第一章罪刑分论概述 第一节刑法各论与刑法总论的关系 、刑法总则与刑法分则、刑法学总论与刑法学各论 我国刑法典的体系是由总则、分则和附则三个部分组成的。 刑法总则是对犯罪、刑事责任和刑罚作出的一般规定,具有普遍性、概括性特点。 总则与分则之间是一般与个别、共性与个性的关系,二者的有机结合构成刑法体 系的完整内容。 刑法学总论(又称刑法总论),是对刑法总则犯罪与刑罚理论一般原理和原则的阐 述及研究,是刑法的基础理论 刑法学各论(又称刑法各论),则是对具体犯罪构成及其法定刑的分析和解释,是 刑法理论的展开与应用。 罪刑分论的研究对象:罪刑分论其研究内容是具体犯罪及其刑事责任;因此,罪 刑分论的研究对象是规定具体犯罪及其刑事责任的法律规范 A.刑法各论对刑法总论的作用: 1、贯彻与体现刑法总论的作用 2、促进刑法总论实践效应的作用; 3、丰富和发展刑法总论的作用。 B.刑法总论对刑法各论的作用: 1、对刑法各论的概括作用 2、对刑法各论的指导作用 3、对刑法各论的制约作用 、研究刑法分论的意义 1、有助于丰富和加深对刑法总论的理解和把握,正确贯彻刑法总则规定的原理 原则 2、可以掌握各种具体犯罪的定罪量刑标准,有助于在司法实践中正确地适用刑法 3、可以发现刑事立法关于具体犯罪规定中的缺陷和不足,并提出修改和完善建议, 从而有助于刑事立法的改革和健全。 第二节刑法分则的体系 、刑法分则的体系: 概念:是指刑法分则对犯罪的分类及排列次序
1 第一章 罪刑分论概述 第一节 刑法各论与刑法总论的关系 一、刑法总则与刑法分则、刑法学总论与刑法学各论 我国刑法典的体系是由总则、分则和附则三个部分组成的。 刑法总则是对犯罪、刑事责任和刑罚作出的一般规定，具有普遍性、概括性特点。 总则与分则之间是一般与个别、共性与个性的关系，二者的有机结合构成刑法体 系的完整内容。 刑法学总论（又称刑法总论），是对刑法总则犯罪与刑罚理论一般原理和原则的阐 述及研究，是刑法的基础理论； 刑法学各论（又称刑法各论），则是对具体犯罪构成及其法定刑的分析和解释，是 刑法理论的展开与应用。 罪刑分论的研究对象：罪刑分论其研究内容是具体犯罪及其刑事责任；因此，罪 刑分论的研究对象是规定具体犯罪及其刑事责任的法律规范。 A．刑法各论对刑法总论的作用： 1、贯彻与体现刑法总论的作用； 2、促进刑法总论实践效应的作用； 3、丰富和发展刑法总论的作用。 B．刑法总论对刑法各论的作用： 1、对刑法各论的概括作用； 2、对刑法各论的指导作用； 3、对刑法各论的制约作用； 二、研究刑法分论的意义 1、有助于丰富和加深对刑法总论的理解和把握，正确贯彻刑法总则规定的原理、 原则； 2、可以掌握各种具体犯罪的定罪量刑标准，有助于在司法实践中正确地适用刑法； 3、可以发现刑事立法关于具体犯罪规定中的缺陷和不足，并提出修改和完善建议， 从而有助于刑事立法的改革和健全。 第二节 刑法分则的体系 一、刑法分则的体系： 1．概念：是指刑法分则对犯罪的分类及排列次序
2.我国刑法分则体系的特点 我国刑法典的分则将具体犯罪分为10类:每一章规定一类犯罪,其排列次序依 次为:危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场秩序罪、侵犯公民人身 权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂 罪、渎职罪、军人违反职责罪 犯罪分类排列依据 从总体上讲,我国刑法典分则对各种犯罪进行的分类,主要是根据犯罪 行为侵犯的同类客体,而对各类犯罪前后次序进行的排列,则主要是依据犯 罪的危害程度。 (一)犯罪行为侵犯同类客体是犯罪分类的依据 犯罪的同类客体,是指某一类犯罪所共同侵害的为我国刑法所保护的社 会主义社会关系的某一方面。同类客体揭示出同一类型犯罪在客观方面的共 同本质,即该类犯罪不同于其他类型犯罪的危害性质,因而成为我国刑事立 法对犯罪进行分类的重要依据。我国刑法典分则主要是根据同类客体的原 理,将犯罪的同类客体归纳为十类:(1)国家安全;(2)公共安全;(3)社 会主义市场经济秩序:(4)公民的人身权利和民主权利;(5)公私财产权利; (6)社会管理秩序;(7)国家的国防利益:(8)国家公职人员公务活动的 廉洁性;(9)国家机关的正常活动;(10)国家军事利益。将各种具有同类 属性的具体犯罪归为十类。与此相应,也将犯罪分为十大类 刑法修订后,分则的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害 社会管理秩序罪两章之下又分为若干节,其中每一节是同类客体的子系统, 这主要考虑到破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪两章所 包括的具体犯罪相当庞杂,以同类客体为依据,作次层次的划分有利于司法 实务的操作,也便于深入把握各种具体犯罪的特性。 (二)犯罪社会危害程度是各类犯罪排列的依据 在科学分类的基础上对各类犯罪进行合理的排列,是建立合理的刑法分 则体系的一个重要方面。我国刑法典中的分则体系,主要根据犯罪社会危害 程度的大小,基本采取由重及轻的排列顺序。 从各类犯罪的章节排列顺序上看:危害国家安全罪,该类犯罪由其同类 客体所决定,危及到国家安全和人民的根本利益,其危害性质和危害程度最 为严重,所以被列为各类犯罪之首;危害公共安全罪,直接侵害社会公共利 益和不特定多人人身及财产的安全,在普通刑事犯罪中危害最为严重,被置
2 2．我国刑法分则体系的特点： 我国刑法典的分则将具体犯罪分为 10 类：每一章规定一类犯罪，其排列次序依 次为：危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场秩序罪、侵犯公民人身 权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂 罪、渎职罪、军人违反职责罪。 二 、 犯 罪分类排列 依据 从总体上讲，我国刑法典分则对各种犯罪进行的分类，主要是根据犯罪 行为侵犯的同类客体，而对各类犯罪前后次序进行的排列，则主要是依据犯 罪的危害程度。 （ 一 ） 犯罪行为 侵犯同类客体是犯罪分类的依据 犯罪的同类客体，是指某一类犯罪所共同侵害的为我国刑法所保护的社 会主义社会关系的某一方面。同类客体揭示出同一类型犯罪在客观方面的共 同本质，即该类犯罪不同于其他类型犯罪的危害性质，因而成为我国刑事立 法 对 犯罪 进行 分类 的重 要 依据 。我 国刑 法典 分 则主 要是 根据 同类 客体 的 原 理，将犯罪的同类客体归纳为十类：（1）国家安全；（2）公共安全；（3）社 会主义市场经济秩序；（4）公民的人身权利和民主权利；（5）公私财产权利； （6）社会管 理秩序；（7）国 家的国防利 益；（8）国家公 职人员公 务活动的 廉洁性；（9）国家机 关的正常 活动；（1 0）国家 军事利益 。将各种 具有同类 属性的具体犯罪归为十类。与此相应，也将犯罪分为十大类。 刑法修订后，分则的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害 社会管理秩序罪两章之下又分为若干节，其中每一节是同类客体的子系统， 这 主 要考 虑到 破坏 社会 主 义市 场经 济秩 序罪 和 妨害 社会 管理 秩序 罪两 章 所 包括的具体犯罪相当庞杂，以同类客体为依据，作次层次的划分有利于司法 实务的操作，也便于深入把握各种具体犯罪的特性。 （ 二 ） 犯罪社会 危害程度是各类犯罪排列的依据 在科学分类的基础上对各类犯罪进行合理的排列，是建立合理的刑法分 则体系的一个重要方面。我国刑法典中的分则体系，主要根据犯罪社会危害 程度的大小，基 本 采取由重及轻的排列顺序。 从各类犯罪的章节排列顺序上看：危害国家安全罪，该类犯罪由其同类 客体所决定，危及到国家安全和人民的根本利益，其危害性质和危害程度最 为严重，所以被列为各类犯罪之首；危害公共安全罪，直接侵害社会公共利 益和不特定多人人身及财产的安全，在普通刑事犯罪中危害最为严重，被置
于危害国家安全罪之后,普通刑事犯罪之首;分则第三章至第六章分别为, 破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产 罪、妨害社会管理秩序罪,这四章的犯罪基本上也是按照社会危害程度的大 小进行排列的。不过也应注意的是,置于分则较后的各章,并不意味着这些 犯罪的社会危害一定小于前面各类犯罪,立法者出于立法技术和编排便利等 方面的考虑,除了依据客体的重要性外,还依据犯罪客体或犯罪主体的特殊 性进行划分,排列顺序亦是危害程度标准的例外。第七章的危害国防利益罪 第八章的贪污贿赂罪、第九章的渎职罪和第十章的军人违反职责罪,与其他 各章犯罪相比,主体和同类客体都有鲜明的特点,确切的说,后四章各类犯 罪是依据犯罪客体或犯罪主体的特殊性进行划分的,排列顺序亦是危害程度 标准的例外 (三)具体犯罪的社会危害程度是类罪中具体犯罪排列的主要依据 在各类犯罪中,对每一类犯罪中的各种具体犯罪,也主要是根据对社会 危害程度的大小,按由重到轻的顺序进行排列。例如,刑法分则第二章危害 公共安全罪中,放火、决水、爆炸等犯罪的社会危害性最严重,放在危害公 共安全罪之首,而交通肇事罪等责任事故的犯罪在这类犯罪中的社会危害性 相对小些,因而置于这类犯罪之末。不过,考虑到有些罪比较近似以及前后 体系的协调,也有将危害程度差别较大的罪规定在一起,例如,刑法分则第 四章侵犯公民人身权利、民主权利罪,故意杀人罪危害性大,置于该章之首 而过失致人死亡罪就其危害程度而言,比不上绑架等犯罪,但由于与故意杀 人罪近似,便在排列上紧随故意杀人罪之后。 三、犯罪分类排列的意义 (一)在刑事立法上,有助于建立科学的刑法分则体系,既表明立法者对各种犯 罪的归纳、认识水平,也表明立法者对各类和各种具体社会关系进行刑事保护的价值 取向,体现了刑法打击犯罪的重点所在。(二)在刑事司法上,有利于司法审判人员较 为准确地认识各类犯罪的一般特征和各种犯罪的具体特征,把握各类及各种犯罪的危 害程度,正确区分具体罪之间的界限,从而对犯罪准确适用刑罚。 (三)在刑法理论研究上,有助于从理论上阐释和探讨各类各种犯罪的立法意图 构成特征和社会危害程度,从而正确解决各类各种犯罪的定罪量刑问题:同时,对类 罪和各罪深入的专题研究,有助于提高刑法理论的硏究水平,发挥其引导立法完善、 为司法实践正确地定罪量刑提供理论上的指导作用
3 于危害国家安全罪之后，普通刑事犯罪之首；分则第三章至第六章分别为， 破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产 罪、妨害社会管理秩序罪，这四章的犯罪基本上也是按照社会危害程度的大 小进行排列的。不过也应注意的是，置于分则较后的各章，并不意味着这些 犯罪的社会危害一定小于前面各类犯罪，立法者出于立法技术和编排便利等 方面的考虑，除了依据客体的重要性外，还依据犯罪客体 或犯罪主体的特殊 性进行划分 ，排列顺序亦是危害程度标准的例外。第七章的危害国防利益罪， 第八章的贪污贿赂罪、第九章的渎职罪和第十章的军人违反职责罪，与其他 各章犯罪相比，主体和同类客体都有鲜明的特点，确切的说，后四章各类犯 罪是依据犯罪客体或犯罪主体的特殊性进行划分的，排列顺序亦是危害程度 标准的例外。 （ 三 ） 具体犯罪 的社会危害程度是类罪中具体犯 罪排列的主要依据 在各类犯罪中，对每一类犯罪中的各种具体犯罪，也主要是根据对社会 危害程度的大小，按由重到轻的顺序进行排列。例如，刑法分则第二章危害 公共安全罪中，放火、决水、爆炸等犯罪的社会危害性最严重，放在危害公 共安全罪之首，而交通肇事罪等责任事故的犯罪在这类犯罪中的社会危害性 相对小些，因而置于这类犯罪之末。不过，考虑到有些罪比较近似以及前后 体系的协调，也有将危害程度差别较大的罪规定在一起，例如，刑法分则第 四章侵犯公民人身权利、民主权利罪，故意杀人罪危害性大，置于该章之首， 而过失致人死亡罪就其危害程度而言，比不上绑架等犯罪，但由于与故意杀 人罪近似，便在排列上紧随故意杀人罪之后。 三、犯罪分类排列的意义 （一）在刑事立法上，有助于建立科学的刑法分则体系，既表明立法者对各种犯 罪的归纳、认识水平，也表明立法者对各类和各种具体社会关系进行刑事保护的价值 取向，体现了刑法打击犯罪的重点所在。（二）在刑事司法上，有利于司法审判人员较 为准确地认识各类犯罪的一般特征和各种犯罪的具体特征，把握各类及各种犯罪的危 害程度，正确区分具体罪之间的界限，从而对犯罪准确适用刑罚。 （三）在刑法理论研究上，有助于从理论上阐释和探讨各类各种犯罪的立法意图、 构成特征和社会危害程度，从而正确解决各类各种犯罪的定罪量刑问题；同时，对类 罪和各罪深入的专题研究，有助于提高刑法理论的研究水平，发挥其引导立法完善、 为司法实践正确地定罪量刑提供理论上的指导作用
第三节具体犯罪条文的结构 刑法分则条文通常由罪状(假定条件)与法定刑(法律后果)构成。例如:刑氵 236条。 罪状 罪状:是刑法分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述,指明适用该罪刑规范的条件。 罪状可以分为两大类:一类是对具体犯罪构成特征的描述(基本罪状):另一类是对加 重或减轻法定刑的适用条件的描述(加重、减轻罪状)例:刑法232条 根据分则条文对基本罪状的描述方式,可以将基本罪状分为四种 1、简单罪状:是指仅写出犯罪名称,没有具体描述犯罪特征:例如:刑法232 条、240条(拐卖妇女儿童罪) 2、叙明罪状:是指在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。例如: 刑法第305条:伪证罪 3.引证罪状:是指引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。例如: 刑法124条第2款。 4、空白罪状:指罪刑规范没有具体说明某一犯罪的构成特征,但指明了必须参 照的其他法律、法规。又称参见罪状。例如:刑法345条第2款 B.加重减轻罪状分为加重罪状与减轻罪状: 刑法分则对加重罪状的规定有三种情况 1)设专条规定加重罪状与法定刑如119条 (2)设专款规定加重罪状与法定刑如257条2款 (3)在基本罪状与法定刑后,紧接着在同款内规定加重罪状与法定刑。如254 条:报复陷害罪 刑法分则对减轻罪状的规定,一般设立在规定基本罪状与法定刑的同一条款内 如:232条:故意杀人罪 在我国,基本犯,加重犯与减轻犯都是一个罪名,不是独立的犯罪。 罪名 (一)罪名的概念和功能 即犯罪名称,是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括,罪名以罪状为基础,包 括在罪状之中。在简单罪状的情况下,对罪状的表述就是罪名 罪名虽然是犯罪的名称,但却有重要的作用。罪名是对形形色色的犯罪 现象所作的高度概括,人们能够通过罪名来把握具体的犯罪,从而帮助人们 准确区分罪与非罪、罪与罪以及一罪与数罪的界限。罪名的功能表现为:
4 第三节 具体犯罪条文的结构 刑法分则条文通常由罪状（假定条件）与法定刑（法律后果）构成。例如：刑法 236 条。 一、罪状 罪状：是刑法分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件。 罪状可以分为两大类：一类是对具体犯罪构成特征的描述（基本罪状）；另一类是对加 重或减轻法定刑的适用条件的描述（加重、减轻罪状）例：刑法 232 条。 A．根据分则条文对基本罪状的描述方式，可以将基本罪状分为四种： 1、简单罪状：是指仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征：例如：刑法 232 条、240 条（拐卖妇女儿童罪） 2、叙明罪状：是指在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。例如： 刑法第 305 条：伪证罪 3．引证罪状：是指引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。例如： 刑法 124 条第 2 款。 4、 空白罪状：指罪刑规范没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参 照的其他法律、法规。又称参见罪状。例如：刑法 345 条第 2 款 B．加重减轻罪状分为加重罪状与减轻罪状： 刑法分则对加重罪状的规定有三种情况： （1）设专条规定加重罪状与法定刑 如 119 条 （2）设专款规定加重罪状与法定刑 如 257 条 2 款 （3）在基本罪状与法定刑后，紧接着在同款内规定加重罪状与法定刑。 如 254 条：报复陷害罪 刑法分则对减轻罪状的规定，一般设立在规定基本罪状与法定刑的同一条款内。 如：232 条：故意杀人罪 在我国，基本犯，加重犯与减轻犯都是一个罪名，不是独立的犯罪。 二、罪名： （一）罪名的概念和功能 即犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括，罪名以罪状为基础，包 括在罪状之中。在简单罪状的情况下，对罪状的表述就是罪名。 罪名虽然是犯罪的名称，但却有重要的作用。罪名是对形形色色的犯罪 现象所作的高度概括，人们能够通过罪名来把握具体的犯罪，从而帮助人们 准确区分罪与非罪、罪与罪以及一罪与数罪的界限。罪名的功能表现为：
1、概括功能 2、区分功能; 3、评价功能 4、威慑功能 (二)罪名的分类: 1、类罪名与具体罪名: 2、单一罪名与选择罪名、概括罪名: (1)单一罪名一指该罪名所包含的犯罪构成的具体内容单一,只能反映一个犯罪 行为,不能分解拆开使用的罪名 (2)选择罪名一是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为, 既可概括使用,也可分解拆开使用的罪名。例如:拐卖妇女儿童罪。选择罪名可以 分为以下几种情况 A、行为选择:即罪名中包括了多种行为,因而形成选择罪名。如:引诱、容留、 介绍他人卖淫罪。 B、对象选择:即罪名中包括了多种对象,因而形成选择罪名。如:拐卖妇女儿 童罪 C、行为与对象同时选择:即罪名中包括了多种行为与多种对象,因而形成选择罪 名:如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,包括5种行为和 3种对象。 (3)概括罪名是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,但 只能概括使用,不能分解拆开使用的罪名。例如:刑法195条(信用证诈骗罪)196 条(信用卡诈骗罪)行为人实施几种行为时,定一个罪名,而不实行数罪并罚。 (三)确定罪名应注意的问题 在司法实践中,确定罪名应注意以下问题: (1)确定罪名要合法。在有法律或者司法解释的情况下,确定罪名必 须以法律或者司法解释的规定为依据,不能乱定罪名。如对杀人行为,只能 依据法律规定定故意杀人罪或者过失致人死亡罪,不能定致死人命罪 (2)确定罪名须具体。各种各样的犯罪是具体的,因而罪名也必须具 体,才能通过罪名显示出各种犯罪之特殊性。因此,不能用类罪名作为具体 犯罪的罪名; (3)对排列式的罪名,可以统一使用,也可以根据具体的犯罪行为分 解使用。在我国刑法分则有些条文中,将有连带关系或者处在不同阶段的行 为分别定几个罪名,称之为选择性的罪名。如《刑法》第125条规定的非法
5 1、概括功能； 2、区分功能； 3、评价功能； 4、威慑功能。 （二）罪名的分类： 1、类罪名与具体罪名： 2、单一罪名与选择罪名、概括罪名： （1）单一罪名—指该罪名所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪 行为，不能分解拆开使用的罪名。 （2）选择罪名—是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为， 既可 概括使用，也可分解拆开使用的罪名。 例如：拐卖妇女儿童罪。选择罪名可以 分为以下几种情况： A、行为选择：即罪名中包括了多种行为，因而形成选择罪名。 如：引诱、容留、 介绍他人卖淫罪。 B、对象选择：即罪名中包括了多种对象，因而形成选择罪名。 如：拐卖妇女儿 童罪。 C、行为与对象同时选择：即罪名中包括了多种行为与多种对象，因而形成选择罪 名：如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，包括 5 种行为和 3 种对象。 （3）概括罪名是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但 只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。例如：刑法 195 条（信用证诈骗罪）196 条（信用卡诈骗罪）行为人实施几种行为时，定一个罪名，而不实行数罪并罚。 （三） 确定罪名应 注意的问题 在司法实践中，确定罪名应注意以下问题： （1）确定罪名要 合法 。在有法律或者司法解释的情况下，确定罪名必 须以法律或者司法解释的规定为依据，不能乱定罪名。如对杀人行为，只能 依据法律规定定故意杀人罪或者过失致人死亡罪，不能定致死人命罪； （2）确定罪名须 具体。 各种各样的犯罪是具体的，因而罪名也必须具 体，才能通过罪名显示出各种犯罪之特殊性。因此，不能用类罪名作为具体 犯罪的罪名； （ 3）对 排列式 的罪名 ,可以 统一使用 ，也可 以根据 具体的 犯罪行 为分 解使用。在我国刑法分则有些条文中，将有连带关系或者处在不同阶段的行 为分别定几个罪名，称之为选择性的罪名。如《刑法》第 125 条规定的非法
制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。对选择性的罪名, 根据行为人的行为可以选择其中一个特征定罪名。如非法制造枪支罪,如果 既制造、又运输枪支的,则定非法制造、运输枪支罪,仍作为一罪处理 (4)不能将刑法总则中的一些情节作为罪名认定。如对防卫过当,不 能定“防卫过当罪”,对教唆犯罪的,不能定“教唆罪” 三、法定刑: 指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑罚的刑种 与刑度 根据立法实践与刑法理论,以法定刑的刑种、刑度是否确定以及确定的程度为标 准,可以将法定刑分为绝对的法定刑,绝对不确定的法定刑、相对确定的法定刑与浮 动法定刑 1、绝对确定的法定刑:指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。 在我国刑法典分则条文中,有个别犯罪规定了绝对确定的法定刑。 例如,《刑法》第121条规定,以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器 致人重伤、死亡或使航空器遭受严重破坏的,处死刑。《刑法》第239条关 于绑架罪的法定刑规定中,也有犯绑架罪“致使被绑架人死亡或者杀害被绑 架人的,处死刑,并处没收财产”的规定。这些基本上属于绝对确定的法定 刑的范畴 1791年法兰西刑法典第七条规定:“凡在公务员执行其职责时对之实行侵袭的 处2年苦役” 2、绝对不确定的法定刑:指在条文中不规定刑种与刑度,只笼统规定对某种犯 罪予以惩处。 3、相对确定的法定刑:指在条文中规定一定的刑种与刑度,并明确规定最高刑与 最低刑。 我国现行刑法分则条文也较为普遍地采用相对确定的法定刑。其表现形 式主要有以下5种: (1)分则条文仅规定法定刑的最高限度,其最低限度决定于刑法总则 对某种下限的规定。例如,《刑法》第151条第2款规定,走私文物罪,“情 节较轻的,处5年以下有期徒刑,并处罚金。”结合《刑法》第45条关于 有期徒刑下限为6个月的规定,可知该种犯罪此种情节的法定刑的主刑上限 为有期徒刑5年,下限为有期徒刑6个月 (2)分则条文仅规定法定刑的最低限度,其最高限度取决于刑法总则
6 制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。对选择性的罪名， 根据行为人的行为可以选择其中一个特征定罪名。如非法制造枪支罪，如果 既制造、又运输枪支的，则定非法制造、运输枪支罪，仍作为一罪处理。 （4）不能将刑法总则中的一些情节作为罪名认定。 如对防卫过当，不 能定“防卫过当罪”，对教唆犯罪的，不能定“教唆罪”。 三、法定刑： 指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑罚的刑种 与刑度。 根据立法实践与刑法理论，以法定刑的刑种、刑度是否确定以及确定的程度为标 准，可以将法定刑分为绝对的法定刑，绝对不确定的法定刑、相对确定的法定刑与浮 动法定刑。 1、绝对确定的法定刑：指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。 在我国刑法典分则条文中，有个别犯罪规定了绝对确定的法定刑。 例如，《刑法》第 121 条规定，以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器， 致人重伤、死亡或使航空器遭受严重破坏的，处死刑。《刑法》第 239 条关 于绑架罪的法定刑规定中，也有犯绑架罪“致使被绑架人死亡或者杀害被绑 架人的，处死刑，并处没收财产”的规定。这些基本上属于绝对确定的法定 刑的范畴。 1791 年法兰西刑法典第七条规定：“凡在公务员执行其职责时对之实行侵袭的， 处 2 年苦役” 2、绝对不确定的法定刑：指在条文中不规定刑种与刑度，只笼统规定对某种犯 罪予以惩处。 3、相对确定的法定刑：指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与 最低刑。 我国现行刑法分则条文也较为普遍地采用相对确定的法定刑。其表现形 式主要有以下 5 种： （ 1）分则 条文仅规 定法定刑 的最高限 度，其最 低限度 决定于刑 法总则 对某种下限的规 定。例如，《刑法》第 151 条第 2 款规定，走私文物罪，“情 节较轻的，处 5 年以下有期徒刑，并处罚金 。”结合《刑法》第 45 条关于 有期徒刑下限为 6 个月的规定，可知该种犯罪此种情节的法定刑的主刑上限 为有期徒刑 5 年，下限为有期徒刑 6 个月； （ 2）分则 条文仅规 定法定刑 的最低限 度，其最 高限度 取决于刑 法总则
的有关规定。例如,《刑法》第237条规定,强制猥亵、侮辱妇女罪,“处5 年以上有期徒刑”。结合刑法总则第45条关于有期徒刑上限为15年的规定 可知此档次的法定刑下限为5年有期徒刑,上限为15年有期徒刑; (3)分则条文同时规定法定刑的最高限度与最低限度。例如,《刑法》 第124条前半段规定:“破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全 的,处3年以上7年以下有期徒刑”。其最髙刑和最低刑都作了明确规定 (4)分则条文规定两种以上主刑或者同时规定附加刑,各主刑除死刑、 无期徒刑以外也有明确的幅度。例如,《刑法》第309条规定:“聚众哄闹 冲击法庭,或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的,处3年以下有期 徒刑、拘役、管制或者罚金。”刑法104条规定:“组织、策划、实施武装 叛乱或者武装暴乱的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者10年 以上有期徒刑;对积极参加的,处3年以上10年以下有期徒刑;对其他参 加的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”此种形式也 称为选择性法定刑,法官既可以在几个刑种之间选择,又可以在选定刑种后 再在刑度之内选择适当的刑期。由于这种形式灵活性较大,因而刑法中采用 的较多 5)分则条文规定援引性的法定刑。即法律条文规定,某些犯罪必须 援引其他条款的法定刑处罚。例如,《刑法》第125条第1款规定了非法制 造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪及其法定刑:该条第2 款规定:“非法买卖、运输核材料的,依照前款的规定处罚。” 4、浮动法定刑:又称浮动刑与机动刑,是指法定刑的具体期限或具体数量并非确 定,而是根据一定的标准升降不,处于一种相对不确定的游移状态。例如:刑法227 条 四、刑法分则的法条竞合: (一)概念:是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条 之间的伦理关系来看,只能适用其中一个法条的情况 一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成,在刑法上是有根据的:例如刑 法235条“过失伤害他人致人重伤的,处3年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定 的,依照规定。” 再如刑法133条(重大责任事故罪)、134条
7 的有关规定。例如，《刑法》第 237 条规定，强制猥亵、侮辱妇女罪，“处 5 年以上有期徒刑”。结合刑法总则第 45 条关于有期徒刑上限为 15 年的规定， 可知此档次的法定刑下限为 5 年有期徒刑，上限为 15 年有期徒刑； （3）分则条文 同时规定法定刑的最高限度与最 低限度。 例如，《刑法》 第 124 条前半段规定：“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全 的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑”。其最高刑和最低刑都作了明确规定； （4）分则条文规定两种以上主刑或 者同时规定附加刑，各 主刑除死刑、 无期徒刑以外也 有明确的幅度。例如，《刑法》第 309 条规定：“聚众哄闹、 冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处 3 年以下有期 徒刑、拘役、管制或者罚金。”刑法 104 条规定：“组织、策划、实施武装 叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者 10 年 以上有期徒刑；对积极参加的，处 3 年以上 1 0 年以下有期徒刑；对其他参 加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”此种形式也 称为选择性法定刑，法官既可以在几个刑种之间选择，又可以在选定刑种后 再在刑度之内选择适当的刑期。由于这种形式灵活性较大，因而刑法中采用 的较多； （5）分则条文规定援引性的法定刑。即法律条文规定，某些犯罪必须 援引其他条款的法定刑处罚。例如，《刑法》第 125 条第 1 款规定了非法制 造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪及其法定刑；该条第 2 款规定：“非法买卖、运输核材料的，依照前款的规定处罚。” 4、浮动法定刑：又称浮动刑与机动刑，是指法定刑的具体期限或具体数量并非确 定，而是根据一定的标准升降不 ，处于一种相对不确定的游移状态。例如：刑法 227 条。 四、刑法分则的法条竞合： （一）概念：是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条 之间的伦理关系来看，只能适用其中一个法条的情况。 一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，在刑法上是有根据的：例如刑 法 235 条“过失伤害他人致人重伤的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定 的，依照规定。” 再如刑法 133 条（重大责任事故罪）、134 条
从事实上看,法条竞合表现为以下情况: (1)因犯罪主体形成的法条竞合。如军人战时造谣惑众、动摇军心的行为,符合 433条—一战时造谣惑众罪,又符合378条一一战时造谣扰乱军心罪。 (2)因犯罪对象形成的法条竞合:如与现役军人配偶结婚的行为,258条一一重 婚罪 259条—一破坏军人婚姻罪 (3)因犯罪目的形成的法条竞合:如传播淫秽物品的行为,以牟利为目的,符合 363条1款:不以牟利为目的,符合364条。 (4)因犯罪手段形成的法条竞合:如冒用他人名义签订合同骗取财物的行为。刑 法224条一合同诈骗。266条一诈骗罪。 (5)因危害结果形成的法条竞合:如刑讯逼供致人伤残。刑法324条一一故意伤 害罪。247条一一刑讯逼供罪 (6)同时因手段、对象等形成的法条竞合:如以特定手段诈骗贷款的行为。刑法 266条一诈骗罪。193条一贷款诈骗罪 从法律上看,法条竟合表现为两种情况:A、一个行为同时符合普通刑法与特别 刑法。B、一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款。 (二)法条竞合的适用原则: 1、一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时 依照特别法优于普通法的原则处理 2、一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时,应依 具体情况与法律规定,分别适用特别法优于普通法,重法优于轻法的原则。 (1)通常情况下,依照特别法优于普通法的原则论处。 (2)特殊情况下,应适用重法优于轻法的原则。 A、法律明文规定按重罪定罪量刑: 如刑法149条第2款,141-148条生产销售伪劣产品罪,140条生产销售一般伪 劣产品的行为(生产销售伪劣产品罪) B、法律没有明文规定按普通条款规定定罪量刑,但对此也没有作禁止性规定,而 且按特别条款规定定罪不能做到罪刑相适应时,按照重法优于轻法的原则。 如盗窃正在使用的广播电视、公用电信设施的行为。既符合124条:破坏通讯设 施罪,又符合264条盗窃罪(轻)
8 从事实上看，法条竞合表现为以下情况： （1）因犯罪主体形成的法条竞合。如军人战时造谣惑众、动摇军心的行为，符合 433 条——战时造谣惑众罪，又符合 378 条——战时造谣扰乱军心罪。 （2）因犯罪对象形成的法条竞合：如与现役军人配偶结婚的行为，258 条——重 婚罪。 259 条——破坏军人婚姻罪。 （3）因犯罪目的形成的法条竞合：如传播淫秽物品的行为，以牟利为目的，符合 363 条 1 款；不以牟利为目的，符合 364 条。 （4）因犯罪手段形成的法条竞合：如冒用他人名义签订合同骗取财物的行为。刑 法 224 条—合同诈骗。 266 条—诈骗罪。 （5）因危害结果形成的法条竞合：如刑讯逼供致人伤残。刑法 324 条——故意伤 害罪。 247 条——刑讯逼供罪。 （6）同时因手段、对象等形成的法条竞合：如以特定手段诈骗贷款的行为。刑法 266 条—诈骗罪。 193 条—贷款诈骗罪。 从法律上看，法条竟合表现为两种情况：A、一个行为同时符合普通刑法与特别 刑法。B、一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款。 （二）法条竞合的适用原则： 1、一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时， 依照特别法优于普通法的原则处理。 2、一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依 具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法，重法优于轻法的原则。 （1）通常情况下，依照特别法优于普通法的原则论处。 （2）特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则。 A、法律明文规定按重罪定罪量刑： 如刑法 149 条第 2 款，141-148 条生产销售伪劣产品罪，140 条生产销售一般伪 劣产品的行为（生产销售伪劣产品罪） B、法律没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没有作禁止性规定，而 且按特别条款规定定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则。 如盗窃正在使用的广播电视、公用电信设施的行为。既符合 124 条：破坏通讯设 施罪，又符合 264 条盗窃罪（轻）
