中 单同 中国法碑瑶中國故音
導論 本李生要的目的在於研究並分析中國古代法律的基本精神及 主要特徵。 法律是社會座物，是社會制度之一，是社會規範之一。它與風 俗背慣有密切的關係，它維護現存的制度和道德、倫理等價值觀 念，它反映某-一時期、某一社會的社會結構，法律典社會的關係桶 爲切。因此，我們不能像分析學派那樣將法律看成一種孤立的 存在，而忽略其與社會的關係。任何社會的法律都是爲了雏護並 鞏固其让會制度和社會秩序而製定的，只有充分了解産生某-一種 法律的社會背景，才能了解這些法律的意義和作用。 中國占代法律的主要特徵表現在家族主義和階级概念上。二 者是儒家意藏形態的核心，和中國社會的基礎，也是中國法律所着 重維護的制度和社會秩序。本善將以二章來討論家族、婚姻，另二 章來討論社會階级。由于宗教與法律之間的闊係也相當密切，我 們將以一章來討論宗教樹法律的影響。 此外，意識形態也在我阿研究範圍之内。开究任何制度或任 何法律，都不可忽略其黏構背後的概念，否則是無法了解那制度或 法律的，至多只知其然而不知其所以然。從道些概念中，我捫纔能 明白法律的精神，避會思什麽有這樣的法律。法家而外，從中阚法 律形成和發展的歷史來看，儒家的影響最深，所以本著最後一章討 論儒法二家思想，及法律爲儒家思想所支配的過程
2 谋 講到法律史本身的間題，這是一部史的研究，無疑將湖及法律 的發展過程，並注意法律的變化。本替的第二個的卸在於討输 中國古代法律白漠至清有無重大變化，各朝的法律不同，法典體 制和内容，司法烈織、司法程序、刑罚以及各種罪名的遮分都行所 不同，但本書所注意的是重大的缕化，而不是那些頗瑣的差兴，试 圖尋求共同之點以解釋法律之基本精神及其主要特徵，並進而探 討此種精神及特徵有無變化。爲了達到上述日的，本青將漢代 清代二千餘年問的法律作爲一倜整體來分析，在各章、節不同通耳 下加以衬論，以進行比較，法律在歷史有無重大镂化，也就不 難判断了。 研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據，但僅僅研 究條文是不够的，我們也應注意法律的貲效問题，條文的規定是 一回事，法律的實施又是·回事。某一法律不一定能執行，成爲具 文。社會現實與法律條文之周，往往存在着一定的差距。如果只 注重條文，而不注意實施情况，只能說是條文的，形式的，表的研 究，而不是活動的，功能的研究。我們應該知道法律在社會的實 施情况，是否有效，推行的程度如何，對人民的生活有什麽影響等 等。在法律史的研究上，這方面的材料比較缺乏，本善除了利用古 人的有關記事外，並引用個案和判例作爲討論法律賽效問題的 根摸
目 绿 第一章家族……… 第一節家族範凰… I 第二節父權 5 第三節 刑法與家滨主義… …27 一親屬問的侵犯 …27 殺傷罪… …27 姦非罪… 49 竊盗罪… …52 二容隱… …56 三 代刑… 60 四 缓刑免刑… …62 第四節 親屬後仇… …65 第五節 行政法與家族主義… …85 第二章婚姻 第一節婚姻的意義… …88 第二饰 婚姻的禁忌 …8) 一·族内婚 .89 二姻親…… .92 三婺親屬妻妾… 第三節 婚姻的締結… 98
月绿 第四節 妻的地位… 102 第五節 尖家… ::5 第六節 婚姻的解除…………………… ?1 七出… 124 二 義绝………… 128 三 恊胜………………………… 12) 第七節茨… 130 第三数階级…… 36 第一笛 生活方式… 138 饮食… I39 农飾… 139 房舍… {47 輿馬… 31 第二節婚姻…… :55 階级内婚……… 65 二婚姻儀式的附级性… 74 第三節喪葬… :79 第四節祭祀… 132 第四章階級（缬）…… 197 第節賷族的律… 197 第二節 法律特權… 207 贵族及官史…… 208 二資族攻宫吏的家屬… 218 第_三節良骏間的不平等… 220 一良賤…… 220 殺傷罪…… 222
日绿 3 姦非罪… 223 二：奴間 之2+ 父慨罪… 227 效非罪……… 238 第四節頹族間的不平等 243 第五章巫術與宗教… 250 第一節神判 250 第二節 福報… 256 第三節刑忌 262 第四節 巫龄……… …… 261 第六章腐家思想奥法家思想… 271 第一節禮與法 2 第二節 德與刑… 286 第三節以禮入法… 303 结論 326 附録中國法律之儒家化… 328
中國法律與中國社會 第一章家族 第一節 家族範圍 中國的家族是父系的.親屬關係只從父親方面來計算，母親方 面的親屬是被忽略的，她的親溺我們稱之爲外親，以别於本宗。① 他何和我钙的期係極疏薄，僅推及一世，從母親上湖至她的父母， 旁推她的兄弟姊妹，下推及她的兄弟之子及姊妹之子，外祖父 母，身父、姨母、男表及姨表兄弟是我們的邊際親屬、過此！無服， 炒之袒父母、堂兄弟姊妹室以及姪孫等與我門侧親麗湖係，外親親 屬的枪的是異常狹窄的。同時，服制極輕，指示親屬關係之疏薄， 外很父得血簇闕係同於祖父母，们服不過小功，等於伯叔祖父母， 舅姨的血親關係同於伯叔及姑，但服同於堂伯叔父母及堂姑、只小 功，科舅之子及呐姨之千划關係更疏，懂服组麻®，同於族兄弟姊 妹博《儀禮：“外親之服皆勰麻也”①，外祖父母以尊，姨母以名纔 了故《辅雅·榉想》於父宗日宗族，而奥姓短只素，刊发然 2府玄宗以堂姨明古今未制服，思教睦九族，引而親之，始州堂数判相免〔《店台 要“三七服起》上)，然止是一代之制、 ③《儀禮·表服》。整看《元典窜三○，《橙部三，《禮制》二，镜，“外族服 厮"；《明會典，心二，《福六十，《丧楼七，要服》，“外親服羽？；《清律例>二，《表 服倒为，“外簇服周”。 4ì”酸僧·表服
中國法律舆中因社會 加至小功①。舅本勰麻，唐太宗以舅之與姨親疏相似而服紅有殊， 理未离得，始進爲小功②。 姑雖屬於本宗，但嫁後歸於異宗，所以出嫁便爲降服，而她的 子女與我們服只缌麻®。 以父宗而論，則凡是同一始祖的男系後商，都德於同…层族闻 盤，概爲族人。其親屬範園則包括自高祖而下的男系後商.以世 代言之，包含自高祖至玄孫的九個世代，所謂九族是①。以根侧言 ①《機禮·丧服，师元二十三年，太宗液文服纪之制有所术通，令褚官學士祥 談具葵。太常的幸締菱誚外祖加至大功九月。太子黄客鲨沔藏日：“正家之道，不可 ?:,總一定議，理粉木宗，父以崇尊，母以豚降，是忘爱敬宜有偷水，是以有齊衰，外 服皆勰麻，尊名所加、不過等，此先正不易之道也。職方$中阜述谥日：“要人究天道 而厚於祖稠，繁姓族面親其子东，近则别於賢感，遂则奚於禽缴，由此言之，母煤比於本 成.不可同贯明矣。且家無二荐，要無二斯，入之所米，不可二也。…本若外祖及穷克 加一等，堂男及姨列於服纪之内，期巾外之制，相去楚何？嗾盈阿诗，所務者术。·· 其堂装到既出於外曾祖，若爲之制服，仰外曾祖父母，及外伯叔祖父母，亦宜制服矣。 外祖加至大功九月，則外曾祖合至小功，外高祖合至翘麻。若率此而舍彼，车則不均，衰 親绿碗，理則不顺，推而賡之，是興族無異矣。”禮部員外郎橘仲昌亦以“病恐外内誓序 親琥套偷”爲言。户部郎中楊伯成，左敬門绿事参軍刻秩並同是浅，皆調不可、章議遂 寝。(， 《堯典》，孔心傅》，陆德明《音義多，孔颗遨心疏》，及《左得桓公六年孔《破)。後佛附侧 明、質公彦、顏炎武等皆從此說，￥日闲绿》論辯甚詳。一般多以《夜服小記以三得五以 五爲九之锐爲报博，髮慝定論。明、清律明定本宗九族五限圃，九族享指父宗，更成爲 定制矣
第一草家 族 3 之，由斯衰漸推至缌麻，包含五等服制，《禮記云：“親親以三惑 丘，以五爲九。上殺，下毅，旁殺而親里矣0。又說，四世而缌， 服之安，五世而袒免，殺同姓也，六世親画竭矣”③。很明顯的所 謂親属凰體，是以四世爲限，缌服爲断的。服制的範園郎親题的範 图，同时服制的輕重亦卸測定親屬間親疏遠近的標準③。服制實具 兩功用。本宗外親親题關係之比較只須比较其不同的服制，便 一日了然。 家應指同居的營共同止活的親屬國醴而言，範圍較小，通常只 包括二個或三個世代的人口，一般人家，尤其是耕作的人家，因農 地放数的限制.大概一個家庭只包话祖父母，及其已婚的完子和未 婚的孫究女，父母逝世划同辈兄弟分居，家庭只包括父母及其子 女，在子女卡婚嫁以前很少超過五六口以上的。古人脱大功同财， 所指的便是同祖的兄弟辈而言。秦時民有二男以上不分興者倍其 赋，义令民父子兄弟同室内息者爲禁④，可見那時兄弟负父母同居 是很普遍的事。孟了說人以事其父兄③，又有養其父母兄弟妻子 及父母兄并妻子離散一類的話⑥，也可證明此點，静元長兄弟同 居至於没齒，樊重二世共财，蔡邕典叙父從弟同居，三世不分财，鄉 蔗高其義、是則漢時一般的習慣，很少父母已没仍兄弟同居至於 三世的，所以黨高共義而爲史家所書，其爲難能少兒可知，一般 (①《違記·丧服小記》。 ②间上，《大僖》， (3父宗服制系統此文不述，可参贤《元英茸》三。，“五服”；《明骨典”一○ 二，·影册，“本宗九族五服正服围”；《清律例》二，《使服國”，“本宗九族五服正服 网。 4;《史記六八，《商君列傅》， @《孟子·梁惠上上》。 ⑥同上，梁惠王上》、“壶心上。 (间越翼《陔餘裘考》
A 中國法律奥中國社會 人大約都如繆形家兄弟原同財業，及各娶妻，遂求分異的情形。這 還是士火夫之家，若爲桑常人家，自不會有人如形之閉户自缝，弟 及弟婦聞而謝過的情形了。陶希聖以漢律夷三族罪及父母兄弟妻 子，證明漢代的家以父母妻子同産爲普遍缩圍①，但我們須注意家 族的速带虞任是不一一定與家的範图必然相合的，後代有誅九族的 法律，九族决非同居的一家。即以夷三族而論，我們斷不能锐這種 速帶貴任只限於父母在堂兄弟同居的時期。後代的法律只要求父 母在時子系不許别籍異財（詳後），但兄弟同坐的速合虞任並不因 父母殁後兄弟異居而取消。 自然歷史上也有累世同居的義門，包括数百人口的大家®，在 ①陶䃼型婚烟與家族，商務，民二三，頁66一7。 ②泡稚春七世同居，克無常父，衣能常主(《晋查·活林海·祀镀海》)。榜播，揚 椿兄弟一家之内男女百口魏服同囊。椿善戒子系曰：“吾兄弟在家必同盤而食…吾兄 弟八人今存者有三，是故不忍别食也。又顾畢吾兄弟世不異居興財”(，《遂陵西灘咖氏宗涪)。越州袋 承士九世觚蛋囊。信州李琳十五世同居。河中挑崇明十世同居，聚族百除人。江州 許祚八世同居.长幼七百八十一口。池州方铜八世同囊，家屬七百口，格堂六百區，每 且骗鼓會食。其他十世瓦居，八世同居，七世同居，六世同居，五世同居，四世同居若多 家。少者累数于百年，多者至三四百年（祥《宋史四五六，《学義傅許都德、类东句你、 方綱傅、姚宗明傅》)。元延安張殿八世不翼囊，家人百餘口(《元史》一九七孝及博，辰 陶熔)。整州郑氏自南来以來，累代同居，至明哮同居已世，歷二六干餘年(《宋 》四五六，《孝羲傅·郊徜博》；《元更》一九七，孝友傅·鄭文嗣傅》；《明史》一见六，心肇 载傅·豫停：宋藤<郑氏规篦序》)。石你士一世同居(《史》二九六，《毕炭蓓·石偉 停)。蕲州上七世同居，家人二百馀门（心明史·孝盏傅·鄭濂德附），其池四过、 五世、六世、七世、八世同居，及五世同爨、八世同囊者多家(《明史为二九六，《孝 義停)