由中国证监会予以处理：原告所诉其股票纠 纷案不属人民法院处理范围”为由拒绝受理。到了银广夏案时，最高法院先是发出一纸通知，中途 叫停，而后又将行政程序闲先置，为民事诉讼设立诸多限制。受害人起诉为虚假信息披露的发行人 尚且如此，更遑论追究发行人律师的责任了。而发行人既然相安无事，则对律师也就没有动力提起 诉求了。 诉讼机制的缺乏，使得有关法律责任的规定成为“没有牙齿”的具文，也使追究作假者法律责 任、救助受害人成为一个神话。这种缺乏又和前面所说的我国对律师勤勉尽职规定的薄弱、行业内 部低层次竞争和巨大的利益驱动纠结在一起，成为律师参与作假的温床。要彻底铲除它，不仅需要 消除行业准入的壁垒、界定律师勤勉尽职的行业标准，更重要的，还有赖于诉讼机制的应用。 5
大庆联谊欺 诈上市 万邦律师事 务 所 2000 出具虚假法律意见书 《股票发行与交易管 理暂行条例》第 73 条 对律所没收非法所得、 罚款；撤消签字律师证 券业务资格 大庆联谊欺 诈上市 北京市星河律师事 务所 2000 未能发现虚假 《股票发行与交易管 理暂行条例》第 73 条 警告 资料来源：http://www.csrc.gov.cn。 从表 III 所列的近年来证监会对证券信息披露中违规律师的处罚案例来看，证券律师的违规行为 主要表现为以下三个类型： 1. 参与上市公司作假造假，在法律意见书等信息披露文件中虚假陈述欺骗投资者和证券监管部 门，从而严重误导投资者。 2. 未能勤勉尽职，违反高度注意义务，没有全面审查上市公司的材料使信息披露不真实或者不 全面。 3. 律师根本不具有此方面的专业能力，提供的法律服务明显存在瑕疵，出具的法律文件如法律 意见书和工作报告不符合法律规定的格式。 虽然这 8 个案例中所涉及到的律师及律师事务所未必能代表现实中律师界的全貌，但是单就 8 个案例中就有 4 个涉及到律师出具虚假《法律意见书》和《律师工作报告》这一情节而言，也足以 引起我们的警觉。如前所述，证券律师资格许可制度人为地限制了服务提供者的数量，但这种限制 并没有消除证券律师群体内部的竞争，每个人实际上都面临着“如果自己不做就会有别人来抢着做” 的生存压力，加之高额律师费的驱动，人们很容易忽略利益背后的责任和风险。在股票发行配额制 下，企业只要获得了发行配额，其股票就能够发行和上市，因此政府的批文远较律师的法律文书更 重要。所有这些客观上都促成了律师作假的发生。 从理论上讲，在信息披露中违反勤勉尽职义务的律师应当对其客户承担违约责任。因该虚假信 息披露而受损的投资者也可以要求律师承担连带的侵权责任。但是，我国法律对律师违反勤勉尽责 义务应承担的责任规定得很少。从表 IV 中可以看出，这方面的规定或者比较含糊，仅仅说“承担法 律责任”；或者以行政责任为主；而对民事责任的规定则极少，只有《证券法》第 202 条提到了，但 是该规定非常笼统，既没有归责原则，也没有免责事由，缺乏操作性；至于刑事责任，虽然《证券 法》第 202 条有所涉及，但由于《刑法》中并没有相应的规定，因此实际上要追究律师虚假信息披 露行为的刑事责任是很困难的。此外，作为律师行业基本法的《律师法》和律师自律性规范的《律 师职业道德和执业纪律规范》对此都没有提及。 回顾我国证券市场近年出现的几桩大案可以发现，从琼民源、红光到银广夏案，弄虚作假互不 相让，可谓“作假数额竞比高”。而在这几桩案件的处理过程中法院始终处身事外，没有介入。固然， 琼民源案由于最后有国家出面“买单”，投资者获得不错的安置，所以少有诉讼出现。但红光案发后 就有股东对做虚假陈述的上市公司提起诉讼，而法院却以“不能确定原告亏损是由被告虚假陈述直 接造成的，上述被告在股票市场上的违法违规行为，应由中国证监会予以处理；原告所诉其股票纠 纷案不属人民法院处理范围”为由拒绝受理。到了银广夏案时，最高法院先是发出一纸通知，中途 叫停，而后又将行政程序闲先置，为民事诉讼设立诸多限制。受害人起诉为虚假信息披露的发行人 尚且如此，更遑论追究发行人律师的责任了。而发行人既然相安无事，则对律师也就没有动力提起 诉求了。 诉讼机制的缺乏，使得有关法律责任的规定成为“没有牙齿”的具文，也使追究作假者法律责 任、救助受害人成为一个神话。这种缺乏又和前面所说的我国对律师勤勉尽职规定的薄弱、行业内 部低层次竞争和巨大的利益驱动纠结在一起，成为律师参与作假的温床。要彻底铲除它，不仅需要 消除行业准入的壁垒、界定律师勤勉尽职的行业标准，更重要的，还有赖于诉讼机制的应用。 5
表IV 法律法规 责任规定笼统者 涉及行政责任者 涉及民事责任 涉及刑事责 者 任者 股票发行与交 单处或并处警告、没收非法 易管理暂行条 所得、罚款：情节严重的暂 例(1993)第 停或撤销从业许可 73条 公开发行股票 专业性中介机构及人员必须保 公司信息披露 证其审查验证的文件的内容没 实施细则（试 有虚假、严重误导性陈述或者 行)(1993)第 重大遗漏，并且对此承担相应 5条 的法律责任 证券法(1998) 必须按照执业规则规定的工作 第161条 程序出具报告，对其所出具报 告内容的真实性、准确性和完 整性进行核查和验证，并就其 负有责任的部分承担连带责任 证券法(1998) 就其所应负责的内容弄虚 造成损失的，承 构成犯罪的，依 第202条 作假的没收违法所得，并处 担连带赔偿责任 法追究刑事责 以违法所得一倍以上五倍 任 以下的罚款，并由有关主管 部门责令该机构停业，吊销 直接责任人的资格证书 四、美国律师在信息披露中的作用：参考与比较 在美国联邦体制下，律师要在某一州执业，必须在该州获得执业许可。美国没有通行全国的律 师执业许可，若一个州的律师要到另一个州执业，或需要参加该州的律师资格考试，或有赖于两个 州之间的承认协议而获得考试豁免。授予律师执业许可的机构是各州最高法院，但是，律师在联邦 法院管辖范围内代理客户则不需要另行获得许可。律师取得执业许可通常需要具备以下条件：(1) 大学本科毕业：(2)在美国律师协会认可的法学院获得D学位：(3)通过律师资格考试：(4)经州 律师资格委员会审查同意。律师取得执业许可之后，可以在一切领域提供法律服务，没有分门别类 的律师业务许可制度。律师对发行人、承销商提供法律服务，并没有被认为是一个需要另行许可的 法律服务领域。但是，律师大致会谨慎地避免承接自己难以胜任的委托事务，如果律师声称自己具 备某种法律知识或经验而实际上并不具备，可能构成欺诈客户一一不仅会招致诉讼、赔偿客户损失， 而且可能被取消律师资格。总之，美国的联邦体制和律师的行业自治模式决定了那里不可能出现政 府特许的证券律师制度，但是，诉讼风险、行业自律机制有效地阻挡那些不具备这方面专门知识的 律师进入这一领域。 1933年之前，证券法一直是属于美国各州的管辖领域。这些早期的法律粗疏不一，无法有效规 范往往是跨越州界的证券交易。1929年的市场大崩溃以及由此而引发的经济危机促成了30年代以 “公开哲学(disclosure philosophy)”为终极追求的一系列证券法律的出台。这些法律虽然明确规定 了证券发行人、承销商等主体的信息披露义务，却并未对律师介入披露事宜作出强制规定。但是由 于“强制公开”原则对上市公司信息披露要求的范围很广，因而事实上几乎所有的公示文件都需要 律师主持或帮助编制，律师介入其中就成为必然。繁重的事务性工作要求律师不得不花费大量的时 6
表 IV 法律法规 责任规定笼统者 涉及行政责任者 涉及民事责任 者 涉及刑事责 任者 股票发行与交 易管理暂行条 例（1993）第 73 条 单处或并处警告、没收非法 所得、罚款；情节严重的暂 停或撤销从业许可 公开发行股票 公司信息披露 实施细则（试 行）（1993）第 5 条 专业性中介机构及人员必须保 证其审查验证的文件的内容没 有虚假、严重误导性陈述或者 重大遗漏，并且对此承担相应 的法律责任 证券法（1998） 第 161 条 必须按照执业规则规定的工作 程序出具报告，对其所出具报 告内容的真实性、准确性和完 整性进行核查和验证，并就其 负有责任的部分承担连带责任 证券法（1998） 第 202 条 就其所应负责的内容弄虚 作假的没收违法所得，并处 以违法所得一倍以上五倍 以下的罚款，并由有关主管 部门责令该机构停业，吊销 直接责任人的资格证书 造成损失的，承 担连带赔偿责任 构成犯罪的，依 法追究刑事责 任 四、美国律师在信息披露中的作用：参考与比较 在美国联邦体制下，律师要在某一州执业，必须在该州获得执业许可。美国没有通行全国的律 师执业许可，若一个州的律师要到另一个州执业，或需要参加该州的律师资格考试，或有赖于两个 州之间的承认协议而获得考试豁免。授予律师执业许可的机构是各州最高法院，但是，律师在联邦 法院管辖范围内代理客户则不需要另行获得许可。律师取得执业许可通常需要具备以下条件：（1） 大学本科毕业；（2）在美国律师协会认可的法学院获得 JD 学位；（3）通过律师资格考试；（4）经州 律师资格委员会审查同意。律师取得执业许可之后，可以在一切领域提供法律服务，没有分门别类 的律师业务许可制度。律师对发行人、承销商提供法律服务，并没有被认为是一个需要另行许可的 法律服务领域。但是，律师大致会谨慎地避免承接自己难以胜任的委托事务，如果律师声称自己具 备某种法律知识或经验而实际上并不具备，可能构成欺诈客户——不仅会招致诉讼、赔偿客户损失， 而且可能被取消律师资格。总之，美国的联邦体制和律师的行业自治模式决定了那里不可能出现政 府特许的证券律师制度，但是，诉讼风险、行业自律机制有效地阻挡那些不具备这方面专门知识的 律师进入这一领域。 1933 年之前，证券法一直是属于美国各州的管辖领域。这些早期的法律粗疏不一，无法有效规 范往往是跨越州界的证券交易。1929 年的市场大崩溃以及由此而引发的经济危机促成了 30 年代以 “公开哲学（disclosure philosophy）”为终极追求的一系列证券法律的出台。这些法律虽然明确规定 了证券发行人、承销商等主体的信息披露义务，却并未对律师介入披露事宜作出强制规定。但是由 于“强制公开”原则对上市公司信息披露要求的范围很广，因而事实上几乎所有的公示文件都需要 律师主持或帮助编制，律师介入其中就成为必然。繁重的事务性工作要求律师不得不花费大量的时 6
间和精力，于是这类业务逐渐专业化，最终产生了证券律师这一事实上的分支。 正如美国的证券市场是自发形成的一样，美国律师介入证券发行与交易中的法律事务也是自发 产生而非人为设计的。尽管有研究表明律师的加入可以使证券初次发行的信用度大大提高，但证监 会从来没有设置单独的证券律师资格制度。不过，在发现特定情况后，证监会有权永久或暂时取消 律师资格。总体来看，在美国，证券法律业务对任何律师和律师事务所都是开放的。 在美国的证券发行活动中，发行人和承销商双方都会聘请自己的律师事务所和律师。而规模较 大的发行则可能有不止两家律师行的参与。如果发行人没有比较固定的为之服务的律师事务所，它 往往会采取招标的方式来决定选择哪家律师事务所为本次发行服务。律师事务所的信誉、律师的水 平和服务质量是获选的关键。而作为承销商的投资银行，则有比较固定的专门为其提供法律服务的 律师事务所，这些律师事务所随承销商一起参与证券发行。双方律师从发行人与承销商首次谈判的 时候就介入，并在整个发行过程中发挥着主导作用。 当律师违反信息披露义务时，他可能要承担对客户、投资者的双重赔偿责任。以招股说明书为 例，如果其中存在虚假陈述或遗漏重大事实，发行人律师又对该虚假陈述负有责任，那么，可能出 现以下几种情况： (I)发行人向他的律师索赔。发行人可以基于律师的专业失职(malpractice)行为提出主张： 如果律师当时尽到尽职调查义务，他本应发现虚假陈述或遗漏重大事实，并要求发行人补正。因为 律师的疏忽，发行人失去了事先纠正错误的机会，因此，导致发行失败、导致投资者向发行人索赔、 承销商向发行人索赔等等。 (2)承销商向发行人和发行人的律师索赔。承销商可以依据与发行人事先约定的承销协议主张： “招股书的虚假陈述部分由发行人方面的专家编制或者鉴定。发行人律师的法律意见已经对该部分 的合法性进行了确认，这种确认意味着承销商可以信赖发行人律师的专家意见：如果该部分招股书 存在虚假陈述或遗漏重大事实，导致投资者对承销商的诉讼，那么，发行人的律师将对承销商由此 造成的损失承担一切责任。承销商的律师经过合理调查之后没有理由怀疑：在该部分招股书生效的 时候存在虚假陈述或遗漏重大事实。” (3)投资者向发行人、承销商及其董事和相关专业人士索赔。按照美国证券法第11条，在招 股书生效的时候，任何部分存在虚假陈述或遗漏重大事实，证券的善意取得人可向以下人士索赔： a.在招股书上签名的所有人士，按照美国1933年证券法第6条规定，发行人、发行人的董事长、 总裁、董事、财务主管、重要职员均应签署招股书：b.因职业而使其陈述具有可信性，从而提升招 股书可信性的专业人士，包括：会计师、工程师、资产评估师、律师和其他一切参与制作、签定或 列名于招股书的专业人士：c.上述人士的控制者。 一旦投资者提起诉讼，承销商、发行人和专业服务提供者之间的联盟通常都会瓦解。每一被告 都不愿代人受过，都要竭力证明自己的清白，都要避免牵涉连带责任，因此，每一被告都有动因把 责任推给其他被告而把自己说成是无辜的受害者。如果发行人律师在以上所有的诉讼中败诉，并且 被锁定为唯一的责任人，他将被判赔偿发行人、承销商和投资者的全部损失一一这是足以使大多数 律师和律师事务所破产的赔偿，如果他们没有购买责任保险的话。 总之，如果律师存在欺诈，那么他就陷入了一个令人绝望的处境，除了赔偿受害人损失之外， 他还可能成为刑事被告，可能被取消律师资格。因此，在美国，诉讼对包括律师在内的专业人士构 成巨大的法律风险。律师欠缺注意义务、参与欺诈或者承接难以胜任的业务是非常不明智的行为。 五、结论性意见与建议 我国的证券律师是法律服务市场多重许可的产物。出于管制的考虑，制度设计者通过强制性的 规定对证券律师的资格取得、业务范围等都作了详尽的安排，并试图把证券律师塑造成为监管者的 助手。然而，这未必是对证券律师的正确定位。律师作为向客户提供法律服务的专业人士，必须向 7
间和精力，于是这类业务逐渐专业化，最终产生了证券律师这一事实上的分支。 正如美国的证券市场是自发形成的一样，美国律师介入证券发行与交易中的法律事务也是自发 产生而非人为设计的。尽管有研究表明律师的加入可以使证券初次发行的信用度大大提高，但证监 会从来没有设置单独的证券律师资格制度。不过，在发现特定情况后，证监会有权永久或暂时取消 律师资格。总体来看，在美国，证券法律业务对任何律师和律师事务所都是开放的。 在美国的证券发行活动中，发行人和承销商双方都会聘请自己的律师事务所和律师。而规模较 大的发行则可能有不止两家律师行的参与。如果发行人没有比较固定的为之服务的律师事务所，它 往往会采取招标的方式来决定选择哪家律师事务所为本次发行服务。律师事务所的信誉、律师的水 平和服务质量是获选的关键。而作为承销商的投资银行，则有比较固定的专门为其提供法律服务的 律师事务所，这些律师事务所随承销商一起参与证券发行。双方律师从发行人与承销商首次谈判的 时候就介入，并在整个发行过程中发挥着主导作用。 当律师违反信息披露义务时，他可能要承担对客户、投资者的双重赔偿责任。以招股说明书为 例，如果其中存在虚假陈述或遗漏重大事实，发行人律师又对该虚假陈述负有责任，那么，可能出 现以下几种情况： （1）发行人向他的律师索赔。发行人可以基于律师的专业失职（malpractice）行为提出主张： 如果律师当时尽到尽职调查义务，他本应发现虚假陈述或遗漏重大事实，并要求发行人补正。因为 律师的疏忽，发行人失去了事先纠正错误的机会，因此，导致发行失败、导致投资者向发行人索赔、 承销商向发行人索赔等等。 （2）承销商向发行人和发行人的律师索赔。承销商可以依据与发行人事先约定的承销协议主张： “招股书的虚假陈述部分由发行人方面的专家编制或者鉴定。发行人律师的法律意见已经对该部分 的合法性进行了确认，这种确认意味着承销商可以信赖发行人律师的专家意见；如果该部分招股书 存在虚假陈述或遗漏重大事实，导致投资者对承销商的诉讼，那么，发行人的律师将对承销商由此 造成的损失承担一切责任。承销商的律师经过合理调查之后没有理由怀疑：在该部分招股书生效的 时候存在虚假陈述或遗漏重大事实。” （3）投资者向发行人、承销商及其董事和相关专业人士索赔。按照美国证券法第 11 条，在招 股书生效的时候，任何部分存在虚假陈述或遗漏重大事实，证券的善意取得人可向以下人士索赔： a. 在招股书上签名的所有人士，按照美国 1933 年证券法第 6 条规定，发行人、发行人的董事长、 总裁、董事、财务主管、重要职员均应签署招股书；b. 因职业而使其陈述具有可信性，从而提升招 股书可信性的专业人士，包括：会计师、工程师、资产评估师、律师和其他一切参与制作、签定或 列名于招股书的专业人士；c. 上述人士的控制者。 一旦投资者提起诉讼，承销商、发行人和专业服务提供者之间的联盟通常都会瓦解。每一被告 都不愿代人受过，都要竭力证明自己的清白，都要避免牵涉连带责任，因此，每一被告都有动因把 责任推给其他被告而把自己说成是无辜的受害者。如果发行人律师在以上所有的诉讼中败诉，并且 被锁定为唯一的责任人，他将被判赔偿发行人、承销商和投资者的全部损失——这是足以使大多数 律师和律师事务所破产的赔偿，如果他们没有购买责任保险的话。 总之，如果律师存在欺诈，那么他就陷入了一个令人绝望的处境，除了赔偿受害人损失之外， 他还可能成为刑事被告，可能被取消律师资格。因此，在美国，诉讼对包括律师在内的专业人士构 成巨大的法律风险。律师欠缺注意义务、参与欺诈或者承接难以胜任的业务是非常不明智的行为。 五、结论性意见与建议 我国的证券律师是法律服务市场多重许可的产物。出于管制的考虑，制度设计者通过强制性的 规定对证券律师的资格取得、业务范围等都作了详尽的安排，并试图把证券律师塑造成为监管者的 助手。然而，这未必是对证券律师的正确定位。律师作为向客户提供法律服务的专业人士，必须向 7
其客户而不是客户以外的第三人，履行勤勉尽职的义务。因此律师职业的性质决定了律师不可能是 中立的，更不可能是监管者的助手。当一名律师受雇于某发行人或主承销商时，他很难站在监管者 的立场来思考问题，何况此时他本身也处于被监管的地位。因此，脱离律师与其客户之间的关系， 人为地给律师设定另类角色，这本身就是一种错位的安排。 律师介入证券法律业务，主要是围绕信息披露的要求提供有关法律文书，确保信息披露的真实 合法。然而，在股票发行配额制下，企业能否发行股票、上市交易，往往不是看它是否符合法定条 件，而是取决于是否取得了地方政府的发行配额。但律师又无权对批文内容的合法性、真实性提出 异议和进行审查，因此实际上政府批文远比律师的意见更重要。这种情形下，律师的处境是比较尴 尬的。 随着各种规定中关于证券律师业务的细化，不断拓展的业务空间和有限的从业人员造就了证券 律师这样一种可以获得高收入的职业。潜移默化之中，人们越发看中证券律师资格这种紧俏的“壳” 资源的获利功能，而渐渐淡忘了与之相连的巨大责任和风险。群体内部的竞争使每个人都面临着“如 果自己不做就会有别人来抢着做”的生存压力。严格的行政管制又抑制了行业自律功能的养成。以 至于现在我们还无法清楚地知道，在我国，证券律师行业判断勤勉尽职义务的标准是什么？在有限 的几个律师被处罚的案例里，我们可以发现对于勤勉尽职义务的判断并不是由律师为之服务的客户 作出，而是由监管者代替客户作出，因为监管者总是把律师作为自己的监管辅助人，勤勉尽职的对 象变成了监管者而不是客户。这些客观上都促成了律师作假的发生。 以上种种都足以表明，监管者放弃对律师介入证券信息披露的管制，彻底废除证券律师资格制 度，将是一个明智的选择。但是单纯废弃资格并不能解决全部问题。鉴于证券法律业务固有的专业 性和技术性，完成由重“名”到重“实”的转变，加强对从业律师执业技能和业务水平的培训则是 更为重要的。面对加入WTO后的挑战，适应核准制的要求，“把市场还给市场”，让当事人自主选 择律师，恢复律师与客户之间本应具有的服务诚信关系，使最优秀的律师经受市场竞争的考验脱颖 而出，让律师行业走出过度行政管制的阴影，渐沐行业自治的阳光则是可以想见的未来图景。相应 的民事诉讼机制的建立也必将有助于对广大投资者的保护和对从业律师的监督。到那时，虽不再有 所谓证券律师资格，但证券律师作为一种事实上的行业将焕发其应有的光彩。而在放松对律师管制 的同时，监管者也面临着由原来的积极监管角色向消极监管角色转变的任务。已经有迹象表明，证 券监管者正在考虑制定和实行执业律师谈话制度、发行审核污点记录制度以及冷淡对待机制。我们 愿意相信这将是一个良好的转变和开端。 说明：本文收录于深圳证券交易所综合研究所发表于《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时 报》的系列专辑“中国证券市场前沿理论问题研究”，是该专辑的第五篇。 8
其客户而不是客户以外的第三人，履行勤勉尽职的义务。因此律师职业的性质决定了律师不可能是 中立的，更不可能是监管者的助手。当一名律师受雇于某发行人或主承销商时，他很难站在监管者 的立场来思考问题，何况此时他本身也处于被监管的地位。因此，脱离律师与其客户之间的关系， 人为地给律师设定另类角色，这本身就是一种错位的安排。 律师介入证券法律业务，主要是围绕信息披露的要求提供有关法律文书，确保信息披露的真实 合法。然而，在股票发行配额制下，企业能否发行股票、上市交易，往往不是看它是否符合法定条 件，而是取决于是否取得了地方政府的发行配额。但律师又无权对批文内容的合法性、真实性提出 异议和进行审查，因此实际上政府批文远比律师的意见更重要。这种情形下，律师的处境是比较尴 尬的。 随着各种规定中关于证券律师业务的细化，不断拓展的业务空间和有限的从业人员造就了证券 律师这样一种可以获得高收入的职业。潜移默化之中，人们越发看中证券律师资格这种紧俏的“壳” 资源的获利功能，而渐渐淡忘了与之相连的巨大责任和风险。群体内部的竞争使每个人都面临着“如 果自己不做就会有别人来抢着做”的生存压力。严格的行政管制又抑制了行业自律功能的养成。以 至于现在我们还无法清楚地知道，在我国，证券律师行业判断勤勉尽职义务的标准是什么？在有限 的几个律师被处罚的案例里，我们可以发现对于勤勉尽职义务的判断并不是由律师为之服务的客户 作出，而是由监管者代替客户作出，因为监管者总是把律师作为自己的监管辅助人，勤勉尽职的对 象变成了监管者而不是客户。这些客观上都促成了律师作假的发生。 以上种种都足以表明，监管者放弃对律师介入证券信息披露的管制，彻底废除证券律师资格制 度，将是一个明智的选择。但是单纯废弃资格并不能解决全部问题。鉴于证券法律业务固有的专业 性和技术性，完成由重“名”到重“实”的转变，加强对从业律师执业技能和业务水平的培训则是 更为重要的。面对加入 WTO 后的挑战，适应核准制的要求，“把市场还给市场”，让当事人自主选 择律师，恢复律师与客户之间本应具有的服务诚信关系，使最优秀的律师经受市场竞争的考验脱颖 而出，让律师行业走出过度行政管制的阴影，渐沐行业自治的阳光则是可以想见的未来图景。相应 的民事诉讼机制的建立也必将有助于对广大投资者的保护和对从业律师的监督。到那时，虽不再有 所谓证券律师资格，但证券律师作为一种事实上的行业将焕发其应有的光彩。而在放松对律师管制 的同时，监管者也面临着由原来的积极监管角色向消极监管角色转变的任务。已经有迹象表明，证 券监管者正在考虑制定和实行执业律师谈话制度、发行审核污点记录制度以及冷淡对待机制。我们 愿意相信这将是一个良好的转变和开端。 说明：本文收录于深圳证券交易所综合研究所发表于《中国证券报》、《上海证券报》、《证券时 报》的系列专辑“中国证券市场前沿理论问题研究”，是该专辑的第五篇。 8