第十六章量刑 第一节量刑概述 、量刑的概念和特征 量刑,是指人民法院在认定犯罪事实和犯罪性质的基础上,依法决定对犯罪分子是否判 处刑罚,判处何种刑罚以及是否立即执行该刑罚的一种审判活动 人民法院的刑事审判活动包括两个基本内容: 一是定罪。即通过对案件的审查、审理,确定被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪、 是何种犯罪形态、是否构成共同犯罪、是否数罪等。 二是量刑。即在认定构成犯罪的基础上,决定对被告人是否判刑、判什么刑、刑期长短、 数额多少、是否暂缓执行。定罪在前,量刑在后。定罪是量刑的前提和基础 量刑的特征 1.量刑的主体是人民法院。 2.被量刑的对象是犯罪分子。 定罪是适当量刑的前提。 4刑事责任的大小是量刑轻重的惟一根据。 、刑罚裁量的任务 1.决定对犯罪分子是否判处刑罚。 量刑的基础是行为人的行为构成犯罪。而犯罪的基本特征之一是行为应当受到刑罚处罚 即具有应受刑罚处罚性。对于绝大多数犯罪人而言,其被判处刑罚是其行为必然产生的后果 但是,我国刑法规定有多种免除刑罚的情节,对于具有某种情节的罪犯应当或者可以免除刑 罚处罚。所以,量刑首先要解决是否有必要对犯罪人判处刑罚的问题。 2.决定对犯罪分子判处何种刑罚和多重刑罚。 我国刑法所规定的法定刑多为相对确定的法定刑,不仅有较大的量刑幅度,而且相当数 量的法定刑规定了两种以上的主刑或者两种以上的主刑和附加刑,可供司法人员选择的余地 很大。在这种情况下,量刑活动就必须决定具体应判处的主刑刑种及其轻重程度,以及是否 判处附加刑。 3.决定对犯罪分子判处的刑罚是否立即执行。 对绝大多数犯罪人而言,所判刑罚一旦产生法律效力就应当立即交付执行。但是由于我 国刑法规定了缓刑制度,在符合法定条件的情况下,对犯罪人所判处的刑罚可以暂缓执行。 因此,在刑罚裁量中,自然包括决定所判处的刑罚是否立即执行的内容
1 第十六章 量 刑 第一节 量刑概述 一、量刑的概念和特征 量刑，是指人民法院在认定犯罪事实和犯罪性质的基础上，依法决定对犯罪分子是否判 处刑罚，判处何种刑罚以及是否立即执行该刑罚的一种审判活动。 人民法院的刑事审判活动包括两个基本内容： 一是定罪。即通过对案件的审查、审理，确定被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪、 是何种犯罪形态、是否构成共同犯罪、是否数罪等。 二是量刑。即在认定构成犯罪的基础上，决定对被告人是否判刑、判什么刑、刑期长短、 数额多少、是否暂缓执行。定罪在前，量刑在后。定罪是量刑的前提和基础。 量刑的特征 1.量刑的主体是人民法院。 2.被量刑的对象是犯罪分子。 3.定罪是适当量刑的前提。 4.刑事责任的大小是量刑轻重的惟一根据。 二、刑罚裁量的任务 1.决定对犯罪分子是否判处刑罚。 量刑的基础是行为人的行为构成犯罪。而犯罪的基本特征之一是行为应当受到刑罚处罚 即具有应受刑罚处罚性。对于绝大多数犯罪人而言，其被判处刑罚是其行为必然产生的后果。 但是，我国刑法规定有多种免除刑罚的情节，对于具有某种情节的罪犯应当或者可以免除刑 罚处罚。所以，量刑首先要解决是否有必要对犯罪人判处刑罚的问题。 2.决定对犯罪分子判处何种刑罚和多重刑罚。 我国刑法所规定的法定刑多为相对确定的法定刑，不仅有较大的量刑幅度，而且相当数 量的法定刑规定了两种以上的主刑或者两种以上的主刑和附加刑，可供司法人员选择的余地 很大。在这种情况下，量刑活动就必须决定具体应判处的主刑刑种及其轻重程度，以及是否 判处附加刑。 3.决定对犯罪分子判处的刑罚是否立即执行。 对绝大多数犯罪人而言，所判刑罚一旦产生法律效力就应当立即交付执行。但是由于我 国刑法规定了缓刑制度，在符合法定条件的情况下，对犯罪人所判处的刑罚可以暂缓执行。 因此，在刑罚裁量中，自然包括决定所判处的刑罚是否立即执行的内容
4.决定对犯罪人是否实行数罪并罚。 在一人犯数罪的情况下的刑罚裁量还包括将因犯数罪而判处的刑罚依照数罪并罚的原则 合并为执行刑,从而宣告执行刑的问题。 三、刑罚裁量的意义 量刑作为人民法院运用刑罚的一项活动,在刑事审判中具有重要的作用:一方面,从刑 事司法的过程性上看,由于量刑是在认定行为人的行为构成犯罪即定罪的基础上进行的一项 刑事诉讼活动,同时,它又是刑罚执行的先决条件,所以,在国家刑事活动的三个环节即定 罪、量刑、行刑中,量刑处于中心地位,有承上启下的作用。另一方面,从量刑活动的功能 上看,量刑是使法定的罪刑关系变成实在的罪刑关系的必要要件。因为只有通过量刑,才能 使刑罚的特殊预防功能和一般预防功能切实得以发挥,进而为刑罚目的的实现奠定不可缺少 的基础。量刑的偏差或者失当,都会对刑罚目的的实现造成不良影响;相反,量刑正确,就 可以有效地实现预防犯罪的刑罚目的。 1.量刑是实现刑事责任的重要环节 2.适当量刑是正确行刑的前提和基本保障 3.正确量刑有助于维护公民的合法权益和社会稳定。 第二节量刑的原则 《刑法》第5条一刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 我国刑法第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的 性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。” 量刑必须以犯罪事实为根据 狭义的犯罪事实,是指犯罪构成要件的事实,即在犯罪过程中所发生的,表明罪行轻重 和刑事责任大小的各种主客观事实情况。 广义的犯罪事实,是指案件中客观存在的能够表明罪行轻重和刑事责任大小的一切事实 情况的总和,包括犯罪基本事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度四个方面。 量刑所依据的犯罪事实,是广义的犯罪事实。 1.犯罪的事实是量刑适当的首要根据 犯罪的事实,是指作为犯罪构成要件的事实。它既包括何种危害行为侵犯了何种具体的 社会关系,行为人是否达到刑事责任年龄、是否具备刑事责任能力,行为人主观上是出于故 意还是过失等必要要件;也包括危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系,犯罪对象
2 4.决定对犯罪人是否实行数罪并罚。 在一人犯数罪的情况下的刑罚裁量还包括将因犯数罪而判处的刑罚依照数罪并罚的原则 合并为执行刑，从而宣告执行刑的问题。 三、刑罚裁量的意义 量刑作为人民法院运用刑罚的一项活动，在刑事审判中具有重要的作用：一方面，从刑 事司法的过程性上看，由于量刑是在认定行为人的行为构成犯罪即定罪的基础上进行的一项 刑事诉讼活动，同时，它又是刑罚执行的先决条件，所以，在国家刑事活动的三个环节即定 罪、量刑、行刑中，量刑处于中心地位，有承上启下的作用。另一方面，从量刑活动的功能 上看，量刑是使法定的罪刑关系变成实在的罪刑关系的必要要件。因为只有通过量刑，才能 使刑罚的特殊预防功能和一般预防功能切实得以发挥，进而为刑罚目的的实现奠定不可缺少 的基础。量刑的偏差或者失当，都会对刑罚目的的实现造成不良影响；相反，量刑正确，就 可以有效地实现预防犯罪的刑罚目的。 1.量刑是实现刑事责任的重要环节 2.适当量刑是正确行刑的前提和基本保障 3.正确量刑有助于维护公民的合法权益和 社会稳定。 第二节 量刑的原则 《刑法》第 5 条－刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 我国刑法第 61 条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的 性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。” 一、量刑必须以犯罪事实为根据 狭义的犯罪事实，是指犯罪构成要件的事实，即在犯罪过程中所发生的，表明罪行轻重 和刑事责任大小的各种主客观事实情况。 广义的犯罪事实，是指案件中客观存在的能够表明罪行轻重和刑事责任大小的一切事实 情况的总和，包括犯罪基本事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度四个方面。 量刑所依据的犯罪事实，是广义的犯罪事实。 1.犯罪的事实是量刑适当的首要根据 犯罪的事实，是指作为犯罪构成要件的事实。它既包括何种危害行为侵犯了何种具体的 社会关系，行为人是否达到刑事责任年龄、是否具备刑事责任能力，行为人主观上是出于故 意还是过失等必要要件；也包括危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系，犯罪对象
行为人的特定身份、犯罪目的等选择要件 2.“犯罪的性质”是量刑适当的基本根据。 犯罪的性质,是指行为人犯了什么罪,具备刑法分则中哪个罪的犯罪构成,即应定什么 具体罪名。在量刑前应当在査清犯罪事实的基础上,运用犯罪构成的理论和刑法分则的有关 规定,正确地认定犯罪性质。因为我国刑法分则对各种不同的具体犯罪规定了不同的法定刑 所以确定了犯罪性质就意味着选定了与之相对应的法定刑,从而为准确量刑提供了准备 3犯罪情节是处罚轻重的重要根据 犯罪情节,是指刑事案件中能够说明某种行为的社会危害性程度,包括行为人的主观恶 性大小的各种具体事实情况。主要有:犯罪构成事实的详情细节;以及犯罪构成事实以外的 其他具体事实情况,例如犯罪的间接损害后果、犯罪的动机、手段、现场环境、犯罪人的- 贯表现、犯罪后的态度等等 4.“犯罪对社会的危害程度”是正确适用刑罚的客观要求。 犯罪对社会的危害程度,是指犯罪行为对国家和人民利益已经造成或者可能造成的损害 大小。社会危害性是犯罪的最本质特征。社会危害性程度大小是区分罪与非罪,罪轻与罪重 以及由此而决定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。社会的危害程度, 是由犯罪的一系列主观因素和客观因素综合而成的,包括犯罪事实、犯罪的性质、情节以及 犯罪人的主观恶性程度等。因此,正确地判断犯罪行为对社会的危害程度,必须将犯罪的各 种因素全面综合地加以考虑,防止片面地强调其中某一方面的因素 二、量刑必须以刑事法律为准绳 1.依照刑法总则的规定量刑。 如对预备犯、中止犯、未成年犯罪人,共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的处 罚原则;有关自首、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度;有关从重、从轻、减轻以及免除 刑罚处罚的规定。 2.依照刑法分则的规定量刑 刑法分则对每一具体犯罪都规定了法定刑,除极少数犯罪只有一个法定刑幅度外,绝大 多数犯罪都有两个或两个以上的法定刑幅度。在对实施了不同具体犯罪的犯罪分子裁量刑罚 时,必须按照刑法分则所确定的法定刑进行。在一个罪有几个法定刑幅度的情况下,应按照 与具体犯罪情况相对应的量刑幅度量刑。在量刑时超越法定的刑种和量刑幅度即为违法。 3.依照刑法总则、分则的规定量刑,还应注意到严格执行刑法中有关从重、从轻、减轻、 免除以及免予刑事处罚的规定,决定刑罚的轻重或者免除
3 行为人的特定身份、犯罪目的等选择要件。 2.“犯罪的性质”是量刑适当的基本根据。 犯罪的性质，是指行为人犯了什么罪，具备刑法分则中哪个罪的犯罪构成，即应定什么 具体罪名。在量刑前应当在查清犯罪事实的基础上，运用犯罪构成的理论和刑法分则的有关 规定，正确地认定犯罪性质。因为我国刑法分则对各种不同的具体犯罪规定了不同的法定刑， 所以确定了犯罪性质就意味着选定了与之相对应的法定刑，从而为准确量刑提供了准备。 3.犯罪情节是处罚轻重的重要根据 犯罪情节，是指刑事案件中能够说明某种行为的社会危害性程度，包括行为人的主观恶 性大小的各种具体事实情况。主要有：犯罪构成事实的详情细节；以及犯罪构成事实以外的 其他具体事实情况，例如犯罪的间接损害后果、犯罪的动机、手段、现场环境、犯罪人的一 贯表现、犯罪后的态度等等。 4. “犯罪对社会的危害程度”是正确适用刑罚的客观要求。 犯罪对社会的危害程度，是指犯罪行为对国家和人民利益已经造成或者可能造成的损害 大小。社会危害性是犯罪的最本质特征。社会危害性程度大小是区分罪与非罪，罪轻与罪重 以及由此而决定的对犯罪分子是否适用刑罚、如何适用刑罚的重要根据。社会的危害程度， 是由犯罪的一系列主观因素和客观因素综合而成的，包括犯罪事实、犯罪的性质、情节以及 犯罪人的主观恶性程度等。因此，正确地判断犯罪行为对社会的危害程度，必须将犯罪的各 种因素全面综合地加以考虑，防止片面地强调其中某一方面的因素。 二、量刑必须以刑事法律为准绳 1.依照刑法总则的规定量刑。 如对预备犯、中止犯、未成年犯罪人，共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的处 罚原则；有关自首、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度；有关从重、从轻、减轻以及免除 刑罚处罚的规定。 2.依照刑法分则的规定量刑。 刑法分则对每一具体犯罪都规定了法定刑，除极少数犯罪只有一个法定刑幅度外，绝大 多数犯罪都有两个或两个以上的法定刑幅度。在对实施了不同具体犯罪的犯罪分子裁量刑罚 时，必须按照刑法分则所确定的法定刑进行。在一个罪有几个法定刑幅度的情况下，应按照 与具体犯罪情况相对应的量刑幅度量刑。在量刑时超越法定的刑种和量刑幅度即为违法。 3.依照刑法总则、分则的规定量刑，还应注意到严格执行刑法中有关从重、从轻、减轻、 免除以及免予刑事处罚的规定，决定刑罚的轻重或者免除
第三节量刑的情节 量刑情节的概念和特征 (一)量刑情节的概念 量刑情节,是指人民法院在对犯罪分子量刑时,据以处刑轻重或者免除处罚的主客观事 实情况的总称。 以刑法是否对量刑情节做岀明确规定为标准,量刑情节分为法定情节与酌定情节两种情 况。 二)量刑情节的特征 1.量刑情节与犯罪构成事实无关,是犯罪构成事实之外的事实情况。 因为犯罪构成事实的作用是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,而量刑情节只是对是否 判处刑罚、判处何种刑罚,以及是否立即执行刑罚具有影响。因此,只有犯罪构成事实以外 的事实才是量刑情节。 2.量刑情节对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用。 犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据,这就决定了作为量刑情 节的事实要么影响犯罪的社会危害程度,要么影响犯罪人的人身危险性,既不影响犯罪的社 会危害程度,又不影响犯罪人的人身危险性的事实,自然不能成为量刑情节。 3.量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况 人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多,有的事实情况是定罪时需要考虑的, 有的事实情况是量刑时需要考虑的,只有后者才是量刑情节 (三)量刑情节与定罪情节的区别 犯罪情节,根据其在定罪量刑中的意义和作用的不同,在逻辑上可以分为定罪情节和量 刑情节。定罪情节就是决定性地影响行为的社会危害性程度,从而作为是否构成犯罪或者构 成何种具体犯罪的标准的具体事实情况。量刑情节,是影响行为的社会危害性程度,作为决 定处刑轻重或者免除处罚的各种具体事实情况。 1.定罪情节是犯罪构成要件所涵盖的内容和行为成立某种犯罪的事实根据,它表明并揭 示该种犯罪的共性;而量刑情节则表明个案之间的特点和差异,揭示同种犯罪中不同案犯的 个性 2.定罪情节不仅决定具体犯罪的性质,而且决定对该种犯罪追究刑事责任的统一标准和 范围,同法定刑有着必然的联系;而量刑情节则以某种法定刑为适用的前提和基础,是刑罚 个别化的惟一根据,同宣告刑有着必然的联系
4 第三节 量刑的情节 一、量刑情节的概念和特征 （一）量刑情节的概念 量刑情节，是指人民法院在对犯罪分子量刑时，据以处刑轻重或者免除处罚的主客观事 实情况的总称。 以刑法是否对量刑情节做出明确规定为标准，量刑情节分为法定情节与酌定情节两种情 况。 （二）量刑情节的特征 1.量刑情节与犯罪构成事实无关，是犯罪构成事实之外的事实情况。 因为犯罪构成事实的作用是区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，而量刑情节只是对是否 判处刑罚、判处何种刑罚，以及是否立即执行刑罚具有影响。因此，只有犯罪构成事实以外 的事实才是量刑情节。 2.量刑情节对犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性具有影响作用。 犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据，这就决定了作为量刑情 节的事实要么影响犯罪的社会危害程度，要么影响犯罪人的人身危险性，既不影响犯罪的社 会危害程度，又不影响犯罪人的人身危险性的事实，自然不能成为量刑情节。 3.量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。 人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多，有的事实情况是定罪时需要考虑的， 有的事实情况是量刑时需要考虑的，只有后者才是量刑情节。 （三）量刑情节与定罪情节的区别 犯罪情节，根据其在定罪量刑中的意义和作用的不同，在逻辑上可以分为定罪情节和量 刑情节。定罪情节就是决定性地影响行为的社会危害性程度，从而作为是否构成犯罪或者构 成何种具体犯罪的标准的具体事实情况。量刑情节，是影响行为的社会危害性程度，作为决 定处刑轻重或者免除处罚的各种具体事实情况。 1.定罪情节是犯罪构成要件所涵盖的内容和行为成立某种犯罪的事实根据，它表明并揭 示该种犯罪的共性；而量刑情节则表明个案之间的特点和差异，揭示同种犯罪中不同案犯的 个性。 2.定罪情节不仅决定具体犯罪的性质，而且决定对该种犯罪追究刑事责任的统一标准和 范围，同法定刑有着必然的联系；而量刑情节则以某种法定刑为适用的前提和基础，是刑罚 个别化的惟一根据，同宣告刑有着必然的联系
3.定罪情节只限于罪中情节,外延比较狭窄;而量刑情节则包括罪中情节、罪前情节和 罪后情节,外延比较宽广, 量刑情节的分类 (一)法定量刑情节和酌定情节 1.法定情节 法定情节,是法律明文规定在量刑时必须予以考虑,做出特定处理的情节 法定量刑情节分散在刑法总则和刑法分则中,总则中规定的情节适用于绝大多数犯罪, 而分则中规定的量刑情节则适用于某种特定的犯罪。 对于法定量刑情节,在量刑时必须予以考虑,并在判决书、裁定书中将有关的法律条文 予以明确引用。我国刑法共规定了以下四种法定情节: A.从轻处罚,是指在法定刑幅度以内判处相对较轻的刑罚 《刑法》第62条规定“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法 定刑的限度以内判处刑罚。” 理解和适用从轻处罚应当注意以下两个问题:一是从轻处罚必须在低于法定最高刑与不 低于法定最低刑的幅度内量刑,不能超越法定刑的限度,不允许在法定最低刑以下判处刑罚; 二是从轻处罚并不等于都要判轻刑,仅是比犯罪分子不具有某个从轻处罚情节时判处的刑罚 相对轻一些。不能理解为一律判处法定最低刑或者一定要在“中间线”以下判刑 B.从重处罚,是指在法定刑的限度以内,判处相对较重的刑罚 理解和适用从重处罚应当注意两个问题:一是从重处罚不能超越法定刑的限度,不允许 在法定最高刑以上判处刑罚。二是从重处罚并不等于都判重刑,仅是比犯罪分子不具有某个 从重处罚情节时判处的刑罚要相对重一些。不能理解为一律判处法定最高刑或者一定要在 “中间线”以上判刑。 C减轻处罚 《刑法》第63条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下 判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最 高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。” 根据《刑法》第63条规定,减轻处罚分为两种: 一种是该条第1款规定的具有刑法规定的减轻处罚情节的减轻处罚,称为一般减轻,是 指判处低于法定最低刑的刑罚 另外一种是该条第2款规定的减轻处罚,称为特殊减轻 特殊减轻应该符合三个条件: 是不具有法定的减轻处罚情节;
5 3.定罪情节只限于罪中情节，外延比较狭窄；而量刑情节则包括罪中情节、罪前情节和 罪后情节，外延比较宽广。 二、量刑情节的分类 （一）法定量刑情节和酌定情节 1.法定情节 法定情节，是法律明文规定在量刑时必须予以考虑，做出特定处理的情节。 法定量刑情节分散在刑法总则和刑法分则中，总则中规定的情节适用于绝大多数犯罪， 而分则中规定的量刑情节则适用于某种特定的犯罪。 对于法定量刑情节，在量刑时必须予以考虑，并在判决书、裁定书中将有关的法律条文 予以明确引用。我国刑法共规定了以下四种法定情节： A.从轻处罚，是指在法定刑幅度以内判处相对较轻的刑罚。 《刑法》第 62 条规定“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法 定刑的限度以内判处刑罚。” 理解和适用从轻处罚应当注意以下两个问题：一是从轻处罚必须在低于法定最高刑与不 低于法定最低刑的幅度内量刑，不能超越法定刑的限度，不允许在法定最低刑以下判处刑罚； 二是从轻处罚并不等于都要判轻刑，仅是比犯罪分子不具有某个从轻处罚情节时判处的刑罚 相对轻一些。不能理解为一律判处法定最低刑或者一定要在“中间线”以下判刑。 B.从重处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚。 理解和适用从重处罚应当注意两个问题：一是从重处罚不能超越法定刑的限度，不允许 在法定最高刑以上判处刑罚。二是从重处罚并不等于都判重刑，仅是比犯罪分子不具有某个 从重处罚情节时判处的刑罚要相对重一些。不能理解为一律判处法定最高刑或者一定要在 “中间线”以上判刑 。 C.减轻处罚 《刑法》第 63 条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下 判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最 高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” 根据《刑法》第 63 条规定，减轻处罚分为两种： 一种是该条第 1 款规定的具有刑法规定的减轻处罚情节的减轻处罚，称为一般减轻，是 指判处低于法定最低刑的刑罚。 另外一种是该条第 2 款规定的减轻处罚，称为特殊减轻。 特殊减轻应该符合三个条件： 一是不具有法定的减轻处罚情节；
二是案件有特殊情节,一般是基于国际关系和政治斗争的需要 三是先由地方各级人民法院在审理时予以建议,由最高人民法院核准确定。 D.免除处罚一免除处罚是指对犯罪分子作有罪宣告,但免除其刑罚处罚。 免除处罚的适用规则是:(1)行为人的行为已构成犯罪:(2)行为人的犯罪情节轻微; (3)因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚,或者有法律规定的其他免除处罚情节的;(4)对于 免除处罚的犯罪分子,可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、 赔偿损失,或者是由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 2.酌定情节 酌定情节,又称审定情节,是指刑法没有明文规定,而从审判实践经验中总结出来的, 在审理具体案件时认定的,反映行为的社会危害性程度及行为人的主观恶性程度,在量刑时 灵活掌握、酌情适用的情节。如犯罪动机,犯罪手段,犯罪时间、地点,犯罪结果,犯罪对 象,犯罪分子一贯表现,犯罪后的态度等。 根据酌定量刑情节,一般只能在法定刑的限度内从重处罚或者从轻处罚;在特殊情况下, 也可以给予酌定减轻处罚。 (二)从宽量刑情节和从严情节 这是从量刑情节对犯罪分子所处刑罚的轻重以及是否处以刑罚所起的作用的角度进行分 类 1.从宽处罚情节 是指反映社会危害性和人身危险性程度较小,从而对犯罪人有利的量刑情节。 (1)从轻处罚,是指在法定刑的限度以内,判处相对较轻的刑罚,即在几个刑种中选择 适用一个较轻的刑种或者在某一刑罚幅度内判处较短的刑期 (2)减轻处罚,是指判处低于法定最低刑的刑罚 (3)免除处罚,是指对犯罪分子作有罪宣告,但免除其刑罚处罚 2.从严处罚情节 是指反映社会危害性和人身危险性程度较大,从而对犯罪人不利的量刑情节。 在我国刑法中,从严处罚情节只有从重处罚一种。 所谓从重处罚,是指在法定刑的限度以内,判处相对较重的刑罚。即在几个刑种中选择 适用一个较重的刑种或者在某一刑罚幅度内判处较长的刑期(或者较多的数额)。 (三)命令性量刑情节和授权性量刑情节 这是从规范的命令性或授权性的角度对法定情节的一种分类。 1.命令性量刑情节 是指由刑法规范明文规定的,在量刑时必须予以适用、对量刑结果必然产生影响的情节
6 二是案件有特殊情节，一般是基于国际关系和政治斗争的需要； 三是先由地方各级人民法院在审理时予以建议，由最高人民法院核准确定。 D.免除处罚-免除处罚是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。 免除处罚的适用规则是：（1）行为人的行为已构成犯罪；（2）行为人的犯罪情节轻微； （3）因犯罪情节轻微而不需要判处刑罚，或者有法律规定的其他免除处罚情节的；（4）对于 免除处罚的犯罪分子，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、 赔偿损失，或者是由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 2.酌定情节 酌定情节，又称审定情节，是指刑法没有明文规定，而从审判实践经验中总结出来的， 在审理具体案件时认定的，反映行为的社会危害性程度及行为人的主观恶性程度，在量刑时 灵活掌握、酌情适用的情节。如犯罪动机，犯罪手段，犯罪时间、地点，犯罪结果，犯罪对 象，犯罪分子一贯表现，犯罪后的态度等。 根据酌定量刑情节，一般只能在法定刑的限度内从重处罚或者从轻处罚；在特殊情况下， 也可以给予酌定减轻处罚。 （二）从宽量刑情节和从严情节 这是从量刑情节对犯罪分子所处刑罚的轻重以及是否处以刑罚所起的作用的角度进行分 类。 1.从宽处罚情节－ 是指反映社会危害性和人身危险性程度较小，从而对犯罪人有利的量刑情节。 （1）从轻处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较轻的刑罚，即在几个刑种中选择 适用一个较轻的刑种或者在某一刑罚幅度内判处较短的刑期。 （2）减轻处罚，是指判处低于法定最低刑的刑罚 （3）免除处罚，是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。 2.从严处罚情节－ 是指反映社会危害性和人身危险性程度较大，从而对犯罪人不利的量刑情节。 在我国刑法中，从严处罚情节只有从重处罚一种。 所谓从重处罚，是指在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚。即在几个刑种中选择 适用一个较重的刑种或者在某一刑罚幅度内判处较长的刑期（或者较多的数额）。 （三）命令性量刑情节和授权性量刑情节 这是从规范的命令性或授权性的角度对法定情节的一种分类。 1. 命令性量刑情节 是指由刑法规范明文规定的，在量刑时必须予以适用、对量刑结果必然产生影响的情节
法律在规定这些情节时总是冠以“应当”二字,故又称“应当”的量刑情节 2.授权性量刑情节 是指由许可性或授权性刑法规范明文规定的,在量刑时根据案件具体情况,酌情决定是 否使用、对量刑结果发生或然影响的情节。法律在规定这类情节时总是冠以“可以”二字, 故又称“可以”型量刑情节。 (四)单功能性量刑情节和多功能性量刑情节 这是从量刑情节功能单复的角度对法定情节的一种分类。 1.单功能性量刑情节 是指法律规定的在量刑中所起的处罚宽严作用,只能在一个幅度内影响量刑的情节。单 一性情节是惟一的,没有其他余地可供选择。 2.多功能性量刑情节 是指法律规定在量刑中所起的处罚宽严作用,可以在两个或者两个以上的幅度范围内影 响量刑的情节。审判机关在对具体案件量刑时,可以在几个幅度内进行选择。 三、法定的量刑情节 量刑法定情节比较记忆图 应当 免除|没有造成损害的中1.犯罪较轻且自首的 止犯 2.非法种植毒品在收获前自动铲除的 1.有重大立功表现的 1.防卫过当 2.在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为 减轻或者 2.避险过当 3.个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、 免除处/3.胁从犯 积极退赃的 4.犯罪后自首又有 4在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的 重大立功表现的 5.在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的 减轻处罚|造成损害的中止犯 免除或者 T1在国外犯罪,已在国外受过刑罚处罚的 减轻处罚 2.有重大立功表现 从轻、减 1.又聋又哑的人或者盲人犯罪 轻或者免从犯 2.预备犯 除处罚 1.尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的 2.未遂犯 从轻或者已满14周岁不满 减轻处罚18周岁的人犯罪 3.被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯 4.自首的 5.有立功表现的 从重处罚(应当)1、教唆不满18周岁的人犯罪的(29条)2、累犯(65条)
7 法律在规定这些情节时总是冠以“应当”二字，故又称“应当”的量刑情节。 2. 授权性量刑情节 是指由许可性或授权性刑法规范明文规定的，在量刑时根据案件具体情况，酌情决定是 否使用、对量刑结果发生或然影响的情节。法律在规定这类情节时总是冠以“可以”二字， 故又称“可以”型量刑情节。 （四）单功能性量刑情节和多功能性量刑情节 这是从量刑情节功能单复的角度对法定情节的一种分类。 1.单功能性量刑情节 是指法律规定的在量刑中所起的处罚宽严作用，只能在一个幅度内影响量刑的情节。单 一性情节是惟一的，没有其他余地可供选择。 2.多功能性量刑情节 是指法律规定在量刑中所起的处罚宽严作用，可以在两个或者两个以上的幅度范围内影 响量刑的情节。审判机关在对具体案件量刑时，可以在几个幅度内进行选择。 三、法定的量刑情节 量刑法定情节比较记忆图 应 当 可 以 免 除 没有造成损害的中 止犯 1.犯罪较轻且自首的 2.非法种植毒品在收获前自动铲除的 减轻或者 免除处罚 1.防卫过当 2.避险过当 3.胁从犯 4.犯罪后自首又有 重大立功表现的 1.有重大立功表现的 2.在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为 3.个人贪污数额在 5000 元以上不满 1 万元，犯罪后有悔改表现、 积极退赃的 4.在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的 5.在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的 减轻处罚 造成损害的中止犯 免除或者 减轻处罚 1.在国外犯罪，已在国外受过刑罚处罚的 2.有重大立功表现 从轻、减 轻或者免 除处罚 从 犯 1.又聋又哑的人或者盲人犯罪 2.预备犯 从轻或者 减轻处罚 已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪 1.尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的 2.未遂犯 3.被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯 4.自首的 5.有立功表现的 从重处罚 （应当）1、教唆不满 18 周岁的人犯罪的（29 条）2、累犯（65 条）
(一)总则性情节 1.可以从宽处罚情节(10种) 2.应当从宽处罚情节(9种) 3.应当从重处罚情节(2种) (二)分则性情节 1.可以从宽处罚情节(6种) 2.应当从重处罚情节(31种) 四、酌定的量刑情节 酌定情节,是指刑法虽然没有明文规定,但根据立法精神和审判实践经验,在量刑时也 需要酌情考虑的情节。 在审判实践中,酌定情节主要有以下几个方面 (一)犯罪的动机。 犯罪动机不影响定罪,却影响量刑。犯罪动机不同,反映犯罪分子的主观恶性不同。 般地说犯罪动机卑鄙恶劣的,其主观恶性大,社会危害性及改造的难度也大,处刑应重些 (二)犯罪的手段。 犯罪手段残酷、狡猾的程度不同,反映出犯罪人是否具有犯罪的经验和对社会的仇视程 度,说明其行为的社会危害性程度也有所不同。 (三)犯罪的时间、地点及当时的环境和条件。 相同类型的犯罪,在不同的政治、经济形势和社会治安情况下发生,所造成的社会危害 大不相同。比如在自然灾害时,抢劫、盗窃、抢夺救灾物资的犯罪,其社会危害程度比平时 的一般犯罪危害要大。对这些因素在量刑时必须考虑,以斟酌刑罚的轻重。 (四)犯罪的损害结果。 作为非构成要件的损害结果的大小是量刑轻重的重要根据。这里的损害结果包括直接的 有形的结果(如对被害人造成的物质损害)和间接的、无形的损害(如行为对社会的危害和 恶劣影响等),它们虽然对定罪没有影响,但是,其能够直接表明犯罪行为对刑法所保护的 社会关系所造成的损害程度,因而是重要的酌定情节。例如同是侵占他人财物数额较大的犯 罪,有的接近数额巨大,但有的只是刚刚超过数额较大的标准,而有的则因侵占他人财物导 致被害人生活困难而自杀身亡,结果的不同,显然对刑罚的轻重有重要的影响。至于通常所 说的“民愤”,则可以看作是社会对犯罪行为所造成的危害的反映,在量刑时也可以作为酌 定情节加以考虑 (五)犯罪侵害的对象。 侵害对象的具体情况不同,其社会危害性也有差异。如挪用救灾、救济款物比挪用一般
8 （一）总则性情节 1.可以从宽处罚情节（10 种） 2.应当从宽处罚情节（9 种） 3.应当从重处罚情节（2 种） （二）分则性情节 1.可以从宽处罚情节（6 种） 2.应当从重处罚情节（31 种） 四、酌定的量刑情节 酌定情节，是指刑法虽然没有明文规定，但根据立法精神和审判实践经验，在量刑时也 需要酌情考虑的情节。 在审判实践中，酌定情节主要有以下几个方面： （一）犯罪的动机。 犯罪动机不影响定罪，却影响量刑。犯罪动机不同，反映犯罪分子的主观恶性不同。一 般地说犯罪动机卑鄙恶劣的，其主观恶性大，社会危害性及改造的难度也大，处刑应重些。 （二）犯罪的手段。 犯罪手段残酷、狡猾的程度不同，反映出犯罪人是否具有犯罪的经验和对社会的仇视程 度，说明其行为的社会危害性程度也有所不同。 （三）犯罪的时间、地点及当时的环境和条件。 相同类型的犯罪，在不同的政治、经济形势和社会治安情况下发生，所造成的社会危害 大不相同。比如在自然灾害时，抢劫、盗窃、抢夺救灾物资的犯罪，其社会危害程度比平时 的一般犯罪危害要大。对这些因素在量刑时必须考虑，以斟酌刑罚的轻重。 （四）犯罪的损害结果。 作为非构成要件的损害结果的大小是量刑轻重的重要根据。这里的损害结果包括直接的、 有形的结果（如对被害人造成的物质损害）和间接的、无形的损害（如行为对社会的危害和 恶劣影响等），它们虽然对定罪没有影响，但是，其能够直接表明犯罪行为对刑法所保护的 社会关系所造成的损害程度，因而是重要的酌定情节。例如同是侵占他人财物数额较大的犯 罪，有的接近数额巨大，但有的只是刚刚超过数额较大的标准，而有的则因侵占他人财物导 致被害人生活困难而自杀身亡，结果的不同，显然对刑罚的轻重有重要的影响。至于通常所 说的“民愤”，则可以看作是社会对犯罪行为所造成的危害的反映，在量刑时也可以作为酌 定情节加以考虑。 （五）犯罪侵害的对象。 侵害对象的具体情况不同，其社会危害性也有差异。如挪用救灾、救济款物比挪用一般
的公款危害更大。因此处刑轻重也应有所不同。如,侵害病人、残疾人、未成年人、老人、 孕妇的犯罪行为比侵犯健壮的人的犯罪行为更恶劣。 (六)犯罪分子的个人情况和一贯表现 量刑的依据,主要是犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,但也可以参考犯罪 人的个人情况和一贯表现。这些情况和表现是与犯罪有关的思想和行为的表现,而不是犯罪 人的个人出身情况、职业甚至政治面貌等。除法律有规定的累犯、犯罪集团的首要分子等以 外,上述表现和情况,也从一个侧面反映出犯罪人的人身危险性大小,是量刑时应当斟酌考 虑的事实情况 (七)犯罪分子在犯罪以后的态度。 除法定情节以外,行为人是否积极实施挽救行为,以防止结果的发生,是否积极退赃, 是否主动赔偿损失,是否坦白交代罪行等,均能表明其悔罪程度、主观恶性如何,对此情节 在量刑时应当适当加以考虑。 五、量刑情节的运用 1.恰当运用功能选择性情节 有的法定情节既可以作为从轻情节运用,也可以作为减轻情节运用,还可以作为免除情 节运用。这就是一种情节同时具有多种功能,审判人员要选择其中一种功能运用于量刑。 对法定情节的功能的选择也不是可以随意进行的,而是要根据以下两个方面的情况作出 是根据不同功能的排位。 例如,刑法第22条第2款规定,对于预备犯,可以比照既遂从轻、减轻处罚或者免除处 罚。由于立法者将从轻处罚放在首要位置,因此,对于预备犯量刑时,一般情况下首先考虑 的是从轻处罚,其次考虑减轻处罚,最后才考虑免除处罚。 二是根据案件的具体情况。 例如,同是预备犯,对于犯罪较轻、犯罪动机善良的预备犯,可以选择免除处罚;对 犯罪较重、犯罪动机卑鄙的预备犯,则可以选择从轻处罚;对于犯罪极其严重,犯罪动机又 十分卑鄙的预备犯,则不予任何从宽处罚。 2.严格运用法定情节,合理兼顾酌定情节 在量刑时必须严格运用法定情节,这是对罪刑法定原则的贯彻,因为法定情节是刑法明 文规定的从宽情节和从严情节。对于法定情节中的“应当型”情节,审判人员在量刑时必须 不折不扣地加以运用。例如,刑法第24条第2款规定,对于中止犯,没有造成损害的,应当 免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。据此,审判人员在给中止犯量刑时,必须严格执行 这一规定,对于没有造成损害的,必须毫不犹豫地减轻处罚。对于法定“可以型”情节,审 判人员在量刑时也不能随心所欲地决定运用或舍弃。立法者规定犯罪人具有某种事实情况时
9 的公款危害更大。因此处刑轻重也应有所不同。如，侵害病人、残疾人、未成年人、老人、 孕妇的犯罪行为比侵犯健壮的人的犯罪行为更恶劣。 （六）犯罪分子的个人情况和一贯表现。 量刑的依据，主要是犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，但也可以参考犯罪 人的个人情况和一贯表现。这些情况和表现是与犯罪有关的思想和行为的表现，而不是犯罪 人的个人出身情况、职业甚至政治面貌等。除法律有规定的累犯、犯罪集团的首要分子等以 外，上述表现和情况，也从一个侧面反映出犯罪人的人身危险性大小，是量刑时应当斟酌考 虑的事实情况。 （七）犯罪分子在犯罪以后的态度。 除法定情节以外，行为人是否积极实施挽救行为，以防止结果的发生，是否积极退赃， 是否主动赔偿损失，是否坦白交代罪行等，均能表明其悔罪程度、主观恶性如何，对此情节 在量刑时应当适当加以考虑。 五、量刑情节的运用 1.恰当运用功能选择性情节 有的法定情节既可以作为从轻情节运用，也可以作为减轻情节运用，还可以作为免除情 节运用。这就是一种情节同时具有多种功能，审判人员要选择其中一种功能运用于量刑。 对法定情节的功能的选择也不是可以随意进行的，而是要根据以下两个方面的情况作出： 一是根据不同功能的排位。 例如，刑法第 22 条第 2 款规定，对于预备犯，可以比照既遂从轻、减轻处罚或者免除处 罚。由于立法者将从轻处罚放在首要位置，因此，对于预备犯量刑时，一般情况下首先考虑 的是从轻处罚，其次考虑减轻处罚，最后才考虑免除处罚。 二是根据案件的具体情况。 例如，同是预备犯，对于犯罪较轻、犯罪动机善良的预备犯，可以选择免除处罚；对 犯罪较重、犯罪动机卑鄙的预备犯，则可以选择从轻处罚；对于犯罪极其严重，犯罪动机又 十分卑鄙的预备犯，则不予任何从宽处罚。 2.严格运用法定情节，合理兼顾酌定情节 在量刑时必须严格运用法定情节，这是对罪刑法定原则的贯彻，因为法定情节是刑法明 文规定的从宽情节和从严情节。对于法定情节中的“应当型”情节，审判人员在量刑时必须 不折不扣地加以运用。例如，刑法第 24 条第 2 款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当 免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。据此，审判人员在给中止犯量刑时，必须严格执行 这一规定，对于没有造成损害的，必须毫不犹豫地减轻处罚。对于法定“可以型”情节，审 判人员在量刑时也不能随心所欲地决定运用或舍弃。立法者规定犯罪人具有某种事实情况时
可以从宽处罚或者从严处罚,其立法倾向是在一般情况下,都要从宽处罚或者从严处罚,只 有在特殊情况下,才不予从宽处罚或者从严处罚。例如,刑法第67条规定,对于自首的犯罪 分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。根据这一规定,对于自 首犯,一般情况下都要给予从轻处罚,只有在罪行极其严重的情况下,才不予从轻处罚。审 判人员在运用法定可以型情节时,必须从立法者本身的倾向出发,决不能凭个人好恶随意取 舍 在严格运用法定情节的同时,还必须重视酌定情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的 情节,但审判人员在量刑时也不能对其忽略不计,而是要给予其应有的考虑,有时还应将酌 定情节放在十分重要的位置,使之对量刑结果产生重大作用。例如,“大义灭亲”并不是法 定情节,而是酌定情节。但在司法实践中对“大义灭亲”类的故意杀人犯,往往处罚很轻 这说明酌定情节在量刑时也有重要作用,决不可对酌定情节置之不理
10 可以从宽处罚或者从严处罚，其立法倾向是在一般情况下，都要从宽处罚或者从严处罚，只 有在特殊情况下，才不予从宽处罚或者从严处罚。例如，刑法第 67 条规定，对于自首的犯罪 分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。根据这一规定，对于自 首犯，一般情况下都要给予从轻处罚，只有在罪行极其严重的情况下，才不予从轻处罚。审 判人员在运用法定可以型情节时，必须从立法者本身的倾向出发，决不能凭个人好恶随意取 舍。 在严格运用法定情节的同时，还必须重视酌定情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的 情节，但审判人员在量刑时也不能对其忽略不计，而是要给予其应有的考虑，有时还应将酌 定情节放在十分重要的位置，使之对量刑结果产生重大作用。例如，“大义灭亲”并不是法 定情节，而是酌定情节。但在司法实践中对“大义灭亲”类的故意杀人犯，往往处罚很轻。 这说明酌定情节在量刑时也有重要作用，决不可对酌定情节置之不理