法学评论(双月刊) 11年第5期(总第169期 行政赔偿先行处理程序之再完善 宋广奇 内容提要:我国新修正的国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序做出了相应的修改,这对行政赔偿先行处理程 序的改进具有一定的现实意义。但由于修正的不彻底性,行政赔偿先行处理程序在长期实践中所暴露的问 题并没有得到全面的解决。法律依据的缺失仍是行政赔偿先行处理程序所面临的现实问题。本文针对行政 赔偿先行处理程序主体、程序模式、责任体系及处理结果效力在修正的国家赔偿法实施后仍然可能面临的问 題阐述了见解,并提出了继续完善的新思路。 主题词:先行处理程序再完善行政赔偿 引言 《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》历经四次审查,于 2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。修正的国家赔偿法对旧的国 家赔偿法进行了较大的改动,对于完善我国国家赔偿制度具有很大现实意义。虽然行政赔偿先行处理程序 修正是本次国家赔偿法重大修正之一,但是内容明显过于笼统和简单,只体现了对旧国家赔偿法与社会发展 极不适应部分的修改。具体为国家赔偿法第13条规定:“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内 作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人 就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔 偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之 日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。”第十四条规定:“赔偿义务机关在规定期限内未 作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔 偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作 出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼”。与修正前的国家赔偿法相比较,这两个 条款是新国家赔偿法对于我国行政赔偿先行处理程序的改变,新法使用“决定式、“协商式”处理方式替代 了原来单一的“决定式”。也就是说,新法增加行政赔偿先行处理程序“协商式”处理方式,赋予了和谐法治 社会新内涵。除此之外,在新的国家赔偿法中并没有对我国行政赔偿先行处理程序存在的诸多问题进行修 正和补充,与行政赔偿先行处理程序在实践中暴露的问题相比较,这不得不说是经过全国人大常委会四次审 查才通过的中华人民共和国国家赔偿法》在立法上的遗憾。为此,笔者结合修正后国家赔偿法,并联系我 国行政赔偿先行处理程序长期以来期待改进的问题,就修正的国家赔偿法未能有效衔接的缺失谈一下自己 的见解 国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序修正不彻底的具体表现 (一)行政赔偿先行处理程序主体缺乏有效设计 行政赔偿先行处理机关是行使行政赔偿先行处理权的行政主体,是行政赔偿先行程序展开的第一要素。 从世界范围看,许多发达国家和地区对行政赔偿先行处理机构确定与设置非常的重视。例如韩国成立了专 管机构赔偿审议会来行使行政赔偿先行处理权。我国没有出台专门的行政组织法对行政赔偿的先行处理主 体加以规定,有关规定则散布在其它的法律之中。《中华人民共和国行政诉讼法》第67条第2款规定:“公 民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提岀请求,应当先由行政机关解决”。修正的《国家赔偿法》第9条规 定:赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的,应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿,应当先向 ·华东师范大学法学专业博士研究生 o1994-2011ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.net
法学评论( 双月刊) 2011 年第 5 期( 总第 169 期 ) 行政赔偿先行处理程序之再完善 宋广奇* 内容提要: 我国新修正的国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序做出了相应的修改，这对行政赔偿先行处理程 序的改进具有一定的现实意义。但由于修正的不彻底性，行政赔偿先行处理程序在长期实践中所暴露的问 题并没有得到全面的解决。法律依据的缺失仍是行政赔偿先行处理程序所面临的现实问题。本文针对行政 赔偿先行处理程序主体、程序模式、责任体系及处理结果效力在修正的国家赔偿法实施后仍然可能面临的问 题阐述了见解，并提出了继续完善的新思路。 主题词: 先行处理程序 再完善 行政赔偿 一、引言 《全国人民代表大会常务委员会关于修改 ＜ 中华人民共和国国家赔偿法 ＞ 的决定》历经四次审查，于 2010 年 4 月 29 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过。修正的国家赔偿法对旧的国 家赔偿法进行了较大的改动，对于完善我国国家赔偿制度具有很大现实意义。虽然行政赔偿先行处理程序 修正是本次国家赔偿法重大修正之一，但是内容明显过于笼统和简单，只体现了对旧国家赔偿法与社会发展 极不适应部分的修改。具体为国家赔偿法第 13 条规定: “赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内， 作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人 就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔 偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之 日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。”第十四条规定: “赔偿义务机关在规定期限内未 作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔 偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作 出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼”。与修正前的国家赔偿法相比较，这两个 条款是新国家赔偿法对于我国行政赔偿先行处理程序的改变，新法使用“决定式”、“协商式”处理方式替代 了原来单一的“决定式”。也就是说，新法增加行政赔偿先行处理程序“协商式”处理方式，赋予了和谐法治 社会新内涵。除此之外，在新的国家赔偿法中并没有对我国行政赔偿先行处理程序存在的诸多问题进行修 正和补充，与行政赔偿先行处理程序在实践中暴露的问题相比较，这不得不说是经过全国人大常委会四次审 查才通过的《中华人民共和国国家赔偿法》在立法上的遗憾。为此，笔者结合修正后国家赔偿法，并联系我 国行政赔偿先行处理程序长期以来期待改进的问题，就修正的国家赔偿法未能有效衔接的缺失谈一下自己 的见解。 二、国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序修正不彻底的具体表现 ( 一) 行政赔偿先行处理程序主体缺乏有效设计 行政赔偿先行处理机关是行使行政赔偿先行处理权的行政主体，是行政赔偿先行程序展开的第一要素。 从世界范围看，许多发达国家和地区对行政赔偿先行处理机构确定与设置非常的重视。例如韩国成立了专 管机构赔偿审议会来行使行政赔偿先行处理权。我国没有出台专门的行政组织法对行政赔偿的先行处理主 体加以规定，有关规定则散布在其它的法律之中。《中华人民共和国行政诉讼法》第 67 条第 2 款规定: “公 民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决”。修正的《国家赔偿法》第 9 条规 定: “赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向 12 * 华东师范大学法学专业博士研究生
宋广奇:行政赔偿先行处理程序之再完善 赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”这条规定几乎与旧的国家赔偿 法对赔偿先行处理主的体规定相同,规定过于简单。至于行政赔偿机关如何来组建行政赔偿案件先行处理 机关,行政诉讼法与修正的国家赔偿法及其它法律都没有回答,而对行政赔偿先行处理组成人员的资格要 求、权限更没有法律规定。从长期的行政赔偿先行处理程序实践看,我国行政赔偿先行处理的机构没有统 固定的模式,很难用具体的结构形式来进行界定。实践中常见以下几种做法雨:第一种方式是原作出行 政行为的行政主体工作人员来对行政赔偿作出处理决定,通常做法是由作出行政行为的工作人员为主,另外 还配备其他的工作人员来协助处理;第二种方式是行政主体临时组成行政赔偿案件处理小组,小组一般是由 行政主体中有一定行政级别的工作人员来负责。在特定的情况下,工作小组中还会有上级的行政主管部们 工作人员参加。当行政赔偿案件处理完毕后,工作小组便自行解散;第三种方式是行政主体设立专门的机构 并配备专门的工作人员来处理行政赔偿案件,实践中,专门针对行政赔偿案件成立的机构极其少见,一般都 是由设立的法律处、室来处理。①可见,我国的行政赔偿先行处理权的主体由于没有法律统一的规定,各个 领域内的行政主体都在本部门内自行确立行政赔偿主体的组成、权限。各行政主体对待行政赔偿的认识、态 度等方面的看法不同,便直接决定了行政赔偿先行处理机构的地位和作用的不同。将行政主体作为一个大 系统来考虑,建立行政赔偿先行处理权主体标准的不统一,是违背公正原则的明显表现;再从程序正当性原 则来看,上述的几种方式都是行政赔偿义务机关作出的行政处理行为,通俗的说,就是行政机关对自己的侵 权行政行为的一种处置。很多学者认为其违背了正当程序与自然公正的原则。正当程序原则来自于英国的 自然公正原则,在英国,自然公正原则是支配行政机构活动的程序方面的规则,是对行政机关行使行政权力 的最低限度的要求,包括两个最基本的规则:听取相对意见和不能作为自己案件的法官。2因此,建立统 的行使行政赔偿先行处理权的机构是我国行政赔偿先行处理程序急需解决的一大问题。遗憾的是,修正的 国家赔偿法未就此作出相应规定,这可能与我国在进行的机构改革与压缩人员编制等有一定的关联,但是如 果行政赔偿先行处理主体合法性问题不予以解决,那么,行政赔偿先行处理程序的不公正性将长期持续下 (二)行政赔偿先行处理程序程序缺乏具体规范 与修正前的国家赔偿法相比,行政赔偿现行处理程序仍然规定较为原则,没有出现所期望的较为严格的 程序设计和详细的规定。在建立行政赔偿先行处理程序的发达国家和地区中,都以行政立法的形式对行政 赔偿先行处理程序进行了具体的规定。如《韩国国家赔偿法》第9条至15条及其施行令用了大量的条款对 行政赔偿的审议会申请与管辖、审议与决定、申请复议及决定作出了详细的规定。相比之下,我国新的赔偿 法对行政赔偿先行处理的程序性缺陷就十分明显。首先,在启动程序上,修正后的赔偿法第12条规定:“要 求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项∷……”,这说明赔偿请求人的申请是启动行政赔偿先行 处理启动的方式。对行政赔偿机关是否可以依职权提起行政赔偿,赔偿法则没有作出规定。目前,行政赔偿 义务机关主动依职权启动行政赔偿先行处理主要的法律基础来自行政复议法的规定,这显然与行政赔偿先 行处理程序的立法愿望相差太远;其次,在行政赔偿先行处理的审査与处理上,行政赔偿先行处理程序属于 行政程序的一种特殊的程序,它比一般行政程序更追求效率与公正。相对于一般行政程序来说,其在程序」 应该更规范、更具体。修正的国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序调査、听取意见、处理决定等程序性事项 没有规定,这是国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序修正上的又一遗漏。再次,在行政赔偿先行处理的执行 程序上,行政赔偿先行处理结果得不到有效的执行就是一张“行政白条”,行政法确立行政赔偿先行处理程 序就是为了彻底的解决行政赔偿纠纷,只有有效的执行才会使纠纷得以最终的解决,如果行政机关如果不按 时履行自己已作出的合法有效决定与执行协议,不但赔偿申请人的损失不能有效实现,而且也浪费了大量的 国家行政资源。修正的国家赔偿法为了保证赔偿申请人损失得以有效实现,规定赔偿请求人可以凭赔偿决 ①关于我国行政赔偿先行处理之常见模式很少有学者进行过总结和论述。笔者在司法系统工作多年,也经历过行政赔 偿案件的处理。在2008年撰写的论文中,经过广泛的调查和查阅相关资料,总结出几种在实践中常用的模式,得到了部分学 者的认同。不可否认,我国行政赔偿先行处理程序缺乏科学而成熟的模式,笔者认为,只有对实践中常用的几种模式客观分 析其存在原因和修正其存在的问题,才会最终架构出适合我国行政赔偿先行处理程序的适合模式。笔者总结的上述模式不 是否得到普遍认可,但是可为理论界和司法界论证我国行政赔偿先行处理程序提供借鉴。 ②参见王名扬《英国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第177页 o1994-2011ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.net
赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”这条规定几乎与旧的国家赔偿 法对赔偿先行处理主的体规定相同，规定过于简单。至于行政赔偿机关如何来组建行政赔偿案件先行处理 机关，行政诉讼法与修正的国家赔偿法及其它法律都没有回答，而对行政赔偿先行处理组成人员的资格要 求、权限更没有法律规定。从长期的行政赔偿先行处理程序实践看，我国行政赔偿先行处理的机构没有统 一、固定的模式，很难用具体的结构形式来进行界定。实践中常见以下几种做法雨: 第一种方式是原作出行 政行为的行政主体工作人员来对行政赔偿作出处理决定，通常做法是由作出行政行为的工作人员为主，另外 还配备其他的工作人员来协助处理; 第二种方式是行政主体临时组成行政赔偿案件处理小组，小组一般是由 行政主体中有一定行政级别的工作人员来负责。在特定的情况下，工作小组中还会有上级的行政主管部们 工作人员参加。当行政赔偿案件处理完毕后，工作小组便自行解散; 第三种方式是行政主体设立专门的机构 并配备专门的工作人员来处理行政赔偿案件，实践中，专门针对行政赔偿案件成立的机构极其少见，一般都 是由设立的法律处、室来处理。① 可见，我国的行政赔偿先行处理权的主体由于没有法律统一的规定，各个 领域内的行政主体都在本部门内自行确立行政赔偿主体的组成、权限。各行政主体对待行政赔偿的认识、态 度等方面的看法不同，便直接决定了行政赔偿先行处理机构的地位和作用的不同。将行政主体作为一个大 系统来考虑，建立行政赔偿先行处理权主体标准的不统一，是违背公正原则的明显表现; 再从程序正当性原 则来看，上述的几种方式都是行政赔偿义务机关作出的行政处理行为，通俗的说，就是行政机关对自己的侵 权行政行为的一种处置。很多学者认为其违背了正当程序与自然公正的原则。正当程序原则来自于英国的 自然公正原则，在英国，自然公正原则是支配行政机构活动的程序方面的规则，是对行政机关行使行政权力 的最低限度的要求，包括两个最基本的规则: 听取相对意见和不能作为自己案件的法官。② 因此，建立统一 的行使行政赔偿先行处理权的机构是我国行政赔偿先行处理程序急需解决的一大问题。遗憾的是，修正的 国家赔偿法未就此作出相应规定，这可能与我国在进行的机构改革与压缩人员编制等有一定的关联，但是如 果行政赔偿先行处理主体合法性问题不予以解决，那么，行政赔偿先行处理程序的不公正性将长期持续下 去。 ( 二) 行政赔偿先行处理程序程序缺乏具体规范 与修正前的国家赔偿法相比，行政赔偿现行处理程序仍然规定较为原则，没有出现所期望的较为严格的 程序设计和详细的规定。在建立行政赔偿先行处理程序的发达国家和地区中，都以行政立法的形式对行政 赔偿先行处理程序进行了具体的规定。如《韩国国家赔偿法》第 9 条至 15 条及其施行令用了大量的条款对 行政赔偿的审议会申请与管辖、审议与决定、申请复议及决定作出了详细的规定。相比之下，我国新的赔偿 法对行政赔偿先行处理的程序性缺陷就十分明显。首先，在启动程序上，修正后的赔偿法第 12 条规定: “要 求赔偿应当递交申请书，申请书应当载明下列事项: ……”，这说明赔偿请求人的申请是启动行政赔偿先行 处理启动的方式。对行政赔偿机关是否可以依职权提起行政赔偿，赔偿法则没有作出规定。目前，行政赔偿 义务机关主动依职权启动行政赔偿先行处理主要的法律基础来自行政复议法的规定，这显然与行政赔偿先 行处理程序的立法愿望相差太远; 其次，在行政赔偿先行处理的审查与处理上，行政赔偿先行处理程序属于 行政程序的一种特殊的程序，它比一般行政程序更追求效率与公正。相对于一般行政程序来说，其在程序上 应该更规范、更具体。修正的国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序调查、听取意见、处理决定等程序性事项 没有规定，这是国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序修正上的又一遗漏。再次，在行政赔偿先行处理的执行 程序上，行政赔偿先行处理结果得不到有效的执行就是一张“行政白条”，行政法确立行政赔偿先行处理程 序就是为了彻底的解决行政赔偿纠纷，只有有效的执行才会使纠纷得以最终的解决，如果行政机关如果不按 时履行自己已作出的合法有效决定与执行协议，不但赔偿申请人的损失不能有效实现，而且也浪费了大量的 国家行政资源。修正的国家赔偿法为了保证赔偿申请人损失得以有效实现，规定赔偿请求人可以凭赔偿决 13 宋广奇: 行政赔偿先行处理程序之再完善 ① ② 关于我国行政赔偿先行处理之常见模式很少有学者进行过总结和论述。笔者在司法系统工作多年，也经历过行政赔 偿案件的处理。在 2008 年撰写的论文中，经过广泛的调查和查阅相关资料，总结出几种在实践中常用的模式，得到了部分学 者的认同。不可否认，我国行政赔偿先行处理程序缺乏科学而成熟的模式，笔者认为，只有对实践中常用的几种模式客观分 析其存在原因和修正其存在的问题，才会最终架构出适合我国行政赔偿先行处理程序的适合模式。笔者总结的上述模式不 论是否得到普遍认可，但是可为理论界和司法界论证我国行政赔偿先行处理程序提供借鉴。 参见王名扬: 《英国行政法》，中国政法大学出版社 1989 年版，第 177 页
法学评论 011年第5期 定书和调解书直接向赔偿义务机关申请支付赔偿金,赔偿义务机关再依法向财政部门提出支付申请后由财 政部门在法定期限内支付赔偿金。但是修正的赔偿法与行政诉讼法均没有规定可以不经诉讼而直接申请强 制执行,使得行政赔偿先行处理制度具有不彻底性 (三)行政赔偿先行处理程序过程中责任规则仍然缺位 在人类历史上曾经存在过国家无责任状态,正是为了克服这种状态下的专制与滥用职权,才建立起现代 意义上的行政法。③从严格意义上讲,国家赔偿属于行政救济法而非责任法的范畴,但并不意味国家赔偿制 度就可以缺位责任制度。因为严格的责任制度是保证救济实现最重要的法律手段。在发达国家和地区的赔 偿法中,大多数是从两个方面来严格行政赔偿先行处理程序的法律责任,即行政赔偿先行处理机关在行使行 政赔偿先行处理权力过程中损害行政赔偿请求人所承担的责任和行政赔偿义务机关在行使职权中损害国家 利益所承担的责任。如僕美国联邦侵权法》第2672条规定¨…如果任何给付裁决、调解或决定超过25,000 美元,它只能在首先得到司法部长或他的代表的书面批准方能生效。”这是对行政赔偿义务机关处理权限的 种限制,是防止行政赔偿义务机关通过牺牲国家的利益以安抚行政赔偿请求人而制定的措施。在美国 政机关不依法处理赔偿问题,后果不堪设想,如果一个政府官员不依法律规定处理,私自决定把不该赔的给 了受害者,则认为是严重的刑事犯罪行为。④ 修正后国家赔偿法从内容上看,行政赔偿先行处理程序过程中违法作为或者不作为等行为均没有法律 规范来制约。在行政赔偿先行处理行为损害赔偿请求人利益情形下,国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序 是一种义务性、强制性的规定,它要求行政赔偿义务机关对行政赔偿请求人的请求依法进行处理,不允许行 政赔偿乂务机关在处理过程中故意或过失损害赔偿请求人的利益。从实践来看,部分行政机关对行政赔偿 相当的漠视,甚至有些行政赔偿义务机关在行政赔偿过程中为了减轻自己的责任或者为逃避在诉讼中的责 任,而在行政赔偿先行处理中采取不当的手段来损害行政赔偿请求人的利益或者人为的给诉讼设置阻力。 有些赔偿义务机关为了平息事态,往往采取程序外办法处理,或者案件久拖不决,以时间换取当事人的让步, 对赔偿金一压再压。③正因如此,修正后的赔偿法对行政机关的行为如果没有作出相应的处罚措施,行政机 关的不当行为就不能受到法律的有效控制,造成了被请求人的损失现象就难免会发生;另一个方面,在行政 赔偿先行处理程序中,行政赔偿义务机关的工作人员为了照顾关系户或者是避免工作中的麻烦,就有可能便 有可能置国家的利益不顾,将国家不该赔偿的部分赔偿给赔偿请求人,从而以牺牲国家的利益来达到自己不 当的目的。在有些地区,有些赔偿请求人不遵守法律规定或道德标准,一味通过吵闹的方式来寻求行政赔 偿,行政机关往往就会怀着息事宁人的想法,以国家的利益的牺牲来换取减少工作上的麻烦,间接的助长了 社会上在行政赔偿问题上的“大闹大赔,小闹小赔”现象的发生 (四)行政赔偿先行处理程序的处理效力缺乏法律保障 行政赔偿先行处理程序的效力最终体现为行政赔偿先行处理程序的处理结果的效力。行政法中的法律 效力分为执行力、公定力、拘東力和确定力,◎对照上面四个方面的效力来比较,修正后的国家赔偿法没有确 定行政赔偿先行处理结果的效力。如果说行政赔偿先行处理结果的效力能在国家赔偿法里找出一点蛛丝马 迹的话,那就是我国国家赔偿法第14条的规定:赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿 请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。”此外《最高人民法院关于审理行政赔偿案 件若干问题的规定》第29条规定:“人民法院审理行政赔偿案件,就当事人之间的行政赔偿争议进行审理和 判决”。除这些关联条款外,再也难以找到与行政赔偿先行处理程序处理结果相关联的规定。由此不难发 现,行政赔偿先行处理程序处理结果的效力问题仍是我国法律上的漏洞。换句话说,行政赔偿先行处理程序 中的处理结果效力在我国的法律上是不确定的:第一,在缺乏法律规定情况下,司法解释对效力进行了否定 性的规定。依据儼最髙人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第γ9条规定,法院审理行政赔偿 纠纷是针对当事人之间的行政赔偿争议,而对行政赔偿先行处理的结果并没有考虑。反推之,如果行政赔偿 先行处理程序中的处理结果具有行政法上的效力,行政赔偿请求人就行政赔偿先行处理结果提起行政诉讼, ③参见孙笑侠《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》,山东人民出版社1997年版,第8页 ④参见胡建淼《比较行政法——-20国行政法评述》,法律出版社2002年版,第189页。 ⑤参见徐静村《国家赔偿法实施程序研究》,法律出版社2000年版,第188页 ⑥参见姜明安《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第239页 o1994-2011ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.net
定书和调解书直接向赔偿义务机关申请支付赔偿金，赔偿义务机关再依法向财政部门提出支付申请后由财 政部门在法定期限内支付赔偿金。但是修正的赔偿法与行政诉讼法均没有规定可以不经诉讼而直接申请强 制执行，使得行政赔偿先行处理制度具有不彻底性。 ( 三) 行政赔偿先行处理程序过程中责任规则仍然缺位 在人类历史上曾经存在过国家无责任状态，正是为了克服这种状态下的专制与滥用职权，才建立起现代 意义上的行政法。③ 从严格意义上讲，国家赔偿属于行政救济法而非责任法的范畴，但并不意味国家赔偿制 度就可以缺位责任制度。因为严格的责任制度是保证救济实现最重要的法律手段。在发达国家和地区的赔 偿法中，大多数是从两个方面来严格行政赔偿先行处理程序的法律责任，即行政赔偿先行处理机关在行使行 政赔偿先行处理权力过程中损害行政赔偿请求人所承担的责任和行政赔偿义务机关在行使职权中损害国家 利益所承担的责任。如《美国联邦侵权法》第 2672 条规定“……如果任何给付裁决、调解或决定超过 25，000 美元，它只能在首先得到司法部长或他的代表的书面批准方能生效。”这是对行政赔偿义务机关处理权限的 一种限制，是防止行政赔偿义务机关通过牺牲国家的利益以安抚行政赔偿请求人而制定的措施。在美国，行 政机关不依法处理赔偿问题，后果不堪设想，如果一个政府官员不依法律规定处理，私自决定把不该赔的给 了受害者，则认为是严重的刑事犯罪行为。④ 修正后国家赔偿法从内容上看，行政赔偿先行处理程序过程中违法作为或者不作为等行为均没有法律 规范来制约。在行政赔偿先行处理行为损害赔偿请求人利益情形下，国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序 是一种义务性、强制性的规定，它要求行政赔偿义务机关对行政赔偿请求人的请求依法进行处理，不允许行 政赔偿义务机关在处理过程中故意或过失损害赔偿请求人的利益。从实践来看，部分行政机关对行政赔偿 相当的漠视，甚至有些行政赔偿义务机关在行政赔偿过程中为了减轻自己的责任或者为逃避在诉讼中的责 任，而在行政赔偿先行处理中采取不当的手段来损害行政赔偿请求人的利益或者人为的给诉讼设置阻力。 有些赔偿义务机关为了平息事态，往往采取程序外办法处理，或者案件久拖不决，以时间换取当事人的让步， 对赔偿金一压再压。⑤ 正因如此，修正后的赔偿法对行政机关的行为如果没有作出相应的处罚措施，行政机 关的不当行为就不能受到法律的有效控制，造成了被请求人的损失现象就难免会发生; 另一个方面，在行政 赔偿先行处理程序中，行政赔偿义务机关的工作人员为了照顾关系户或者是避免工作中的麻烦，就有可能便 有可能置国家的利益不顾，将国家不该赔偿的部分赔偿给赔偿请求人，从而以牺牲国家的利益来达到自己不 当的目的。在有些地区，有些赔偿请求人不遵守法律规定或道德标准，一味通过吵闹的方式来寻求行政赔 偿，行政机关往往就会怀着息事宁人的想法，以国家的利益的牺牲来换取减少工作上的麻烦，间接的助长了 社会上在行政赔偿问题上的“大闹大赔，小闹小赔”现象的发生。 ( 四) 行政赔偿先行处理程序的处理效力缺乏法律保障 行政赔偿先行处理程序的效力最终体现为行政赔偿先行处理程序的处理结果的效力。行政法中的法律 效力分为执行力、公定力、拘束力和确定力，⑥对照上面四个方面的效力来比较，修正后的国家赔偿法没有确 定行政赔偿先行处理结果的效力。如果说行政赔偿先行处理结果的效力能在国家赔偿法里找出一点蛛丝马 迹的话，那就是我国国家赔偿法第 14 条的规定: “赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿 请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”此外，《最高人民法院关于审理行政赔偿案 件若干问题的规定》第 29 条规定: “人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理和 判决”。除这些关联条款外，再也难以找到与行政赔偿先行处理程序处理结果相关联的规定。由此不难发 现，行政赔偿先行处理程序处理结果的效力问题仍是我国法律上的漏洞。换句话说，行政赔偿先行处理程序 中的处理结果效力在我国的法律上是不确定的: 第一，在缺乏法律规定情况下，司法解释对效力进行了否定 性的规定。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第 29 条规定，法院审理行政赔偿 纠纷是针对当事人之间的行政赔偿争议，而对行政赔偿先行处理的结果并没有考虑。反推之，如果行政赔偿 先行处理程序中的处理结果具有行政法上的效力，行政赔偿请求人就行政赔偿先行处理结果提起行政诉讼， 14 法学评论 2011 年第 5 期 ③ ④ ⑤ ⑥ 参见孙笑侠: 《法律对行政的控制———现代行政法的法理解释》，山东人民出版社 1997 年版，第 8 页。 参见胡建淼: 《比较行政法———20 国行政法评述》，法律出版社 2002 年版，第 189 页。 参见徐静村: 《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社 2000 年版，第 188 页。 参见姜明安: 《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2005 年版，第 239 页
宋广奇:行政赔偿先行处理程序之再完善 法院应审査行政赔偿先行处理程序中的处理决定,并作岀维持、撤销等判决。否则,就会存在两个在法律上 都有效力的文书。第二,行政赔偿先行处理程序以后的程序并没有赋予先行处理程序本身法律效力。即在 行政赔偿先行处理机关违反行政赔偿先行处理程序中的处理结果时并没有相关的机制对其进行约東,意味 行政赔偿先行处理程序中的处理结果不能得到法律的强制执行。对此,修正后的国家赔偿法没有作出可以 申请执行的规定,法律实践中也没有行政赔偿先行处理程序中的处理结果被法律强制执行的先例。这样,行 政赔偿义务机关不执行行政赔偿先行处理程序中的处理结果,赔偿请求人提起行政诉讼又过了诉讼期限,赔 偿请求人的损失就面临落空的危险,这无疑是行政赔偿先行处理程序效力的一大欠缺。 三、对我国赔偿法规制先行处理程序的再修正建议 (一)构建行政赔偿先行处理权行政机构的新路径 依据修正后的国家赔偿法的规定,我国的行政赔偿先行处理机关是行政赔偿义务机关。也就是说,行政 赔偿义务机关仍然充当自己错误行为的裁判者。正因如此,行政赔偿先行处理程序遭到了我国理论界与法 学界诸多学者的批判。关保英教授认为,行政法的服务理论若从法治层面讲可作这样的概括:政府由法律产 生、政府由法律控制、政府依法律管理并为人民服务、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等。⑦人民通 过权力机关制定法律来促进行政机关在行政系统内部纠正错误,是行政权更好的服务于人民的表现,这也是 我国对行政赔偿制度的制度设计的重要思路。纵观行政法有关法律程序的设计,首要就是从设计良好的行 政组织入手,有了良好的组织结构才谈得上行为问题。在行政系统内设立独立专门的行政赔偿先行处理程 序处理机关既实现了行政机关自我纠错的功能,又避免了行政机关充当自己裁判的尴尬局面。通过对我国 行政制度和体系的考察,笔者认为,我国应在各级政府法律部门中设立行政赔偿委员会,赋予其独立行使行 政赔偿先行处理权的法律地位,统一受理行政赔偿申请。具体而言,在体制上,在县级以上人民政府设置行 政赔偿委员会,行政赔偿委员会享有行政赔偿先行处理权。赔偿委员会共分为四级,即:县级、市级、省级以 及国务院赔偿委员会。其次,在设置上,行政赔偿委员会在县级以上政府内部以独立编制设立,不隶属于任 何政府部门。再次,在地位上,以法律的形式确立各级行政赔偿委员会的独立的法律地位,其与本级人民政 府是领导与被领导之间的关系。行政赔偿委员会主任直接对政府首长负责,接受人大监督,不受其它任何部 门非法干涉。在职杈上,行政赔偿委员会管辖本辖区内行政赔偿纠纷的先行处理,上下级赔偿委员会系指导 关系,上级行政赔偿委员会负责赔偿请求人因不服下级赔偿委员会所作出的赔偿决定提起的行政复议。在 人员配备上。行政赔偿委员会的组成人员应该从具有一定法律知识的人员产生,依照法定的程序由人大任 产生。总之,统一行政赔偿委员会的建构,还有待于我国通过完备的法律规范去推动,才能最终形成完备 的法定组织。 (二)科学规范行政赔偿先行处理程序模式 行政主体通过自我纠正错误挽回行政权带来的危害是当代社会对依法行政的普遍追求。但是行政赔偿 先行处理程序中的具体操作都是在行政系统内部进行,如何通过公正程序制度模式来进行行政赔偿先行处 理就十分重要。通过修正国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序缺乏具体规定,以及在实践中难以操作的问 题的分析,不难发现,完善行政赔偿先行处理程序面临两个方面任务:一是如何制定我国行政赔偿先行处理 程序的相关制度;二是这些制度如何构成一个有机的整体并得到执行。笔者认为,建立行政赔偿先行处理程 序体系下的各项制度是行政赔偿先行处理的基础,只有在这些制度基础之上,进一步明确行政赔偿先行处理 程序的范围、对象和条件,并建立科学的行政赔偿先行处理运行途径,行政赔偿先行处理程序体系才能建立, 才会形成运行有序的行政赔偿先行处理模式“优良的程序机制常常可以称为强制手段的替代品,因为程序 机制的训导功能可以使得人们“近善远恶而不自知’;它的监督制约功能也可以使得执法者知所趋避。行政 赔偿先行处理程序中应建立以下制度。首先,确立听证制度,是指行政赔偿先行处理组织在处理行政赔偿纠 纷中听取当事人陈述事实、发表意见的一种法律制度。“听证程序是行政机关作出行政行为前给予当事人 就重要事实表示意见的机会,通过公正、公开、民主的方式达到行政目的的程序。就其作用而言,应适用于所 有行政机关的行政行为”8;行政赔偿先行处理机关如果不进行必要的听证,就会缺乏对行政赔偿纠纷深入 了解,就有可能导致不能对行政赔偿纠纷客观处理。但是,要使行政听证从法律上得到保障,还应围绕听证 ⑦参见杨海坤、关保英《行政法服务论的逻辑结构》,中国政法大学出版社2007年版,第2页 ⑧马怀德《论听证程序的适用范围》,载《外法学》198年第2期 o1994-2011ChinaAcademicJournalelEctronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.netl5
法院应审查行政赔偿先行处理程序中的处理决定，并作出维持、撤销等判决。否则，就会存在两个在法律上 都有效力的文书。第二，行政赔偿先行处理程序以后的程序并没有赋予先行处理程序本身法律效力。即在 行政赔偿先行处理机关违反行政赔偿先行处理程序中的处理结果时并没有相关的机制对其进行约束，意味 行政赔偿先行处理程序中的处理结果不能得到法律的强制执行。对此，修正后的国家赔偿法没有作出可以 申请执行的规定，法律实践中也没有行政赔偿先行处理程序中的处理结果被法律强制执行的先例。这样，行 政赔偿义务机关不执行行政赔偿先行处理程序中的处理结果，赔偿请求人提起行政诉讼又过了诉讼期限，赔 偿请求人的损失就面临落空的危险，这无疑是行政赔偿先行处理程序效力的一大欠缺。 三、对我国赔偿法规制先行处理程序的再修正建议 ( 一) 构建行政赔偿先行处理权行政机构的新路径 依据修正后的国家赔偿法的规定，我国的行政赔偿先行处理机关是行政赔偿义务机关。也就是说，行政 赔偿义务机关仍然充当自己错误行为的裁判者。正因如此，行政赔偿先行处理程序遭到了我国理论界与法 学界诸多学者的批判。关保英教授认为，行政法的服务理论若从法治层面讲可作这样的概括: 政府由法律产 生、政府由法律控制、政府依法律管理并为人民服务、政府对法律负责、政府与公民法律地位平等。⑦ 人民通 过权力机关制定法律来促进行政机关在行政系统内部纠正错误，是行政权更好的服务于人民的表现，这也是 我国对行政赔偿制度的制度设计的重要思路。纵观行政法有关法律程序的设计，首要就是从设计良好的行 政组织入手，有了良好的组织结构才谈得上行为问题。在行政系统内设立独立专门的行政赔偿先行处理程 序处理机关既实现了行政机关自我纠错的功能，又避免了行政机关充当自己裁判的尴尬局面。通过对我国 行政制度和体系的考察，笔者认为，我国应在各级政府法律部门中设立行政赔偿委员会，赋予其独立行使行 政赔偿先行处理权的法律地位，统一受理行政赔偿申请。具体而言，在体制上，在县级以上人民政府设置行 政赔偿委员会，行政赔偿委员会享有行政赔偿先行处理权。赔偿委员会共分为四级，即: 县级、市级、省级以 及国务院赔偿委员会。其次，在设置上，行政赔偿委员会在县级以上政府内部以独立编制设立，不隶属于任 何政府部门。再次，在地位上，以法律的形式确立各级行政赔偿委员会的独立的法律地位，其与本级人民政 府是领导与被领导之间的关系。行政赔偿委员会主任直接对政府首长负责，接受人大监督，不受其它任何部 门非法干涉。在职权上，行政赔偿委员会管辖本辖区内行政赔偿纠纷的先行处理，上下级赔偿委员会系指导 关系，上级行政赔偿委员会负责赔偿请求人因不服下级赔偿委员会所作出的赔偿决定提起的行政复议。在 人员配备上。行政赔偿委员会的组成人员应该从具有一定法律知识的人员产生，依照法定的程序由人大任 命产生。总之，统一行政赔偿委员会的建构，还有待于我国通过完备的法律规范去推动，才能最终形成完备 的法定组织。 ( 二) 科学规范行政赔偿先行处理程序模式 行政主体通过自我纠正错误挽回行政权带来的危害是当代社会对依法行政的普遍追求。但是行政赔偿 先行处理程序中的具体操作都是在行政系统内部进行，如何通过公正程序制度模式来进行行政赔偿先行处 理就十分重要。通过修正国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序缺乏具体规定，以及在实践中难以操作的问 题的分析，不难发现，完善行政赔偿先行处理程序面临两个方面任务: 一是如何制定我国行政赔偿先行处理 程序的相关制度; 二是这些制度如何构成一个有机的整体并得到执行。笔者认为，建立行政赔偿先行处理程 序体系下的各项制度是行政赔偿先行处理的基础，只有在这些制度基础之上，进一步明确行政赔偿先行处理 程序的范围、对象和条件，并建立科学的行政赔偿先行处理运行途径，行政赔偿先行处理程序体系才能建立， 才会形成运行有序的行政赔偿先行处理模式。“优良的程序机制常常可以称为强制手段的替代品，因为程序 机制的训导功能可以使得人们‘近善远恶而不自知’; 它的监督制约功能也可以使得执法者知所趋避。行政 赔偿先行处理程序中应建立以下制度。首先，确立听证制度，是指行政赔偿先行处理组织在处理行政赔偿纠 纷中听取当事人陈述事实、发表意见的一种法律制度。“听证程序是行政机关作出行政行为前给予当事人 就重要事实表示意见的机会，通过公正、公开、民主的方式达到行政目的的程序。就其作用而言，应适用于所 有行政机关的行政行为”⑧; 行政赔偿先行处理机关如果不进行必要的听证，就会缺乏对行政赔偿纠纷深入 了解，就有可能导致不能对行政赔偿纠纷客观处理。但是，要使行政听证从法律上得到保障，还应围绕听证 15 宋广奇: 行政赔偿先行处理程序之再完善 ⑦ ⑧ 参见杨海坤、关保英: 《行政法服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社 2007 年版，第 2 页。 马怀德: 《论听证程序的适用范围》，载《中外法学》1998 年第 2 期
法学评论 011年第5期 建立相关的配套制度:回避制度,即与行政赔偿有利害关系的行政人员不得参与行政赔偿先行处理;告知制 度,即在行政赔偿先行处理程序中告知双方的权利与义务;调查制度,即参与行政赔偿先行处理的行政人员 必须对行政侵权及相关的事实通过各种方式进行客观公正的了解;辩论制度,即赔偿请求人与赔偿义务机关 有权在听证程序中发表意见并为自己辩解的权利;其次,规范协商制度,协商制度的确立是国家赔偿法修正 的重大修改,是与先进制度相接轨的现实表现。协商制度是行政赔偿先行处理程序中的一个环节,也称为协 商程序。所谓协商程序是指赔偿请求人请求国家赔偿时,先向有关的赔偿义务机关提出赔偿请求,双方当事 人就有关损害赔偿的范围、方式和赔偿金额等事项进行自愿协商,从而解决或减少赔偿争议的一种程序制 度③;再次,确立合议制度。从纠纷机制上讲,行政赔偿先行处理应该采用合议制,纠纷处理的承办人是合议 组织中的成员之一,与合议组织成员共同对纠纷的处理负责,有利于保证案件公正的处理;最后,公开制,即 除合议组织对行政赔偿决定讨论及法律另有特别的规定外,行政赔偿处理先行决定一律公开进行。 从修正的赔偿法内容来看,行政赔偿先行处理在具体程序上如何展开并没有相应的法律条文来规定。 也就是说,该项制度的完善还有待行政法更一步的规范。本着“先调查,后裁决”的基本程序要求,笔者将构 成行政赔偿先行处理程序的基本构成要件与配套的相关制度进行衔接,作出如下设计:赔偿请求人向赔偿处 理机关提出赔偿申请→行政赔偿先行处理机关受理并进行审査并依法举行听证→行政赔偿处理机关合议后 作出处理决定或者在行政赔偿先行处理机关的主持下行政赔偿义务机关与赔偿请求人协商达成一致赔偿意 见(对于不服处理决定的向上一级赔偿赔偿委员会提出复议申请,由上一级赔偿委员会作出处理决定)→行 政赔偿义务机关履行义务或赔偿申请人向人民法院申请执行→赔偿申请人获得赔偿,行政赔偿先行处理程 序终结。 赔偿请求人向赔偿处理机关提出赔偿申请→行政赔偿先行处理机关受理后未在法定时间内作出答复或 者审査后主持行政赔偿义务机关调解未形成调解意见而又法定时间内没作出处理决定或上级赔偿委员会未 在法定期间作出赔偿复议决定→行政赔偿请求人可依照法定时间向人民法院起诉→行政赔偿先行处理程序 终结,行政赔偿进入诉讼程序。 (三)建立行政赔偿先行处理程序行政责任体系 长期以来,我国的行政赔偿先行处理程序在实践中会出现诸多的问题,导致其在实施中效果与制订之初 的愿望相距甚远,之所以如此,其中最重要的一个原因是行政赔偿先行程序缺乏法律责任的约束。行政赔偿 先行处理程序是行政程序中的一种较为特殊的程序,从发达的国家的经验来看,无论是大陆法系还是英美法 系的国家,大多数对行政赔偿先行处理规定了多种形式的行政责任。对此,我国也应从国家赔偿立法上为行 政赔偿先行处理程序设立多种形式的行政责任,从而构建出一个科学合理的行政赔偿先行处理程序违法的 责任体系。鉴于笔者已从主体、程序模式、效力等方面对我国现行的行政赔偿先行处理程序的进行了重构 强化了行政赔偿先行处理程序在依法行政中的重要作用,因此,在强化行政赔偿先行处理程序对其它程序监 督与责任追究的同时,必须强化自我的责任。对行政赔偿先行处理责任的规范,应从迅速与低成本的角度出 发,责任的规范既要规制先行处理的依法进行,同时也要保证其特点的发挥,不能将行政赔偿演变一个复杂 而高成本的程序模式。行政赔偿先行处理程序的行政责任依据主体的不同,可以分为行政机关的行政责任 和行政公务人员的行政责任。责任体系的构建是行政赔偿先行处理程序的重要组成部分,这也是修正的国 家赔偿法必须完善而没有完善的重要内容。具体而言,立法中可以根据行政赔偿决定的后果来相应确定行 政赔偿先行处理机关或者行政公务人员的法律责任。新修正的国家赔偿法对行政赔偿先行处理所涉及的行 政行为造成的行政赔偿增设的向有故意或者重大过失的工作人员追偿的程序体现出此立法方向,但是修正 后的国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序的属性没有明确界定,也没有对行政赔偿先行处理程序中给国家 或者请求人造成损失的追偿程序。笔者认为赔偿法应建立行政赔偿先行处理程序贲仼制度和相应的追偿程 序,并赋予被追偿人以救济的权利。此种救济可设计为行政系统内部救济与司法救济两种制度。行政系统 内部救济是指有权行政机关对被追究的行政赔偿义务机关工作人员的追偿申诉等进行处理,并对其合法权 益进行救济的活动。司法救济则是指司法机关对被追偿的行政赔偿义务机关工作人员的请求进行合法性审 查,并对违法或不当的追偿行为予以救济的行为 ⑨参见应松年《国家赔偿法修改中的几个问题》,载《国家行政学院学报》2006年第4期 o1994-2011ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.net
建立相关的配套制度: 回避制度，即与行政赔偿有利害关系的行政人员不得参与行政赔偿先行处理; 告知制 度，即在行政赔偿先行处理程序中告知双方的权利与义务; 调查制度，即参与行政赔偿先行处理的行政人员 必须对行政侵权及相关的事实通过各种方式进行客观公正的了解; 辩论制度，即赔偿请求人与赔偿义务机关 有权在听证程序中发表意见并为自己辩解的权利; 其次，规范协商制度，协商制度的确立是国家赔偿法修正 的重大修改，是与先进制度相接轨的现实表现。协商制度是行政赔偿先行处理程序中的一个环节，也称为协 商程序。所谓协商程序是指赔偿请求人请求国家赔偿时，先向有关的赔偿义务机关提出赔偿请求，双方当事 人就有关损害赔偿的范围、方式和赔偿金额等事项进行自愿协商，从而解决或减少赔偿争议的一种程序制 度⑨; 再次，确立合议制度。从纠纷机制上讲，行政赔偿先行处理应该采用合议制，纠纷处理的承办人是合议 组织中的成员之一，与合议组织成员共同对纠纷的处理负责，有利于保证案件公正的处理; 最后，公开制，即 除合议组织对行政赔偿决定讨论及法律另有特别的规定外，行政赔偿处理先行决定一律公开进行。 从修正的赔偿法内容来看，行政赔偿先行处理在具体程序上如何展开并没有相应的法律条文来规定。 也就是说，该项制度的完善还有待行政法更一步的规范。本着“先调查，后裁决”的基本程序要求，笔者将构 成行政赔偿先行处理程序的基本构成要件与配套的相关制度进行衔接，作出如下设计: 赔偿请求人向赔偿处 理机关提出赔偿申请→行政赔偿先行处理机关受理并进行审查并依法举行听证→行政赔偿处理机关合议后 作出处理决定或者在行政赔偿先行处理机关的主持下行政赔偿义务机关与赔偿请求人协商达成一致赔偿意 见( 对于不服处理决定的向上一级赔偿赔偿委员会提出复议申请，由上一级赔偿委员会作出处理决定) →行 政赔偿义务机关履行义务或赔偿申请人向人民法院申请执行→赔偿申请人获得赔偿，行政赔偿先行处理程 序终结。 赔偿请求人向赔偿处理机关提出赔偿申请→行政赔偿先行处理机关受理后未在法定时间内作出答复或 者审查后主持行政赔偿义务机关调解未形成调解意见而又法定时间内没作出处理决定或上级赔偿委员会未 在法定期间作出赔偿复议决定→行政赔偿请求人可依照法定时间向人民法院起诉→行政赔偿先行处理程序 终结，行政赔偿进入诉讼程序。 ( 三) 建立行政赔偿先行处理程序行政责任体系 长期以来，我国的行政赔偿先行处理程序在实践中会出现诸多的问题，导致其在实施中效果与制订之初 的愿望相距甚远，之所以如此，其中最重要的一个原因是行政赔偿先行程序缺乏法律责任的约束。行政赔偿 先行处理程序是行政程序中的一种较为特殊的程序，从发达的国家的经验来看，无论是大陆法系还是英美法 系的国家，大多数对行政赔偿先行处理规定了多种形式的行政责任。对此，我国也应从国家赔偿立法上为行 政赔偿先行处理程序设立多种形式的行政责任，从而构建出一个科学合理的行政赔偿先行处理程序违法的 责任体系。鉴于笔者已从主体、程序模式、效力等方面对我国现行的行政赔偿先行处理程序的进行了重构， 强化了行政赔偿先行处理程序在依法行政中的重要作用，因此，在强化行政赔偿先行处理程序对其它程序监 督与责任追究的同时，必须强化自我的责任。对行政赔偿先行处理责任的规范，应从迅速与低成本的角度出 发，责任的规范既要规制先行处理的依法进行，同时也要保证其特点的发挥，不能将行政赔偿演变一个复杂 而高成本的程序模式。行政赔偿先行处理程序的行政责任依据主体的不同，可以分为行政机关的行政责任 和行政公务人员的行政责任。责任体系的构建是行政赔偿先行处理程序的重要组成部分，这也是修正的国 家赔偿法必须完善而没有完善的重要内容。具体而言，立法中可以根据行政赔偿决定的后果来相应确定行 政赔偿先行处理机关或者行政公务人员的法律责任。新修正的国家赔偿法对行政赔偿先行处理所涉及的行 政行为造成的行政赔偿增设的向有故意或者重大过失的工作人员追偿的程序体现出此立法方向，但是修正 后的国家赔偿法对行政赔偿先行处理程序的属性没有明确界定，也没有对行政赔偿先行处理程序中给国家 或者请求人造成损失的追偿程序。笔者认为赔偿法应建立行政赔偿先行处理程序责任制度和相应的追偿程 序，并赋予被追偿人以救济的权利。此种救济可设计为行政系统内部救济与司法救济两种制度。行政系统 内部救济是指有权行政机关对被追究的行政赔偿义务机关工作人员的追偿申诉等进行处理，并对其合法权 益进行救济的活动。司法救济则是指司法机关对被追偿的行政赔偿义务机关工作人员的请求进行合法性审 查，并对违法或不当的追偿行为予以救济的行为。 16 法学评论 2011 年第 5 期 ⑨ 参见应松年: 《国家赔偿法修改中的几个问题》，载《国家行政学院学报》2006 年第 4 期
宋广奇:行政赔偿先行处理程序之再完善 (四)确立行政赔偿先行处理程序处理结果的法律效力 关于行政赔偿先行处理程序中所形成处理结果的法律效力,修正的国家赔偿法仍然进行了回避。使得 行政赔偿先行处理程序的优点大打折扣。笔者认为,我国的赔偿法应在本土的基础上借鉴西方发达国家或 地区的作法,如美国联邦行政机关受理行政赔偿案件后,联邦行政机关的负责人或他指定的人员便依法进行 审査并作出行政赔偿决定。对于协商达成调解协议的,双方签字后即发生法律效力。也就是说,美国对行政 赔偿先行处理程序所形成处理结果的效力是依法确认。与之相对应,从我国修正的赔偿法来看,对行政赔偿 先行处理程序中所形成处理结果的法律效力未予以法律确认,显然难以适应客观现实的需要。无论从理论 与实践上看,用法律规范的形式明确行政赔偿先行处理程序中形成处理结果的法律效力,使该处理结果产生 行政法上法律效力都已成为必然。只有这样,行政赔偿先行处理程序中形成处理决定或赔偿义务机关与赔 偿请求人达成的协议才具有与生效诉讼文书同等的法律效力,任何一方都不能随意改变。如果一方不履行, 另一方可以向有权机关申请强制执行。 具体而言,赔偿法应从以下几个方面来明确行政赔偿先行处理程序的效力内容:首先,设定具体规范体 现行政赔偿先行处理程序的确定力。行政赔偿先行处理的确定力包括实质确定力与形式的确定力。形式确 定力是指行政赔偿先行处理相对于行政赔偿请求人而言是不可改变的。但这种不可改变是有条件的,指行 政赔偿先行处理结果经过法定形式生效后的不可改变;实质的确定力是指行政赔偿先行处理相对于行政处 理机关而言的,指行政赔偿义务机关非法定程序不得随意改变已生效的处理决定。对此,新修正的国家赔偿 法已表现出此方面的立法倾向。如《国家赔偿法》第14条规定;“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔 偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、 项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或 者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼”。也就是说,如果针对行政机关的赔偿决定没有提 起诉讼,就意味着行政赔偿先行处理机关的赔偿决定生效;其次,设定具体的法律规范体现行政赔偿先行处 理程序的拘東力。笔者认为,对于拘東力,可以作为广义的理解,广义的拘束力等同于行政法上的法律效力。 即行政赔偿先行处理程序中的处理结果合法生效后,它既对行政赔偿义务机关具有拘東力,也对行政赔偿请 求人具有拘束力。拘東力的内容也是很广泛的,行政赔偿请求人要保证行政赔偿先行处理结果的实现,行政 赔偿请求人也要遵守已生效的处理决定。从前面的分析看,新修正国家赔偿法明显缺乏此方面相应的规定 再次,设定具体的法律规范体现行政赔偿先行处理程序的执行力。对于生效的行政赔偿先行处理结果,如果 方不履行义务,相对方可以向有权执行机关申请强制执行。由于我国法律没有规定行政赔偿先行处理结 果的法律效力,设计申请执行行政赔偿先行处理结果也就缺乏前提条件,现行的法律没有规定行政赔偿先行 处理程序的执行规则也就在所难免。对此,笔者认为,在确立行政赔偿先行处理结果的前提下,应增加对行 政赔偿先行处理结果违反的执行程序并明确相关法律规定 (责任编辑:秦前红) o1994-2011ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreservedhttp://www.cnki.net
( 四) 确立行政赔偿先行处理程序处理结果的法律效力 关于行政赔偿先行处理程序中所形成处理结果的法律效力，修正的国家赔偿法仍然进行了回避。使得 行政赔偿先行处理程序的优点大打折扣。笔者认为，我国的赔偿法应在本土的基础上借鉴西方发达国家或 地区的作法，如美国联邦行政机关受理行政赔偿案件后，联邦行政机关的负责人或他指定的人员便依法进行 审查并作出行政赔偿决定。对于协商达成调解协议的，双方签字后即发生法律效力。也就是说，美国对行政 赔偿先行处理程序所形成处理结果的效力是依法确认。与之相对应，从我国修正的赔偿法来看，对行政赔偿 先行处理程序中所形成处理结果的法律效力未予以法律确认，显然难以适应客观现实的需要。无论从理论 与实践上看，用法律规范的形式明确行政赔偿先行处理程序中形成处理结果的法律效力，使该处理结果产生 行政法上法律效力都已成为必然。只有这样，行政赔偿先行处理程序中形成处理决定或赔偿义务机关与赔 偿请求人达成的协议才具有与生效诉讼文书同等的法律效力，任何一方都不能随意改变。如果一方不履行， 另一方可以向有权机关申请强制执行。 具体而言，赔偿法应从以下几个方面来明确行政赔偿先行处理程序的效力内容: 首先，设定具体规范体 现行政赔偿先行处理程序的确定力。行政赔偿先行处理的确定力包括实质确定力与形式的确定力。形式确 定力是指行政赔偿先行处理相对于行政赔偿请求人而言是不可改变的。但这种不可改变是有条件的，指行 政赔偿先行处理结果经过法定形式生效后的不可改变; 实质的确定力是指行政赔偿先行处理相对于行政处 理机关而言的，指行政赔偿义务机关非法定程序不得随意改变已生效的处理决定。对此，新修正的国家赔偿 法已表现出此方面的立法倾向。如《国家赔偿法》第 14 条规定; “赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔 偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。赔偿请求人对赔偿的方式、 项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或 者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼”。也就是说，如果针对行政机关的赔偿决定没有提 起诉讼，就意味着行政赔偿先行处理机关的赔偿决定生效; 其次，设定具体的法律规范体现行政赔偿先行处 理程序的拘束力。笔者认为，对于拘束力，可以作为广义的理解，广义的拘束力等同于行政法上的法律效力。 即行政赔偿先行处理程序中的处理结果合法生效后，它既对行政赔偿义务机关具有拘束力，也对行政赔偿请 求人具有拘束力。拘束力的内容也是很广泛的，行政赔偿请求人要保证行政赔偿先行处理结果的实现，行政 赔偿请求人也要遵守已生效的处理决定。从前面的分析看，新修正国家赔偿法明显缺乏此方面相应的规定; 再次，设定具体的法律规范体现行政赔偿先行处理程序的执行力。对于生效的行政赔偿先行处理结果，如果 一方不履行义务，相对方可以向有权执行机关申请强制执行。由于我国法律没有规定行政赔偿先行处理结 果的法律效力，设计申请执行行政赔偿先行处理结果也就缺乏前提条件，现行的法律没有规定行政赔偿先行 处理程序的执行规则也就在所难免。对此，笔者认为，在确立行政赔偿先行处理结果的前提下，应增加对行 政赔偿先行处理结果违反的执行程序并明确相关法律规定。 ( 责任编辑: 秦前红) 17 宋广奇: 行政赔偿先行处理程序之再完善