案例三：挖拟道路施工设置明显标志、变全的围设施案 一。案情介绍 东海市玫公司承接次干道准河中路地下电领铺设工程，为期半年。经申请取阁挖据道路 许可，为期五个月。为在五个月内完成半年工期，公可改变逐段推进黄工办法，为全线开据。 沿途800米的道路四周仅设置了黄色警减旗绳，安全防围设施应当连续不断设置，共需1700 米长，由于计划改变一时短缺。只设置1000米，施工区与人，车道行区没有清所的界限陶隔， 酸路挖出的建筑垃最、工程渣士沿逢堆做，暂时督代安全防围设熊的不足部分。长钓500米， 其余200米完全开故，险象环生. 北区城管监察大队通过公安、市或的潮路、占路许可证查询，对地下电陵铺设能工实随 行政许可情况进行实地监管检查。监察莫小赵，老黄发现现场能工没有执行据路许可规定的 义务。《域市道路管理条例》第三十五条规定：“经批准挖据城市道路的，应当在施工现场设 置明显标志和安全新围设施，”《东海市城市道路桥梁管理条例》第三十四条也作了类似规定： “城工期间，必须设置明显标志和采取安全措技。”公可项目经理陆良解释说为了赶工，主要 人力、物力都投入在第工上，安全防围设魔的不是部分，准备用工程藏上堆故筑成临时屏障， 并布置保洁人员随时清除流入到人、车通道上的碎石泥土，拉制施工污染。公司的行为不够 规范，但不至于被处罚。可以如紧改正，但不接受处罚。小赵、老黄制作《现场检查笔录)、 《询问笔录》后，对现场柏照12张，当场作出《当场处罚决定书)》。责令2目内改正未按规 定设置安全防围设能，并处罚款10O0元，适用的具体处罚依据是《城市道路管理条例)第四 十二条：“违反本条例第二十七条规定，成者有下列行为之一的，由市政工程行政主管部门成 者其他有关部门责令限期改正，可以处罚2万元以下的罚款，造成损失的，应当依法承担贴 整责任：（二）未在藏就市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的， 东海市政公司认为城管监察用白由栽量权。因为选法行为发生在东海，应当适用《东 海市城市道路桥梁管理条例)，该条例树违反挖握道路城工设置明显标志，安全防围设能，并 没有设定任何应当处罚的法律责任。 二，案件评析 北区城管监察大队的行政处罚正确 下位法无罚则不排除适用上位法究责 一般立法结构是上位法确立原则，下位法制定实镜细则。宪法、法律、行皮法规、地方 法规、部门规章、地方政府规章、规范性文件，，度结构的法定依据。自上而下的严格排序
案例三：挖掘道路施工设置明显标志、安全防围设施案 一．案情介绍 东海市政公司承接次干道淮河中路地下电缆铺设工程，为期半年。经申请取得挖掘道路 许可，为期五个月。为在五个月内完成半年工期，公司改变逐段推进施工办法，为全线开掘。 沿途 800 米的道路四周仅设置了黄色警戒旗绳，安全防围设施应当连续不断设置，共需 1700 米长，由于计划改变一时短缺，只设置 1000 米。施工区与人、车道行区没有清晰的界限阻隔， 破路挖出的建筑垃圾、工程渣土沿途堆放，暂时替代安全防围设施的不足部分，长约 500 米， 其余 200 米完全开放，险象环生。 北区城管监察大队通过公安、市政的掘路、占路许可证查询，对地下电缆铺设施工实施 行政许可情况进行实地监管检查。监察员小赵，老黄发现现场施工没有执行掘路许可规定的 义务。《城市道路管理条例》第三十五条规定：“经批准挖掘城市道路的，应当在施工现场设 置明显标志和安全防围设施。”《东海市城市道路桥梁管理条例》第三十四条也作了类似规定： “施工期间，必须设置明显标志和采取安全措施。”公司项目经理陆良解释说为了赶工，主要 人力、物力都投入在施工上，安全防围设施的不足部分，准备用工程渣土堆放筑成临时屏障， 并布置保洁人员随时清除滚入到人、车通道上的碎石泥土，控制施工污染。公司的行为不够 规范，但不至于被处罚。可以加紧改正，但不接受处罚。小赵、老黄制作《现场检查笔录》、 《询问笔录》后，对现场拍照 12 张，当场作出《当场处罚决定书》，责令 2 日内改正未按规 定设置安全防围设施，并处罚款 1000 元，适用的具体处罚依据是《城市道路管理条例》第四 十二条：“违反本条例第二十七条规定，或者有下列行为之一的，由市政工程行政主管部门或 者其他有关部门责令限期改正，可以处罚 2 万元以下的罚款，造成损失的，应当依法承担赔 偿责任；（二）未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的。” 东海市政公司认为城管监察滥用自由裁量权。因为违法行为发生在东海，应当适用《东 海市城市道路桥梁管理条例》，该条例对违反挖掘道路施工设置明显标志，安全防围设施，并 没有设定任何应当处罚的法律责任。 二、案件评析 北区城管监察大队的行政处罚正确 下位法无罚则不排除适用上位法究责 一般立法结构是上位法确立原则，下位法制定实施细则。宪法、法律、行政法规、地方 法规、部门规章、地方政府规章、规范性文件，梯度结构的法定依据，自上而下的严格排序
互为因果递次作用，形成法制的基本架构。我国幅员辽国，社会、经济发展存在较大的地区 差异，民族众多，存在一定的人文差异，有些法律制度需要因地制宜，适度处理，基木规律 是下位法不得违背上位法，因为上位法在更广的领域范围内具有更高的法律效力： 本案适用的法律依据出现了特异的例外，对一种共同调整的行为规范，上位法设定了2 万元以下可处罚款的法律责任，下位法列举的法律责任找不到对应处罚的法定候据，《东海市 城市道路桥梁管理条例》第三十四条规定了掘路“嫩工期间，必须设置明显标志和采取安全 捕施.”第四十八条虽规定：“违反本条例第二十九条。第三十条、第三十一条、第三十三条 第三十四条的。由路政管理机构责令其限期政正或者承担代为清除费用，赔偿修复费，并且 可以按照下列规定处以罚款：（一）占用嫩市交通干道的，处以五千元以上二万元以下的罚款： (二)超面积，超期限占用城市道路的，……：（三）超面积，超明限挖掘道路的。…四) 迹成城市道路损坏的，，”众所周知，限期改正、代为清除费用承担和赔偿修复费不属于 《行政处罚法》规定的7大罚种，违反第三十四条的行为如果不具备第四十三条列举的四种 情况，意味着不能实菌行政罚款。怎么理解、处理此类情况，值得行政机美和法学工作人员 研究。 我国《立法法》第七十九条第二款“行政法规效力高于地方性法规，规章，”地方法规 第四十三条设定可以理解为如果据塔城工设置明显标志、安全防围设，不符合规定的行为， 只有发生在城市交通干道上才可予以处罚。此外的其他路段发生此类情况不再给予处罚。也 可理解为上位法已有明确规定，下位法不再重复表述。只是强调爱生在城市交通干道处以罚 款的下限不得低于五千元，发生在其他道路上的，仍可引用上位法给予2万元以下的罚款， 且不设置最低起始罚款下限。具体适用时，因为常况下对域市交通干道路段的管制及法律责 任严于其他路段，因此，可以进一步理解为其他道路上发生此类违法行为的罚款适用上限， 以主干道罚款的下限5000元为妥， 工程渣土堆收必须依法设置围栏，而不是替代围栏 随工围栏的作用是分制作业区与非作业区，形成明显的安全、阳隔屏障，阻挡、隔离污 染源、危险源。工程渣土、建筑材料、作业工具等施工产生的物料应当以围栏为界，固定在 围栏内的植工区里，工程渣土是准工垃圾，以垃极筑培代替围栏首先不合法。其次不安全， 再次不文明。有得市容环境卫生。国家行政法提中市政、市容、环卫、环保，交通等众多领 域，都不约面同对此类行为作出制钩规范、制哉情施，且处罚种类、方式不尽相同。《东海市 市容环境卫生管理条例》第三十三条第四款规定：“未按规定设置封闭围栏，或者罐自在建设 工地围栏外雄放建筑垃圾，渣士和材料的，处三万元以下罚款。”法律责任设定严于市政道路
互为因果递次作用，形成法制的基本架构。我国幅员辽阔，社会、经济发展存在较大的地区 差异，民族众多，存在一定的人文差异，有些法律制度需要因地制宜，适度处理，基本规律 是下位法不得违背上位法，因为上位法在更广的领域范围内具有更高的法律效力。 本案适用的法律依据出现了特异的例外，对一种共同调整的行为规范，上位法设定了 2 万元以下可处罚款的法律责任，下位法列举的法律责任找不到对应处罚的法定依据。《东海市 城市道路桥梁管理条例》第三十四条规定了掘路“施工期间，必须设置明显标志和采取安全 措施。”第四十八条虽规定：“违反本条例第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十三条、 第三十四条的，由路政管理机构责令其限期改正或者承担代为清除费用，赔偿修复费，并且 可以按照下列规定处以罚款：（一）占用城市交通干道的，处以五千元以上二万元以下的罚款； （二）超面积，超期限占用城市道路的，……；（三）超面积，超期限挖掘道路的，……;(四) 造成城市道路损坏的，……。”众所周知，限期改正、代为清除费用承担和赔偿修复费不属于 《行政处罚法》规定的 7 大罚种，违反第三十四条的行为如果不具备第四十三条列举的四种 情况，意味着不能实施行政罚款。怎么理解、处理此类情况，值得行政机关和法学工作人员 研究。 我国《立法法》第七十九条第二款:“行政法规效力高于地方性法规、规章。”地方法规 第四十三条设定可以理解为如果掘路施工设置明显标志、安全防围设施不符合规定的行为， 只有发生在城市交通干道上才可予以处罚，此外的其他路段发生此类情况不再给予处罚。也 可理解为上位法已有明确规定，下位法不再重复表述。只是强调发生在城市交通干道处以罚 款的下限不得低于五千元，发生在其他道路上的，仍可引用上位法给予 2 万元以下的罚款， 且不设置最低起始罚款下限。具体适用时，因为常况下对城市交通干道路段的管制及法律责 任严于其他路段，因此，可以进一步理解为其他道路上发生此类违法行为的罚款适用上限， 以主干道罚款的下限 5000 元为妥。 工程渣土堆放必须依法设置围栏，而不是替代围栏 施工围栏的作用是分割作业区与非作业区，形成明显的安全、阻隔屏障，阻挡、隔离污 染源、危险源。工程渣土、建筑材料、作业工具等施工产生的物料应当以围栏为界，固定在 围栏内的施工区里。工程渣土是施工垃圾，以垃圾筑墙代替围栏首先不合法，其次不安全， 再次不文明，有碍市容环境卫生。国家行政法规中市政、市容、环卫、环保、交通等众多领 域，都不约而同对此类行为作出制约规范、制裁措施，且处罚种类、方式不尽相同。《东海市 市容环境卫生管理条例》第三十三条第四款规定：“未按规定设置封闭围栏，或者擅自在建设 工地围栏外堆放建筑垃圾、渣土和材料的，处三万元以下罚款。”法律责任设定严于市政道路
管理法规的罚款2万元上限。 城管监察在可供适用的法律货源中，对同类或相近类似违法行为查处时，可以在法定职 权范围内自主确定具体最为适宜的适用法条。 三、办案处理 维持已经作出的《当场处罚决定书》
管理法规的罚款 2 万元上限。 城管监察在可供适用的法律资源中，对同类或相近类似违法行为查处时，可以在法定职 权范围内自主确定具体最为适宜的适用法条。 三、办案处理 维持已经作出的《当场处罚决定书》