第九章正当行为 第一节概述 正当行为的概念: 正当行为是指客观上造成一定损害结果,形式上符合某些犯罪的客观要件,但实质上不 具有社会危害性,也不具备刑事违法性的行为。 1.形式上具备某种犯罪的客观要件 2.实质上不符合该种犯罪的构成特征,不具备社会危害性,也不具备刑事违法性 正当行为的种类: 1.正当防卫 2.紧急避险 3.履行职务的行为,执行命令的行为 4.正当业务行为:包括医疗行为、竞技行为(拳击、摔跤、武术……) 业务一一指行为人持续经营的决定其社会地位的事务。 5.自救行为:指行为人在其权利遭到侵害而无法得到司法机关及时救济的情况下,以自 力加以保全或恢复原状的行为。 6.于权利人自愿的损害,包括权利人明确承诺的损害,推定权利人承诺的损害以及权利 人的自损行为。推定:主人不在,室内起火,为救火而破门入室 、意义 有利于更清楚地认识犯罪行为的本质特征,从而更好地区分罪与非罪的界限。 2.有利于鼓舞和支持人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争。 3.有利于保障公民充分行使法定权利,履行法定义务,促进社会的进步和发展 第二节正当防卫 正当防卫的概念及法律规定的意义 (一)概念: 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在 进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的情形 (二)正当防卫的性质 1.正当防卫是法律赋予公民的合法权利
1 第九章 正当行为 第一节 概 述 一、正当行为的概念： 正当行为是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不 具有社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。 1.形式上具备某种犯罪的客观要件 2.实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性 二、正当行为的种类： 1．正当防卫 2．紧急避险 3．履行职务的行为，执行命令的行为。 4．正当业务行为：包括医疗行为、竞技行为（拳击、摔跤、武术……） 业务——指行为人持续经营的决定其社会地位的事务。 5．自救行为：指行为人在其权利遭到侵害而无法得到司法机关及时救济的情况下，以自 力加以保全或恢复原状的行为。 6．于权利人自愿的损害，包括权利人明确承诺的损害，推定权利人承诺的损害以及权利 人的自损行为。推定：主人不在，室内起火，为救火而破门入室。 三、意义： 1.有利于更清楚地认识犯罪行为的本质特征，从而更好地区分罪与非罪的界限。 2.有利于鼓舞和支持人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争。 3.有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。 第二节 正当防卫 一、正当防卫的概念及法律规定的意义： （一）概念： 正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在 进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的情形。 （二）正当防卫的性质 1.正当防卫是法律赋予公民的合法权利
2.它是同违法犯罪作斗争,保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益而进行的正当 行为。虽然由于这种行为给侵害人造成了一定的损害,但这种行为本身不具有社会危害性 而是对社会有益的行为。在刑法理论上,正当防卫被认为是排除社会危害性的行为 (三)法律规定正当防卫的意义: 1.鼓励和支持每个公民对正在进行的不法侵害行为,能见义勇为,勇敢地同犯罪作斗争, 以维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益 在《论语》里,孔子说:“见义不为,无勇也。”意思是说,看到合乎正义的事情却不做, 那就是没有勇气。“见义勇为”在今天的意思,似乎已比孔子原意狭隘,一种行为要称为见义 勇为,须具备三个条件:一是该行为要符合流行的“正义”标准;二是该行为要具有相当的 危险性,常常是指冒着生命危险;三是行为者的行为本不属于他的职责范围。 2.正当防卫的法律规定可以对犯罪分子起到一定的威慑和警戒作用 正当防卫的正确运用,可以使同犯罪作斗争的司法机关和人民群众结合起来,更好地 打击犯罪分子的犯罪活动。 案例:张某的次子乙,平时经常因琐事滋事生非,无端打骂张某。一日,乙与其妻发生 争吵,张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地,并掏出身上的水果刀欲剌张某,张 某起身逃跑,乙随后紧追。张某的长子甲见状,随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下 将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下,致乙死亡。对本 案中张某、甲的行为应当如何定性? 案例分析:甲之行为系为阻止乙之非法行为,而且没有明显超过必要的限度,是正当防 卫。张某行为时,乙的非法行为已经停止,张的行为不具有正当性,且造成了乙的死亡,是 故意杀人 正当防卫应当具备的条件: 根据《刑法》第20条的规定,正当防卫应当具备以下条件: (一)目的正当一正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产或者其他权利免受不法侵害。 正当防卫,首先必须具备目的正当性。这里说的国家、公共利益,是包括了国家、集体、 社会以及公民的共同利益。本人或者他人的人身、财产和其他权利,是指依法受到国家法律 保护的人身权利、民主权利以及其他合法权利。当这些法律保护的权利受到不法侵害时,公 民都有权利正当防卫
2 2.它是同违法犯罪作斗争，保护国家、公共利益、本人或者他人合法权益而进行的正当 行为。虽然由于这种行为给侵害人造成了一定的损害，但这种行为本身不具有社会危害性， 而是对社会有益的行为。在刑法理论上，正当防卫被认为是排除社会危害性的行为。 （三）法律规定正当防卫的意义： 1.鼓励和支持每个公民对正在进行的不法侵害行为，能见义勇为，勇敢地同犯罪作斗争， 以维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益。 在《论语》里，孔子说：“见义不为，无勇也。”意思是说，看到合乎正义的事情却不做， 那就是没有勇气。“见义勇为”在今天的意思，似乎已比孔子原意狭隘，一种行为要称为见义 勇为，须具备三个条件：一是该行为要符合流行的“正义”标准；二是该行为要具有相当的 危险性，常常是指冒着生命危险；三是行为者的行为本不属于他的职责范围。 2.正当防卫的法律规定可以对犯罪分子起到一定的威慑和警戒作用。 3.正当防卫的正确运用，可以使同犯罪作斗争的司法机关和人民群众结合起来，更好地 打击犯罪分子的犯罪活动。 案例：张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生 争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张 某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下， 将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本 案中张某、甲的行为应当如何定性？ 案例分析：甲之行为系为阻止乙之非法行为，而且没有明显超过必要的限度，是正当防 卫。张某行为时，乙的非法行为已经停止，张的行为不具有正当性，且造成了乙的死亡，是 故意杀人。 二、正当防卫应当具备的条件： 根据《刑法》第 20 条的规定，正当防卫应当具备以下条件： （一）目的正当－正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产或者其他权利免受不法侵害。 正当防卫，首先必须具备目的正当性。这里说的国家、公共利益，是包括了国家、集体、 社会以及公民的共同利益。本人或者他人的人身、财产和其他权利，是指依法受到国家法律 保护的人身权利、民主权利以及其他合法权利。当这些法律保护的权利受到不法侵害时，公 民都有权利正当防卫
实践中常见的因不具有正当目的而不属于正当防卫的情况主要有以下两种: 1.防卫挑拨:是指行为人为了达到既加害他人又逃避责任的目的,故意挑逗、激怒对方 使其首先侵害自己,再以“正当防卫”为借口,恶意侵害对方的行为。防卫挑拨从表面上看 起来与正当防卫颇为相似,但由于其目的在于侵害对方的合法权利,而不在于保护自身的合 法权利,实际上是一种蓄意非法侵害他人的狡猾伎俩,与正当防卫完全是背道而驰的,因此 不属于正当防卫 2.互殴:是指双方行为人互以非法侵害对方为目的而发生的相互侵害行为。包括个人之 间的互殴和群体之间的互殴(如打群架、聚众斗殴、民间械斗等)。互殴从表面上看起来极易 与正当防卫相混淆,尤其是后动手的一方往往以正当防卫为理由进行辩解。区别的关键在于: 互殴双方主观上都具有非法侵害对方的故意,不具备正当防卫的目的,因而不是正当防卫 (二)防卫只能对不法侵害行为进行。 1.不法侵害行为—即危害社会的行为,既包括严重侵害国家、公共利益、本人或者他 人的人身、财产等合法权利的犯罪行为,也包括尚未达到犯罪程度的一般违法行为。 2.从侵害的对象看,既可能是针对国家社会的,也可能是针对个人的,既可能是针对本 人的,也可能是针对他人的,既可能是侵害人身权利,也可能是侵害财产和其他权利 3.并不是对一切不法侵害行为都可以进行正当防卫。只有对那些相当紧迫的,并可以用 防卫的方法加以阻止的不法侵害行为,才存在正当防卫问题。比如对杀人、抢劫、放火、投 毒等犯罪可进行正当防卫,而对贪污、贿赂、重婚以及过失犯罪,则无法实施正当防卫。 对无责任能力的人的侵害行为应尽可能躲避,只是在无法避免、万不得已时,才允许实 施一定的损害行为,以制止他们的侵害,但这不是正当防卫,而是紧急避险。 4.对合法行为不能进行正当防卫。 对于那些从表面上看起来似乎侵犯了他人的人身、财产等权利,但在实际上却是根据某 种合法理由进行的行为,不能实行正当防卫。例如:对司法人员依法执行拘留、逮捕、执行 死刑,民事强制执行等项任务,医生根据治病需要,对患者采取的器官切除或截肢等手术, 以及公民依法进行的正当防卫等合法行为,均不能进行正当防卫 (三)防卫只能对实际存在而又正在进行的不法侵害行为进行: 1.不法侵害行为必须是实际存在的。 如果实际上并不存在不法侵害行为,而是行为人没有弄清情况,仅根据主观猜想,误认 为发生了“不法侵害”,而进行的所谓的“防卫”,在刑法理论上称为“假想的防卫
3 实践中常见的因不具有正当目的而不属于正当防卫的情况主要有以下两种： 1．防卫挑拨：是指行为人为了达到既加害他人又逃避责任的目的，故意挑逗、激怒对方， 使其首先侵害自己，再以“正当防卫”为借口，恶意侵害对方的行为。防卫挑拨从表面上看 起来与正当防卫颇为相似，但由于其目的在于侵害对方的合法权利，而不在于保护自身的合 法权利，实际上是一种蓄意非法侵害他人的狡猾伎俩，与正当防卫完全是背道而驰的，因此 不属于正当防卫。 2．互殴：是指双方行为人互以非法侵害对方为目的而发生的相互侵害行为。包括个人之 间的互殴和群体之间的互殴（如打群架、聚众斗殴、民间械斗等）。互殴从表面上看起来极易 与正当防卫相混淆，尤其是后动手的一方往往以正当防卫为理由进行辩解。区别的关键在于： 互殴双方主观上都具有非法侵害对方的故意，不具备正当防卫的目的，因而不是正当防卫。 （二）防卫只能对不法侵害行为进行。 1.不法侵害行为——即危害社会的行为，既包括严重侵害国家、公共利益、本人或者他 人的人身、财产等合法权利的犯罪行为，也包括尚未达到犯罪程度的一般违法行为。 2.从侵害的对象看，既可能是针对国家社会的，也可能是针对个人的，既可能是针对本 人的，也可能是针对他人的，既可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产和其他权利； 3.并不是对一切不法侵害行为都可以进行正当防卫。只有对那些相当紧迫的，并可以用 防卫的方法加以阻止的不法侵害行为，才存在正当防卫问题。比如对杀人、抢劫、放火、投 毒等犯罪可进行正当防卫，而对贪污、贿赂、重婚以及过失犯罪，则无法实施正当防卫。 对无责任能力的人的侵害行为应尽可能躲避，只是在无法避免、万不得已时，才允许实 施一定的损害行为，以制止他们的侵害，但这不是正当防卫，而是紧急避险。 4.对合法行为不能进行正当防卫。 对于那些从表面上看起来似乎侵犯了他人的人身、财产等权利，但在实际上却是根据某 种合法理由进行的行为，不能实行正当防卫。例如：对司法人员依法执行拘留、逮捕、执行 死刑，民事强制执行等项任务，医生根据治病需要，对患者采取的器官切除或截肢等手术， 以及公民依法进行的正当防卫等合法行为，均不能进行正当防卫。 (三)防卫只能对实际存在而又正在进行的不法侵害行为进行： 1.不法侵害行为必须是实际存在的。 如果实际上并不存在不法侵害行为，而是行为人没有弄清情况，仅根据主观猜想，误认 为发生了“不法侵害”，而进行的所谓的“防卫”，在刑法理论上称为“假想的防卫
例如:村民王某家连续两夜被窃,王某便于第三日晚上带领全家人持槭守侯在院内稻草 垛旁,待至11点多钟,见一人推门入院,王某大喊一声:“打!”大家一齐冲上去,一顿乱棒 将来人打成了重伤。事后方知被打者并非窃贼,而是前来借东西的邻居。 假想防卫有三个特征: (1)(前提条件)行为人主观存在防卫意图,以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫; (2)(本质特征)行为人客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人 身权利和其他权利,具有社会危害性; (3)(表现形式)行为人防卫认识产生了错误,使正当防卫意图造成了危害社会的结果。 假想防卫的性质是: 首先,假想防卫的行为人对自己的行为可能引起的危害结果性质没有认识,没有犯罪故 意,不属于故意犯罪。 其次,极大多数的情况下,行为人对自己行为可能引起的危害社会的结果是应当预见, 因此,行为人主观上一般表现为是疏忽大意的过失,应负过失犯罪的责任;在少数情况下由 于主客观条件的限制,行为人不可能认识到自己的行为可能发生危害社会的结果的,可作为 意外事件处理。 2、不法侵害行为必须是正在进行的。 正在进行,是指不法侵害行为已经着手实施而尚未停止。对于尚未开始实施的不法侵害 行为,只能采取一定的防范措施,而不能立即进行防卫。如果行为人认为“先下手为强”,首 先对对方采取了暴力行为,则属于“提前防卫”,其性质无异于首先对他人进行不法侵害。 如果不法侵害行为已经结束,则应当报请有关机关依法处理,而不能进行“事后防卫 实际上这属于私人报复行为。“提前防卫”和“事后防卫”统称为“防卫不适时”。 已经结束的侵害行为包括: (1)犯罪已实施终了,侵害行为已被制止; (2)侵害者已失去侵害的能力 (3)侵害者自动中止侵害。 (4)侵害人已经逃离了现场,行为人逃离过程中并没有新的危害行为,被侵害的权利也 不能当场恢复。 (四)防卫只能对不法侵害者本人进行。 针对不法侵害者本人进行防卫,才能有效地阻止不法侵害行为的继续进行。如果防卫不
4 例如：村民王某家连续两夜被窃，王某便于第三日晚上带领全家人持械守侯在院内稻草 垛旁，待至 11 点多钟，见一人推门入院，王某大喊一声：“打！”大家一齐冲上去，一顿乱棒 将来人打成了重伤。事后方知被打者并非窃贼，而是前来借东西的邻居。 假想防卫有三个特征： （1）（前提条件）行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫； （2）（本质特征）行为人客观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人 身权利和其他权利，具有社会危害性； （3）（表现形式）行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。 假想防卫的性质是： 首先，假想防卫的行为人对自己的行为可能引起的危害结果性质没有认识，没有犯罪故 意，不属于故意犯罪。 其次，极大多数的情况下，行为人对自己行为可能引起的危害社会的结果是应当预见， 因此，行为人主观上一般表现为是疏忽大意的过失，应负过失犯罪的责任；在少数情况下由 于主客观条件的限制，行为人不可能认识到自己的行为可能发生危害社会的结果的，可作为 意外事件处理。 2、不法侵害行为必须是正在进行的。 正在进行，是指不法侵害行为已经着手实施而尚未停止。对于尚未开始实施的不法侵害 行为，只能采取一定的防范措施，而不能立即进行防卫。如果行为人认为“先下手为强”，首 先对对方采取了暴力行为，则属于“提前防卫”，其性质无异于首先对他人进行不法侵害。 如果不法侵害行为已经结束，则应当报请有关机关依法处理，而不能进行“事后防卫”， 实际上这属于私人报复行为。“提前防卫”和“事后防卫”统称为“防卫不适时”。 已经结束的侵害行为包括： （1）犯罪已实施终了，侵害行为已被制止； （2）侵害者已失去侵害的能力； （3）侵害者自动中止侵害。 （4）侵害人已经逃离了现场，行为人逃离过程中并没有新的危害行为，被侵害的权利也 不能当场恢复。 （四）防卫只能对不法侵害者本人进行。 针对不法侵害者本人进行防卫，才能有效地阻止不法侵害行为的继续进行。如果防卫不
是对不法侵害者本人进行,而是对其他人进行,则不能阻止不法侵害,也达不到正当防卫的 目的。决不允许以“正当防卫”为借口,向不法侵害者的家属、亲友等他人行凶报复。 防卫除了可以对不法侵害者本人的人身进行以外,如果不法侵害者以某种财物作为侵害 工具,也可以通过损害其财产的方式进行特殊的正当防卫。例如:李某骑着自行车飞速撞向 行人卢某,卢躲闪不及,一脚将自行车踹倒在地,致使李某车毁人伤。卢某致李某伤害是正 当防卫,致使其车毁同样属于正当防卫。 (五)防卫不能明显超过必要限度 正当防卫不但需要有前四个质的条件限制,而且要有量的条件限制。这个量,就是正当 防卫的必要限度。防卫如果超出了这个限度,就是防卫过当 三、防卫过当: 如果正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,仍须负刑事责任。这就是防卫过当。 1.防卫过当的概念:指防卫明显超过必要限度,造成重大损害的行为 列宁曾经说过,“真理向前跨出半步就会变成谬误。”防卫过当的要害就在于“矫枉过正”, 跨出了正当防卫所允许的量的范围,从而转化成了犯罪。由此可见,防卫行为是否超过必要 限度,是正当防卫与防卫过当区别的关键 防卫过当有以下特征: (1)行为人的行为具有正当防卫的大部分特征。即行为人是出于防卫意思针对不法侵害 者正在进行的不法侵害而实施的行为 (2)行为人的行为明显超过了必要限度; (3)造成了重大损害 2.必要限度的概念:是指在正当防卫中,为了有效地阻止不法侵害所必需给侵害人造成 损害的最低程度。 3在实践中,如何判断防卫是否超过必要限度。 ①权益大小的对比是否过分悬殊: 正当防卫是用损害不法侵害人的方法来保卫合法权益的。因此,所损害的不法侵害人的 权益与所保卫的合法权益,在性质及大小对比上不宜过分悬殊。即不能为了保护比较轻微的 权益而损害不法侵害人的重大权益。例如:不能为了保护自己少量的财产而重伤或者杀死小 偷。否则,便是超过必要限度 ②防卫手段的选择是否适当:
5 是对不法侵害者本人进行，而是对其他人进行，则不能阻止不法侵害，也达不到正当防卫的 目的。决不允许以“正当防卫”为借口，向不法侵害者的家属、亲友等他人行凶报复。 防卫除了可以对不法侵害者本人的人身进行以外，如果不法侵害者以某种财物作为侵害 工具，也可以通过损害其财产的方式进行特殊的正当防卫。例如：李某骑着自行车飞速撞向 行人卢某，卢躲闪不及，一脚将自行车踹倒在地，致使李某车毁人伤。卢某致李某伤害是正 当防卫，致使其车毁同样属于正当防卫。 （五）防卫不能明显超过必要限度。 正当防卫不但需要有前四个质的条件限制，而且要有量的条件限制。这个量，就是正当 防卫的必要限度。防卫如果超出了这个限度，就是防卫过当。 三、防卫过当： 如果正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，仍须负刑事责任。这就是防卫过当。 1．防卫过当的概念：指防卫明显超过必要限度，造成重大损害的行为。 列宁曾经说过，“真理向前跨出半步就会变成谬误。”防卫过当的要害就在于“矫枉过正”， 跨出了正当防卫所允许的量的范围，从而转化成了犯罪。由此可见，防卫行为是否超过必要 限度，是正当防卫与防卫过当区别的关键。 防卫过当有以下特征： （1）行为人的行为具有正当防卫的大部分特征。即行为人是出于防卫意思针对不法侵害 者正在进行的不法侵害而实施的行为； （2）行为人的行为明显超过了必要限度； （3）造成了重大损害。 2．必要限度的概念：是指在正当防卫中，为了有效地阻止不法侵害所必需给侵害人造成 损害的最低程度。 3.在实践中，如何判断防卫是否超过必要限度。 ①权益大小的对比是否过分悬殊： 正当防卫是用损害不法侵害人的方法来保卫合法权益的。因此，所损害的不法侵害人的 权益与所保卫的合法权益，在性质及大小对比上不宜过分悬殊。即不能为了保护比较轻微的 权益而损害不法侵害人的重大权益。例如：不能为了保护自己少量的财产而重伤或者杀死小 偷。否则，便是超过必要限度。 ②防卫手段的选择是否适当：
如果能够选择比较缓和的手段足以阻止不法侵害,就不应采取比较激烈的手段。例如 如果不法侵害手段为徒手殴打,则防卫手段可以选择徒手还击,也可用棍棒等器具还击,但 般不应用刀枪等极易致人死亡的武器进行防卫。当然,防卫手段的缓和与激烈,取决于阻 止不法侵害的实际需要和当时当地的具体情况 ③防卫部位的选择是否适当: 人的身体有要害部位和非要害部位之分。如果防卫人打击不法侵害人的非要害部位即能 阻止不法侵害,就不应打击其要害部位。 ④防卫强度是否适当控制: 防卫强度有轻有重。如果能够采取强度较轻的防卫便能阻止不法侵害,就不该采取强度 较重的防卫。例如,如果将不法侵害人打伤即可阻止其侵害,就不能将其打死 3.防卫过当的刑事责任: 《刑法》第20条第2款:正当防卫明显超出必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。 四、无过当之防卫 《刑法》第20条第3款:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及 人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事 责任。” 这就是说,在上述情况下,正当防卫没有过当之余地。换言之,属于无过当之防卫。这 是第2款防卫过当规定的例外 五、修改前后《刑法》对正当防卫规定的比较: 原《刑法》第17条:为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的 不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。 正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者 免除处罚。 《刑法》第20条与1979年相比,作了较大的修改,主要表现在: 1.在防卫中增加了保护国家利益的内容,并在正当防卫的概念中增加对不法侵害人造成 损害的内容,从而使正当防卫的概念更为明确,也为正当防卫的认定提供了法律标准。 2.放宽了防卫限度条件。 3.更为重要的是规定了无过当之防卫,即在被害人受到正在进行的行凶、杀人、抢劫
6 如果能够选择比较缓和的手段足以阻止不法侵害，就不应采取比较激烈的手段。例如： 如果不法侵害手段为徒手殴打，则防卫手段可以选择徒手还击，也可用棍棒等器具还击，但 一般不应用刀枪等极易致人死亡的武器进行防卫。当然，防卫手段的缓和与激烈，取决于阻 止不法侵害的实际需要和当时当地的具体情况。 ③防卫部位的选择是否适当： 人的身体有要害部位和非要害部位之分。如果防卫人打击不法侵害人的非要害部位即能 阻止不法侵害，就不应打击其要害部位。 ④防卫强度是否适当控制： 防卫强度有轻有重。如果能够采取强度较轻的防卫便能阻止不法侵害，就不该采取强度 较重的防卫。例如，如果将不法侵害人打伤即可阻止其侵害，就不能将其打死。 3.防卫过当的刑事责任： 《刑法》第 20 条第 2 款：正当防卫明显超出必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任， 但是应当减轻或者免除处罚。 四、无过当之防卫： 《刑法》第 20 条第 3 款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及 人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事 责任。” 这就是说，在上述情况下，正当防卫没有过当之余地。换言之，属于无过当之防卫。这 是第 2 款防卫过当规定的例外。 五、修改前后《刑法》对正当防卫规定的比较： 原《刑法》第 17 条：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的 不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。 正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者 免除处罚。 《刑法》第 20 条与 1979 年相比，作了较大的修改，主要表现在： 1.在防卫中增加了保护国家利益的内容，并在正当防卫的概念中增加对不法侵害人造成 损害的内容，从而使正当防卫的概念更为明确，也为正当防卫的认定提供了法律标准。 2.放宽了防卫限度条件。 3.更为重要的是规定了无过当之防卫，即在被害人受到正在进行的行凶、杀人、抢劫
强奸、绑架以及其他危及人身安全的犯罪行为侵害的情况下,为制止这种暴力侵害而实行的 正当防卫,即使造成了不法侵害人的伤亡,亦应以正当防卫论,不存在防卫过当问题 第三节紧急避险 紧急时无法律”的格言产生于中世纪的教会法,其基本含义是,在紧急状态下,可以 实施法律在通常情况下所禁止的某种行为,以避免紧急状态所带来的危险。 紧急避险的概念和意义: 刑法第21条:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在 发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。 1.概念:指公民为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生 的危险,在不得已的情况下,依法对第三者较小的合法权益造成必要损害的行为。 2.意义: (1)紧急避险的规定有利于鼓励公民在迫不得已的情况下,及时牺牲局部的、较小的利 益,以保护整体的、较大的利益,把自然灾害、不法侵害等危险的损失减少到最低的限度。 (2)有助于区分罪与非罪。 (3)有助于培养公民的社会责任感和集体主义精神。 、紧急避险必须具备的条件: (一)必须要有实际危险发生。也就是危险是客观存在的。起因条件 1.危险来源: (1)自然灾害(2)人的违法犯罪行为 (3)动物袭击 (4)生理因素:如饥饿、严寒、暴病等可能对公民的健康和生命构成威胁的生理因素。 2.危险必须是客观存在的。 (二)必须是为了使合法权益免受正在发生的危险。主观条件 即避险必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他合法利益为目的 对于行为人自己招致的本人危险,原则上不允许实行紧急避险;尤其是在避险挑拨的情 况下,不得承认紧急避险 (三)避险必须是在危险正在发生的情况下才能进行。时间条件 (四)避险只有在不得已的情况下才能进行。限制条件 不得已一是指危险十分紧急,来不及也不可能采取更好的避免方法
7 强奸、绑架以及其他危及人身安全的犯罪行为侵害的情况下，为制止这种暴力侵害而实行的 正当防卫，即使造成了不法侵害人的伤亡，亦应以正当防卫论，不存在防卫过当问题。 第三节 紧急避险 “紧急时无法律”的格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以 实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。 一、紧急避险的概念和意义： 刑法第 21 条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在 发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 1．概念：指公民为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生 的危险，在不得已的情况下，依法对第三者较小的合法权益造成必要损害的行为。 2．意义： （1）紧急避险的规定有利于鼓励公民在迫不得已的情况下，及时牺牲局部的、较小的利 益，以保护整体的、较大的利益，把自然灾害、不法侵害等危险的损失减少到最低的限度。 （2）有助于区分罪与非罪。 （3）有助于培养公民的社会责任感和集体主义精神。 二、紧急避险必须具备的条件： （一）必须要有实际危险发生。也就是危险是客观存在的。起因条件 1．危险来源： （1）自然灾害 （2）人的违法犯罪行为 （3）动物袭击 （4）生理因素：如饥饿、严寒、暴病等可能对公民的健康和生命构成威胁的生理因素。 2．危险必须是客观存在的。 （二）必须是为了使合法权益免受正在发生的危险。主观条件 即避险必须以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他合法利益为目的。 对于行为人自己招致的本人危险，原则上不允许实行紧急避险；尤其是在避险挑拨的情 况下，不得承认紧急避险； （三）避险必须是在危险正在发生的情况下才能进行。时间条件 （四）避险只有在不得已的情况下才能进行。限制条件 不得已—是指危险十分紧急，来不及也不可能采取更好的避免方法
1.不得已,从表面说是没有其他方法,从实质上说,是两种利益之间存在冲突,也可以 说,所损害的利益与所保护的利益具有客观的关联;在当时的紧急状态下,被牺牲的利益处 于作为保护另一利益的手段的地位。 2.刑法第21条第3款:第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上,业务上负 有特定责任的人。例如:船长、消防队员 (五)避险不能超过必要限度。限度条件 即避险必须以保护比损害的利益更大的利益为目的。 两弊取其轻,两利取其重” 保护了较大法益的紧急避险被刑法允许,正是出于社会整体考虑,而不是出于个人利益 考虑,这也正是紧急避险观念晚于正当防卫观念的重要原因。 四、避险过当及其刑事责任: (一)概念:指避险超过了必要限度,造成了不应有的危害的行为 (二)紧急避险的必要限度:指在紧急避险中,为了有效地排除危险所必需给第三者的 合法权益造成损害的最低程度 (三)避险过当的定罪和刑事责任 1.定罪,根据具体情况,以及行为人对形成过当的主观心理状况,依照刑法分则的有关 规定确定其罪名。 2.刑法第21条2款:紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但 是应当减轻或者免除处罚。 五、几个需要讨论的问题 1.在所损害的利益小于所保护的利益时,是否一定合法? 紧急避险的必要限度,是指在所引起的损害不超过所避免的损害的前提下,足以排除危 险所必需的限度。因为紧急避险是两种合法利益之间的冲突,故应以尽可能小的损害去保护 另一利益,即使避险所引起的损害小于所避免的损害,但如果所引起的损害中有一部分不是 排除危险所必需的,仍然属于超过了必要限度造成不应有的损害。 2.在不得已的情况下损害同等利益的是否当然属于超过了必要限度? 我国刑法理论的通说认为,损害了同等利益时,属于避险过当 3.船否牺性一个人的生命来保护其他人的生命? 密里欧莱特号案件是英国有名的案件,密里欧莱特号失事,三人在一小船上漂泊,其中
8 1.不得已，从表面说是没有其他方法，从实质上说，是两种利益之间存在冲突，也可以 说，所损害的利益与所保护的利益具有客观的关联；在当时的紧急状态下，被牺牲的利益处 于作为保护另一利益的手段的地位。 2.刑法第 21 条第 3 款：第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上，业务上负 有特定责任的人。例如：船长、消防队员 （五）避险不能超过必要限度。限度条件 即避险必须以保护比损害的利益更大的利益为目的。 “两弊取其轻，两利取其重” 保护了较大法益的紧急避险被刑法允许，正是出于社会整体考虑，而不是出于个人利益 考虑，这也正是紧急避险观念晚于正当防卫观念的重要原因。 四、避险过当及其刑事责任： （一）概念：指避险超过了必要限度，造成了不应有的危害的行为。 （二）紧急避险的必要限度：指在紧急避险中，为了有效地排除危险所必需给第三者的 合法权益造成损害的最低程度。 （三）避险过当的定罪和刑事责任： 1.定罪，根据具体情况，以及行为人对形成过当的主观心理状况，依照刑法分则的有关 规定确定其罪名。 2.刑法第 21 条 2 款：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但 是应当减轻或者免除处罚。 五、几个需要讨论的问题 1.在所损害的利益小于所保护的利益时，是否一定合法？ 紧急避险的必要限度，是指在所引起的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危 险所必需的限度。因为紧急避险是两种合法利益之间的冲突，故应以尽可能小的损害去保护 另一利益，即使避险所引起的损害小于所避免的损害，但如果所引起的损害中有一部分不是 排除危险所必需的，仍然属于超过了必要限度造成不应有的损害。 2.在不得已的情况下损害同等利益的，是否当然属于超过了必要限度？ 我国刑法理论的通说认为，损害了同等利益时，属于避险过当。 3.能否牺牲一个人的生命来保护其他人的生命？ 密里欧莱特号案件是英国有名的案件，密里欧莱特号失事，三人在一小船上漂泊，其中
二人为延长生命而杀死另外一人,将其肉用作充饥。哈佛大学的法哲学教授弗拉对此案作了 一些修改,编成了洞穴探险家案件:A、B、C三人在洞穴探险中,地基崩溃,入口堵塞,但 能与外界进行通讯联系。联系结果表明,挖开洞穴需要20天,但三人所带粮食只够生活10 天。于是A提出,三人进行抽签决定输赢,二位赢者杀死输者以其肉维持生命。对应否付诸 实行,他们征求了救肋人员的意见,但没有得到答复。其后通讯中断,待第20天挖掘成功时 A由于抽签失败而被杀,B、C以其肉维持了生命 有部分学者认为,这种情况应当允许,因为生命是等价的,用牺牲等价的生命的方法保 护等价的生命,应当没有违法性。特别是在牺牲一人的生命以挽救更多人的生命的情况下, 应当允许。但反对者指出:“生命、身体是人格的基本要素,其本质是不可能用任何尺度进行 相互比较的,与此同时,社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的,尊重、保护人格是 法秩序的基本要求,而且,在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段,这是法 的本质立场。”既然生命是等价的,那么,在不得已的情况下应允许牺牲一个人的生命以保护 其他人的生命,否则,会导致更多的人丧失生命,不符合刑法保护合法权益的目的;但是 人的生命不应作为任何目的手段,因此也不能作为维护其他人的生命的手段。在密里欧莱特 号失事案与洞穴探险家案件中,我们没有理由让三个人均死亡,也没有理由让生存者承担刑 事责任,否则对他们太不公平:他们要么死亡、要么受刑。 4.如何比较利益价值的大小? 般是根据不同的利益在刑法上的地位来确定,即根据将不同利益作为保护对象的各种 犯罪的法定刑的轻重进行判断。一般来说,生命利益高于身体利益,身体利益重于财产利益 公益应优于私益 六、正当防卫与紧急避险的异同: (一)共同之处: 目的相同,都是为了保护国家、公共利益本人和他人的合法权益 2.两者都造成了一定的损害 3.在超过必要限度造成不应有损害的情况下,都应当负刑事责任 (二)区别 紧急避险与正当防卫最大的差别在于:正当防卫是对不法侵害的防卫,即所谓“正对不 正”,而紧急避险是两个合法利益之间的冲突,即所谓“正对正”。 (一)危险来源不同
9 二人为延长生命而杀死另外一人，将其肉用作充饥。哈佛大学的法哲学教授弗拉对此案作了 一些修改，编成了洞穴探险家案件：A、B、C 三人在洞穴探险中，地基崩溃，入口堵塞，但 能与外界进行通讯联系。联系结果表明，挖开洞穴需要 20 天，但三人所带粮食只够生活 10 天。于是 A 提出，三人进行抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。对应否付诸 实行，他们征求了救肋人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第 20 天挖掘成功时， A 由于抽签失败而被杀，B、C 以其肉维持了生命。 有部分学者认为，这种情况应当允许，因为生命是等价的，用牺牲等价的生命的方法保 护等价的生命，应当没有违法性。特别是在牺牲一人的生命以挽救更多人的生命的情况下， 应当允许。但反对者指出：“生命、身体是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行 相互比较的，与此同时，社会生活是基于这样的人格者的结合而成立的，尊重、保护人格是 法秩序的基本要求，而且，在任何意义上都不允许将人格作为实现自己目的的手段，这是法 的本质立场。”既然生命是等价的，那么，在不得已的情况下应允许牺牲一个人的生命以保护 其他人的生命，否则，会导致更多的人丧失生命，不符合刑法保护合法权益的目的；但是， 人的生命不应作为任何目的手段，因此也不能作为维护其他人的生命的手段。在密里欧莱特 号失事案与洞穴探险家案件中，我们没有理由让三个人均死亡，也没有理由让生存者承担刑 事责任，否则对他们太不公平：他们要么死亡、要么受刑。 4.如何比较利益价值的大小？ 一般是根据不同的利益在刑法上的地位来确定，即根据将不同利益作为保护对象的各种 犯罪的法定刑的轻重进行判断。一般来说，生命利益高于身体利益，身体利益重于财产利益， 公益应优于私益。 六、正当防卫与紧急避险的异同： （一）共同之处： 1.目的相同，都是为了保护国家、公共利益本人和他人的合法权益 2.两者都造成了一定的损害 3.在超过必要限度造成不应有损害的情况下，都应当负刑事责任。 （二）区别 紧急避险与正当防卫最大的差别在于：正当防卫是对不法侵害的防卫，即所谓“正对不 正”，而紧急避险是两个合法利益之间的冲突，即所谓“正对正”。 （一）危险来源不同
(二)实施对象不同 (三)条件宽严要求不同:(不得已) (四)损害大小要求不同 (五)主体限制条件不同:正当防卫对主体没有限制,紧急避险不适用于职务上、业务 上负有特定责任的人。 案例分析: 被告人李某,某县委干部。某日骑自行车下乡工作,路遇一男青年企图抢车。她环顾四 周旷无人烟,又天近黄昏,便主动向对方表示,如果想要车只管拿走,但是气筒是别人的, 希望留下。得到对方允诺后,李动手卸气筒,而抢劫犯则弯下身子检查车子是否好用。李突 然趁其不备,用才卸下的气筒朝弯腰低头的抢劫犯后脑猛地一击,将抢劫犯击到在地,并赶 忙骑车报案。当李来到最近的一个村子时,只有一户人家从门缝中露出一线灯光,李投奔灯 光而去。李向50多岁的女主人说明遭遇后,老太太深表同情,并说天色已晚而派出所较远, 邀李当晚留宿她家,明早再去报案。李最终同意。老太太安排自己19岁的女儿陪宿,住在西 房(这家是独门独院,院落很小)。抢劫犯姓张,22岁,抢劫未遂反被击昏,天黑后逐渐醒 来,悻悻而归。李某借宿的正是她家,主人是他的母亲和妺妹。他一进屋就发现自已抢过的 自行车放在院内,急忙问明情况。母告知一女青年借宿的情况。张听后十分惊慌,担心明天 被女青年告发,急忙问明李某睡觉的位置和方向。老太太说,李某睡在外侧,女儿睡在内侧 头朝北。张摘下窗上铡草用的铡刀,悄悄拨开房门,走进房屋,在黑暗中摸清睡在炕外侧的 人头,照脖颈猛砍一刀,又悄声回到北房,对母亲说明真相。 事实上,李某在张的妹妺陪冋睡下后,由于傍晩发生的被劫和击倒犯罪的事情,久久不 能入睡,加之院小房近,夜寂人静,罪犯母子的谈话、摘铡刀、拨门的声音都听得一清二楚 她极度恐慌,急中生智,在不得已的情况下,悄悄将犯罪的妹妹推到土炕的外侧,自己则睡 在罪犯妺妺的位置上。张妹劳累一天,又年轻贪睡,睡觉后头挨枕头就进入梦乡,对所发生 的事情一无所知。罪犯张某杀死的实际是自己的妹妹。李某乘罪犯及其母抬尸外出之际,骑 车到县公安局报案。问:牺牲他人保全本人生命,是否属于紧急避险? 分析:在本案中的特定情形之下,李某的行为无疑具备紧急避险的起因条件、时间条件 与主观条件。这里边需要着重分析的就是李某的行为是否符合紧急避险的限制条件和限度条 件,也就是说,李某的行为当时是否属于迫不得已?李某的行为是否超过了必要的限度? 应该说,李的行为没有超过必要限度,属于紧急避险行为。理由是李某深夜“误上贼船
10 （二）实施对象不同 （三）条件宽严要求不同：（不得已） （四）损害大小要求不同 （五）主体限制条件不同：正当防卫对主体没有限制，紧急避险不适用于职务上、业务 上负有特定责任的人。 案例分析： 被告人李某，某县委干部。某日骑自行车下乡工作，路遇一男青年企图抢车。她环顾四 周旷无人烟，又天近黄昏，便主动向对方表示，如果想要车只管拿走，但是气筒是别人的， 希望留下。得到对方允诺后，李动手卸气筒，而抢劫犯则弯下身子检查车子是否好用。李突 然趁其不备，用才卸下的气筒朝弯腰低头的抢劫犯后脑猛地一击，将抢劫犯击到在地，并赶 忙骑车报案。当李来到最近的一个村子时，只有一户人家从门缝中露出一线灯光，李投奔灯 光而去。李向 50 多岁的女主人说明遭遇后，老太太深表同情，并说天色已晚而派出所较远， 邀李当晚留宿她家，明早再去报案。李最终同意。老太太安排自己 19 岁的女儿陪宿，住在西 房（这家是独门独院，院落很小）。抢劫犯姓张，22 岁，抢劫未遂反被击昏，天黑后逐渐醒 来，悻悻而归。李某借宿的正是她家，主人是他的母亲和妹妹。他一进屋就发现自己抢过的 自行车放在院内，急忙问明情况。母告知一女青年借宿的情况。张听后十分惊慌，担心明天 被女青年告发，急忙问明李某睡觉的位置和方向。老太太说，李某睡在外侧，女儿睡在内侧， 头朝北。张摘下窗上铡草用的铡刀，悄悄拨开房门，走进房屋，在黑暗中摸清睡在炕外侧的 人头，照脖颈猛砍一刀，又悄声回到北房，对母亲说明真相。 事实上，李某在张的妹妹陪同睡下后，由于傍晚发生的被劫和击倒犯罪的事情，久久不 能入睡，加之院小房近，夜寂人静，罪犯母子的谈话、摘铡刀、拨门的声音都听得一清二楚。 她极度恐慌，急中生智，在不得已的情况下，悄悄将犯罪的妹妹推到土炕的外侧，自己则睡 在罪犯妹妹的位置上。张妹劳累一天，又年轻贪睡，睡觉后头挨枕头就进入梦乡，对所发生 的事情一无所知。罪犯张某杀死的实际是自己的妹妹。李某乘罪犯及其母抬尸外出之际，骑 车到县公安局报案。问：牺牲他人保全本人生命，是否属于紧急避险？ 分析：在本案中的特定情形之下，李某的行为无疑具备紧急避险的起因条件、时间条件 与主观条件。这里边需要着重分析的就是李某的行为是否符合紧急避险的限制条件和限度条 件，也就是说，李某的行为当时是否属于迫不得已？李某的行为是否超过了必要的限度？ 应该说，李的行为没有超过必要限度，属于紧急避险行为。理由是李某深夜“误上贼船