广东商学院：《宪法学》电子教案第一章宪法概念.doc_大学文库

第一编包括宪法概念、宪法形式和宪法结构、宪法规范和宪法原则、宪法价值和宪法作用及宪法与宪政的关系、宪法的历史共六章内容。本编从价值学、历史学和宪法技术的角度,具体分析和描述了宪法最基础的基本理论问题,这为在制度和操作层面上展开公民权利与国家权力的复杂关系提供了理论准备和前提。本章包括宪法释义、宪法的本质和宪法的分类共三节内容。第一节宪法的释义辞源学意义上的宪法含义宪法词古已有之,但其含义与近代宪法产生后的指称对象差别较大。在外语文献中,表述“宪法”的英语词汇为 constitution或 constitutional law,法语为 la constitution德语为 verfassung从辞源上考察这些词均来自拉丁文 constitutio 其原意为规定、组织、构造等。在古罗马帝国的立法中,宪法一词用以表示皇帝的各种建制和诏令,是指由皇帝发布的文件——敕令、策令、诏令和谕旨等,以区别于市民社会通过的法律文件。在中世纪的欧洲,宪法词用以表示确立国家基本制度的法律。14世纪的法国自然法学家就曾把一些公认的传统和原则,如国王未经三级会议的同意不得开征新税国王不得修改沙烈克皇位继承法,国王不得割让本国领土,若国王的立法违背了这些法律,人民没有服从的义务,国民有召集国民会议讨论国事的权力,国王的立法权受自然法、上帝法及国家根本组织法的限制等称为国家根本法( los lois fondamentales du royaumo)或组织法( los lois constitutions)或宪法( los lois constitution‖los),以便与国王的法律相区别。在中世纪,宪法一词有时也指制定法,如英王亨利二世1164年颁布的《克拉伦敦宪法》( Constitutions of clarendon)英王约翰1215年颁布的《自由大宪章》( Magna Carta)等。后经过长期演变,直至18世纪末,北美殖民地脱离英国殖民统治而独立,建

第一编包括宪法概念、宪法形式和宪法结构、宪法规范和宪法原则、宪法价值和宪法作用及宪法与宪政的关系、宪法的历史共六章内容。本编从价值学、历史学和宪法技术的角度，具体分析和描述了宪法最基础的基本理论问题，这为在制度和操作层面上展开公民权利与国家权力的复杂关系提供了理论准备和前提。本章包括宪法释义、宪法的本质和宪法的分类共三节内容。第一节宪法的释义一、辞源学意义上的宪法含义：宪法一词古已有之，但其含义与近代宪法产生后的指称对象差别较大。在外语文献中，表述 “宪法”的英语词汇为 constitution 或 constitutional law，法语为la constitution，德语为verfassung。从辞源上考察，这些词均来自拉丁文constitutio，其原意为规定、组织、构造等。在古罗马帝国的立法中，宪法一词用以表示皇帝的各种建制和诏令，是指由皇帝发布的文件——敕令、策令、诏令和谕旨等，以区别于市民社会通过的法律文件。在中世纪的欧洲，宪法一词用以表示确立国家基本制度的法律。14 世纪的法国自然法学家就曾把一些公认的传统和原则，如国王未经三级会议的同意不得开征新税，国王不得修改沙烈克皇位继承法，国王不得割让本国领土，若国王的立法违背了这些法律，人民没有服从的义务，国民有召集国民会议讨论国事的权力，国王的立法权受自然法、上帝法及国家根本组织法的限制等称为国家根本法（los lois fondamentales du royaumo）或组织法（los lois constitutiovs）或宪法（los lois constitutionnollos），以便与国王的法律相区别。在中世纪，宪法一词有时也指制定法，如英王亨利二世 1164 年颁布的《克拉伦敦宪法》（Constitutions of Clarendon）、英王约翰 1215 年颁布的《自由大宪章》（Magna Carta）等。后经过长期演变，直至 18 世纪末，北美殖民地脱离英国殖民统治而独立，建

立了美利坚合众国颁布了世界上第一部成文的《美利坚合众国宪法》( the Constitution of the United States),宪法这个词的现代意义才最后完全、普遍地确立1 宪法词在日本也是古已有之,但它仅指一般法规或训诫,如著名的圣德太子的《宪法十七条》,规定的是关于政治、道德的训诫;德川时代编綦的《宪法部类》和《宪法类集》、明治时代编綦的《宪法部类》和《宪法记录》等都泛指法规。明治七年太政官等制定的《议院宪法》也只是规定地方会议的组织权能。直至明治十五年为派遣伊滕博文等去考察欧洲的《训条》第1款中正式出现“宪法”字样,作为现代意乂的国家根本法的宪法才在日本确在中国,宪法一词反复运用,或称“宪”,或称“宪”,或称“宪法”,或称“宪令”,或称“宪章”,或称“宪典″,或称“宪纲”等。钱大群先生将我国古代典籍中的“宪″字含义归纳为7个方面:(1)最基本的意义是指法,这既可指除刑律以外的国家典章制度,也可指包括刑律、典章制度在内的整个国家的法律制度;(2)指一般的法律、法令;(3)指法律或禁令的公布;(4)效法、遵循;(5)指受法律的惩罚和制裁;(6)指御史和监察机关 (7)指具有最高效力的法律、法令,有时指最根本、最重要的法律准则。归而言之,我国古典中的“宪”、“宪法”不外乎两方面的含义:一是指法、法律或典章制度,如《尚书》中的“监于先王成宪”,《尔雅释佑》中的“宪,法也”,《国语·晋语》中的“赏善罚奷,国之宪法也”,《史记》中的“百官奉宪,各遵其职,而国统备也″;二是指公布、遵守法律和实行法律制裁,如《周礼天官小宰》中的“宪禁于王宫”,《周礼地官小司徒》中的“令群吏宪禁令”,《中庸》中的“祖述尧舜,宪章文武″,《南齐书沈仲传》中“中丞案载之职被宪者多结怨”等。由此可见,在中国古籍中反复使用的宪法词并不具有现代意义。现代意义的宪法出现于1840年后。1895年中日甲午战争后,以康有为、梁启超为首的资产阶参见张庆福主编:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版第23-24页 2钱大群文:“‘宪’义略考”,《南京大学学报》1984年第2期

立了美利坚合众国，颁布了世界上第一部成文的《美利坚合众国宪法》（the Constitution of the United States），宪法这个词的现代意义才最后完全、普遍地确立1。宪法一词在日本也是古已有之，但它仅指一般法规或训诫，如著名的圣德太子的《宪法十七条》，规定的是关于政治、道德的训诫；德川时代编綦的《宪法部类》和《宪法类集》、明治时代编綦的《宪法部类》和《宪法记录》等都泛指法规。明治七年太政官等制定的《议院宪法》也只是规定地方会议的组织权能。直至明治十五年为派遣伊滕博文等去考察欧洲的《训条》第 1 款中正式出现“宪法”字样，作为现代意义的国家根本法的宪法才在日本确立。在中国，宪法一词反复运用，或称“宪”，或称“宪”，或称“宪法”，或称“宪令”，或称“宪章”，或称“宪典”，或称“宪纲”等。钱大群先生将我国古代典籍中的“宪”字含义归纳为 7 个方面：（1）最基本的意义是指法，这既可指除刑律以外的国家典章制度，也可指包括刑律、典章制度在内的整个国家的法律制度；（2）指一般的法律、法令；（3）指法律或禁令的公布；（4）效法、遵循；（5）指受法律的惩罚和制裁；（6）指御史和监察机关；（7）指具有最高效力的法律、法令，有时指最根本、最重要的法律准则。2归而言之，我国古典中的“宪”、“宪法”不外乎两方面的含义：一是指法、法律或典章制度，如《尚书》中的“监于先王成宪”，《尔雅·释佑》中的“宪，法也”，《国语·晋语》中的“赏善罚奸，国之宪法也”，《史记》中的“百官奉宪，各遵其职，而国统备也”；二是指公布、遵守法律和实行法律制裁，如《周礼·天官·小宰》中的“宪禁于王宫”，《周礼·地官·小司徒》中的“令群吏宪禁令”，《中庸》中的“祖述尧舜，宪章文武”，《南齐书·沈仲传》中“中丞案载之职，被宪者多结怨”等。由此可见，在中国古籍中反复使用的宪法一词并不具有现代意义。现代意义的宪法出现于 1840 年后。1895 年中日甲午战争后，以康有为、梁启超为首的资产阶 1 参见张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社 1999 年版第 23-24 页。 2 钱大群文：“‘宪’义略考”，《南京大学学报》1984 年第 2 期

级改良派提出了“伸民权、争民主、开议院、定宪法”的政治纲领。戊戌变法失败后,清廷为敷衍民意,于1908年推出了《钦定宪法大纲》。从此,宪法一词在中国作为专门的法律术语,取得了现代意义上的国家根本大法的内涵。法学意义上的宪法含义在宪法学中,宪法一词经常在两种意义上使用:一是作为法学基本概念的“宪法"; 是作为法律渊源形式的“宪法″。其中,宪法″的第一种意义不仅涵盖了第二种意义,它还指宪法的创制、实施、保障等属于宪法运行制度的内容,还指宪法的历史、与宪法制度有关的宪政思想和各种意识形态等,总而言之,它是指作为宪法学研究对象的“宪法”,在这个意义上,宪法与宪法学的外延完全重合,宪法即宪法学。第二种意义的宪法又有两方面的含义:一是指在一国法律体系中与一般法律相区别、具有根本法地位的一切法律规范的总称, 包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等;二是指成文宪法典或冠以“宪法″名称的法律规范文件,其中第一层含义包括了第二层含义。宪法是根本法,这是宪法的最基本特征。具体说来 1、宪法首先是法,是法律渊源形式之一。作为一国法律体系中的部门法之一,它与民法、刑法、诉讼法等一样具有法的一般特征和主要特点,即它也是调整社会关系的行为规范、国家制定或认可的行为规范、以权利和义务为内容的行为规范、司法机关可以适用的行为规范、由国家保证其实施的行为规范,并具有确定性、程序性、公开性、平等性和不溯既及往性的特点 2、宪法其次是根本法,它又不同于民法、刑法、诉讼法等一般法律。宪法的根本法地位主要体现为以下四方面: (1)在法律内容上,宪法作为根本大法,它规定了一国最根本、最重要的制度性内容 3参见李步云主编:《法理学》,经济科学出版社2000年版,第26-30页

级改良派提出了“伸民权、争民主、开议院、定宪法”的政治纲领。戊戌变法失败后，清廷为敷衍民意，于 1908 年推出了《钦定宪法大纲》。从此，宪法一词在中国作为专门的法律术语，取得了现代意义上的国家根本大法的内涵。二、法学意义上的宪法含义：在宪法学中，宪法一词经常在两种意义上使用：一是作为法学基本概念的“宪法”；二是作为法律渊源形式的“宪法”。其中，“宪法”的第一种意义不仅涵盖了第二种意义，它还指宪法的创制、实施、保障等属于宪法运行制度的内容，还指宪法的历史、与宪法制度有关的宪政思想和各种意识形态等，总而言之，它是指作为宪法学研究对象的“宪法”，在这个意义上，宪法与宪法学的外延完全重合，宪法即宪法学。第二种意义的宪法又有两方面的含义：一是指在一国法律体系中与一般法律相区别、具有根本法地位的一切法律规范的总称，包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等；二是指成文宪法典或冠以“宪法”名称的法律规范文件，其中第一层含义包括了第二层含义。宪法是根本法，这是宪法的最基本特征。具体说来： 1、宪法首先是法，是法律渊源形式之一。作为一国法律体系中的部门法之一，它与民法、刑法、诉讼法等一样具有法的一般特征和主要特点，即它也是调整社会关系的行为规范、国家制定或认可的行为规范、以权利和义务为内容的行为规范、司法机关可以适用的行为规范、由国家保证其实施的行为规范，并具有确定性、程序性、公开性、平等性和不溯既及往性的特点。3 2、宪法其次是根本法，它又不同于民法、刑法、诉讼法等一般法律。宪法的根本法地位主要体现为以下四方面：（1）在法律内容上，宪法作为根本大法，它规定了一国最根本、最重要的制度性内容： 3 参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社 2000 年版，第 26-30 页

宪法作为国家的根本大法,它的内容涉及到一国带有普遍性、全局性的根本问题,诸如如何界定主权、如何组织政府、如何设置国家机关、如何调整国家与公民的法律关系、如何确认和保护公民的基本权利等,即宪法的内容是对一国最主要问题的制度化安排,是关于如何划分国家权力和公民权利及其相互关系的法律化处置,这些处置和安排不仅反映了一国政治、经济、文化和社会生活的主要内容及其发展方向,还从社会制度和国家制度的根本原则上规范了整个国家、社会和普通公民的活动。而一般法律所规定的内容更为具体、富有细节性, 它们所涉及的往往只是国家生活、社会生活某些或某一方面、某些或某一领域的内容,如民法规定的是民事领域平等主体的财产关系和人身关系方面的内容刑法规定的是刑事领域的定罪、量刑和行刑问题,诉讼法规定的是民事、刑事或行政领域的法律适用程序问题,等。并且,一般法律的内容是根据宪法创制出来的,是由宪法的相关规定所派生的 (2)在法律效力上,宪法作为根本大法,它具有最高的法律效力:所谓法律效力,是指已颁布生效的法律对人、对事、对地所具有的约束力和强制力。任何法律都有法律效力, 宪法也不例外,但它的法律效力要高于一殷法律。在成文宪法国家,宪法在一国法律体系中居于最高的法律地位,享有最高的法律效力。具体来说,宪法的最高法律效力是指:其一, 宪法是一般法律的立法依据,任何法律法规的创制不得与宪法的原则和精神相违背。当普通法律法规的创制程序不合宪法要求或其内容与宪法相矛盾相抵触时应当宣布有问题的法律法规违宪,予以废除或修改。其二,宪法是一国一切国家机关、社会团体、企事业单位和全体公民的最高行为准则,而不得有凌驾于宪法之上的特权,是执法、司法和守法的最终法律依据。宪法与一般法律的关系是“母法″和“子法"的关系,宪法是“法律的法律"。如1982 年中国宪法序言明确规定:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。”“全国各族人民、切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业单位,都必须以宪法为根本的活动

宪法作为国家的根本大法，它的内容涉及到一国带有普遍性、全局性的根本问题，诸如如何界定主权、如何组织政府、如何设置国家机关、如何调整国家与公民的法律关系、如何确认和保护公民的基本权利等，即宪法的内容是对一国最主要问题的制度化安排，是关于如何划分国家权力和公民权利及其相互关系的法律化处置，这些处置和安排不仅反映了一国政治、经济、文化和社会生活的主要内容及其发展方向，还从社会制度和国家制度的根本原则上规范了整个国家、社会和普通公民的活动。而一般法律所规定的内容更为具体、富有细节性，它们所涉及的往往只是国家生活、社会生活某些或某一方面、某些或某一领域的内容，如民法规定的是民事领域平等主体的财产关系和人身关系方面的内容，刑法规定的是刑事领域的定罪、量刑和行刑问题，诉讼法规定的是民事、刑事或行政领域的法律适用程序问题，等。并且，一般法律的内容是根据宪法创制出来的，是由宪法的相关规定所派生的。（2）在法律效力上，宪法作为根本大法，它具有最高的法律效力：所谓法律效力，是指已颁布生效的法律对人、对事、对地所具有的约束力和强制力。任何法律都有法律效力，宪法也不例外，但它的法律效力要高于一般法律。在成文宪法国家，宪法在一国法律体系中居于最高的法律地位，享有最高的法律效力。具体来说，宪法的最高法律效力是指：其一，宪法是一般法律的立法依据，任何法律法规的创制不得与宪法的原则和精神相违背。当普通法律法规的创制程序不合宪法要求或其内容与宪法相矛盾相抵触时，应当宣布有问题的法律法规违宪，予以废除或修改。其二，宪法是一国一切国家机关、社会团体、企事业单位和全体公民的最高行为准则，而不得有凌驾于宪法之上的特权，是执法、司法和守法的最终法律依据。宪法与一般法律的关系是“母法”和“子法”的关系，宪法是“法律的法律”。如 1982 年中国宪法序言明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业单位，都必须以宪法为根本的活动

准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”又如1946年日本宪法第98条规定:“本宪法为国家最高法规,凡与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部,一律无效。”美国联邦宪法第6条第2款规定:“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律,及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约,均为全国最高法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触,各州法官仍应遵守。 (3)在法律创制上,宪法作为根本大法,它有其严格而特殊的创制程序:由于宪法是根本法,是人民意志(执政阶级意志)的最集中体现,具有最高的法律权威,因而其创制程序也有其严格而特殊的规定。第一,在宪法的制定上,宪法由特定机关通过特定程序予以制定。就宪法的制定机关而言,有的国家宪法由最高权力机关制定和通过,如1977年苏联宪法由苏联最高苏维埃制定和通过,1960年捷克斯洛伐克宪法由国民会议通过,1982年中国宪法由全国人大制定和通过;有的国家宪法由专门的立宪会议或制宪会议制定或通过,如意大利宪法由制宪会议通过美国联邦宪法由特设的制宪会议制定并经各州州议会或州制宪会议批准,法国宪法由国民制宪会议通过;有的国家宪法在宪法正式公布之前还要经过全民讨论或公民复决,而一般法律由国家立法机关制定和通过。第二,在宪法的修改上,无论是宪法修正案的提岀,还是宪法修正案的议决,也都有比一般法律更严格的程序规定。宪法修正案的通过一般要由立法机关或修宪机关全体成员的2/3或3/4多数通过才能生效,而一般法律的修改只要立法机关成员过半数通过就能生效。如美国联邦宪法修正案必须由国会两院议员2/3多数要求或应2/3州议会的请求召集特别会议才能提出,而修正案的通过则必须由3/4的州议会或3/4的州修宪会议批准才能生效。又如中国1982年宪法第64条规定 “宪法的修改由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过。”另外,有些国家还明文规定,宪法的某些内容不得修改,如法国现行宪法第89条规定:“政府的共和政体不能成

准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”又如 1946 年日本宪法第 98 条规定：“本宪法为国家最高法规，凡与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为之全部或一部，一律无效。”美国联邦宪法第 6 条第 2 款规定：“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结或将缔结的条约，均为全国最高法律。即使与任何州的宪法或法律有抵触，各州法官仍应遵守。” （3）在法律创制上，宪法作为根本大法，它有其严格而特殊的创制程序：由于宪法是根本法，是人民意志（执政阶级意志）的最集中体现，具有最高的法律权威，因而其创制程序也有其严格而特殊的规定。第一，在宪法的制定上，宪法由特定机关通过特定程序予以制定。就宪法的制定机关而言，有的国家宪法由最高权力机关制定和通过，如 1977 年苏联宪法由苏联最高苏维埃制定和通过，1960 年捷克斯洛伐克宪法由国民会议通过，1982 年中国宪法由全国人大制定和通过；有的国家宪法由专门的立宪会议或制宪会议制定或通过，如意大利宪法由制宪会议通过，美国联邦宪法由特设的制宪会议制定并经各州州议会或州制宪会议批准，法国宪法由国民制宪会议通过；有的国家宪法在宪法正式公布之前还要经过全民讨论或公民复决，而一般法律由国家立法机关制定和通过。第二，在宪法的修改上，无论是宪法修正案的提出，还是宪法修正案的议决，也都有比一般法律更严格的程序规定。宪法修正案的通过一般要由立法机关或修宪机关全体成员的 2/3 或 3/4 多数通过才能生效，而一般法律的修改只要立法机关成员过半数通过就能生效。如美国联邦宪法修正案必须由国会两院议员 2/3 多数要求或应 2/3 州议会的请求召集特别会议才能提出，而修正案的通过则必须由 3/4 的州议会或 3/4 的州修宪会议批准才能生效。又如中国 1982 年宪法第 64 条规定： “宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过。”另外，有些国家还明文规定，宪法的某些内容不得修改，如法国现行宪法第 89 条规定：“政府的共和政体不能成

为修改的对象。”意大利现行宪法第139条规定:“共和国的体制不得成为宪法修改对象。第三,在宪法的解释上,就解释宪法的机关和程序亦有特別规定。就宪法解释机关而言,有的由最高立法(权力)机关解释,如1980年越南宪法第100条规定国务委员会有权解释宪法,1982年中国宪法第67条规定全国人大常委会有权解释宪法;有的由普通法院解释, 如1948年大韩民国宪法规定最高法院可解释宪法,而美国联邦最高法院1803年首创了违宪司法解释机制;还有由专门宪法监督机关予以解释,如奥地利设有宪法法院、法国有宪法委员会、联邦德国有联邦宪法法院等有权解释本国宪法。 (4)在法律实施及其监督上,宪法作为根本大法,它比一般法律也有特别规定:作为根本法的宪法般由宪法制定者直接来监督实施。在具体监督宪法实施的实践中,宪法往往将监督宪法实施的权力授予国家最高权力机关或特设的专门监督机关。因此在宪法的实施的实践中,为保证宪法监督机关的权威性和有效性,只有宪法明确授予宪法监督权的国家机关或特定主体才有权监督宪法的实施。而其他宪法非授权主体只能在履行自身职责的过程中负有保障宪法实施的义务,而不能代替宪法制定者来行使监督宪法实施的权力。如1982年中国宪法第62、67条规定只有全国人大及其常委会有权监督宪法的实施。宪法是根本法,这是宪法的特征之一。此外,宪法还具有如下特征:宪法是公民权利的保障书、宪法是民主事实法律化的基本形式。第二节宪法的本质关于各派宪法本质说的评介本质是相对现象而言的。在哲学上,本质是指事物的根本属性,是一事物区别于他事物特有属性,是事物内部各要素间稳定的内在联系。宪法本质是相对于宪法现象而言的,是存 4参见周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2000年12月版,第34-37页

为修改的对象。”意大利现行宪法第 139 条规定：“共和国的体制不得成为宪法修改对象。” 第三，在宪法的解释上，就解释宪法的机关和程序亦有特别规定。就宪法解释机关而言，有的由最高立法（权力）机关解释，如 1980 年越南宪法第 100 条规定国务委员会有权解释宪法，1982 年中国宪法第 67 条规定全国人大常委会有权解释宪法；有的由普通法院解释，如 1948 年大韩民国宪法规定最高法院可解释宪法，而美国联邦最高法院 1803 年首创了违宪司法解释机制；还有由专门宪法监督机关予以解释，如奥地利设有宪法法院、法国有宪法委员会、联邦德国有联邦宪法法院等有权解释本国宪法。（4）在法律实施及其监督上，宪法作为根本大法，它比一般法律也有特别规定：作为根本法的宪法一般由宪法制定者直接来监督实施。在具体监督宪法实施的实践中，宪法往往将监督宪法实施的权力授予国家最高权力机关或特设的专门监督机关。因此在宪法的实施的实践中，为保证宪法监督机关的权威性和有效性，只有宪法明确授予宪法监督权的国家机关或特定主体才有权监督宪法的实施。而其他宪法非授权主体只能在履行自身职责的过程中负有保障宪法实施的义务，而不能代替宪法制定者来行使监督宪法实施的权力。如 1982 年中国宪法第 62、67 条规定只有全国人大及其常委会有权监督宪法的实施。宪法是根本法，这是宪法的特征之一。此外，宪法还具有如下特征：宪法是公民权利的保障书、宪法是民主事实法律化的基本形式4。第二节宪法的本质一、关于各派宪法本质说的评介：本质是相对现象而言的。在哲学上，本质是指事物的根本属性，是一事物区别于他事物特有属性，是事物内部各要素间稳定的内在联系。宪法本质是相对于宪法现象而言的，是存 4 参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社 2000 年 12 月版，第 34-37 页

在于宪法现象背后的内在必然联系,是宪法区别于其他部门法的最根本属性。由于历史上不同学者研究宪法视角的迥异,况且由于宪法现象的复杂性,因而提出了各自不同的宪法本质说。有代表性的宪法本质说主要有以下四种,现—一评述 1、神的意志说神的意志说,即神意说、神志说,它把宪法的本质直接或间接地归结为神或上帝的意志, 认为宪法是神或上帝的意志的反映或体现神学法律思想源于古代,至中世纪成为占统治地位的法律思想,并为一些资产阶级学者和法学流派所接受。新托马斯主义的代表、法国人马里旦( Jacques Mardan)认为,国家、政治社会和人民都不是主权者,只有上帝、基督代理人和神学家才是主权者。他说,“在精神领域,是有一个有效的主权概念的。上帝,这个分开的整体,是统治被创造的世界的主权者。”、美国革命时期的乔纳森鲍彻认为,政府是上帝创造的。政府的权力是上帝赐给第一个人的。因此,第一个开山祖师就是第一个国王,一切国王和君主的权力都来自上帝,上帝是切权力的根源和中心。尽管国王为人民的利益实行统治,但他们并非是人民创造的,他们的在位归因于上帝,与人民无关6。由于宗教和历史的原因,神学法律思想对一些国家的宪法有着重要影响,这主要表现为:(1)有的国家宪法明确规定,它是以上帝或真主的名义制订和颁布的,如瑞土联邦宪法前言规定:“"谨以全能上帝的名义,制定联邦宪法。”菲律宾宪法序言规定:“我们独立自主的菲律宾人民,祈求全能上帝的佑助,为建立公正、仁道的社会和体现我们的理想与预想的政府,促进共同福利,保存和开发本国资源,保证我们和我们的后代或得法治下的独立和民主,并生活在真诚、正义、自由、仁爱、平等、和平制度下的幸福,谨制定并颁布本宪法。”科威特、孟加拉国、卡塔尔、马尔代夫等国宪法也有类似规定。(2)有些国家宪法明确规定,宪法是根据上帝的意志制定的,如摩纳哥宪法前言 5马里旦著,霍宗彦译:《人和国家》,商务印书馆1964年版,第48页 6转引自张庆福主编:《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社1999年版,第43-44页

在于宪法现象背后的内在必然联系，是宪法区别于其他部门法的最根本属性。由于历史上不同学者研究宪法视角的迥异，况且由于宪法现象的复杂性，因而提出了各自不同的宪法本质说。有代表性的宪法本质说主要有以下四种，现一一评述： 1、神的意志说神的意志说，即神意说、神志说，它把宪法的本质直接或间接地归结为神或上帝的意志，认为宪法是神或上帝的意志的反映或体现。神学法律思想源于古代，至中世纪成为占统治地位的法律思想，并为一些资产阶级学者和法学流派所接受。新托马斯主义的代表、法国人马里旦（Jacques Maridan）认为，国家、政治社会和人民都不是主权者，只有上帝、基督代理人和神学家才是主权者。他说，“在精神领域，是有一个有效的主权概念的。上帝，这个分开的整体，是统治被创造的世界的主权者。”5美国革命时期的乔纳森·鲍彻认为，政府是上帝创造的。政府的权力是上帝赐给第一个人的。因此，第一个开山祖师就是第一个国王，一切国王和君主的权力都来自上帝，上帝是一切权力的根源和中心。尽管国王为人民的利益实行统治，但他们并非是人民创造的，他们的在位归因于上帝，与人民无关6。由于宗教和历史的原因，神学法律思想对一些国家的宪法有着重要影响，这主要表现为：（1）有的国家宪法明确规定，它是以上帝或真主的名义制订和颁布的，如瑞士联邦宪法前言规定：“谨以全能上帝的名义，制定联邦宪法。”菲律宾宪法序言规定：“我们独立自主的菲律宾人民，祈求全能上帝的佑助，为建立公正、仁道的社会和体现我们的理想与预想的政府，促进共同福利，保存和开发本国资源，保证我们和我们的后代或得法治下的独立和民主，并生活在真诚、正义、自由、仁爱、平等、和平制度下的幸福，谨制定并颁布本宪法。”科威特、孟加拉国、卡塔尔、马尔代夫等国宪法也有类似规定。（2）有些国家宪法明确规定，宪法是根据上帝的意志制定的，如摩纳哥宪法前言 5 马里旦著，霍宗彦译：《人和国家》，商务印书馆 1964 年版，第 48 页。 6 转引自张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社 1999 年版，第 43-44 页

规定:“摩纳哥君主兰尼埃三世亲王,根据上帝的旨意,考虑到公国机制应予完善,以适应顺利治理国家的需要和满足人人自由于社会发展而产生的新需求兹决定颁布一部新的国家宪法。”(3)有的国家宪法规定,国家主权属于真主,如巴基斯坦联邦宪法规定:“鉴于全宇宙的主权仅属于全能的真主而巴基斯坦人民在真主规定的限度下行使的权力是神圣的委托。”(4)有的国家宪法规定,圣灵是权力的来源,真主的启示是法律的基础,如爱尔兰宪法前言规定:“圣父、圣子、圣灵三位一体为一切权力的来源,为世人和国家行动的归宿亦即我们的最终目的。”(5)有的国家宪法规定,教律是国家立法的源泉,如巴林宪法第2条规定:“伊斯兰教为国教,伊斯兰教律为立法之主要源泉。”(6)还有国家宪法直接以伊斯兰教古兰经为其序言,如阿拉伯也门宪法。宪法的神意本质说无疑是不科学的,一些国家宪法存在此类的规定有其历史和宗教的原因,是由各个国家的传统和国情所决定的,有其存在的历史合理性,但随着各国政治、经济、文化和科技的进一步发展,必将发生变化乃至消失 2、全民意志说全民意志说是将宪法的本质归结为宪法体现或反映全体人民的意志。十七、十八世纪资产阶级启蒙思想家倡导的社会契约论,就是此说的典型。卢梭认为,国家的主权不外是公意的运用,主权属于人民,不可转让,也不可分割。如果政权侵犯了人民的利益,人民可以废除原来的契约,重新订立新的契约,以组织新政府。卢梭的观点为许多资产阶级学者所接受, 并被许多资产阶级国家写入宪法。英国学者蒲莱斯认为,宪法是“表现公众组织、组织、团结原则和规律的各种法律的合成整体。”法国学者波若认为:“宪法是据以组织国家管理和调整全体个人或法人的关系的一种根本法。”7美国联邦宪法在表明制宪目的时指出:“为着建立一个最完美的合众国、树立正义、保证国内治安、筹设国防、增进全民福利并谋吾人及子 7转引自肖蔚云等:《宪法学概论》,北京大学出版社1982年版,第8页

规定：“摩纳哥君主兰尼埃三世亲王，根据上帝的旨意，考虑到公国机制应予完善，以适应顺利治理国家的需要和满足人人自由于社会发展而产生的新需求，兹决定颁布一部新的国家宪法。”（3）有的国家宪法规定，国家主权属于真主，如巴基斯坦联邦宪法规定：“鉴于全宇宙的主权仅属于全能的真主，而巴基斯坦人民在真主规定的限度下行使的权力是神圣的委托。”（4）有的国家宪法规定，圣灵是权力的来源，真主的启示是法律的基础，如爱尔兰宪法前言规定：“圣父、圣子、圣灵三位一体为一切权力的来源，为世人和国家行动的归宿亦即我们的最终目的。”（5）有的国家宪法规定，教律是国家立法的源泉，如巴林宪法第 2 条规定：“伊斯兰教为国教，伊斯兰教律为立法之主要源泉。”（6）还有国家宪法直接以伊斯兰教古兰经为其序言，如阿拉伯也门宪法。宪法的神意本质说无疑是不科学的，一些国家宪法存在此类的规定有其历史和宗教的原因，是由各个国家的传统和国情所决定的，有其存在的历史合理性，但随着各国政治、经济、文化和科技的进一步发展，必将发生变化乃至消失。 2、全民意志说全民意志说是将宪法的本质归结为宪法体现或反映全体人民的意志。十七、十八世纪资产阶级启蒙思想家倡导的社会契约论，就是此说的典型。卢梭认为，国家的主权不外是公意的运用，主权属于人民，不可转让，也不可分割。如果政权侵犯了人民的利益，人民可以废除原来的契约，重新订立新的契约，以组织新政府。卢梭的观点为许多资产阶级学者所接受，并被许多资产阶级国家写入宪法。英国学者蒲莱斯认为，宪法是“表现公众组织、组织、团结原则和规律的各种法律的合成整体。”法国学者波若认为：“宪法是据以组织国家管理和调整全体个人或法人的关系的一种根本法。”7美国联邦宪法在表明制宪目的时指出：“为着建立一个最完美的合众国、树立正义、保证国内治安、筹设国防、增进全民福利并谋吾人及子 7 转引自肖蔚云等：《宪法学概论》，北京大学出版社 1982 年版，第 8 页

广东商学院：《宪法学》电子教案 第一章 宪法概念

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