以案说法：事实劳动关系的认定与解除一某制药公司诉康某事实劳动关系案 中央电大文法学院王晓珉 一、基本案情 康某于2004年4月16日进入四川某制药公司拓展部工作，但未签订书面劳动合同。4 月21日制药公司为康某所在拓展部购买了一辆汽车，该车一直由康某驾驶使用，也由康某 代办了购车的一切手续。2004年4月28日，制药公司向康某发放了工作牌，并授权其作为 公司业务员，负责制药公司产品在成都市各诊所、民营医院、中小型工矿医院的销售、回款、 投标工作，并由公司签发《法人授权证明书》，注明“兹授权我单位康某同志（职务：业务 员)为我方签订经济合同经办人”、“本授权证明书系法人授权本单位非法定代表人签订经济 合同时的证明。并作为正式合同附件交对方当事人保存”、“有效期限：至2004年12月31 日止”等内容。 2005年1月24日，康某与制药公司签订《销售责任合同书》，合同约定，康某负责2005 年度制药公司在四川省成都地区的药品销售业务，作为制药公司的代理人，以公司的名义进 行民事法律行为：依据公司确定的提成比例，对销售业务进行提成，每月扣除350元后的剩 余所得，作为公司承担的销售费用与康某的劳动报酬。同时约定，康某必须服从公司的管理， 代表公司同需方签订合同时应慎重审查需方的真实情况。 此后，公司经营困难，2005年2月底公司停发了康某工资，拓展部面还面临着是撤销 还是继续存在的疑问。2005年8月康某与其他拓展部职工联名致函向公司询问，得到答复 是“可以继续对外拓展业务，但必须自己先用钱在公司购买药品，再向外推销药品”。康某 认为这样操作，基本上等于以个人身份在做生意，继续留在公司的念头发生动摇。制药公司 后来又下发了一份文件，决定撤销拓展部，并让康某自谋出路。在2005年8月15日，康某 与公司协商未果，随即离开了制药公司，但要求公司补发社会保险金和工资，并支付经济补 偿金，制药公司拒绝支付。 2005年8月31日，康某向四川省劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求制药公司补 发工资，但未提出经济补偿金要求。11月11日，四川省劳动争议仲裁委员会作出《仲裁裁 决书》，裁决制药公司依法为康某补办工作期间，即2004年4月起至2005年8月为止的社 会保险，补发2005年3月至2005年8月15日工资。 制药公司不服该劳动仲裁裁决起诉四川省成都市某区法院，认为康某受公司委托，以原 公司义对外开拓市场，报酬采取以一定比例提成的方式，并与公司签订《销售代理协议书》
以案说法：事实劳动关系的认定与解除—某制药公司诉康某事实劳动关系案 中央电大文法学院 王晓珉 一、基本案情 康某于 2004 年 4 月 16 日进入四川某制药公司拓展部工作，但未签订书面劳动合同。4 月 21 日制药公司为康某所在拓展部购买了一辆汽车，该车一直由康某驾驶使用，也由康某 代办了购车的一切手续。2004 年 4 月 28 日，制药公司向康某发放了工作牌，并授权其作为 公司业务员，负责制药公司产品在成都市各诊所、民营医院、中小型工矿医院的销售、回款、 投标工作，并由公司签发《法人授权证明书》，注明“兹授权我单位康某同志（职务：业务 员）为我方签订经济合同经办人”、“本授权证明书系法人授权本单位非法定代表人签订经济 合同时的证明。并作为正式合同附件交对方当事人保存”、“有效期限：至 2004 年 12 月 31 日止”等内容。 2005 年 1 月 24 日，康某与制药公司签订《销售责任合同书》，合同约定，康某负责 2005 年度制药公司在四川省成都地区的药品销售业务，作为制药公司的代理人，以公司的名义进 行民事法律行为；依据公司确定的提成比例，对销售业务进行提成，每月扣除 350 元后的剩 余所得，作为公司承担的销售费用与康某的劳动报酬。同时约定，康某必须服从公司的管理， 代表公司同需方签订合同时应慎重审查需方的真实情况。 此后，公司经营困难，2005 年 2 月底公司停发了康某工资，拓展部面还面临着是撤销 还是继续存在的疑问。2005 年 8 月康某与其他拓展部职工联名致函向公司询问，得到答复 是“可以继续对外拓展业务，但必须自己先用钱在公司购买药品，再向外推销药品”。康某 认为这样操作，基本上等于以个人身份在做生意，继续留在公司的念头发生动摇。制药公司 后来又下发了一份文件，决定撤销拓展部，并让康某自谋出路。在 2005 年 8 月 15 日，康某 与公司协商未果，随即离开了制药公司，但要求公司补发社会保险金和工资，并支付经济补 偿金，制药公司拒绝支付。 2005 年 8 月 31 日，康某向四川省劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求制药公司补 发工资，但未提出经济补偿金要求。11 月 11 日，四川省劳动争议仲裁委员会作出《仲裁裁 决书》，裁决制药公司依法为康某补办工作期间，即 2004 年 4 月起至 2005 年 8 月为止的社 会保险，补发 2005 年 3 月至 2005 年 8 月 15 日工资。 制药公司不服该劳动仲裁裁决起诉四川省成都市某区法院，认为康某受公司委托，以原 公司义对外开拓市场，报酬采取以一定比例提成的方式，并与公司签订《销售代理协议书》
二者之间属于民事代理法律关系，不属于劳动关系：即使双方存有劳动关系，康某的工资停 发日是2005年3月，而其直到8月底才申请仲裁，申诉明显超过了仲裁时效。 二、法院审理与判决 法院认为，劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提 供职业性劳动所形成的法律关系。劳动关系与民事代理关系在合同的法定形式、主体、当事 人之间是否存在隶属关系、劳动主体的待遇等方面，存在明显区别。本案中，虽然康某与制 药公司未签订劳动合同，但满足事实劳动关系的构成要件，应当认定二者之间存在事实劳动 关系，使用劳动争议处理程序处理本案，并不不妥。 至于本案争议的仲裁时效，根据《劳动法》第八十二条及劳动部《关于贯彻执行〈中华 人民共和国劳动法)若干问题的意见》第85条规定，劳动争议的仲裁时效期间是劳动争议 发生之日起六十日内，劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。 就本案而言，制药公司于2005年3月起没有及时支付康某工资，不符合劳动法关于用人单 位应当及时支付员工工资的相关规定，但工资未及时支付的原因很多，与康某权利受到侵害 并无必然联系，只有在劳动者在知道工资是被停发且向公司要求补发遭到到拒绝时，才可认 定为劳动者知道或应当知道其权利受到侵害。本案中，双方承认下列事实：2005年8月15 日康某要求补发工资遭拒绝后，才申请了劳动仲裁。可以认定康某在2005年8月15日知道 自己的权利受到了侵害，因此其2005年8月31日提起劳动仲裁申请，符合60日的申请仲 裁时效的规定。 据此，法院根据相关法律、法规及司法解释，判决如下：制药公司在本判决生效后5 日内支付康某2005年3月至2005年8月15日的工资2700多元：制药公司在本判决生效后 15日内依法为康某补办其2004年4月至2005年8月期间的社会保险，康某配合制药公司 为其补办社会保险，并依法补缴应由个人负担的相应比例的费用：案件受理费50元，其他 诉讼费50元，共计100元，由制药公司承担。 三、案件事实及争议的法理评析 (一)事实劳动关系的认定标准 我国《劳动法》第十六的规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同是劳动者与 用人单位确立劳动关系、明确权利、义务关系的协议，是认定劳动关系的合法依据。同时第 十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。但受我国现实劳动制度的影响，尤其是用人单 位招工不规范，以及劳动者法律意识的缺乏，许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资 企业和个体经济组织在用工过程中，常常不与劳动者签订书面劳动合同，致使发生劳动争议
二者之间属于民事代理法律关系，不属于劳动关系；即使双方存有劳动关系，康某的工资停 发日是 2005 年 3 月，而其直到 8 月底才申请仲裁，申诉明显超过了仲裁时效。 二、法院审理与判决 法院认为，劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提 供职业性劳动所形成的法律关系。劳动关系与民事代理关系在合同的法定形式、主体、当事 人之间是否存在隶属关系、劳动主体的待遇等方面，存在明显区别。本案中，虽然康某与制 药公司未签订劳动合同，但满足事实劳动关系的构成要件，应当认定二者之间存在事实劳动 关系，使用劳动争议处理程序处理本案，并不不妥。 至于本案争议的仲裁时效，根据《劳动法》第八十二条及劳动部《关于贯彻执行〈中华 人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 85 条规定，劳动争议的仲裁时效期间是劳动争议 发生之日起六十日内，劳动争议发生之日是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。 就本案而言，制药公司于 2005 年 3 月起没有及时支付康某工资，不符合劳动法关于用人单 位应当及时支付员工工资的相关规定，但工资未及时支付的原因很多，与康某权利受到侵害 并无必然联系，只有在劳动者在知道工资是被停发且向公司要求补发遭到到拒绝时，才可认 定为劳动者知道或应当知道其权利受到侵害。本案中，双方承认下列事实：2005 年 8 月 15 日康某要求补发工资遭拒绝后，才申请了劳动仲裁。可以认定康某在 2005 年 8 月 15 日知道 自己的权利受到了侵害，因此其 2005 年 8 月 31 日提起劳动仲裁申请，符合 60 日的申请仲 裁时效的规定。 据此，法院根据相关法律、法规及司法解释，判决如下：制药公司在本判决生效后 5 日内支付康某 2005 年 3 月至 2005 年 8 月 15 日的工资 2700 多元；制药公司在本判决生效后 15 日内依法为康某补办其 2004 年 4 月至 2005 年 8 月期间的社会保险，康某配合制药公司 为其补办社会保险，并依法补缴应由个人负担的相应比例的费用；案件受理费 50 元，其他 诉讼费 50 元，共计 100 元，由制药公司承担。 三、案件事实及争议的法理评析 （一）事实劳动关系的认定标准 我国《劳动法》第十六的规定, 建立劳动关系应当订立劳动合同, 劳动合同是劳动者与 用人单位确立劳动关系、明确权利、义务关系的协议, 是认定劳动关系的合法依据。同时第 十九条规定,劳动合同应当以书面形式订立。但受我国现实劳动制度的影响，尤其是用人单 位招工不规范，以及劳动者法律意识的缺乏，许多用人单位特别是一些私营企业、外商投资 企业和个体经济组织在用工过程中，常常不与劳动者签订书面劳动合同，致使发生劳动争议
时双方劳动关系难以确定，劳动者合法权益难以得到保护。特别是在工伤认定、追索经济补 偿金、劳动保险待遇等诸方面，用人单位往往以双方不存在劳动关系为由，拒不承担《劳动 法》规定的相关义务，使劳动关系中的弱势一方有苦难言。 为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，明确劳动关系确立的 要件及相关事项，劳动和社会保障部于2005年5月25日发布了《关于确立劳动关系有关 事项的通知》（劳社部发[2005）]12号)（以下简称《通知》），对事实劳动关系的认定作了一 些具体化规定。根据该规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备法定要 件的，应认定劳动关系成立，也即具有事实劳动关系。这些要件包括： 1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 《劳动法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成 劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的 劳动者，依照本法执行。”据此可以理解作为劳动关系主体一方的用人单位，包括中华人民 共和国境内的所有企业、个体经济组织以及招用非国家工作人员的国家机关、事业组织、社 会团体。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发 [1995]309号)第一条对劳动法第二条中的“个体经济组织”解释为“一般雇工在七人以下 的个体工商户”。因此在我国，用人单位的范围十分广泛。从企业形态看，国内企业包括了 有限责任公司（含一人有限责任公司、国有独资公司）、股份有限公司、合伙企业、个人独 资企业以及外国公司分支机构等多种形态的企业单位：从企业性质看，国内企业包括全民所 有制企业、集体所有制企业、私营企业、“三资企业”等等。 此外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释 [2006]6号)对劳动关系主体还作出了一些排出性规定。其第七条规定，家庭或者个人与家 政服务人员之间，个体工匠与帮工、学徒之间，农村承包经营户与受雇人之间的关系不是劳 动关系的范畴，他们之间发生的纠纷，不属于劳动争议的范围，应该按民事法律关系进行处 理，适用《民法通则》的有关规定。 在司法实践中，还有一种现象，即建筑施工、矿山企业等用人单位将部分工程业务)或 经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人再招用农民工或其他劳 动者进行经营。从形式上看，该建筑企业或矿山单位与劳动者之间并不直接发生劳动关系， 按理无需承担用工主体责任。但为了强化发包方的责任意识，规范用工行为，尽管实际用工 主体不具备《劳动法》规定的用人单位资格，而发包方又不与劳动者发生直接关系，还是要 将具备用工主体资格的发包方视为实际用人单位，而要其承担相应责任。对此，《通知》规
时双方劳动关系难以确定，劳动者合法权益难以得到保护。特别是在工伤认定、追索经济补 偿金、劳动保险待遇等诸方面, 用人单位往往以双方不存在劳动关系为由，拒不承担《劳动 法》规定的相关义务, 使劳动关系中的弱势一方有苦难言。 为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，明确劳动关系确立的 要件及相关事项, 劳动和社会保障部于 2005 年 5 月 25 日发布了《关于确立劳动关系有关 事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）（以下简称《通知》），对事实劳动关系的认定作了一 些具体化规定。根据该规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备法定要 件的，应认定劳动关系成立，也即具有事实劳动关系。这些要件包括： 1．用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 《劳动法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成 劳动关系的劳动者, 适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的 劳动者, 依照本法执行。”据此可以理解, 作为劳动关系主体一方的用人单位, 包括中华人民 共和国境内的所有企业、个体经济组织以及招用非国家工作人员的国家机关、事业组织、社 会团体。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发 [1995]309 号）第一条对劳动法第二条中的“个体经济组织”解释为“一般雇工在七人以下 的个体工商户”。因此在我国，用人单位的范围十分广泛。从企业形态看， 国内企业包括了 有限责任公司（含一人有限责任公司、国有独资公司）、股份有限公司、合伙企业、个人独 资企业以及外国公司分支机构等多种形态的企业单位；从企业性质看，国内企业包括全民所 有制企业、集体所有制企业、私营企业、“三资企业”等等。 此外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 二) 》( 法释 [2006]6 号) 对劳动关系主体还作出了一些排出性规定。其第七条规定，家庭或者个人与家 政服务人员之间，个体工匠与帮工、学徒之间, 农村承包经营户与受雇人之间的关系不是劳 动关系的范畴，他们之间发生的纠纷,不属于劳动争议的范围，应该按民事法律关系进行处 理, 适用《民法通则》的有关规定。 在司法实践中, 还有一种现象，即建筑施工、矿山企业等用人单位将部分工程( 业务) 或 经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人再招用农民工或其他劳 动者进行经营。从形式上看，该建筑企业或矿山单位与劳动者之间并不直接发生劳动关系, 按理无需承担用工主体责任。但为了强化发包方的责任意识，规范用工行为，尽管实际用工 主体不具备《劳动法》规定的用人单位资格，而发包方又不与劳动者发生直接关系，还是要 将具备用工主体资格的发包方视为实际用人单位，而要其承担相应责任。对此，《通知》规
定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的 组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主 体责任。也就是说，这时可直接越过不具备用工主体责任的承包方（组织或自然人），依法 认定劳动者与发包方（建筑施工、矿山企业）之间形成事实劳动关系。至于承包合同合法性、 有效性等，应按照《合同法》的有关规定另行处理。 2.用人单位依法规定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从 事用人单位安排的有报酬的劳动。 劳动关系主体双方必须存在管理和被管理关系，即劳动关系建立后，劳动者要依法服从 用人单位的管理，这种双方之间的从属关系是认定事实劳动关系是否存在的最重要标准。也 就是说，与正式的劳动关系相同，实施劳动关系的劳动者也必须在一定时空范围内归用人单 位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位 处获得劳动报酬和有关福利待遇。在一系列的管理关系中，最重要的是用人单位的各项规章 制度适用于劳动者，其核心是有关奖励、处分的内部制度等。因此，如果用人单位对劳动者 进行记功、嘉奖、给予一次性奖金、授以先进生产（工作）者、劳动模范等荣誉称号等奖励， 或者施以警告、记过、降级、撤职、留用察看、开除、一次性罚款等处分时，则意味着用人 单位在对劳动者行使管理权，其规章制度就对劳动者具有适用效力，此时不论是否存在书面 劳动合同，一般都可认定双方存在事实劳动关系。当然，用人单位制定各项规章制度，必须 依照法律、法规或有关规章制度制定，不得在既定的法律框架之外擅自扩大其范围或增加不 合理的要求。 身份上的从属性被认为是判断是否存在劳动关系的重要标准。通过这点就可以分清事实 劳动关系与雇佣关系的区分，雇佣关系虽然也表现为提供劳力并领取报酬的过程，但雇主与 雇员之间没有劳动关系层面上的从属关系。当然，通常也认为，雇佣关系具有一定的身份属 性，但雇主不能像用人单位一样支配劳动者，不能处分劳动者。 3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 劳动者依法完成用人单位所设置的劳动工作，是其本职所在。但要认定存在劳动关系， 劳动者提供的工作必须是用人单位业务的组成部分，而不能是任意的劳动力支出。作为用人 单位的企业、事业或机关团体，都会有一个具体的经营范围或业务领域，其招收职工的目的 在于从事其主营业务，且一般具有长期性的特点。这通常也是区分劳动关系与雇佣关系或劳 务关系的标准之一。例如，负责某单位取送、更换纯净水的送水工，只要该单位不是经营纯 净水业务，就可认定送水工的劳动不是该单位业务的组成部分，哪怕该送水工常年负责给该
定: 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的 组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主 体责任。也就是说，这时可直接越过不具备用工主体责任的承包方（组织或自然人），依法 认定劳动者与发包方（建筑施工、矿山企业）之间形成事实劳动关系。至于承包合同合法性、 有效性等，应按照《合同法》的有关规定另行处理。 2．用人单位依法规定的各项规章制度适用于劳动者, 劳动者受用人单位的劳动管理, 从 事用人单位安排的有报酬的劳动。 劳动关系主体双方必须存在管理和被管理关系，即劳动关系建立后，劳动者要依法服从 用人单位的管理，这种双方之间的从属关系是认定事实劳动关系是否存在的最重要标准。也 就是说，与正式的劳动关系相同，实施劳动关系的劳动者也必须在一定时空范围内归用人单 位支配,服从劳动分工和工作安排,遵守劳动纪律，接受用人单位的管理和监督,并从用人单位 处获得劳动报酬和有关福利待遇。在一系列的管理关系中，最重要的是用人单位的各项规章 制度适用于劳动者，其核心是有关奖励、处分的内部制度等。因此，如果用人单位对劳动者 进行记功、嘉奖、给予一次性奖金、授以先进生产( 工作) 者、劳动模范等荣誉称号等奖励， 或者施以警告、记过、降级、撤职、留用察看、开除、一次性罚款等处分时，则意味着用人 单位在对劳动者行使管理权，其规章制度就对劳动者具有适用效力，此时不论是否存在书面 劳动合同，一般都可认定双方存在事实劳动关系。当然，用人单位制定各项规章制度, 必须 依照法律、法规或有关规章制度制定, 不得在既定的法律框架之外擅自扩大其范围或增加不 合理的要求。 身份上的从属性被认为是判断是否存在劳动关系的重要标准。通过这点就可以分清事实 劳动关系与雇佣关系的区分，雇佣关系虽然也表现为提供劳力并领取报酬的过程，但雇主与 雇员之间没有劳动关系层面上的从属关系。当然，通常也认为，雇佣关系具有一定的身份属 性，但雇主不能像用人单位一样支配劳动者，不能处分劳动者。 3．劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 劳动者依法完成用人单位所设置的劳动工作，是其本职所在。但要认定存在劳动关系， 劳动者提供的工作必须是用人单位业务的组成部分，而不能是任意的劳动力支出。作为用人 单位的企业、事业或机关团体，都会有一个具体的经营范围或业务领域，其招收职工的目的 在于从事其主营业务，且一般具有长期性的特点。这通常也是区分劳动关系与雇佣关系或劳 务关系的标准之一。例如，负责某单位取送、更换纯净水的送水工，只要该单位不是经营纯 净水业务，就可认定送水工的劳动不是该单位业务的组成部分，哪怕该送水工常年负责给该
单位送水，甚至将送水工作承包，按月领取报酬，也不能认为二者之间存在劳动关系。 (二)事实劳动关系的认定凭证与举证责任 一般具备上述三项要件的劳动者和用人单位之间，即可认定存在（事实）劳动关系。但 具体每项要件的判断，很多情况下并不是“非此即彼”，而是存在模糊地带。在发生纠纷时， 双方往往各执一词，互不相让，甚至提出互相抵触的证据，因此在司法实践中，关键要确认 是否存在证明双方劳动关系的凭证，并恰当的分配举证责任，也即必须明确事实劳动关系的 认定凭证与举证责任。 根据劳动与社会保障部《通知》的精神，当用人单位未与劳动者签订劳动合同时，认定 双方存在劳动关系时一般可参照下列凭证： 1.工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。事实劳 动关系的劳动者与其他劳动者一样，按月从单位领取报酬、分得奖金。财务规范的用人单位 必然置备职工工资发放记录，如果能证明某自然人按月从单位领取相对固定的报酬，甚至有 额外奖金或扣罚工资的情况，则一般可排出雇佣关系或劳务关系的可能性。通常情况下，雇 佣关系或劳务关系都是按照一定的工作量给付报酬，提供劳务的一方按照雇主的要求完成指 定的任务后，才领取相应的劳务报酬，且一般是一次性领取：即使分次领取，也不具有按月 发放、每月数额大致确定的特点。此外，雇佣关系或劳务关系的情况下，单位没有为提供劳 务一方缴纳社会保险费的义务，现实中也几乎没有雇佣关系或劳务关系中缴纳各项保险费的 实例。如果用人单位存在社会保险缴费记录，则可推定其将劳动者视为本单位职工，按照劳 动关系处理其与劳动者的关系。 2.用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。劳动关系 中的劳动者，对外以用人单位职工的身份进行业务活动，一般都具有身份证明文件。用人单 位为了便于劳动者开展业务，也倾向于提供“工作证”或“服务证”之类的证明。在事实劳 动关系认定中，这类证件的意义在于，它能够说明劳动者的身份是用人单位职工，对外从事 的一切业务活动都与用人单位有关，产生的后果也可能归属于用人单位。但是需要注意的是， 对外以单位职工身份进行活动与对外代表单位是不同的概念，一般情况下，除了单位的负责 人或单位授权的人以外，普通职工对外不能以单位的名义订立任何民事合同、接受或放弃任 何本属单位的权利义务。当然，用人单位予以明确授权的除外，就如本案中的康某，制药公 司明确授权其作为签订经济合同的经办人，则合同的权利义务完全由单位来继受。 3.劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。招用记录即用 人单位招聘本单位职工的记录，能表明用人单位打算长期聘任某自然人为本单位职工的意
单位送水，甚至将送水工作承包，按月领取报酬，也不能认为二者之间存在劳动关系。 （二）事实劳动关系的认定凭证与举证责任 一般具备上述三项要件的劳动者和用人单位之间，即可认定存在（事实）劳动关系。但 具体每项要件的判断，很多情况下并不是“非此即彼”，而是存在模糊地带。在发生纠纷时， 双方往往各执一词，互不相让，甚至提出互相抵触的证据，因此在司法实践中，关键要确认 是否存在证明双方劳动关系的凭证，并恰当的分配举证责任，也即必须明确事实劳动关系的 认定凭证与举证责任。 根据劳动与社会保障部《通知》的精神，当用人单位未与劳动者签订劳动合同时，认定 双方存在劳动关系时一般可参照下列凭证： 1．工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。事实劳 动关系的劳动者与其他劳动者一样，按月从单位领取报酬、分得奖金。财务规范的用人单位 必然置备职工工资发放记录，如果能证明某自然人按月从单位领取相对固定的报酬，甚至有 额外奖金或扣罚工资的情况，则一般可排出雇佣关系或劳务关系的可能性。通常情况下，雇 佣关系或劳务关系都是按照一定的工作量给付报酬，提供劳务的一方按照雇主的要求完成指 定的任务后，才领取相应的劳务报酬，且一般是一次性领取；即使分次领取，也不具有按月 发放、每月数额大致确定的特点。此外，雇佣关系或劳务关系的情况下，单位没有为提供劳 务一方缴纳社会保险费的义务，现实中也几乎没有雇佣关系或劳务关系中缴纳各项保险费的 实例。如果用人单位存在社会保险缴费记录，则可推定其将劳动者视为本单位职工，按照劳 动关系处理其与劳动者的关系。 2．用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。劳动关系 中的劳动者，对外以用人单位职工的身份进行业务活动，一般都具有身份证明文件。用人单 位为了便于劳动者开展业务，也倾向于提供“工作证”或“服务证”之类的证明。在事实劳 动关系认定中，这类证件的意义在于，它能够说明劳动者的身份是用人单位职工，对外从事 的一切业务活动都与用人单位有关，产生的后果也可能归属于用人单位。但是需要注意的是， 对外以单位职工身份进行活动与对外代表单位是不同的概念，一般情况下，除了单位的负责 人或单位授权的人以外，普通职工对外不能以单位的名义订立任何民事合同、接受或放弃任 何本属单位的权利义务。当然，用人单位予以明确授权的除外，就如本案中的康某，制药公 司明确授权其作为签订经济合同的经办人，则合同的权利义务完全由单位来继受。 3．劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。招用记录即用 人单位招聘本单位职工的记录，能表明用人单位打算长期聘任某自然人为本单位职工的意
图。由于成为用人单位职工之后，会在双方之间形成一种管理与被管理的关系，用人单位都 比较重视对正式职工的聘任，往往还会规定一定的试用期，以便进行业务能力的考察。这一 系列的过程往往都能在员工招用记录有所体现，包括招聘公告、登记表、报名表、录用信等 等文件，都会反映用人单位是聘任职工还是寻找雇员的真实意图。 4.考勤记录。考勤是用人单位对职工的管理方式之一，存在考勤就意味着劳动者与用 人单位之间存在管理与被管理的关系。雇佣关系或劳务关系中，一般不存在考勤，只要提供 劳务的一方完成用工方指定的工作任务即可，具体的完成时间、完成方式只要符合双方的约 定，雇员无需每日接受用工方的考勤。一般情况下，用人单位都会将考勤与工资挂钩，全勤 者可能会获得相应的奖励，无故旷工或迟到早退者，往往被扣罚一定的工资，这也意味着存 在考勤的大多情况下，劳动者都是按月领取劳动报酬。但这不是绝对的，考勤只是一种管理 手段之一，是否与工资挂钩用人单位可以自主决定，只要不违反法定的工资发放要求及用工 管理要求即可。 5.其他劳动者的证言等。作为用人单位的职工，在遵守规章制度、接受单位管理、参 加技能或业务培训等方面，基本上一致或相仿的。如果某自然人与其他正式职工一样，按时 在单位上下班、从事单位经营业务、到期领取工资、接受单位的奖惩规章约束等等，这些情 况又能得到其他劳动者的证明，则不论其与用人单位之间是否存在书面的劳动合同，基本上 己可认定劳动关系的存在。 在具体的争议实践中，关于事实劳动关系的证据提供，是否实行举证责任倒置原则，学 界还存在争议。对此，劳动与社会保障部的《通知》明确规定，上述的（一）、（三）、（四） 项的有关凭证由用人单位负举证责任。之所以采举证责任倒置规则，原因有三：第一，上述的 (一)、（三）、（四）项凭证主要掌握在用人单位手中，劳动者本身无法提供。如果要求劳动 者证明存在事实劳动关系，大部分的事实劳动关系争议必然都是劳动者败诉，这无疑会鼓励 用人单在确立劳动关系是故意不签订书面劳动合同。至于用人单位向劳动者发放的“工作 证”、“服务证”等能够证明身份的证件，实际由劳动者掌握，劳动者可以直接向法院提供。 第二，举证责任的配置应与当事人举证能力的强弱相适应，在劳动关系中，用人单位占据优势 地位，拥有各种资料，与待证事实的距离更为接近，举证能力大大强过普通劳动者，因此应由其 承担更多的举证义务。第三，在实际生活中，不订立书面劳动合同的主观过错主要在于用人单 位，而非劳动者，用人单位往往企图利用不订立书面劳动合同来谋取更多利益。根据过错与责 任相对应的原则，用人单位自然应当承担更多的举证责任。 (三)事实劳动关系的认定程序
图。由于成为用人单位职工之后，会在双方之间形成一种管理与被管理的关系，用人单位都 比较重视对正式职工的聘任，往往还会规定一定的试用期，以便进行业务能力的考察。这一 系列的过程往往都能在员工招用记录有所体现，包括招聘公告、登记表、报名表、录用信等 等文件，都会反映用人单位是聘任职工还是寻找雇员的真实意图。 4．考勤记录。考勤是用人单位对职工的管理方式之一，存在考勤就意味着劳动者与用 人单位之间存在管理与被管理的关系。雇佣关系或劳务关系中，一般不存在考勤，只要提供 劳务的一方完成用工方指定的工作任务即可，具体的完成时间、完成方式只要符合双方的约 定，雇员无需每日接受用工方的考勤。一般情况下，用人单位都会将考勤与工资挂钩，全勤 者可能会获得相应的奖励，无故旷工或迟到早退者，往往被扣罚一定的工资，这也意味着存 在考勤的大多情况下，劳动者都是按月领取劳动报酬。但这不是绝对的，考勤只是一种管理 手段之一，是否与工资挂钩用人单位可以自主决定，只要不违反法定的工资发放要求及用工 管理要求即可。 5．其他劳动者的证言等。作为用人单位的职工，在遵守规章制度、接受单位管理、参 加技能或业务培训等方面，基本上一致或相仿的。如果某自然人与其他正式职工一样，按时 在单位上下班、从事单位经营业务、到期领取工资、接受单位的奖惩规章约束等等，这些情 况又能得到其他劳动者的证明，则不论其与用人单位之间是否存在书面的劳动合同，基本上 已可认定劳动关系的存在。 在具体的争议实践中，关于事实劳动关系的证据提供，是否实行举证责任倒置原则，学 界还存在争议。对此，劳动与社会保障部的《通知》明确规定，上述的（一）、（三）、（四） 项的有关凭证由用人单位负举证责任。之所以采举证责任倒置规则,原因有三:第一，上述的 （一）、（三）、（四）项凭证主要掌握在用人单位手中，劳动者本身无法提供。如果要求劳动 者证明存在事实劳动关系，大部分的事实劳动关系争议必然都是劳动者败诉，这无疑会鼓励 用人单在确立劳动关系是故意不签订书面劳动合同。至于用人单位向劳动者发放的“工作 证”、“服务证”等能够证明身份的证件，实际由劳动者掌握，劳动者可以直接向法院提供。 第二,举证责任的配置应与当事人举证能力的强弱相适应,在劳动关系中,用人单位占据优势 地位,拥有各种资料,与待证事实的距离更为接近,举证能力大大强过普通劳动者,因此应由其 承担更多的举证义务。第三,在实际生活中,不订立书面劳动合同的主观过错主要在于用人单 位,而非劳动者,用人单位往往企图利用不订立书面劳动合同来谋取更多利益。根据过错与责 任相对应的原则,用人单位自然应当承担更多的举证责任。 （三）事实劳动关系的认定程序
用人单位与提供劳务的一方在是否存在事实劳动关系发生争议时，应通过何种程序来进 行认定，我国现行法律没有系统而明确的规定。现实中的大部分事实劳动关系争议都发生在 工伤认定过程中，即提供劳务的一方向劳动行政部门提出工伤认定申请时，用人单位主张双 方不存在劳动关系，此时，劳动行政部门可否直接作为是否存在劳动关系的认定，还是需要 将案件交由有权的仲裁机构现行仲裁或法院进行认定？一旦劳动行政部门作出工伤认定，用 人单位起诉劳动行政部门的案件比比皆是，由此进入法院审程序，双方还要就是否存在劳动 关系进行举证，也就是说法院并不能直接采纳劳动行政部门的认定结果。 事实劳动关系认定中的另一个问题是，劳动争议仲裁委员会能否就事实劳动关系的存在 与否作出认定。根据《企业劳动争议处理条例》(1993年)第二条的规定，劳动争议仲裁委 的受案范围为“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议：因执行国 家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议：因履行劳动合同发生的争议： 法律法规规定应当按照本条例处理的劳动争议”。这里并没有将“是否存在事实劳动关系” 纳入争议处理范畴。原劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》（劳部发[1995]309 号)对于劳动争议受理范围的解释如下：用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动 合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议 处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。按照这种逻辑，存在劳动关系或事 实劳动关系，是劳动争议仲裁委员会受理争议案件的前提，也就是说，是否存在事实劳动关 系应当是劳动争议仲裁委员会受案之前应当查明的，如果申诉人不能提供事实劳动关系的证 明，劳动争议仲裁委就不应受理。 但这种规定显然存在合理性障碍，因事实劳动关系争议向仲裁委提起申诉的，大多是劳 动者的权益受到侵害，申诉方是劳动者，这时要求其先证明存在事实劳动关系，无异于将其 拒之申诉门外。如前所述，能够证明事实劳动关系存在的大部分证据掌握在用人单位手中， 劳动者本身无法提供。如果因此就不予受理，则劳动者的合法权益必然难以有效维护。基于 此，应当确认劳动争议仲裁委员会对事实劳动关系存在与否的认定权。正因如此，2005年 劳动与社会保障部的《通知》第五条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争 议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。” 这种情况下，我国的事实劳动关系认定程序就主要有三种：(1)在向劳动行政部门申请 工伤认定时，由劳动行政部门认定是否存在事实劳动关系。对劳动行政部门作出事实劳动关 系认定、工伤或职业病的确认意见不服，企业和劳动者都可依法提起行政复议或行政诉讼。 (2)可以直接向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由仲裁委根据法律规定作出认
用人单位与提供劳务的一方在是否存在事实劳动关系发生争议时，应通过何种程序来进 行认定，我国现行法律没有系统而明确的规定。现实中的大部分事实劳动关系争议都发生在 工伤认定过程中，即提供劳务的一方向劳动行政部门提出工伤认定申请时，用人单位主张双 方不存在劳动关系，此时，劳动行政部门可否直接作为是否存在劳动关系的认定，还是需要 将案件交由有权的仲裁机构现行仲裁或法院进行认定？一旦劳动行政部门作出工伤认定，用 人单位起诉劳动行政部门的案件比比皆是，由此进入法院审程序，双方还要就是否存在劳动 关系进行举证，也就是说法院并不能直接采纳劳动行政部门的认定结果。 事实劳动关系认定中的另一个问题是，劳动争议仲裁委员会能否就事实劳动关系的存在 与否作出认定。根据《企业劳动争议处理条例》（1993 年）第二条的规定，劳动争议仲裁委 的受案范围为“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；因执行国 家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；因履行劳动合同发生的争议； 法律法规规定应当按照本条例处理的劳动争议”。这里并没有将“是否存在事实劳动关系” 纳入争议处理范畴。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309 号）对于劳动争议受理范围的解释如下：用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动 合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议 处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。按照这种逻辑，存在劳动关系或事 实劳动关系，是劳动争议仲裁委员会受理争议案件的前提，也就是说，是否存在事实劳动关 系应当是劳动争议仲裁委员会受案之前应当查明的，如果申诉人不能提供事实劳动关系的证 明，劳动争议仲裁委就不应受理。 但这种规定显然存在合理性障碍，因事实劳动关系争议向仲裁委提起申诉的，大多是劳 动者的权益受到侵害，申诉方是劳动者，这时要求其先证明存在事实劳动关系，无异于将其 拒之申诉门外。如前所述，能够证明事实劳动关系存在的大部分证据掌握在用人单位手中， 劳动者本身无法提供。如果因此就不予受理，则劳动者的合法权益必然难以有效维护。基于 此，应当确认劳动争议仲裁委员会对事实劳动关系存在与否的认定权。正因如此，2005 年 劳动与社会保障部的《通知》第五条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争 议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。” 这种情况下，我国的事实劳动关系认定程序就主要有三种：（1）在向劳动行政部门申请 工伤认定时，由劳动行政部门认定是否存在事实劳动关系。对劳动行政部门作出事实劳动关 系认定、工伤或职业病的确认意见不服，企业和劳动者都可依法提起行政复议或行政诉讼。 （2）可以直接向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由仲裁委根据法律规定作出认
定。(3)以普通的民事案件向法院起诉，在法院审理过程中，通过双方提交的证据，确定属 于事实劳动关系争议，则根据我国劳动争议应先仲裁的规定，驳回原告的起诉，要求其先向 有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。此时，虽然法院对具体争议不作认定，但事实上 已经确认了双方争议属于劳动争议，也就确认了双方事实劳动关系的存在。 (四)解除事实劳动关系是否需要支付经济补偿金 《劳动法》对用人单位提出解除事实劳动关系时，是否需要向劳动者支付经济补偿金未 作规定，理论上对此也存在争议。一种意见认为，劳动法对此未作规定，所以用人单位没有 支付经济补偿金的义务；另一种意见认为，这种情形下用人单位仍应支付经济补偿金，否则 会鼓励用人单位不与劳动者签订劳动合同，从而不利于保护劳动者的合法权益，因为用人单 位与劳动者签订劳动合同后解除劳动关系的，用人单位要支付经济补偿金，不签订劳动合同 反而可以不支付经济补偿金。第一种意见的精神直接反映在最高院《关于审理劳动争议案件 适用法律若干问题的解释》（法释2001]14号）中，该《解释》第十六条规定：“劳动合同期 满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续 履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”这样，在司法实践中，无 论劳动者还是用人单位提出解除事实劳动关系的，法院都会许可，并且未规定用人单位支付 经济补偿金的义务。 前面案例曾经分析过，这种不对用人单位解除事实劳动关系设定任何义务的规定，在现 实中对劳动者极为不利，很可能成为用人单位剥削劳动者劳动力的手段之一。我国《劳动法》 对用人单位的劳动合同解除权作了四种规定：协商一致解除、过错性辞退、非过错性辞退和 经济性裁员，除过错性辞退是因劳动者的原因导致劳动合同解除，用人单位无需支付经济补 偿金之外，其他三种情况下，用人单位都需支付一定的经济补偿金。《劳动法》虽然规定劳 动合同应当采用书面形式，但事实劳动关系的法律地位己经在相关法律法规中确定，因此， 《劳动法》的相关规定应该推定同样适用于事实劳动关系。只要不是因为劳动者的过错，用 人单位解除事实劳动关系的，同样应付经济补偿金。 对此，劳动与社会保障部的《通知》己经明确规定：用人单位招用劳动者未与其签订劳 动合同的，应当补签，“劳动合同的期限由双方协商确定，协商不一致的，任何一方均可提 出终止劳动关系”：“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满 一年支付一个月工资的经济补偿金”。 (五)对本案事实劳动关系的认定 本案中，2004年12月31日以前，虽然双方未订立书面劳动合同，但《法人授权证明
定。（3）以普通的民事案件向法院起诉，在法院审理过程中，通过双方提交的证据，确定属 于事实劳动关系争议，则根据我国劳动争议应先仲裁的规定，驳回原告的起诉，要求其先向 有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。此时，虽然法院对具体争议不作认定，但事实上 已经确认了双方争议属于劳动争议，也就确认了双方事实劳动关系的存在。 （四）解除事实劳动关系是否需要支付经济补偿金 《劳动法》对用人单位提出解除事实劳动关系时，是否需要向劳动者支付经济补偿金未 作规定，理论上对此也存在争议。一种意见认为，劳动法对此未作规定，所以用人单位没有 支付经济补偿金的义务; 另一种意见认为，这种情形下用人单位仍应支付经济补偿金，否则 会鼓励用人单位不与劳动者签订劳动合同，从而不利于保护劳动者的合法权益，因为用人单 位与劳动者签订劳动合同后解除劳动关系的，用人单位要支付经济补偿金，不签订劳动合同 反而可以不支付经济补偿金。第一种意见的精神直接反映在最高院《关于审理劳动争议案件 适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14 号）中，该《解释》第十六条规定:“劳动合同期 满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续 履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”这样，在司法实践中，无 论劳动者还是用人单位提出解除事实劳动关系的，法院都会许可，并且未规定用人单位支付 经济补偿金的义务。 前面案例曾经分析过，这种不对用人单位解除事实劳动关系设定任何义务的规定，在现 实中对劳动者极为不利，很可能成为用人单位剥削劳动者劳动力的手段之一。我国《劳动法》 对用人单位的劳动合同解除权作了四种规定：协商一致解除、过错性辞退、非过错性辞退和 经济性裁员，除过错性辞退是因劳动者的原因导致劳动合同解除，用人单位无需支付经济补 偿金之外，其他三种情况下，用人单位都需支付一定的经济补偿金。《劳动法》虽然规定劳 动合同应当采用书面形式，但事实劳动关系的法律地位已经在相关法律法规中确定，因此， 《劳动法》的相关规定应该推定同样适用于事实劳动关系。只要不是因为劳动者的过错，用 人单位解除事实劳动关系的，同样应付经济补偿金。 对此，劳动与社会保障部的《通知》已经明确规定：用人单位招用劳动者未与其签订劳 动合同的，应当补签，“劳动合同的期限由双方协商确定，协商不一致的，任何一方均可提 出终止劳动关系”；“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满 一年支付一个月工资的经济补偿金”。 （五）对本案事实劳动关系的认定 本案中，2004 年 12 月 31 日以前，虽然双方未订立书面劳动合同，但《法人授权证明
书》己明确表示康某为制药公司职工，并授权其签订经济合同，因此这段时间内，双方的劳 动关系是确定的。制药公司也认可在2004年12月31日以前双方存在劳动关系，但主张在 2005年1月1日以后与康某签订了《销售责任合同书》，双方之间由劳动关系转变为民事代 理关系。对此，可从以下几个方面进行认定： 第一，制药公司向康某按月定额支付劳动报酬，还是按照代理关系发放代理费。相关证 据显示，直到2005年3月2日，制药公司仍然按月定额给康某发放工资，每月发放的工资 为500元，可见康某并非依据双方之间的代理关系领取报酬。制药公司主张与康某系一般民 事代理关系、不存在劳动关系，康某的报酬系以《销售责任合同书》确定的比例进行分配， 根据《劳动法》、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的精神以及《民 事诉讼法》的相关规定，应负举证责任。对此，制药公司并未提供康某的具体报酬分配比例、 报酬分配结果等事实，也未提供证据材料加以佐证。且民事代理关系与劳动关系并不矛盾， 二者可以并存，即康某既可以是制药公司的员工，以自己为制药公司提供的劳动行为获取报 酬，同时也可以作为制药公司授权或者委托的代理人，根据制药公司的要求从事民事活动。 认定康某是否与制药公司之间存在劳动关系的关键还是审查劳动者付出劳动是否是用人单 位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束以及康某是否向劳动者支付劳动 报酬等要素。实际上，制药公司在2005年3月之前每月定额支付康某工资500元，故制药 公司以康某与制药公司之间在2005年1月1日以后签订了《销售责任合同书》，因而转为民 事代理关系为由否定双方的劳动关系，缺乏事实和证据支持。 第二，康某付出的劳动是否是制药公司业务的组成部分，康某是否实际接受制药公司的 管理、约束。康某进制药公司不久，公司为有利于公司业务的顺利开展，即为康某工作提供 了交通工具，康某的工作显然被视为公司业务的组成部分，而且根据《法人授权证明书》的 规定，康某对外代表公司从事业务。康某在2005年8月份仍以制药公司拓展部员工的身份 和其他公司员工一起就拓展部发展问题向公司致函。同时，双方签订的《销售责任合同书》 规定了如下内容：康某必须服从制药公司的管理、制药公司对康某的销售工作负有监督和指 导的权利、康某不得在其他医药企业任职、康某代表公司同需方签订合同时应慎重审查需方 的真实情况等等。可见，根据双方的约定，康某在2005年度的销售业务活动中仍然必须接 受制药公司的管理，其劳动是用人单位业务的组成部分。 第三，只要公司是否向康某发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、 “报名表”，允许康某以用人单位员工名义工作或不为反对意见。2004年4月28日，制药 公司就向康某发放了工作牌，并授权其作为公司业务员，负责制药公司产品在成都市各诊所
书》已明确表示康某为制药公司职工，并授权其签订经济合同，因此这段时间内，双方的劳 动关系是确定的。制药公司也认可在 2004 年 12 月 31 日以前双方存在劳动关系，但主张在 2005 年 1 月 1 日以后与康某签订了《销售责任合同书》，双方之间由劳动关系转变为民事代 理关系。对此，可从以下几个方面进行认定： 第一，制药公司向康某按月定额支付劳动报酬，还是按照代理关系发放代理费。相关证 据显示，直到 2005 年 3 月 2 日，制药公司仍然按月定额给康某发放工资，每月发放的工资 为 500 元，可见康某并非依据双方之间的代理关系领取报酬。制药公司主张与康某系一般民 事代理关系、不存在劳动关系，康某的报酬系以《销售责任合同书》确定的比例进行分配， 根据《劳动法》、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的精神以及《民 事诉讼法》的相关规定，应负举证责任。对此，制药公司并未提供康某的具体报酬分配比例、 报酬分配结果等事实，也未提供证据材料加以佐证。且民事代理关系与劳动关系并不矛盾， 二者可以并存，即康某既可以是制药公司的员工，以自己为制药公司提供的劳动行为获取报 酬，同时也可以作为制药公司授权或者委托的代理人，根据制药公司的要求从事民事活动。 认定康某是否与制药公司之间存在劳动关系的关键还是审查劳动者付出劳动是否是用人单 位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束以及康某是否向劳动者支付劳动 报酬等要素。实际上，制药公司在 2005 年 3 月之前每月定额支付康某工资 500 元，故制药 公司以康某与制药公司之间在 2005 年 1 月 1 日以后签订了《销售责任合同书》，因而转为民 事代理关系为由否定双方的劳动关系，缺乏事实和证据支持。 第二，康某付出的劳动是否是制药公司业务的组成部分，康某是否实际接受制药公司的 管理、约束。康某进制药公司不久，公司为有利于公司业务的顺利开展，即为康某工作提供 了交通工具，康某的工作显然被视为公司业务的组成部分，而且根据《法人授权证明书》的 规定，康某对外代表公司从事业务。康某在 2005 年 8 月份仍以制药公司拓展部员工的身份 和其他公司员工一起就拓展部发展问题向公司致函。同时，双方签订的《销售责任合同书》 规定了如下内容：康某必须服从制药公司的管理、制药公司对康某的销售工作负有监督和指 导的权利、康某不得在其他医药企业任职、康某代表公司同需方签订合同时应慎重审查需方 的真实情况等等。可见，根据双方的约定，康某在 2005 年度的销售业务活动中仍然必须接 受制药公司的管理，其劳动是用人单位业务的组成部分。 第三，只要公司是否向康某发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”、 “报名表”，允许康某以用人单位员工名义工作或不为反对意见。2004 年 4 月 28 日，制药 公司就向康某发放了工作牌，并授权其作为公司业务员，负责制药公司产品在成都市各诊所
民营医院、中小型工矿医院的销售、回款、投标工作。2005年1月24日的《销售责任合同 书》仍规定，由康某负责2005年度制药公司在四川省成都地区的药品销售业务。这些证据 足以表明，2005年期间，康某不仅仅是制药公司授权对外签订民事合同的委托代理人，仍 是制药公司的员工。 综上，制药公司按月定额发给康某工资，并对康某的工作进行管理和约束，康某作为制 药公司业务员负责销售，并作为公司的民事代理人代表公司签订销售合同，属于为公司提供 劳动，制药公司与康某之间存在劳动关系。2005年1月1日起，双方虽未及时续签劳动合 同，但康某继续留在制药公司为公司提供劳动，制药公司按月、按定额500元/月向康某继 续支付劳动报酬，康某的工资一直支付至2005年2月底，康某直到2005年8月15日离开 公司，应视为双方同意以原条件继续履行原合同，双方继续形成事实劳动关系。故制药公司 应当按照每月500元的工资标准向康某支付2005年3月起至康某离开公司之日此期间的工 资。此外，为职工办理社会保险是企业的义务，制药公司应为康某补办其工作期间的社会保 险，保险期限为2004年4月至2005年8月。 四、本案涉及的主要法律、法规及司法解释 1.《中华人民共和国劳动法》(1994) 第十六条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 第五十条：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者 的工资 第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位 和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 第八十二条：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁 委员会提出书面申请，仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异 议的，当事人必须履行。 2.原劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994[481]号] 第三条：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间 工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分 之二十五的经济补偿金。 3.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释2001]14号） 第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的
民营医院、中小型工矿医院的销售、回款、投标工作。2005 年 1 月 24 日的《销售责任合同 书》仍规定，由康某负责 2005 年度制药公司在四川省成都地区的药品销售业务。这些证据 足以表明，2005 年期间，康某不仅仅是制药公司授权对外签订民事合同的委托代理人，仍 是制药公司的员工。 综上，制药公司按月定额发给康某工资，并对康某的工作进行管理和约束，康某作为制 药公司业务员负责销售，并作为公司的民事代理人代表公司签订销售合同，属于为公司提供 劳动，制药公司与康某之间存在劳动关系。2005 年 1 月 1 日起，双方虽未及时续签劳动合 同，但康某继续留在制药公司为公司提供劳动，制药公司按月、按定额 500 元/月向康某继 续支付劳动报酬，康某的工资一直支付至 2005 年 2 月底，康某直到 2005 年 8 月 15 日离开 公司，应视为双方同意以原条件继续履行原合同，双方继续形成事实劳动关系。故制药公司 应当按照每月 500 元的工资标准向康某支付 2005 年 3 月起至康某离开公司之日此期间的工 资。此外，为职工办理社会保险是企业的义务，制药公司应为康某补办其工作期间的社会保 险，保险期限为 2004 年 4 月至 2005 年 8 月。 四、本案涉及的主要法律、法规及司法解释 1．《中华人民共和国劳动法》（1994） 第十六条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。 建立劳动关系应当订立劳动合同。 第五十条：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者 的工资 第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位 和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 第八十二条：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁 委员会提出书 面申请，仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异 议的，当事人必须履行。 2．原劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994[481]号] 第三条：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间 工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分 之二十五的经济补偿金。 3．最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14 号） 第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的