第五章商法 中国经济体制改革的大潮推动着中国商法的建立和发展。中国商 法作为一个新兴的法律部门，虽然其创设较晚，但其更新发展变化之 快是其他法律部门难以比拟的。在现代市场经济国家，商法是最基本 最重要的法律部门之一，是维系市场经济秩序的主要法律手段。商法 学作为一门独立的法律学科，是一个不争的事实。因此，我们就有必 要全面的学习商法理论知识。 我国在立法上采用民商合一制度。商事法律规范除编入民法通则 以外，均采取单行法律的形式，主要有公司法、合伙企业法、破产法 证券法、保险法、票据法等法律以及有关商事登记方面的法规，形成 了实质意义上的商法体系。 知识点学习： 一、公司概述 1、公司的概念 公司是以营利为目的而依法设立的，具有民事权利能力和行为能 力，以自有资产独立承担民事责任的企业法人。 2、公司特征 (一)公司依法设立 所谓公司依法成立有三个含义，意思是说：1.公司成立应依据专 门的法律，即公司法和其他有关的特别法律、行政法规：如：依我
第五章 商法 中国经济体制改革的大潮推动着中国商法的建立和发展。中国商 法作为一个新兴的法律部门，虽然其创设较晚，但其更新发展变化之 快是其他法律部门难以比拟的。在现代市场经济国家，商法是最基本、 最重要的法律部门之一，是维系市场经济秩序的主要法律手段。商法 学作为一门独立的法律学科，是一个不争的事实。因此，我们就有必 要全面的学习商法理论知识。 我国在立法上采用民商合一制度。商事法律规范除编入民法通则 以外，均采取单行法律的形式，主要有公司法、合伙企业法、破产法、 证券法、保险法、票据法等法律以及有关商事登记方面的法规，形成 了实质意义上的商法体系。 知识点学习： 一、公司概述 1、公司的概念 公司是以营利为目的而依法设立的，具有民事权利能力和行为能 力，以自有资产独立承担民事责任的企业法人。 2、公司特征 （一）公司依法设立 所谓公司依法成立有三个含义，意思是说： 1.公司成立应依据专 门的法律，即公司法和其他有关的特别法律、行政法规； 如：依我
国《公司法》成立的，有限责任公司和股份有限公司。依其他法设 立。比如，经营烟草制品批发的公司，要依《烟草专卖法》，取得许 可证才行。2.公司成立应符合公司法规定的实质要件：3.公司成立 须遵循公司法规定的程序，履行规定的申请和审批登记手续。 (二)公司以营利为目的 所谓营利，就是获取经济上的利益。以营利为目的是公司与机关、 事业单位和社会团体法人的主要区别所在。也就是说，公司是一个营 业实体：首先，公司拥有营业财产，即人们为营利目的而通过投资、 借贷、积累等方式形成的属于公司的有组织财产：其次，公司从事营 业活动，即公司以营利为目的而运用营业财产所从事的各种生产经营 活动。区分盈利与否，其意义在于：1.设立时，要求严格程度不一样。 有些形式的企业，设立时手续简便一些，另外一些企业，设立时手续 可能复杂一些，由于这些企业在社会经济生活中，会产生巨大影响。 2.征税不一样。收税重一些，公司还要双重征税。 (三)公司是法人 1.公司的法人属性使公司财产与公司成员的个人财产完全区别 开来，从而使公司能够以自己的名义独立地从事民事活动、享受民事 权利和承担民事义务。 2.公司有自己独立的组织机构，公司的主体身份是法人，法人是 法律上拟制的人格：主体需要一定的人格才能享有民事权利能力和民 事行为能力
国《公司法》成立的，有限责任公司和股份有限公司。 依其他法设 立。比如，经营烟草制品批发的公司，要依《烟草专卖法》，取得许 可证才行。 2.公司成立应符合公司法规定的实质要件； 3.公司成立 须遵循公司法规定的程序，履行规定的申请和审批登记手续。 （二）公司以营利为目的 所谓营利，就是获取经济上的利益。以营利为目的是公司与机关、 事业单位和社会团体法人的主要区别所在。也就是说，公司是一个营 业实体：首先，公司拥有营业财产，即人们为营利目的而通过投资、 借贷、积累等方式形成的属于公司的有组织财产；其次，公司从事营 业活动，即公司以营利为目的而运用营业财产所从事的各种生产经营 活动。区分盈利与否，其意义在于：1.设立时，要求严格程度不一样。 有些形式的企业，设立时手续简便一些，另外一些企业，设立时手续 可能复杂一些，由于这些企业在社会经济生活中，会产生巨大影响。 2.征税不一样。收税重一些，公司还要双重征税。 （三）公司是法人 1.公司的法人属性使公司财产与公司成员的个人财产完全区别 开来，从而使公司能够以自己的名义独立地从事民事活动、享受民事 权利和承担民事义务。 2.公司有自己独立的组织机构，公司的主体身份是法人，法人是 法律上拟制的人格；主体需要一定的人格才能享有民事权利能力和民 事行为能力
3.公司的财产是公司拥有信用的基础，也是公司对外承担民事责 任的基础。所以，公司可以用自己的资产对外承担责任。 4.由于公司在人格上和财产上的独立性，股东不必对公司债务承 担连带责任和无限责任 5.公司法人的民事权利能力由其法定代表人和授权代表人代为 行使，根据公司法的规定，公司的法定代表人是董事长，公司的授权 代表人是由公司的董事会和董事长授权的公司职员。法定代表人和授 权代表人的行为就构成了公司的行为，由此产生的一切后果均由公司 承受，也就是公司职员的任何职务行为均由公司的资产对外承担民事 责任。 (四)公司是以股东投资为基础设立的股权式企业。其它企业是 不采取股权形式的。 二、证券法上的证券 证券法上的证券主要指有价证券中的资本证券。由于各国的证券 法律制度不尽相同，其证券立法对证券的含义和范围的拟定存在差异。 根据我国《证券法》第2条的规定，该法所称的证券包括股票、 公司债券及国务院依法认定的其他证券。我国学术界一般将证券法上 的证券分为股票、债券、投资基金券和认股权证等四大类： 1、股票
3.公司的财产是公司拥有信用的基础，也是公司对外承担民事责 任的基础。所以，公司可以用自己的资产对外承担责任。 4.由于公司在人格上和财产上的独立性，股东不必对公司债务承 担连带责任和无限责任。 5.公司法人的民事权利能力由其法定代表人和授权代表人代为 行使，根据公司法的规定，公司的法定代表人是董事长，公司的授权 代表人是由公司的董事会和董事长授权的公司职员。法定代表人和授 权代表人的行为就构成了公司的行为，由此产生的一切后果均由公司 承受，也就是公司职员的任何职务行为均由公司的资产对外承担民事 责任。 （四）公司是以股东投资为基础设立的股权式企业。其它企业是 不采取股权形式的。 二、证券法上的证券 证券法上的证券主要指有价证券中的资本证券。由于各国的证券 法律制度不尽相同，其证券立法对证券的含义和范围的拟定存在差异。 根据我国《证券法》第 2 条的规定，该法所称的证券包括股票、 公司债券及国务院依法认定的其他证券。我国学术界一般将证券法上 的证券分为股票、债券、投资基金券和认股权证等四大类： 1、股票
股票是指股份有限公司发行的，表示股东按其持有的股份数额享 受权益和承担义务的书面凭证。投资者通过购买股份有限公司的股份 而成为其股东，股东凭股票行使股东权。 股票具有如下法律特征： (一)股票是要式证券，必须采用书面形式或法律规定的其它形 式。股票上一般须记载下列事项：公司名称、公司登记成立的日期、 股票种类、票面金额和所代表的股份数、股票的编号等。此外，股票 必须由发行公司和董事长签名并由发行公司盖章。股票的制作与发行 必须依法定程序进行： (二)股票是证权证券，股票所代表的股东权因股东向股份有限 公司投资的法律事实而产生，股票的制作与发行只是对该种法律事实 的证明和确认。此外，股票具有较强的流动性，具有一定的收益性， 但其价格的波动性较大， (三)依照不同的标准可对股票进行不同的分类：以是否记载股 东的姓名或名称可分为记名股票和不记名股票：按照股东权利的性质， 可分为普通股股票和特别股股票：按照股票是否附有表决权可分为有 表决权股票和无表决权股票：按照股票发行对象不同，可分为发起人 股、国家股、法人股、内部职工股和社会公众股，这是我国股票的特 殊分 类。 2、债券
股票是指股份有限公司发行的，表示股东按其持有的股份数额享 受权益和承担义务的书面凭证。投资者通过购买股份有限公司的股份 而成为其股东，股东凭股票行使股东权。 股票具有如下法律特征： （一）股票是要式证券，必须采用书面形式或法律规定的其它形 式。股票上一般须记载下列事项：公司名称、公司登记成立的日期、 股票种类、票面金额和所代表的股份数、股票的编号等。此外，股票 必须由发行公司和董事长签名并由发行公司盖章。股票的制作与发行 必须依法定程序进行； （二）股票是证权证券，股票所代表的股东权因股东向股份有限 公司投资的法律事实而产生，股票的制作与发行只是对该种法律事实 的证明和确认。此外，股票具有较强的流动性，具有一定的收益性， 但其价格的波动性较大。 （三）依照不同的标准可对股票进行不同的分类：以是否记载股 东的姓名或名称可分为记名股票和不记名股票；按照股东权利的性质， 可分为普通股股票和特别股股票；按照股票是否附有表决权可分为有 表决权股票和无表决权股票；按照股票发行对象不同，可分为发起人 股、国家股、法人股、内部职工股和社会公众股，这是我国股票的特 殊分 类。 2、债券
债券是发行人依照法定程序发行的，约定按期向持有人支付利息 和偿还本金的有价证券，债券是表明债权债务关系的一种书面凭证。 债券同股票相比，具有如下特征：（一）债券是债权债务关系的 凭证，而股票则是股权凭证：（二）债券的投资风险小，较股票安全： 债券具有期限性，而股票一般没有期限。按照发行主体不同，债券可 分为：政府债券，金融债券，公司债券和一般企业债券。我国《证券 法》规定的债券仅指公司债券。政府债券和金融债券由其它法律和行 政法规另行规定。 3、投资基金券 投资基金券是指发行人向社会公众发行的，表明特有人按照所持 基金单位数享有相应权利，承担相应义务的书面凭证。根据我国《证 券投资基金管理暂行办法》第2条规定，所谓证券投资基金是一种利 益共享、风险共担的集合投资方式，即通过发行基金单位，集中投资 者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事 股票，债券等金融工具投资，投资基金券是一种介于股票和债券之间 的有价证券，可以在证券市场上进行流通。 4、认股权证 认股权证是由股份有限公司发行的授予特有人在限定期限内以一定 的价格购买一定数量的该公司增资发行股票的选择权凭证。认股权证 是购买股票的权利凭证，它本身不是股份证明书，凭证持有人不具有 股东资格，不享有股东权利。凭证持有人可自行决定是否认购股票。 认股权证是一种特殊的期权。同一般的期权相比认股权证的期限特长
债券是发行人依照法定程序发行的，约定按期向持有人支付利息 和偿还本金的有价证券，债券是表明债权债务关系的一种书面凭证。 债券同股票相比，具有如下特征：（一）债券是债权债务关系的 凭证，而股票则是股权凭证；（二）债券的投资风险小，较股票安全； 债券具有期限性，而股票一般没有期限。按照发行主体不同，债券可 分为：政府债券，金融债券，公司债券和一般企业债券。我国《证券 法》规定的债券仅指公司债券。政府债券和金融债券由其它法律和行 政法规另行规定。 3、投资基金券 投资基金券是指发行人向社会公众发行的，表明持有人按照所持 基金单位数享有相应权利，承担相应义务的书面凭证。根据我国《证 券投资基金管理暂行办法》第 2 条规定，所谓证券投资基金是一种利 益共享、风险共担的集合投资方式，即通过发行基金单位，集中投资 者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事 股票，债券等金融工具投资。投资基金券是一种介于股票和债券之间 的有价证券，可以在证券市场上进行流通。 4、认股权证 认股权证是由股份有限公司发行的授予特有人在限定期限内以一定 的价格购买一定数量的该公司增资发行股票的选择权凭证。认股权证 是购买股票的权利凭证，它本身不是股份证明书，凭证持有人不具有 股东资格，不享有股东权利。凭证持有人可自行决定是否认购股票。 认股权证是一种特殊的期权。同一般的期权相比认股权证的期限特长
一般为1到2年，有的甚至是永久性的。此外，一般的期权可由多种 机构发行，而认股权证必须由发行股票的公司发行。 三、票据概述 1、票据的概念 票据是依法发行的以支付一定金额为目的的一种有价证券。《票 据法》中所讲的票据只有三种，即汇票、本票和支票。 2、票据的种类 (一)汇票汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在 指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据，汇票有 两种最基本的分类：一种是按出票人的不同分为银行汇票和商业汇票： 另一种是按付款期限的不同分为即期汇票和远期汇票。 (二)本票本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支 付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票的分类与汇票基本相 同，有银行本票与商业本票之分，即期本票与远期本票之分。但我国 《票据法》所称本票仅指银行本票。 (三)支慕支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银 行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者 持票人的票据。支票的分类与汇票、本票不同。支票都是即期的，我 国不允许签发远期支票，支票按其用途可以分为现金支票和转账支票。 宗教信仰自由是指公民依据内心的信念，自愿地信仰宗教的自由。 3、票据的特征
一般为 1 到 2 年，有的甚至是永久性的。此外，一般的期权可由多种 机构发行，而认股权证必须由发行股票的公司发行。 三、票据概述 1、票据的概念 票据是依法发行的以支付一定金额为目的的一种有价证券。《票 据法》中所讲的票据只有三种，即汇票、本票和支票。 2、票据的种类 （一）汇票 汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在 指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票有 两种最基本的分类：一种是按出票人的不同分为银行汇票和商业汇票； 另一种是按付款期限的不同分为即期汇票和远期汇票。 （二）本票 本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支 付确定的金额给收款人或者持票人的票据。本票的分类与汇票基本相 同，有银行本票与商业本票之分，即期本票与远期本票之分。但我国 《票据法》所称本票仅指银行本票。 （三）支票 支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银 行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者 持票人的票据。支票的分类与汇票、本票不同。支票都是即期的，我 国不允许签发远期支票。支票按其用途可以分为现金支票和转账支票。 宗教信仰自由是指公民依据内心的信念，自愿地信仰宗教的自由。 3、票据的特征
(一)票据是完全有价证券。作为完全证券，票据权利发生、转 移和行使都以票据的存在为必要。失去票据。 (二)票据是要式证券。在我国，票据的格式由中国人民银行统 一设计，票据凭证的印制由中国人民银行统一管理，票据上要记载哪 些事项由票据法具体规定，甚至行为人在票据上如何签章都作出了非 常严格具体的规定。 (三)票据是无因证券。票据的无因性是指票据一经签发或流转 便与其背后的原因关系发生了分离。票据的无因性在我们的票据法里 没有否定，但是稍微作了一些保留。我国《票据法》第10条规定， 票据的签发、取得和转让应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易 关系和债权债务关系。这就是说我国强调在票据背后得有真实的事由 的存在，而不得凭空签发。 (四)票据是文义证券。票据的文义性是指票据上的权利义务全 凭票据上记载的文字来断定，任何人都不允许以票据记载以外的事由 主张权利，也不允许以票据记载以外的事由来推卸责任。 (五)票据是设权证券。票据的作成是在设定新的权利、义务关 系，即票据权利义务关系，它并不是证明已有的权利义务关系的存在。 例如甲明天买乙的商品，双方商定使用票据了结这笔债权、债务关系， 假设商定的结果是由甲制作票据，然后交付给乙，甲一经完成制作并 交付给乙，这时票据权利义务关系就产生了，甲是票据债务人，乙是 票据债权人
（一）票据是完全有价证券。作为完全证券，票据权利发生、转 移和行使都以票据的存在为必要。失去票据。 （二）票据是要式证券。在我国，票据的格式由中国人民银行统 一设计，票据凭证的印制由中国人民银行统一管理，票据上要记载哪 些事项由票据法具体规定，甚至行为人在票据上如何签章都作出了非 常严格具体的规定。 （三）票据是无因证券。票据的无因性是指票据一经签发或流转 便与其背后的原因关系发生了分离。票据的无因性在我们的票据法里 没有否定，但是稍微作了一些保留。我国《票据法》第 10 条规定， 票据的签发、取得和转让应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易 关系和债权债务关系。这就是说我国强调在票据背后得有真实的事由 的存在，而不得凭空签发。 （四）票据是文义证券。票据的文义性是指票据上的权利义务全 凭票据上记载的文字来断定，任何人都不允许以票据记载以外的事由 主张权利，也不允许以票据记载以外的事由来推卸责任。 （五）票据是设权证券。票据的作成是在设定新的权利、义务关 系，即票据权利义务关系，它并不是证明已有的权利义务关系的存在。 例如甲明天买乙的商品，双方商定使用票据了结这笔债权、债务关系， 假设商定的结果是由甲制作票据，然后交付给乙，甲一经完成制作并 交付给乙，这时票据权利义务关系就产生了，甲是票据债务人，乙是 票据债权人
(六)票据是流通证券。票据的生命力就在于流通，越是流通， 签章于票据的人越多，持票人票据权利的实现便越有保障。每一次的 票据流转会有新的当事人加入票据关系，这些当事人可分为两类，即 基本当事人和非基本当事人。基本当事人是在票据出票的时就存在于 票据上的，是不能欠缺的，否则票据将归于无效。非基本当事人，是 票据出票以后，流通转让的过程中加入到票据关系当中的人。非基本 当事人的有无或多少是不影响票据关系效力的。 四、保险法概述 一、保险的概念 《保险法》是调整我国的保险组织和保险行为的基本法。《保险 法》中所讲保险是商业保险，商业保险区别于劳动与社会保障法中的 社会保险。商业保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费， 保险人对于合同约定的可能发生的保险事故引起发生所造成的财产 损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达 到合同约定的年龄、期限时承担支付保险金责任的行为： 二、保险的构成要素 保险的构成要素有三：一是危险的存在，无危险便无保险：二是有多 数人参加，参加保险的人越多，投保人付出的保险费可以越低，而获 得的保障却可以越高：三是损失的填补，这是投保人参加保险的目的 所在，商业保险的参加人绝不可能因为参加了保险而能获得额外的利 益
（六）票据是流通证券。票据的生命力就在于流通，越是流通， 签章于票据的人越多，持票人票据权利的实现便越有保障。每一次的 票据流转会有新的当事人加入票据关系，这些当事人可分为两类，即 基本当事人和非基本当事人。基本当事人是在票据出票的时就存在于 票据上的，是不能欠缺的，否则票据将归于无效。非基本当事人，是 票据出票以后，流通转让的过程中加入到票据关系当中的人。非基本 当事人的有无或多少是不影响票据关系效力的。 四、保险法概述 一、保险的概念 《保险法》是调整我国的保险组织和保险行为的基本法。《保险 法》中所讲保险是商业保险，商业保险区别于劳动与社会保障法中的 社会保险。商业保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费， 保险人对于合同约定的可能发生的保险事故引起发生所造成的财产 损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达 到合同约定的年龄、期限时承担支付保险金责任的行为。 二、保险的构成要素 保险的构成要素有三：一是危险的存在，无危险便无保险；二是有多 数人参加，参加保险的人越多，投保人付出的保险费可以越低，而获 得的保障却可以越高；三是损失的填补，这是投保人参加保险的目的 所在，商业保险的参加人绝不可能因为参加了保险而能获得额外的利 益
三、保险的性质 (一)保险是一种法律制度。 (二)保险是一种商业活动。 保险人追求的是保费收入大于赔付支出的商业利润，如果不能达 到此目的，就不会形成某个商业保险的险种。涉及保险字样凡没有特 别注明是其他保险的，均为商业保险。 (三)保险是一种金融活动。 保险是一种以保险公司为中心的金融活动，无论保险法律关系涉及到 多少主体，都要与保险公司的业务联系在一起。所以保险也特指保险 公司的经营活动。根据我国保险法的规定，凡是经营货币业务的单位 均属于金融机构，因此保险公司亦是依法设立的，并由中国保险监督 管理委员会进行监督管理的一种金融机构。 (四)保险是一种投资方式 投资有两种形式：一种是意图获得增值回报的投资形式：另一种 是意图获得损失恢复的投资形式。我国的《保险法》规定保险有两类， 一类是财产保险，一类是人身保险。财产保险的事故赔偿是一种偶然 行为，当事故发生保险事故时，保险公司所作的赔偿就是投保人投资 的回报，这是回报是一种恢复性的回报。对人寿保险而言，投保人所 买的保险单就是一种完全的投资。 (五)保险是一种规避或转移风险的方式
三、保险的性质 （一）保险是一种法律制度。 （二）保险是一种商业活动。 保险人追求的是保费收入大于赔付支出的商业利润，如果不能达 到此目的，就不会形成某个商业保险的险种。涉及保险字样凡没有特 别注明是其他保险的，均为商业保险。 （三）保险是一种金融活动。 保险是一种以保险公司为中心的金融活动，无论保险法律关系涉及到 多少主体，都要与保险公司的业务联系在一起。所以保险也特指保险 公司的经营活动。根据我国保险法的规定，凡是经营货币业务的单位 均属于金融机构，因此保险公司亦是依法设立的，并由中国保险监督 管理委员会进行监督管理的一种金融机构。 （四）保险是一种投资方式。 投资有两种形式：一种是意图获得增值回报的投资形式；另一种 是意图获得损失恢复的投资形式。我国的《保险法》规定保险有两类， 一类是财产保险，一类是人身保险。财产保险的事故赔偿是一种偶然 行为，当事故发生保险事故时，保险公司所作的赔偿就是投保人投资 的回报，这是回报是一种恢复性的回报。对人寿保险而言，投保人所 买的保险单就是一种完全的投资。 （五）保险是一种规避或转移风险的方式
交纳少量的保费能够在发生风险损失时得到赔偿，及时恢复财产 价值或生产能力，以小额的支出保障大额财产的安全，从而达到最大 限度的避免或者减少风险的目的。 四、保险主要的分类 按保险标的不同，保险可以分为财产保险和人身保险。财产保险 以财产和有关的利益作为标的的，这里的利兰可以是现有的利兰、期 待的利益，也可以是责任利益。责任利益中的“责任“是指民事赔偿责 任，不包括行改责任中的罚款与刑事责任中的罚金。人身保险以人的 生命或身体作为保险标的的，应特别注意人身保险的标的不是人，而 是人的身体或者生命
交纳少量的保费能够在发生风险损失时得到赔偿，及时恢复财产 价值或生产能力，以小额的支出保障大额财产的安全，从而达到最大 限度的避免或者减少风险的目的。 四、保险主要的分类 按保险标的不同，保险可以分为财产保险和人身保险。财产保险 以财产和有关的利益作为标的的，这里的利益可以是现有的利益、期 待的利益，也可以是责任利益。责任利益中的"责任"是指民事赔偿责 任，不包括行政责任中的罚款与刑事责任中的罚金。人身保险以人的 生命或身体作为保险标的的，应特别注意人身保险的标的不是人，而 是人的身体或者生命