行政法与行政诉讼法教学讲义 学习目的和要求 行政法与行政诉讼法是我国法学专业14门主干课之一。 本课程系统、全面阐述行政法与行政诉讼法的基本概念，基本理论和基本制度，反映行 政法学的最新发展。通过课程训练，力图让学生掌握认识、分析问题的方法，建立体系化的 知识，具备处理政府与公民关系、平衡行政权与公民权的能力。 第一章导论 本章是行政法的基础理论知识，所阐述的理论概念是涉及整个行政法与行政诉讼法课程 的最重要的基本概念。本章内容主要包括：行政法的含义及特点：行政法的渊源体系及其效 力与适用关系：行政法律关系的概念与特征：行政法的历史发展：行政法的地位与作用。 本章的教学目的 明确行政法的概念，特点，基本原则及行政法的发展概况，认清行政法在法律体系中的地位 与作用。 本章的重占与难占： 行政法与行政权的关系，行政法律关系，行政法的渊源和特点 第一节行政法概述 一、行政的概念 行政一词的英文是administration,含义是执行和管理。马克思说行政是“国家的组织活 动”。习语的行政包括私行 与公行政。行政法是当代自由民主国家实行法治的 个重要部 门法，了解和研究行政法的基本前提之一，就是必须对什么是行政予以认识上的界定，否则 难以清楚、准确地把握行政法所欲规范的对象。这就是教材之所以首先讨论“行政”涵义的 原因。至于对“行政与行政国”、“行政与法治国”的讨论，则可以从一定角度将之理解为 说明行政法是在怎样的社会生活现实条件（行政国）和怎样的精神氛围（法治国）之中产生 的。 行政法意义上的行政，仅指公共行政，即国家基于公共利益目的而设立一定组织机构或 者授权某些组织采取特定法定手段与方式对公共行政事务进行组织与管理的活动。 公行政又分为政府行政与社会公行政。 公行政的最大特点是不以营利为目的。以增进和公平分配社会公共利益为宗旨 二、行政权的概念与特征 行政权是国家公行政实施的基础条件，离开行政权行政将寸步难行。 行政权从内容上看是国家的一种治权，它以实现社会的治理为己任。它从特征看：具有 1
1 行政法与行政诉讼法教学讲义 学习目的和要求 行政法与行政诉讼法是我国法学专业 14 门主干课之一。 本课程系统、全面阐述行政法与行政诉讼法的基本概念，基本理论和基本制度，反映行 政法学的最新发展。通过课程训练，力图让学生掌握认识、分析问题的方法，建立体系化的 知识，具备处理政府与公民关系、平衡行政权与公民权的能力。 第一章 导论 本章是行政法的基础理论知识，所阐述的理论概念是涉及整个行政法与行政诉讼法课程 的最重要的基本概念。本章内容主要包括：行政法的含义及特点；行政法的渊源体系及其效 力与适用关系；行政法律关系的概念与特征；行政法的历史发展；行政法的地位与作用。 本章的教学目的： 明确行政法的概念，特点，基本原则及行政法的发展概况，认清行政法在法律体系中的地位 与作用。 本章的重点与难点： 行政法与行政权的关系，行政法律关系，行政法的渊源和特点 第一节 行政法概述 一、行政的概念 行政一词的英文是 administration,含义是执行和管理。马克思说行政是“国家的组织活 动”。习语的行政包括私行政与公行政。行政法是当代自由民主国家实行法治的一个重要部 门法，了解和研究行政法的基本前提之一，就是必须对什么是行政予以认识上的界定，否则， 难以清楚、准确地把握行政法所欲规范的对象。这就是教材之所以首先讨论“行政”涵义的 原因。至于对“行政与行政国”、“行政与法治国”的讨论，则可以从一定角度将之理解为 说明行政法是在怎样的社会生活现实条件（行政国）和怎样的精神氛围（法治国）之中产生 的。 行政法意义上的行政，仅指公共行政，即国家基于公共利益目的而设立一定组织机构或 者授权某些组织采取特定法定手段与方式对公共行政事务进行组织与管理的活动。 公行政又分为政府行政与社会公行政。 公行政的最大特点是不以营利为目的。以增进和公平分配社会公共利益为宗旨。 二、行政权的概念与特征 行政权是国家公行政实施的基础条件，离开行政权行政将寸步难行。 行政权从内容上看是国家的一种治权，它以实现社会的治理为己任。它从特征看：具有
国家意志性、执行性、法律性和强制性：它的内容很广泛，且有很强的专业性：它的实施必 须定位于具体的行主体和公务员。与国家其他公权力的区别是它具有主动性、广泛性和自 由裁量性的特征 与公民权利的区别是它具有强制性、单方性、优益性特征 三、行政法的概念诸说与特征 不同的学者从行政法对行政权功能不同的发挥角度对行政法进行不同的定义。 管理论从行政权功能上强调对社会的组织和管理，认为行政法是规定国家各方面行政管 理的行政法律规范的总称，强调行政法是国家管理法。 控权论从行政权容易对社会侵 角度，认为行政法是控制行政权力的法，此观点流行于 英美。如英国的韦德、美国的施瓦茨 平衡论认为行政法是调整行政关系和监督行政关系的法.此观点由我国学者20世纪90 年代提出，今天在我国占主导地位。 行政法是指调整与规定行政主体享有并行使行政权力和实施行政活动过程所产生的关 以及对行政权力和行政活动进行监督与救济过程所产生的关系的法律规范的总称。行政 法的核心是对行政权的规范，因此围绕着行政权力，行政法的基本内容就包括了有关行政权 力的设定、配置：行政权力的行使：对行政权力的监督与救济三大部分的行政法律规范。 教材采用的角度依然是大陆法学界的通行微法，即从部门法所调整的社会关系、部门法 的本质特性、部门法的形式特性这三个方面给予描说。其中，在部门法所调整的社会关系问 颗上，相应地出现了两个层级 的概念。第 一层级的涉及行政管理关系、行政法制监督关系 行政救济关系 内部行政关 层级的涉及 行政主 体、行政相 人、行政法制 监督主体、行政救济主体四个概念。在理解这些概念的基础上，需要对每种关系的特点及相 互之间的逻辑联系予以把握。行政法的调整对象是行政管理关系，监督行政关系，行政救济 关系和内部行政关系。 形式特征是难以制定统一法典，由不同效力层次的法律规范组成，其数量之多居各部门 法之首 内容主要包括行政组织法，行政行为法，行政程序法和行政数济法四大块。内容特征： 一是内容广泛，二是规范易变，三是实体与程序交织一起. 第二节行政法的渊源与历史发展 渊源 (一)国外行政法法源可分为制定法源与非制定法源。法国有：宪法、法律、条约、行 政法规、行政规章：法的一般原则、判例和习惯法法国行政法学家弗德尔说：“如果我们没 想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在：如果他们取消全部刑法条文， 法国将无刑法存在：但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政 法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。”美国有：宪法、立法、总统的行政命令 行政规章：判例法。 (二)中国行政法的法源： 宪法。包含对国家行政权的配置以及权力的行使原则等内容。 ,法律。指我国最高立法机关制定的规范性文件。 只有涉及行政活动的行政法规范才是行政法的法源。有的只包含行政法规范，有的主要 包含行政法规范，有的主要是其他法规范但是含有行政法规范。 行政法规。是指国务院制定的规范性文件。可规定事项： 1.为执行法律的规定 2.《宪法》规定的国务院行政管理职权范围内
2 国家意志性、执行性、法律性和强制性；它的内容很广泛，且有很强的专业性；它的实施必 须定位于具体的行政主体和公务员。与国家其他公权力的区别是它具有主动性、广泛性和自 由裁量性的特征。与公民权利的区别是它具有强制性、单方性、优益性特征。 三、行政法的概念诸说与特征 不同的学者从行政法对行政权功能不同的发挥角度对行政法进行不同的定义。 管理论从行政权功能上强调对社会的组织和管理，认为行政法是规定国家各方面行政管 理的行政法律规范的总称，强调行政法是国家管理法。 控权论从行政权容易对社会侵权角度，认为行政法是控制行政权力的法，此观点流行于 英美。如英国的韦德 、美国的施瓦茨。 平衡论认为行政法是调整行政关系和监督行政关系的法．此观点由我国学者 20 世纪 90 年代提出，今天在我国占主导地位。 行政法是指调整与规定行政主体享有并行使行政权力和实施行政活动过程所产生的关 系，以及对行政权力和行政活动进行监督与救济过程所产生的关系的法律规范的总称。行政 法的核心是对行政权的规范，因此围绕着行政权力，行政法的基本内容就包括了有关行政权 力的设定、配置；行政权力的行使；对行政权力的监督与救济三大部分的行政法律规范。 教材采用的角度依然是大陆法学界的通行做法，即从部门法所调整的社会关系、部门法 的本质特性、部门法的形式特性这三个方面给予描说。其中，在部门法所调整的社会关系问 题上，相应地出现了两个层级的概念。第一层级的涉及行政管理关系、行政法制监督关系、 行政救济关系、内部行政关系四个概念；第二层级的涉及行政主体、行政相对人、行政法制 监督主体、行政救济主体四个概念。在理解这些概念的基础上，需要对每种关系的特点及相 互之间的逻辑联系予以把握。行政法的调整对象是行政管理关系，监督行政关系，行政救济 关系和内部行政关系。 形式特征是难以制定统一法典，由不同效力层次的法律规范组成，其数量之多居各部门 法之首。 内容主要包括行政组织法，行政行为法，行政程序法和行政救济法四大块。内容特征： 一是内容广泛，二是规范易变，三是实体与程序交织一起． 第二节 行政法的渊源与历史发展 一、渊源 （一）国外行政法法源可分为制定法源与非制定法源。法国有：宪法、法律、条约、行 政法规、行政规章；法的一般原则、判例和习惯法法国行政法学家弗德尔说：“如果我们没 想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文， 法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政 法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中。”美国有：宪法、立法、总统的行政命令、 行政规章；判例法。 （二）中国行政法的法源： 宪法 。包含对国家行政权的配置以及权力的行使原则等内容。 1． 法律。 指我国最高立法机关制定的规范性文件。 只有涉及行政活动的行政法规范才是行政法的法源。有的只包含行政法规范，有的主要 包含行政法规范，有的主要是其他法规范但是含有行政法规范。 行政法规。是指国务院制定的规范性文件。可规定事项： 1． 为执行法律的规定 2． 《宪法》规定的国务院行政管理职权范围内
3.根据全国人大及常委会的授权。 地方性法规。是指省、直辖市、自治区（或政府所在地）及国务院批准的较大市的人大 及其常委会。可规定 为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区实际作具体规定。 2。属地方性事务需要指定地方性法规的事项。 3.除法律保留的事项外，尚未制定法律或行政法想的，可根据实际制定 自治条例、单行条例。是指民族自治地方的人大依照当地民族的政治、经济和文化特点 制定 部门规章和地方政府规章例。是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计岩和具有 行政管理职能的直属机构。 国际条约与协定。据统计，中国已加入18个国际人权公约。如《经济、社会、文化权 利国际公约》等。尤其是加入WTO后，对T0相关协议的适用： 法律解释。立法解释>司法解释>行政解释 判例。在我国判 不具法的效力。但《最高人民法院公报》的案例有指导作用 二、国外行政法的发展 大陆法系的行政法产生较早，体系完善、理论发达。其特点主要是：各国都有两个法院 系统，即普通法院和行政法院：都存在两种法律规则，即公法和私法。但是由于大陆法系各 国的历史不同，在行政法的产生和发展上也存在差异。英美法系国家行政法的历史发展特点： 各国都没有独立的行政法院系统：普通法院在审理各种案件（包括行政案件）时，适用同 体系的法律规则 三、我国行政法的历史发展 1949一1957的初创阶段，国家制定了大量的行政组织方面的法律规范和行政管理方面 的法律规范，建立了行政监察制度。 1957-1978的停滞和遭受摧残阶段。 19781 1989的重建阶段 是恢复原有法制，解决无法可依 二是制定八二宪法，确 定行政法制发展方向：三是改革政府机构，转变政府职能：四是确立行政立法制度，健全行 政法制：五是建立行政裁决制度，保障公正行政： 1989一2005的发展阶段：一是在行政管理领域确立依法行政：二是制定行政诉讼法 建立行政诉讼制度：三是制定国家赔偿法，建立行政赔偿制度：四是制定公务员法，建立公 务员制度，五是制定行政监察法，完善行政监察制度：六是制定行政处罚法和行政许可法等 建立行政程序法制 四、行改法学的发展 控权论的主要观点：1，行政法的目的在于保障私人的权利和自由，2，行政法的基本内 容是控制和限制政府权力，3，行政法的基本原则是严格依法行政，“无法律无行政”，行政 自由量权压缩至零，4，行政法的手段是行政程序和司法审查 管理论的主要观点：1，行政法的目的是保障国家和社会公共利益，2，行政法的内容是 调整国家管理关系，规定国家管理的原则和制度，3，行政法的基本原则是管理至上，民主 集中制，4，行政法的手段是命令与强制。 我国行政法学的概况：1978一1985的创建阶段，1985一1989的发展阶段，1989一2005 的学术流派形成阶段。平衡论的主要观点：1，行政法的目的是保障公民权利与国家和社会 公共利益的平衡，2，行政法的内容是 整国家管理关系和监督行政关系 共构和谐统一的 行政法治秩序，3，行政法的基本原则是依法行政，对积极行政适用法无明文禁止即可为， 对消极行政适用无法律无行政4，行政法的手段是命令与强制、行政程序与司法审查的并用。 结合实际评析三种观点的利弊（讨论） 3
3 3． 根据全国人大及常委会的授权。 地方性法规。是指省、直辖市、自治区（或政府所在地）及国务院批准的较大市的人大 及其常委会。可规定事项： 1． 为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区实际作具体规定。 2． 属地方性事务需要指定地方性法规的事项。 3.除法律保留的事项外，尚未制定法律或行政法规的，可根据实际制定。 自治条例、单行条例。是指民族自治地方的人大依照当地民族的政治、经济和文化特点 制定 部门规章和地方政府规章例。是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有 行政管理职能的直属机构。 国际条约与协定。据统计，中国已加入 18 个国际人权公约。如《经济、社会、文化权 利国际公约》等。尤其是加入 WTO 后，对 WTO 相关协议的适用｝； 法律解释。立法解释>司法解释>行政解释。 判例。在我国判例不具法的效力。但《最高人民法院公报》的案例有指导作用。 二、国外行政法的发展 大陆法系的行政法产生较早，体系完善、理论发达。其特点主要是：各国都有两个法院 系统，即普通法院和行政法院；都存在两种法律规则，即公法和私法。但是由于大陆法系各 国的历史不同，在行政法的产生和发展上也存在差异。英美法系国家行政法的历史发展特点： 各国都没有独立的行政法院系统；普通法院在审理各种案件（包括行政案件）时，适用同一 体系的法律规则。 三、我国行政法的历史发展 1949－1957 的初创阶段，国家制定了大量的行政组织方面的法律规范和行政管理方面 的法律规范，建立了行政监察制度。 1957－1978 的停滞和遭受摧残阶段。 1978－1989 的重建阶段：一是恢复原有法制，解决无法可依；二是制定八二宪法，确 定行政法制发展方向；三是改革政府机构，转变政府职能；四是确立行政立法制度，健全行 政法制；五是建立行政裁决制度，保障公正行政； 1989－2005 的发展阶段：一是在行政管理领域确立依法行政；二是制定行政诉讼法， 建立行政诉讼制度；三是制定国家赔偿法，建立行政赔偿制度；四是制定公务员法，建立公 务员制度，五是制定行政监察法，完善行政监察制度；六是制定行政处罚法和行政许可法等， 建立行政程序法制， 四、行政法学的发展 控权论的主要观点：1，行政法的目的在于保障私人的权利和自由，2，行政法的基本内 容是控制和限制政府权力，3，行政法的基本原则是严格依法行政，“无法律无行政”，行政 自由裁量权压缩至零，4，行政法的手段是行政程序和司法审查。 管理论的主要观点：1，行政法的目的是保障国家和社会公共利益，2，行政法的内容是 调整国家管理关系，规定国家管理的原则和制度，3，行政法的基本原则是管理至上，民主 集中制，4，行政法的手段是命令与强制。 我国行政法学的概况：1978－1985 的创建阶段，1985－1989 的发展阶段，1989－2005 的学术流派形成阶段。平衡论的主要观点：1，行政法的目的是保障公民权利与国家和社会 公共利益的平衡，2，行政法的内容是调整国家管理关系和监督行政关系，共构和谐统一的 行政法治秩序，3，行政法的基本原则是依法行政，对积极行政适用法无明文禁止即可为， 对消极行政适用无法律无行政 4，行政法的手段是命令与强制、行政程序与司法审查的并用。 结合实际评析三种观点的利弊（讨论）
第三节行政法律关系 一、行政法律关系的概念 含义是行政法对由行政活动产生的各种社会关系调整后，所形成的行政主体之间行政主 体与行政相对人之间行政主体与其他各方之间的权利与义务关系。 特征：1，行政主体一方恒定，2，权利义务不对等，3，行政权力不可处分性，4，行政 法律关系的设定具有灵活性与及时性。 行政法律关系的要着 主体即行政法律关系当事人，是行政法律关系中享有权利和承担义务的个人与组织，包 括行政主体和行政相对人。 内容包括：行政主体之间及行政主体与其公务员之间的权利与义务：行政主体与相对人 的权利与义务；监督主体与行政主体之间的权利与义务。 客体包 活物、 人身和行为 三、行政法律关系的类型 实体与程序关系，内部与外部关系，行政与监督行政关系，明示与暗示关系， 四、行政法律关系的产生，变更和消灭 行政法律关系的产生指因法定事由出现后，行改法律关系的主体之间按行政法规定的 权利义务模式形成的必然的权利义务联系。其条件有二：一是行政法已规定了权利义务模式。 是能使行致法律关系产生的法事实已出 行政法律关系的变更是行政法律关系的产生后，因一定的原因而发生了局部变化。如 主体的变化或客体的变化 本章的思考题： 、什么是行政法律关系？ 二、我国行政法的发展现状如何？ 三、如何评价行政法的三种学术观点？ 第二章 行政法的基本原则 内容提要 本章阐述了行政法基本原测的概念、功能与确立标准，探讨了依法行政原则的基本要求 和具体内容，分析了合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、便民高效、权责统一的内 涵及相互关系。 第一节行政法基本原则概述 一、行政法基本原则的概念 “当原则被系统表述时，所表述的是蕴涵于活动自身的某种东西。原则通过系统表述得 以明确，并因而成为明智行为的基础。随之而来的是，原则和以其为原则的活动，构成了
4 第三节 行政法律关系 一、行政法律关系的概念 含义是行政法对由行政活动产生的各种社会关系调整后，所形成的行政主体之间行政主 体与行政相对人之间行政主体与其他各方之间的权利与义务关系。 特征：1，行政主体一方恒定，2，权利义务不对等，3，行政权力不可处分性，4，行政 法律关系的设定具有灵活性与及时性。 二、行政法律关系的要素 主体即行政法律关系当事人，是行政法律关系中享有权利和承担义务的个人与组织，包 括行政主体和行政相对人。 内容包括：行政主体之间及行政主体与其公务员之间的权利与义务；行政主体与相对人 的权利与义务；监督主体与行政主体之间的权利与义务。 客体包括物、人身和行为 三、行政法律关系的类型 实体与程序关系，内部与外部关系，行政与监督行政关系，明示与暗示关系， 四、行政法律关系的产生，变更和消灭 行政法律关系的产生指因法定事由出现后，行政法律关系的主体之间按行政法规定的 权利义务模式形成的必然的权利义务联系。其条件有二：一是行政法已规定了权利义务模式， 二是能使行政法律关系产生的法律事实已出现。 行政法律关系的变更是行政法律关系的产生后，因一定的原因而发生了局部变化。如 主体的变化或客体的变化 本章的思考题： 一、什么是行政法律关系？ 二、我国行政法的发展现状如何？ 三、如何评价行政法的三种学术观点？ 第二章 行政法的基本原则 内容提要 本章阐述了行政法基本原则的概念、功能与确立标准，探讨了依法行政原则的基本要求 和具体内容，分析了合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、便民高效、权责统一的内 涵及相互关系。 第一节 行政法基本原则概述 一、行政法基本原则的概念 “当原则被系统表述时，所表述的是蕴涵于活动自身的某种东西。原则通过系统表述得 以明确，并因而成为明智行为的基础。随之而来的是，原则和以其为原则的活动，构成了一
种逻辑关系。从事这些活动就应该是按照它们的原则行事。”在法律和法学中，原则或基本 原则具有十分重要的意义。法的基本原则是“整个法律活动的指导思相和出发点，构成法律 体系或法律部门的神经中枢”。2也可以说是法的灵魂，体现者法的根本价值。任何国家的法 包括行政法都不可能没有基本原则。 但作为部门法的基本原则与一部单行法律的基本原则以及具体规则有所不同。部门法的 基本原则通常是一种理念，一种具有宏观指导意义的法理，它不一定必须由法律条文直接规 定出来，但却是整个部门法的灵魂并体现着该部门法的价值和本质特征。一部单行法律常也 有基本原则，如《行政诉讼法》、《行政处罚法》和《行政许可法》等的基本原则。单行法律 的基本原则是部门法基本原则的体现、伸展和具体化，它通常由成文法的具体条文加以确 和宜示。部门法基本原则的精神贳穿于所屈的各项法律、法规全部法律条文之中，法律、法 规中的基本原则和具体规则都不得与部门法的基本原则相抵触。 行政法的基本原则是行政法学的基本理论问题之一。正确理解行政法的基本原则，有助 于深入正确领会行政法的内在精神：全面掌握行政法的基本原则，有助于确立规范行政行为 的标准。目前，我国行政法学者对行政法基本原则概念的表述，全国法学统编教材和主流乳 科书中具有代表性的主要有以下几种： (一)行政法基本原则，是指贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政 法的精髓，指导行玫法的制订、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理。 (二)行政法基本原则，是指指导行政法制订、执行、遵守以及解决行政争议的基本准 则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中。 (三)行政法基本原则是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督 的基本准测。也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志。 (四)行政法基本原则，是指指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为 的实施和行政争议的处理的基础性规范。它贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法 具体规范，体现行政法的基本价值观念。6 (五)行政法基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法 的根本价值和行政法的主要矛后，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制 订与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。7 综合上述各家观点，并结合我国行政法制的发展和行政法治的实践，我们认为，所谓行 政法基本原则，是指反映现代民主宪政精神，集中体现行政法的目的和价值，贯穿于行政法 想范之中，并指导行政法的制定、执行和道守，规范行政行为实施和行政争议解决的基本准 则和原理。行政法的基本原则蕴涵者行政法的精神实质，是行政法的县体原则和规则存在的 基础：反映者行政法的价值目标，是行政法理论中带有基础性、根本性的问题。 思人的收利与人的多样性 一人权哲学》，夏男、张志铭译，中国大百科全书出版 高等教育出社年版第0页 应松年主编：《行政法学新论》， 中国方正出版社1999年 行政法学 ?胡建森主编：《行政法学》，复旦大学出版社2003年版，第33员。 教出版社205年板，第62页
5 种逻辑关系。从事这些活动就应该是按照它们的原则行事。”1在法律和法学中，原则或基本 原则具有十分重要的意义。法的基本原则是“整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律 体系或法律部门的神经中枢”。2也可以说是法的灵魂，体现着法的根本价值。任何国家的法 包括行政法都不可能没有基本原则。 但作为部门法的基本原则与一部单行法律的基本原则以及具体规则有所不同。部门法的 基本原则通常是一种理念，一种具有宏观指导意义的法理，它不一定必须由法律条文直接规 定出来，但却是整个部门法的灵魂并体现着该部门法的价值和本质特征。一部单行法律常也 有基本原则，如《行政诉讼法》、《行政处罚法》和《行政许可法》等的基本原则。单行法律 的基本原则是部门法基本原则的体现、伸展和具体化，它通常由成文法的具体条文加以确立 和宣示。部门法基本原则的精神贯穿于所属的各项法律、法规全部法律条文之中，法律、法 规中的基本原则和具体规则都不得与部门法的基本原则相抵触。 行政法的基本原则是行政法学的基本理论问题之一。正确理解行政法的基本原则，有助 于深入正确领会行政法的内在精神；全面掌握行政法的基本原则，有助于确立规范行政行为 的标准。目前，我国行政法学者对行政法基本原则概念的表述，全国法学统编教材和主流教 科书中具有代表性的主要有以下几种： （一）行政法基本原则，是指贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政 法的精髓，指导行政法的制订、修改、废除并指导行政法实施的基本准则或原理。3 （二）行政法基本原则，是指指导行政法制订、执行、遵守以及解决行政争议的基本准 则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中。4 （三）行政法基本原则是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督 的基本准则。也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志。5 （四）行政法基本原则，是指指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为 的实施和行政争议的处理的基础性规范。它贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法 具体规范，体现行政法的基本价值观念。6 （五）行政法基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法 的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制 订与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。7 综合上述各家观点，并结合我国行政法制的发展和行政法治的实践，我们认为，所谓行 政法基本原则，是指反映现代民主宪政精神，集中体现行政法的目的和价值，贯穿于行政法 规范之中，并指导行政法的制定、执行和遵守，规范行政行为实施和行政争议解决的基本准 则和原理。行政法的基本原则蕴涵着行政法的精神实质，是行政法的具体原则和规则存在的 基础；反映着行政法的价值目标，是行政法理论中带有基础性、根本性的问题。 1 [英]A.J.M.米尔恩著：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社 1995 年版，第 26—27 页。 2 沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社 1994 年版，第 40 页。 3 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 53 页。 4 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社 1999 年版，第 37 页。 5 王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社 1999 年版，第 18 页。 6 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2005 年版，第 62 页。 7 胡建淼主编：《行政法学》，复旦大学出版社 2003 年版，第 33 页
二、行政法基本原则的功能 行政法基本原则是行政法精神实质和价值目标的集中反映。探讨和确立行政法的基本原 则，对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现行政法治具有重要意义 行政法基本原则的功能主要表现在以下几个方面： (一)指导功能 指导行政法律规范制订、实施是行政法基本原则的基本使命。基本原则作为一种根本性 的法律准则，其直接的功能就在于为次级规范的产生提供依据。与此同时，行政法没有一部 统一、完整的法典，而是由分散于众多法律文件中的行改法规范组成。这些行政法规范之间 关系错综复杂，给人们执行和适用行政法规范带来了许多的困难和不便。行政法基本原则贯 穿于所有行政法规范之中，统率着所有的行政法规范。因此，充分认识和把握行政法的基本 原则，有助于人们领会行政法的精神实质，准确地理解条文规定，正确地适用行政法规范于 具体的事件和行为，防止在执法和司法中发生偏差，既维护好公共利益和社会秩序，又保护 好公民、法人及其他组织的合法权益。 (二)解释功能 “法律是一种阐释性的概念。”8但英国大法官丹宁勋爵认为法律应该随社会发展去适应 变化了的情况，反对从字面上解释法律，而主张根据公平正义的原则去解释法律。他指出： “制定法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两种可供选 择的道路，我总是倾向能够实现公平正义的解释。”·行政法的基本原则体现行政法的立 法精神，反映着行政法的价值和目标，是行政法的目的与规则制度之间的中介和桥梁，掌握 行政法的基本原则，有助于人们正确理解行政法和对行政法进行准确解释。 (一)整合功能 对于缺乏一部统一法典的行政法来说，要想使成千上万的行政法规范之间保持紧密地取 系，形成一个有序的整体，必须依靠行政法基本原则的统帅和整合，从而维护行政法制的统 协调和稳定。由于行政管理的广泛性、多样性和复杂性，决定了行政法规范的广泛性 多样性和复杂性。然而，这些广泛、多样和复杂的行玫法规范所体现的基本精神应该是统 的。同样，由于行政关系变化较快，作为调整行政关系的行政法规范也易于变动，但相对多 变的行政法规范所体现的基本原则是稳定的。正是行政法基本原则的统一性和稳定性维系若 行政法制的统一、协调和稳定。此外，行政法基本原则的形成和普及，也将极大地引导和推 动全社会先进行政法律意识的培有，为行政法治的发展创造良好的社会环境」 (四)补缺功能 即弥补行政法规范的漏洞。由于行政法调整社会生活的领域非常广泛，现代社会的飞速 发展给行政法的立法工作带来了巨大的压力。因我国行政法制建设起步较晚，在许多方面还 缺少相应的行政法规范，已有的行政法规范，有的因不能适应社会发展的需要而显得滞后或 存有漏洞，而行政管理活动又要依法进行，此时，可以根据行政法基本原则体现的精神实质 山
6 二、行政法基本原则的功能 行政法基本原则是行政法精神实质和价值目标的集中反映。探讨和确立行政法的基本原 则，对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现行政法治具有重要意义。 行政法基本原则的功能主要表现在以下几个方面： （一）指导功能 指导行政法律规范制订、实施是行政法基本原则的基本使命。基本原则作为一种根本性 的法律准则，其直接的功能就在于为次级规范的产生提供依据。与此同时，行政法没有一部 统一、完整的法典，而是由分散于众多法律文件中的行政法规范组成。这些行政法规范之间 关系错综复杂，给人们执行和适用行政法规范带来了许多的困难和不便。行政法基本原则贯 穿于所有行政法规范之中，统率着所有的行政法规范。因此，充分认识和把握行政法的基本 原则，有助于人们领会行政法的精神实质，准确地理解条文规定，正确地适用行政法规范于 具体的事件和行为，防止在执法和司法中发生偏差，既维护好公共利益和社会秩序，又保护 好公民、法人及其他组织的合法权益。 （二）解释功能 “法律是一种阐释性的概念。”8但英国大法官丹宁勋爵认为法律应该随社会发展去适应 变化了的情况，反对从字面上解释法律，而主张根据公平正义的原则去解释法律。他指出： “制定法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两种可供选 择的道路，我总是倾向能够实现公平正义的解释。”9 行政法的基本原则体现着行政法的立 法精神，反映着行政法的价值和目标，是行政法的目的与规则制度之间的中介和桥梁，掌握 行政法的基本原则，有助于人们正确理解行政法和对行政法进行准确解释。 （三）整合功能 对于缺乏一部统一法典的行政法来说，要想使成千上万的行政法规范之间保持紧密地联 系，形成一个有序的整体，必须依靠行政法基本原则的统帅和整合，从而维护行政法制的统 一、协调和稳定。由于行政管理的广泛性、多样性和复杂性，决定了行政法规范的广泛性、 多样性和复杂性。然而，这些广泛、多样和复杂的行政法规范所体现的基本精神应该是统一 的。同样，由于行政关系变化较快，作为调整行政关系的行政法规范也易于变动，但相对多 变的行政法规范所体现的基本原则是稳定的。正是行政法基本原则的统一性和稳定性维系着 行政法制的统一、协调和稳定。此外，行政法基本原则的形成和普及，也将极大地引导和推 动全社会先进行政法律意识的培育，为行政法治的发展创造良好的社会环境。 （四）补缺功能 即弥补行政法规范的漏洞。由于行政法调整社会生活的领域非常广泛，现代社会的飞速 发展给行政法的立法工作带来了巨大的压力。因我国行政法制建设起步较晚，在许多方面还 缺少相应的行政法规范，已有的行政法规范，有的因不能适应社会发展的需要而显得滞后或 存有漏洞，而行政管理活动又要依法进行，此时，可以根据行政法基本原则体现的精神实质 8 [美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 364 页。 9 ［英］丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社 1985 年版，第 3 页
来处理和解决有关问题。因此，行政法的基本原则不仅对行政法规范起统率作用，而且能 补行政法规范的漏洞。 总之，行政法基本原则是穿于行政法的各个环节和各个方面的基本准则和原理，具有 普遍性和原理性：行政法基本原则不仅仅是一种具有指导性的原理或准则，而且是一种具有 规范性的法则：行政法基本原则是行政法的精髓，是行政法价值观念的体现，因而具有较高 的层级和约束力。因此，行政法基本原则不仅具有违法与合法的判断标准作用，而且具有善 或者恶的道德评价标准作用。 三、行政法基本原则的确立标准 行政法的基本原则是行政法在控制行政权的过程中逐步形成，并由行政法学者概括和总 结出来的，是人们对行政法现象的理性认识。尽管人们因受到不同因素的制约，对行政法基 本原则有不同的概括，但是，行政法作为一个法律部门，总有其共性的东西可以遵循，总有 一个具有统一性和稳定性的基本精神把数量众多、易于变动的行政法规范贯穿起来。这就为 我们寻求行政法基本原则的判断标准提供了依据。确立行政法的基本原则，应符合下列标准： (一)法律性 行政法的基本原则首先必须具有法律性，是法律原则，而不是政治原则，也不同于行政 管理的原则。行政法基本原则必须客观地存在于行政法之中，对具体行政法规范的制定和实 施具有法律约束力，任何制定或实施行政法规范的行为若违反行政法的基本原则，均能导致 相应的法律后果，不能形成法律后果的原则不能成为行政法的基本原则。 (二)部门法特定性 行政法的基本原则，必须是行政法所特有的、区别于其他法律部门的基本原则，不能将 宪法原则或其他部门法律的原则与行政法的原则等同起来。作为行政法的基本原则应具有其 自身的特殊性，它是对行政活动内在的法律要求的概括，是判断行政权行使是否合法与合理 的依据。 (三)运用的普遍性 行政法基本原则必须贯穿于全部行政活动之中，是全部行政法规范所反映出来的共同准 则，调整行政法制的各个环节和所有领域，而不是某一环节、某一领域所具有的原则。如果 仅仅是某些行政环节或某些行政活动所应遵循的准则，那就不成其为行政法的基本原则，而 只是行政法的具体原则。行政法基本原则能对行政活动提供全方位的指导，它高于行政法的 具体原则和行政法规则，在行政法规范中处于最高层次，行政法的具体原则和规则不得违背 行政法的基本原则或与之相抵触 (四)可操作性 所诮可操作性，是指行政法基本原则不仅应该反映一国行政法发展的一般要求，而且能 在实践中具体话用，解决实践中遇到的有关问题。例如，可以作为人民法院裁判行政案件的 标准或依据。一般来说，行政法基本原则是一种高度抽象的、体现行政法价值观念的基本准 则，它不直接调整和规范行政行为的实施和行政争议的处理，但是，在某些情况下，相应间 题缺少行政法具体规则的调整，或者法律给行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由
7 来处理和解决有关问题。因此，行政法的基本原则不仅对行政法规范起统率作用，而且能弥 补行政法规范的漏洞。 总之，行政法基本原则是贯穿于行政法的各个环节和各个方面的基本准则和原理，具有 普遍性和原理性；行政法基本原则不仅仅是一种具有指导性的原理或准则，而且是一种具有 规范性的法则；行政法基本原则是行政法的精髓，是行政法价值观念的体现，因而具有较高 的层级和约束力。因此，行政法基本原则不仅具有违法与合法的判断标准作用，而且具有善 或者恶的道德评价标准作用。 三、行政法基本原则的确立标准 行政法的基本原则是行政法在控制行政权的过程中逐步形成，并由行政法学者概括和总 结出来的，是人们对行政法现象的理性认识。尽管人们因受到不同因素的制约，对行政法基 本原则有不同的概括，但是，行政法作为一个法律部门，总有其共性的东西可以遵循，总有 一个具有统一性和稳定性的基本精神把数量众多、易于变动的行政法规范贯穿起来。这就为 我们寻求行政法基本原则的判断标准提供了依据。确立行政法的基本原则，应符合下列标准： （一）法律性 行政法的基本原则首先必须具有法律性，是法律原则，而不是政治原则，也不同于行政 管理的原则。行政法基本原则必须客观地存在于行政法之中，对具体行政法规范的制定和实 施具有法律约束力，任何制定或实施行政法规范的行为若违反行政法的基本原则，均能导致 相应的法律后果，不能形成法律后果的原则不能成为行政法的基本原则。 （二）部门法特定性 行政法的基本原则，必须是行政法所特有的、区别于其他法律部门的基本原则，不能将 宪法原则或其他部门法律的原则与行政法的原则等同起来。作为行政法的基本原则应具有其 自身的特殊性，它是对行政活动内在的法律要求的概括，是判断行政权行使是否合法与合理 的依据。 （三）运用的普遍性 行政法基本原则必须贯穿于全部行政活动之中，是全部行政法规范所反映出来的共同准 则，调整行政法制的各个环节和所有领域，而不是某一环节、某一领域所具有的原则。如果 仅仅是某些行政环节或某些行政活动所应遵循的准则，那就不成其为行政法的基本原则，而 只是行政法的具体原则。行政法基本原则能对行政活动提供全方位的指导，它高于行政法的 具体原则和行政法规则，在行政法规范中处于最高层次，行政法的具体原则和规则不得违背 行政法的基本原则或与之相抵触。 （四）可操作性 所谓可操作性，是指行政法基本原则不仅应该反映一国行政法发展的一般要求，而且能 在实践中具体适用，解决实践中遇到的有关问题。例如，可以作为人民法院裁判行政案件的 标准或依据。一般来说，行政法基本原则是一种高度抽象的、体现行政法价值观念的基本准 则，它不直接调整和规范行政行为的实施和行政争议的处理，但是，在某些情况下，相应问 题缺少行政法具体规则的调整，或者法律给行政主体或行政争议处理机关留下较广泛的自由
裁量余地时，行政行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法基本原则的拘束，即直接 根据行政法基本原则作出相应行为和裁决相应争议。0 此外，从形式上而言，行政法基本原则在语言表述上应该高度概括、便于人们理解和易 于掌握。据此，并依据国务院2004年发布的关于《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称 《级要》)的桔神和建构法治政府的目标，我们以为。行政法的基本原则是依法行政原则， 该原则的基本要求包括：合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、便民高效和权责统一 等六项内容。 第二节依法行政原则 依法治国，要求国家是法治国家，社会是法治社会，政府是法治政府。建设法治政府， 就是要求行政机关自觉运用能体现广大人民群众根本利益的法律，管理国家事务、经济文化 事业和社会事务，按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的 要求，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿。 首先应当明确，依法行政是法治理念和法律制度对现代政府权力行使的基本要求。因此： 依法行政中的“法”，既包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、法律解释等 制定法，也包括法的理念、法的原则和法的精神。 一、合法行政 行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行：没有法律、法规、规 章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其 他组织义务的决定。合法行政是依法行政原则的首要内容，贯穿于行政权力的始终，是指导、 规范行政权力运作的基本准则。具体包括：职权法定、依法的规定行政、法律优先（或称法 律优位)和法律保留等四个方面的内容。 (一)职权法定 行政机关实施行政管理依照法律、法规、规章的规定进行，首先是要依照法律、法规、 规章规定的职权，即职权法定。职权法定是指行政机关及工作人员的职责权力都应当由法建 予以创设和规定，行政机关及其工作人员行使权力应当以法律为依据。非依法律取得的权力 都应当被推定为无权限，非依法律规定行使的权力应推定为无效，职权法定是行政机关职权、 职权范围和行为限度合法的保障，是合法行政的基本内通。职权法定意味着，法律未授权的 行政权力主体不得为之。对于可能侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，凡是法律术 授予行政机关的，行政机关不得行使。换言之，行政机关行使的能够影响公民、法人和其他 组织的人身、财产等权力的行为，必须取得法律的明确授权，行政机关不得享有法律规定以 外的任何特权 相反，对公民、法人和其他组织而言，在不违反法律和道德的情况下，可以从事一切活 动，而无需法律的特别授权。只有当法律明令禁止时，公民才不得为之。之所以存在这种区 0参见姜明安主编：《行政法与行政诉论法》，北京大学出版社、高等教有出版社2005年版，第63页
8 裁量余地时，行政行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法基本原则的拘束，即直接 根据行政法基本原则作出相应行为和裁决相应争议。10 此外，从形式上而言，行政法基本原则在语言表述上应该高度概括、便于人们理解和易 于掌握。据此，并依据国务院 2004 年发布的关于《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称 《纲要》）的精神和建构法治政府的目标，我们认为，行政法的基本原则是依法行政原则， 该原则的基本要求包括：合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、便民高效和权责统一 等六项内容。 第二节 依法行政原则 依法治国，要求国家是法治国家，社会是法治社会，政府是法治政府。建设法治政府， 就是要求行政机关自觉运用能体现广大人民群众根本利益的法律，管理国家事务、经济文化 事业和社会事务，按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的 要求，做到有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿。 首先应当明确，依法行政是法治理念和法律制度对现代政府权力行使的基本要求。因此， 依法行政中的“法”，既包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、法律解释等 制定法，也包括法的理念、法的原则和法的精神。 一、合法行政 行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规 章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其 他组织义务的决定。合法行政是依法行政原则的首要内容，贯穿于行政权力的始终，是指导、 规范行政权力运作的基本准则。具体包括：职权法定、依法的规定行政、法律优先（或称法 律优位）和法律保留等四个方面的内容。 （一）职权法定 行政机关实施行政管理依照法律、法规、规章的规定进行，首先是要依照法律、法规、 规章规定的职权，即职权法定。职权法定是指行政机关及工作人员的职责权力都应当由法律 予以创设和规定，行政机关及其工作人员行使权力应当以法律为依据。非依法律取得的权力 都应当被推定为无权限，非依法律规定行使的权力应推定为无效。职权法定是行政机关职权、 职权范围和行为限度合法的保障，是合法行政的基本内涵。职权法定意味着，法律未授权的， 行政权力主体不得为之。对于可能侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，凡是法律未 授予行政机关的，行政机关不得行使。换言之，行政机关行使的能够影响公民、法人和其他 组织的人身、财产等权力的行为，必须取得法律的明确授权，行政机关不得享有法律规定以 外的任何特权。 相反，对公民、法人和其他组织而言，在不违反法律和道德的情况下，可以从事一切活 动，而无需法律的特别授权。只有当法律明令禁止时，公民才不得为之。之所以存在这种区 10 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2005 年版，第 63 页
别，主要理由是，行政机关是公共权力机送，公共权力事关公共利益和个人利益，同时又县 有自我扩张性和强制性，极易被滥里。一旦行政权力主体不当行使或滥用此项权力，不仅会 损害社会公共利益，而且会侵害公民、法人和其他组织的合法权益。为了防止行政权力的运 用对公民的合法权益造成侵害，需要通过法律设定行政权力的界限。没有法律的授权，行政 机关不能剥夺或限制公民的权利，也不得为公民设定或增加义务。 从人类法治实践来看，行政机关一般通过两种方式获得权力：(1)行政机关组织法，在 法律创设某一行改机关时，组织法往往会对该行改机关的职能、职权、活动方式等作出规定。 这些职权通常被称之为行政机关的一般权力。(2)通过单行法的授予，在行政机关成立后， 某一单行法律可能授予该行玫机关与其职能相关的权力，这些权力往往是县体而明确的。因 此，职权法定，自然包含行政组织法定。行政组织法定是指行政组织的权限、中央和地方权 力的划分，行政机构的设置以及行政编制等都要依法设定，其他任何机关或个人都无权规定 行政组织问题，无论是机构设置、规模、人员编制还是中央与地方的关系都是国家生活中的 重大问恩，涉及到公民的权利与义务，理应由法律规定，而不应依附于某个领导人或个别行 政机关的意志。 与此同时，职权法定从另一角度还要求越权无效。即行政主体的职权是法定的，行政主 体在行使权力时也不得超越权限。法律、法规在授予行政权力的同时，也会设定权力的界限， 如时间、空间上的界限，运用程度、方式、手段上的界限，权力运用所针对事项、对象上的 界限等。行政机关行使行政权力不得超越这些界限。例如，行政处罚权的运用只能针对违法 行为给予制裁，行政机关在行使行政处罚权时，只能适用法定的罚则和手段，并在运用这些 罚则、手段、方式时又不能超过法定幅度等。否则就构成越权，导致处罚违法与无效的法律 后果。 (二)依法的规定行政 依法的规定行政，是指行政机关实施行政管理要依照法律、法规、规章的规定进行。这 包括遵循法定条件，依照法定程序行政 行政主体实施行政行为除根据法定权限外，还必须遵循法定条件，依照法定程定行政。 任何行政行为的作出都必须基于一定的事实，依据充分确凿的证据，具备一定的条件。如行 政处罚是基于某种违法行为的存在，并具备应予处罚的条件。因此，法律相应地规定了作出 某一行改行为的事实、条件和证据等要素，行政主体实施行政行为必须具备。行政程序是行 政机关实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。作为规范行政权、体现法治 形式合理性的行为过程，行政程序是实现行政法治的重要前提。行政机关实施行政行为必列 遵循法律规定的行政程序。 (三)法律优先 在依法的规定进行行政活动的过程中，行政主体要依照法律、法规、规章等多种法律文 件，此时从法制统一的要求出发，必须遵循法律优先。因为法律的效力高于法规、规章：在 法规、规章与法律相神突或相抵触时，行政机关应活用法律而不应活用与法律相神突或相抵 触的法规、规章 法律优先，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵能 9
9 别，主要理由是，行政机关是公共权力机关，公共权力事关公共利益和个人利益，同时又具 有自我扩张性和强制性，极易被滥用。一旦行政权力主体不当行使或滥用此项权力，不仅会 损害社会公共利益，而且会侵害公民、法人和其他组织的合法权益。为了防止行政权力的运 用对公民的合法权益造成侵害，需要通过法律设定行政权力的界限。没有法律的授权，行政 机关不能剥夺或限制公民的权利，也不得为公民设定或增加义务。 从人类法治实践来看，行政机关一般通过两种方式获得权力：（1）行政机关组织法，在 法律创设某一行政机关时，组织法往往会对该行政机关的职能、职权、活动方式等作出规定， 这些职权通常被称之为行政机关的一般权力。（2）通过单行法的授予，在行政机关成立后， 某一单行法律可能授予该行政机关与其职能相关的权力，这些权力往往是具体而明确的。因 此，职权法定，自然包含行政组织法定。行政组织法定是指行政组织的权限、中央和地方权 力的划分，行政机构的设置以及行政编制等都要依法设定，其他任何机关或个人都无权规定。 行政组织问题，无论是机构设置、规模、人员编制还是中央与地方的关系都是国家生活中的 重大问题，涉及到公民的权利与义务，理应由法律规定，而不应依附于某个领导人或个别行 政机关的意志。 与此同时，职权法定从另一角度还要求越权无效。即行政主体的职权是法定的，行政主 体在行使权力时也不得超越权限。法律、法规在授予行政权力的同时，也会设定权力的界限， 如时间、空间上的界限，运用程度、方式、手段上的界限，权力运用所针对事项、对象上的 界限等。行政机关行使行政权力不得超越这些界限。例如，行政处罚权的运用只能针对违法 行为给予制裁，行政机关在行使行政处罚权时，只能适用法定的罚则和手段，并在运用这些 罚则、手段、方式时又不能超过法定幅度等。否则就构成越权，导致处罚违法与无效的法律 后果。 （二）依法的规定行政 依法的规定行政，是指行政机关实施行政管理要依照法律、法规、规章的规定进行。这 包括遵循法定条件，依照法定程序行政。 行政主体实施行政行为除根据法定权限外，还必须遵循法定条件，依照法定程序行政。 任何行政行为的作出都必须基于一定的事实，依据充分确凿的证据，具备一定的条件。如行 政处罚是基于某种违法行为的存在，并具备应予处罚的条件。因此，法律相应地规定了作出 某一行政行为的事实、条件和证据等要素，行政主体实施行政行为必须具备。行政程序是行 政机关实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。作为规范行政权、体现法治 形式合理性的行为过程，行政程序是实现行政法治的重要前提。行政机关实施行政行为必须 遵循法律规定的行政程序。 （三）法律优先 在依法的规定进行行政活动的过程中，行政主体要依照法律、法规、规章等多种法律文 件，此时从法制统一的要求出发，必须遵循法律优先。因为法律的效力高于法规、规章；在 法规、规章与法律相冲突或相抵触时，行政机关应适用法律而不应适用与法律相冲突或相抵 触的法规、规章。 法律优先，“亦即法律对于行政权之优越地位，以法律指导行政，行政作用与法律抵触
者应不生效力”法律规范在效力上是有位阶层次的，从义上说，法律优先是指法律位 阶高于行政法规、行政规章和行政命令等任何其他法律规范，一切行政法规、行政规章和行 政命令等法律规范都不得与法律相抵触。从广义上说，法律优先是指上一层次的法律规范的 效力高于下一层次的法律规范，行政主体在有效力等级较高的行政法规范时不应适用效力等 级较低的行政法规范，从而确保各个层次法律规范的统一与和谐和国家法制的统一、完整 法律优先包含下列内容： 上，在已有法律规定的情况下，任何其他下位法的法律规范，包括行政法规、行政规童 和地方性法规，都不得与法律相抵触。同理，上一位阶的法律规范已经对某一事项有了规定， 下一位阶的相关法律规范就不得与之相抵触。如《行政许可法》第16条明确规定：“行政法 规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可 以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可 以在上位法设定的行政许可事项范用内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实 施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可：对行政许可条件作出的其体 规定，不得增设违反上位法的其他条件。”而关于行政法规、地方性法规、行政规章对行政 处罚的设定权，《行政处罚法》也作出了具体明确的规定。 2。在法律原无规定，其他法律规范作了规定后，一日法律就此事项作出了规定，其他 法律规范的规定都必须服从法律。同理，在上位阶的法律规范尚无规定时，下位阶的法律规 范可以作出规定， 一旦上位阶的法律规范就此事项有了规定，下位阶的法律规范必须服从 根据法律优先的精神，我国宪法和法律对行政机关制定法律规范适用的是“根据”原测 而对地方国家权力机关制定地方性法律规范适用的是“不抵触”原则。《宪法》、《立法法》 和《地方组织法》规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规：国务院各部、委员会、中 国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规 决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政 府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。同时还 规定：省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实 际需要，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规：较大的市的 人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和 本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。“ (四)法律保留 国务院《纲要》规定：没有法律、法想、规章的想定，行政机关不得作出影响公民、法 人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。这是合法行政中法律保 留精神的体现。 法律保留本意是指有关人民基本权利限制等重大立法事项，必须由立法机关通过法律板 定，行政机关不得自行规定，行政机关如加以规定必须有法律的授权。法律保留严格区分国 城种楼：《行政法之基理论（增订新版台湾民994年版第页 《中华人民共和 宪法》第9. 90条： 中华人民共和国立法法》第56、71、乃条：《中华人民共和国 完法》第100 代表大会和地方各级人民政府组织法)第、43条。 贺贺卖和费法第63条：《仲华人民共和国地方各级人民 a
10 者应不生效力。”11法律规范在效力上是有位阶层次的，从狭义上说，法律优先是指法律位 阶高于行政法规、行政规章和行政命令等任何其他法律规范，一切行政法规、行政规章和行 政命令等法律规范都不得与法律相抵触。从广义上说，法律优先是指上一层次的法律规范的 效力高于下一层次的法律规范，行政主体在有效力等级较高的行政法规范时不应适用效力等 级较低的行政法规范，从而确保各个层次法律规范的统一与和谐和国家法制的统一、完整。 法律优先包含下列内容： 1．在已有法律规定的情况下，任何其他下位法的法律规范，包括行政法规、行政规章 和地方性法规，都不得与法律相抵触。同理，上一位阶的法律规范已经对某一事项有了规定， 下一位阶的相关法律规范就不得与之相抵触。如《行政许可法》第 16 条明确规定：“行政法 规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可 以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可 以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实 施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体 规定，不得增设违反上位法的其他条件。”而关于行政法规、地方性法规、行政规章对行政 处罚的设定权，《行政处罚法》也作出了具体明确的规定。 2．在法律原无规定，其他法律规范作了规定后，一旦法律就此事项作出了规定，其他 法律规范的规定都必须服从法律。同理，在上位阶的法律规范尚无规定时，下位阶的法律规 范可以作出规定，一旦上位阶的法律规范就此事项有了规定，下位阶的法律规范必须服从。 根据法律优先的精神，我国宪法和法律对行政机关制定法律规范适用的是“根据”原则， 而对地方国家权力机关制定地方性法律规范适用的是“不抵触”原则。12《宪法》、《立法法》 和《地方组织法》规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规；国务院各部、委员会、中 国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、 决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政 府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。13同时还 规定：省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实 际需要，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；较大的市的 人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和 本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。14 （四）法律保留 国务院《纲要》规定：没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法 人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。这是合法行政中法律保 留精神的体现。 法律保留本意是指有关人民基本权利限制等重大立法事项，必须由立法机关通过法律规 定，行政机关不得自行规定，行政机关如加以规定必须有法律的授权。法律保留严格区分国 11 城仲模编：《行政法之基础理论》（增订新版），台湾三民书局 1994 年版，第 5 页。 12 参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社 1999 年版，第 46—47 页。 13《中华人民共和国宪法》第 89、90 条；《中华人民共和国立法法》第 56、71、73 条；《中华人民共和国 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第 60 条。 14《中华人民共和国宪法》第 100 条；《中华人民共和国立法法》第 63 条；《中华人民共和国地方各级人民 代表大会和地方各级人民政府组织法》第 7、43 条