清第大学法学院《外国民法)翼程材料 《外国民法》习思及参考答案 一、试述法国民法典制定的历史背景 容：法国在大革命之后，之所以亟特制定民法具，是由于两个主要的原因。第一，此前 法国的民法是不统一的，因面需要一部统一的民法典。第二，革命既已成功，必须除旧有新， 即通过成文法的制定米巩因晓产阶级革命的雕利，并为魔本主义的发展在法律上宽定基础， ①统一的民法病的需要 法国大革命之前，南部是成文法地区，北部是习模法地区，各地法制极为不统一。伏尔 套曾说：在法国能行需要经常更换法律，就像经常更换马匹一样，他的俏皮话与事实相关不 运。法国大革命胜利后，统一各地法制，编幕一部通行全国的法奥成为大势所趋。 ②巩因革命胜利的需要 革命后顺布的单行法主要有；191年宪法议会的法令废豫了长子的一切特权：1791年 (先法》把婚烟宣告为纯静的民事契的：1792年法律，创行了国家民事身分登记制度和强 行的民法婚烟制度以及完全创新的离师制度。不仅如此，亲权的行使被限制于未成年时期， 而成年年龄被降低到21岁， 二，概述薏尼(FranocisGony)的法律思妇 容：薏尼核看作是19世纪，20世纪之交最重要的法律理论家，他通过会试创立一种与 法律实证主文相对立的法律认识论而引起了人们的注意。其理论的核心间愿是法源说。特别 是实体法漏调的法之发现。 ①墓尼认为，阳着字市侧杜会一生药的日趋复象，法也随之变得复杂起来，立法者无 法制定出能够折财这个复桑的社会并规范它的实定法。能认为，这时法官所负有的使角就是 用适当的方法并在严格的、科学的法之发属框内去填补实定法的漏洞。该思塑反陕在意尼 本人最具代表性的著作《实证私法上的解释方法与法源》及其他一系列的作品中。葱尼为使 (法国民法典》能够雅烤适应变化发展了的法律交住面作出了巨大的贡献。 ②针对当时占统治地位的法实定主义方法论，笔尼提出应按属“自由的科学的法之发 残”的要求短越并彻底更新传统的解释方法，因为传统的方法无法并补实定法的漏闲。他主 张应对法加以萃取，以便使法官的感建更自由而且还可给法官的法之发现提供大量可供使用 的辅助工具。 @所谓自由探究，指应摆脱实在的权成。不受法奥的构束：所谓科学探究。指应避免个 人主观因素的影响，以客观的要素作为基础。作为科学的白由探究的基础的客观要素，包括 1
清华大学法学院《外国民法》课程材料 1 《外国民法》习题及参考答案 一、试述法国民法典制定的历史背景 答：法国在大革命之后，之所以亟待制定民法典，是由于两个主要的原因。第一，此前 法国的民法是不统一的，因而需要一部统一的民法典。第二，革命既已成功，必须除旧布新， 即通过成文法的制定来巩固资产阶级革命的胜利，并为资本主义的发展在法律上奠定基础。 ①统一的民法典的需要 法国大革命之前，南部是成文法地区，北部是习惯法地区，各地法制极为不统一。伏尔 泰曾说：在法国旅行需要经常更换法律，就像经常更换马匹一样。他的俏皮话与事实相关不 远。法国大革命胜利后，统一各地法制，编纂一部通行全国的法典成为大势所趋。 ②巩固革命胜利的需要 革命后颁布的单行法主要有：1791 年宪法议会的法令废除了长子的一切特权；1791 年 《宪法》把婚姻宣告为纯粹的民事契约；1792 年法律，创行了国家民事身分登记制度和强 行的民法婚姻制度以及完全创新的离婚制度。不仅如此，亲权的行使被限制于未成年时期， 而成年年龄被降低到 21 岁。 二、概述惹尼（FranoçisGény）的法律思想 答：惹尼被看作是 19 世纪、20 世纪之交最重要的法律理论家。他通过尝试创立一种与 法律实证主义相对立的法律认识论而引起了人们的注意。其理论的核心问题是法源说，特别 是实体法漏洞的法之发现。 ①惹尼认为，随着宇宙间社会——生态的日趋复杂，法也随之变得复杂起来，立法者无 法制定出能够折射这个复杂的社会并规范它的实定法。他认为，这时法官所负有的使命就是 用适当的方法并在严格的、科学的法之发现框架内去填补实定法的漏洞。该思想反映在惹尼 本人最具代表性的著作《实证私法上的解释方法与法源》及其他一系列的作品中。惹尼为使 《法国民法典》能够继续适应变化发展了的法律交往而作出了巨大的贡献。 ②针对当时占统治地位的法实定主义方法论，惹尼提出应按照“自由的科学的法之发 现”的要求超越并彻底更新传统的解释方法，因为传统的方法无法弥补实定法的漏洞。他主 张应对法加以萃取，以便使法官的感觉更自由而且还可给法官的法之发现提供大量可供使用 的辅助工具。 ③所谓自由探究，指应摆脱实在的权威，不受法典的拘束；所谓科学探究，指应避免个 人主观因素的影响，以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素，包括
请华大学法学院《外国民法》奖程材料 两种：其一，从人类理性和良心吸取的要需，如正义、事物的本性、衡平：其二，实证的要 素。 三、从立法精神和立法技术方而简析德国民法具的特点 答：（一）从立法精神上讲，法国民法典是一部革命的法典，破旧立新。德国民法具则 是一部保守的、甚至是守旧的法奥。拉德布鲁林说：“与其说（德国民法奥）是0世纪的序 曲，不如说是19世纪的尾声。”齐特尔曼谓：德国民法典是“一个历史现实的审慎终结，面 非一个新的来米的果收开端，”法国民法典是第三等领自下向上奋斗的结果：德国民法具则 是由一个开明的专制君主自上而下制定的。 德国民法典守成（守旧）的表现为： ①法具对教会的态度 如第158条规定：关于婚烟的素教义务，不因本章的规定而受影响。这一条一直保留 到现在。所有封建性的规定（如男女不平等、歧视辈婚生子女等），直到二战后才有所改革。 ②“物权法”里保留了一些封建士地制度中和封建财产制度里的东西， ③固守过失责任原则，置铁路危险责任于不顾。雇佣与劳动合同问思。 《二)立法技术方面 ①在整体的体系方面，德国民法典采五编制。进行演峰式的排列。条理清楚，避免重复。 ②精确的概念与用语 德国民法典中，每个概念用一个词去表达，每个词只表达一个顺念，不会让人曲解或误 解。总之，德国民法具的这法技术。可与任何一部重要的法典相匹敌。 四、试述萨维尼为西方私法学体系形成作出的贡献 答：萨锥尼的和法学理论为西万《法学体系的形成作出了春出的页就，这·私法学理论， 主要集中在《现代罗马法的体弱》一书中。在该书中，萨维尼通过对法律关系的理论分析， 构建了一个完整的民法学体系。 这果的法律关系，被萨雅尼限定在私，法领域。萨维尼认为，在自然界，人是最重要的因 素，人为了生活，必然地要与他人发生各种各样的关系。由法律规范的人与人之间的关系， 就是法律关系。“各个法律美系，就是由法律规定的人与人之间的美系。”其本质，就是划定 个人的意思所能独立支配的范围， 这里，意思支配涉及三个对象，即本人，无自由意思的自然、以及他人。据此，可以将 所有法律关系认可为三种： 第一种是人自出生起就拥有的权利，它在其生命期阿是不可测夺的，一粮称为“冢权”， 2
清华大学法学院《外国民法》课程材料 2 两种：其一，从人类理性和良心吸取的要素，如正义、事物的本性、衡平；其二，实证的要 素。 三、从立法精神和立法技术方面简析德国民法典的特点 答：（一）从立法精神上讲，法国民法典是一部革命的法典，破旧立新。德国民法典则 是一部保守的、甚至是守旧的法典。拉德布鲁赫说：“与其说（德国民法典）是 20 世纪的序 曲，不如说是 19 世纪的尾声。”齐特尔曼谓：德国民法典是“一个历史现实的审慎终结，而 非一个新的未来的果敢开端。”法国民法典是第三等级自下向上奋斗的结果；德国民法典则 是由一个开明的专制君主自上而下制定的。 德国民法典守成（守旧）的表现为： ①法典对教会的态度 如第 1588 条规定：关于婚姻的宗教义务，不因本章的规定而受影响。这一条一直保留 到现在。所有封建性的规定（如男女不平等、歧视非婚生子女等），直到二战后才有所改革。 ②“物权法”里保留了一些封建土地制度中和封建财产制度里的东西。 ③固守过失责任原则，置铁路危险责任于不顾。雇佣与劳动合同问题。 （二）立法技术方面 ①在整体的体系方面，德国民法典采五编制，进行演绎式的排列，条理清楚，避免重复。 ②精确的概念与用语 德国民法典中，每个概念用一个词去表达，每个词只表达一个概念，不会让人曲解或误 解。总之，德国民法典的立法技术，可与任何一部重要的法典相匹敌。 四、试述萨维尼为西方私法学体系形成作出的贡献 答：萨维尼的私法学理论为西方私法学体系的形成作出了杰出的贡献。这一私法学理论， 主要集中在《现代罗马法的体系》一书中。在该书中，萨维尼通过对法律关系的理论分析， 构建了一个完整的民法学体系。 这里的法律关系，被萨维尼限定在私法领域。萨维尼认为，在自然界，人是最重要的因 素，人为了生活，必然地要与他人发生各种各样的关系。由法律规范的人与人之间的关系， 就是法律关系。“各个法律关系，就是由法律规定的人与人之间的关系。”其本质，就是划定 个人的意思所能独立支配的范围。 这里，意思支配涉及三个对象，即本人、无自由意思的自然、以及他人。据此，可以将 所有法律关系认可为三种： 第一种是人自出生起就拥有的权利，它在其生命期间是不可剥夺的，一般称为“原权
诗华大学法学院《外国民法)漫程材料 它与后天从他人处获得的权利形成对照。由星权引发出来的是思想的自由、人的不可侵犯性 等。将这种权利（法律关系）排隐开，将取得的权利作为唯一研究的对象，剩下米的就只有 两种法律关系，即与自然的关系和与能人的关系。要全部支配白然是不可能的，可以为人所 能够支配的那部分自然就称为“物”。关于物的权利。线是物权。 第二种即将他人作为对象的法律关系，就并不这么简单了，在拥有对他人的人身权利的 场合，就是古代氢隶制关系：在对他人的某种特定的行为拥有权利的场合，就是德权。债权 与所有权发生着一种特别的关系。具体表现为：第一，通过对债权进行金钱评价，可以使债 权转换成为所有权：第二，最普考最重要的债权，都是以取得所有权或一时利用所有权为目 的的，在这个意义上，将这些关系的总体称为时产，将关于财产的所有法律关系称为财产法， 人与人之闻仅发生这种财产美系的话，单个人的主体性作为人类的整体性，还是不完全 的，需要补充。这种补充，分两个方面：其一，是米自于性的区别和性的联系的补充。这构 成了婚烟关系：其二，人生活在世界上，有一个封间限制，即人有一个从孩子成长为大人， 又变为老者乃至死亡的问愿，这就沙及到了生箱，子女的抚养以及死亡后财产的隙承问愿。 由人的婚烟、人的生殖，又产生了其他一系列的关系，如夫麦、父母子女以及家族和亲 吸等，以及调整这些关系的法律体系。构成了又一个法律部门一一亲族法。这样，与各种法 律关系相适应。形成了三个大的法律部门：亲族法、物权法和债权法。 就这样，萨维尼从法律关系人手。在理论上循序渐进地构建了民法体系的各个部分，显 得十分合理，也充满了逻期的力量。 “萨维尼靶文艺复兴的阳光带进了法学，这是可以肯定的。他告诉我们，法自身属于法， 它不是立法者的意志的任意表述，面是服从字宙（发展的客观）进程.” 五，简析瑞士民法典的特色 容：①瑞士民法典的条文数少于德国民法典，面其内容，即所线定的范围、事项远远超 过了其他民商分立国家的民商法典。 ②瑞士民法典条文比较简单，甚至是有意地不求条款的完备。 圆赋予法官补充法律的权力。法典第1条〔法律的适用)规定：“(1)凡依本法文字或 释义有相应规定的任何法律问恩，一律适用本法。(2)无法从本法得出相应规定时，法官应 依据习顺法裁判：知无习惯法时，依据白己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款 的情况下，法官应依据公认的学理和惯例.” ④在更高程度上运用一般条款，如第2条（减实信用的行为）方“(1)任何人都必颈以减 实、信用的方式行使其权利和覆行其义务。(2)显系溢用权利时，不受法律保护
清华大学法学院《外国民法》课程材料 3 它与后天从他人处获得的权利形成对照。由原权引发出来的是思想的自由、人的不可侵犯性 等。将这种权利（法律关系）排除开，将取得的权利作为唯一研究的对象，剩下来的就只有 两种法律关系，即与自然的关系和与他人的关系。要全部支配自然是不可能的，可以为人所 能够支配的那部分自然就称为“物”。关于物的权利，就是物权。 第二种即将他人作为对象的法律关系，就并不这么简单了。在拥有对他人的人身权利的 场合，就是古代奴隶制关系；在对他人的某种特定的行为拥有权利的场合，就是债权。债权 与所有权发生着一种特别的关系。具体表现为：第一，通过对债权进行金钱评价，可以使债 权转换成为所有权；第二，最普遍最重要的债权，都是以取得所有权或一时利用所有权为目 的的。在这个意义上，将这些关系的总体称为财产，将关于财产的所有法律关系称为财产法。 人与人之间仅发生这种财产关系的话，单个人的主体性作为人类的整体性，还是不完全 的，需要补充。这种补充，分两个方面：其一，是来自于性的区别和性的联系的补充，这构 成了婚姻关系；其二，人生活在世界上，有一个时间限制，即人有一个从孩子成长为大人， 又变为老者乃至死亡的问题，这就涉及到了生殖、子女的抚养以及死亡后财产的继承问题。 由人的婚姻、人的生殖，又产生了其他一系列的关系，如夫妻、父母子女以及家族和亲 戚等，以及调整这些关系的法律体系，构成了又一个法律部门——亲族法。这样，与各种法 律关系相适应，形成了三个大的法律部门：亲族法、物权法和债权法。 就这样，萨维尼从法律关系人手，在理论上循序渐进地构建了民法体系的各个部分，显 得十分合理，也充满了逻辑的力量。 “萨维尼把文艺复兴的阳光带进了法学，这是可以肯定的。他告诉我们，法自身属于法， 它不是立法者的意志的任意表述，而是服从宇宙（发展的客观）进程。” 五、简析瑞士民法典的特色 答：①瑞士民法典的条文数少于德国民法典，而其内容，即所规定的范围、事项远远超 过了其他民商分立国家的民商法典。 ②瑞士民法典条文比较简单，甚至是有意地不求条款的完备。 ③赋予法官补充法律的权力。法典第 1 条（法律的适用）规定：“（1）凡依本法文字或 释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应 依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款 的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。” ④在更高程度上运用一般条款。如第 2 条（诚实信用的行为）：“（1）任何人都必须以诚 实、信用的方式行使其权利和履行其义务。（2）显系滥用权利时，不受法律保护
清争大学法学院《外国民法)》翼程材料 六，简述日本的法典论争 答：在日本旧民法具编暴的过程中，日本出现了要求该民法典延缓公布施行的“施行延 期运动”并最终使旧民法流产。史称“民法典论争”。 廷期派又称英国法学深。由帝围（东京）大学法科、东京法学院毕业生为主组成，以法 学士会为中心，代表人物为德积障重、德积八束。主紫廷缓公布施行民法典，其理由为： ①与民俗习惯相停的条文太多， ②仅以法、意两民法为夏本，果应参考近年来进步的立法例和学说。 圆与商法关系不明. ④缺乏筹合性的规定，条文烦项、重复、抵触、遗漏很多。 回没有严守私，法、实体法的领域。 @列举了很多没有必要的定义、说明、事例等，丧失了法典的体裁。 ⑦文学上翻译语言过多，有许多不明了的地方， 断行派亦称法国法学派，由司法省法律院校出身的人组成，以法治协会和明法会为中心， 代表人物是梅谦次郎等，断行派与菇期派截然相反，主张民法典立即颂布施行。理由为： ①法典有迅速实随的必要， ②欲改正条钓必须先实法典。 ③学理的新国并不表明法制的良否， ④说民法与宪法相抵触是误解。 ⑤民法并不束铺行政权。 ®民法不改变税法。 ⑦指责民法酸坏轮常是逐陷。 圆民法保护荣誉、信用。 回债权转让不违背习惯。 1892年，日本贵族院和众议院以压倒多数相继通过了民法商法廷期随行案，延期至1896 年底。法典论争以廷期派的彻底胜利而告终。日本的具有“近代化”因素的民法天折了。 七、简述日本不法行为法上过失的法律构成 容：在日本不法行为法上，对于过失的法律构成，通说认为：过失有二项基本要素。即 预见可能性（或预见义务》与损害回避义务· ①过失上的客观的义务违反，可以作为一件结果国道义务的违反，不过，过失的有无， 并非仅以此种结果目避义务进反为准加以判斯。如果对于结果的发生没有预见可修性，当事 4
清华大学法学院《外国民法》课程材料 4 六、简述日本的法典论争 答：在日本旧民法典编纂的过程中，日本出现了要求该民法典延缓公布施行的“施行延 期运动”并最终使旧民法流产，史称“民法典论争”。 延期派又称英国法学派，由帝国（东京）大学法科、东京法学院毕业生为主组成，以法 学士会为中心，代表人物为穗积陈重、穗积八束。主张延缓公布施行民法典，其理由为： ①与民俗习惯相悖的条文太多。 ②仅以法、意两民法为范本，理应参考近年来进步的立法例和学说。 ③与商法关系不明。 ④缺乏综合性的规定，条文烦琐、重复、抵触、遗漏很多。 ⑤没有严守私法、实体法的领域。 ⑥列举了很多没有必要的定义、说明、事例等，丧失了法典的体裁。 ⑦文字上翻译语言过多，有许多不明了的地方。 断行派亦称法国法学派，由司法省法律院校出身的人组成，以法治协会和明法会为中心， 代表人物是梅谦次郎等，断行派与延期派截然相反，主张民法典立即颁布施行。理由为： ①法典有迅速实施的必要。 ②欲改正条约必须先实施法典。 ③学理的新旧并不表明法制的良否。 ④说民法与宪法相抵触是误解。 ⑤民法并不束缚行政权。 ⑥民法不改变税法。 ⑦指责民法破坏伦常是诬陷。 ⑧民法保护荣誉、信用。 ⑨债权转让不违背习惯。 1892 年，日本贵族院和众议院以压倒多数相继通过了民法商法延期施行案，延期至 1896 年底。法典论争以延期派的彻底胜利而告终。日本的具有“近代化”因素的民法夭折了。 七、简述日本不法行为法上过失的法律构成 答：在日本不法行为法上，对于过失的法律构成，通说认为：过失有二项基本要素，即 预见可能性（或预见义务）与损害回避义务。 ①过失上的客观的义务违反，可以作为一种结果回避义务的违反，不过，过失的有无， 并非仅以此种结果回避义务违反为准加以判断。如果对于结果的发生没有预见可能性，当事
情华大学法学院《外国民法)湿程材群 人在具体的状况中有什么样的回递义务的内容，则是不清楚的，面且这样要求当事人也是不 晏当的。如果有过失的话，当然要以有预见可能性为前提（通说、判例）。换言之，不仅有 预见可能性，且没有深取适当的措施。在比基确上误以损害赔偿责任，才算是过失责任的特 征。 ②如果在有预见可能性的场合就立即认为有过失，对现代社会几乎所有的话动都能预见 到危险，因此，大改上在所有的场合贝要爱生了结果就会被认定为有过失。对能够预见的危 险，不采取通常人应采取的道免措随的场合，才应该追究行为人的责任，因此，过失的有无， 不是仅以预见可能性的存在与否加以判断，而是以此为前提，设定对应危段的损害回避义务， 通过如害行为是否违反了该规害国避义务，进行判断。 5
清华大学法学院《外国民法》课程材料 5 人在具体的状况中有什么样的回避义务的内容，则是不清楚的，而且这样要求当事人也是不 妥当的。如果有过失的话，当然要以有预见可能性为前提（通说、判例）。换言之，不仅有 预见可能性，且没有采取适当的措施，在此基础上课以损害赔偿责任，才算是过失责任的特 征。 ②如果在有预见可能性的场合就立即认为有过失，对现代社会几乎所有的活动都能预见 到危险，因此，大致上在所有的场合只要发生了结果就会被认定为有过失。对能够预见的危 险，不采取通常人应采取的避免措施的场合，才应该追究行为人的责任。因此，过失的有无， 不是仅以预见可能性的存在与否加以判断，而是以此为前提，设定对应危险的损害回避义务， 通过加害行为是否违反了该损害回避义务，进行判断