第七章国际投资法 一、投资 案情简介 2000年，甲国HA公司与乙国政府开办的圣菲布琼拉公司订立了为期25年合同。合同 约定，由A公司租赁经营圣菲布琼拉公司拥有的伊丽莎白大饭店合同，如发生争议，各方 同意交“解决投资争议国际中心”仲裁。 在经营的前3年中，H&W公司一直认为圣菲布琼拉公司提供的大饭店不能达到合同要求 的条件，经过多方努力，仍然没有预期的结果。于是，于2003年开始扣除付部分租金。 随后，圣菲布琼拉公司作为报复手段，撤除了合同中约定应该提供的大饭店的安全保卫 人员。双方协商多次，无果。 2003年4月1日，圣菲布琼拉公司派人进驻大饭店，宣布没收大饭店，命令所有H&W 公司方面的人员立即离开大饭店。 于是，&W公司向“解决投资争议国际中心”提请仲裁，要求乙国政府赔偿7千万美元 损失。 试问： 1、“解决投资争议国际中心”管辖范围是什么？。 2、上述纠纷是否属于“解决投资争议国际中心”管辖范围，为什么？。 注：甲国和乙国均为《解决国家和他国国民投资争端公约》成员。两国政府之间有投资 保护协议，协议规定：两国应相互给予对方的外国投资安全保障，如为公共利益有必要实行 国有化征收，应给予外国投资者充分和有效的补偿。 思路 熟悉解决投资争议国际中心的有关内容。 本案参考结论 否属于“解决投资争议国际中心”管辖范围，因为： 1、争议当事人一方是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方是另一缔约国 的国民。 2、争议当事人在合同中同意将争议交“解决投资争议国际中心”。 3、争议属于国际私人直接投资争议，乙国行为构成间接征收，“解决投资争议国际中心” 可受理
第七章 国际投资法 一、 投资 案情简介 2000 年，甲国 H&A 公司与乙国政府开办的圣菲布琼拉公司订立了为期 25 年合同。合同 约定，由 H&A 公司租赁经营圣菲布琼拉公司拥有的伊丽莎白大饭店合同，如发生争议，各方 同意交“解决投资争议国际中心”仲裁。 在经营的前 3 年中，H&W 公司一直认为圣菲布琼拉公司提供的大饭店不能达到合同要求 的条件，经过多方努力，仍然没有预期的结果。于是，于 2003 年开始扣除付部分租金。 随后，圣菲布琼拉公司作为报复手段，撤除了合同中约定应该提供的大饭店的安全保卫 人员。双方协商多次，无果。 2003 年 4 月 1 日，圣菲布琼拉公司派人进驻大饭店，宣布没收大饭店，命令所有 H&W 公司方面的人员立即离开大饭店。 于是，H&W 公司向“解决投资争议国际中心”提请仲裁，要求乙国政府赔偿 7 千万美元 损失。 试问： 1、“解决投资争议国际中心”管辖范围是什么？。 2、上述纠纷是否属于“解决投资争议国际中心”管辖范围，为什么？。 注：甲国和乙国均为《解决国家和他国国民投资争端公约》成员。两国政府之间有投资 保护协议，协议规定：两国应相互给予对方的外国投资安全保障，如为公共利益有必要实行 国有化征收，应给予外国投资者充分和有效的补偿。 思路 熟悉解决投资争议国际中心的有关内容。 本案参考结论 否属于“解决投资争议国际中心”管辖范围，因为： 1、争议当事人一方是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方是另一缔约国 的国民。 2、争议当事人在合同中同意将争议交“解决投资争议国际中心”。 3、争议属于国际私人直接投资争议，乙国行为构成间接征收，“解决投资争议国际中心” 可受理
参考理论分析 一、关于“解决投资争议国际中心”管辖范围，“解决投资争议国际中心”的宗旨在《解 决国家与他国国民间投资争议公约》的第1条就写得很明确：依照公约的规定，为各缔约国 和其它缔约国的国民之间的投资争端，提供调停和仲裁的便利。“解决投资争议国际中心” 并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约 组成特别委员会员或仲裁庭进行调解和仲裁。 提交”解决投资争议国际中心”仲裁的投资争议，必须符合公约规定的条件： 1、主体资格的条件。 也就是当事人的资格。凡提交”解决投资争议国际中心”仲裁的投资争议的当事人，其 中一方必须是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方则应是另一缔约国的国民， 包括自然人、法人及其它经济实体。 这就是说，争议双方一般应当具有不同的国籍。在实践上，外国投资者常常在东道国设 立当地的公司，而这些公司只有当地的国籍。对于这些在东道国设立的外商投资企业与东道 国政府之间的争议，尽管这些企业与东道国的国籍相同，但按照《解决国家与他国国民间投 资争议公约》也可被视为另一国国民。 《解决国家与他国国民间投资争议公约》第25条第2款第2项包含这个意思：如果某 法律实体与缔约国只有相同的国籍，但由于该法律实体直接受到另一缔约国利益的控制，如 果双方同意，为了公约的目的，该法律实体也可被视为另一国国民。 如在中国境内举办的外商独资企业，虽是中国法人，但因其为外国人所控制，在经中国 同意后，可将之视为“另一缔约国国民”，其与东道国（中国）的投资争议是可以提交”解 决投资争议国际中心”调解与仲裁的。 2、主观要件。 也就是当事双方要同意，而且必须有争端当事人各方的书面同意。 当事人各方同意是”解决投资争议国际中心”管辖权的基石。该条件的要求是： (1)批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交”解决投资 争议国际中心”调解或仲裁的义务。某一具体争端是否被”解决投资争议国际中心”管辖， 还必须有缔约国（争端国）与该项目的外国投资者之间的书面明示，将此争端提交”解决投 资争议国际中心”解决。 (2)任何缔约国可以通知”解决投资争议国际中心”，它愿意或不愿意将某类争端提 交”解决投资争议国际中心”管辖，这是公约给予各缔约国的权利。但这种“通知”并不构
参考理论分析 一、关于“解决投资争议国际中心”管辖范围，“解决投资争议国际中心”的宗旨在《解 决国家与他国国民间投资争议公约》的第 1 条就写得很明确：依照公约的规定，为各缔约国 和其它缔约国的国民之间的投资争端，提供调停和仲裁的便利。“解决投资争议国际中心” 并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约 组成特别委员会员或仲裁庭进行调解和仲裁。 提交”解决投资争议国际中心”仲裁的投资争议，必须符合公约规定的条件： 1、主体资格的条件。 也就是当事人的资格。凡提交”解决投资争议国际中心”仲裁的投资争议的当事人，其 中一方必须是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方则应是另一缔约国的国民， 包括自然人、法人及其它经济实体。 这就是说，争议双方一般应当具有不同的国籍。在实践上，外国投资者常常在东道国设 立当地的公司，而这些公司只有当地的国籍。对于这些在东道国设立的外商投资企业与东道 国政府之间的争议，尽管这些企业与东道国的国籍相同，但按照《解决国家与他国国民间投 资争议公约》也可被视为另一国国民。 《解决国家与他国国民间投资争议公约》第 25 条第 2 款第 2 项包含这个意思：如果某 法律实体与缔约国只有相同的国籍，但由于该法律实体直接受到另一缔约国利益的控制，如 果双方同意，为了公约的目的，该法律实体也可被视为另一国国民。 如在中国境内举办的外商独资企业，虽是中国法人，但因其为外国人所控制，在经中国 同意后，可将之视为“另一缔约国国民”，其与东道国（中国）的投资争议是可以提交”解 决投资争议国际中心”调解与仲裁的。 2、主观要件。 也就是当事双方要同意，而且必须有争端当事人各方的书面同意。 当事人各方同意是”解决投资争议国际中心”管辖权的基石。该条件的要求是： （1）批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交”解决投资 争议国际中心”调解或仲裁的义务。某一具体争端是否被”解决投资争议国际中心”管辖， 还必须有缔约国（争端国）与该项目的外国投资者之间的书面明示，将此争端提交”解决投 资争议国际中心”解决。 (2）任何缔约国可以通知”解决投资争议国际中心”，它愿意或不愿意将某类争端提 交”解决投资争议国际中心”管辖，这是公约给予各缔约国的权利。但这种“通知”并不构
成同意”；“同意”必须是双方就某一具体争议做出的共同意思表示。但“通知”对“同 意”的作用是：“同意”应在“通知”的范围内进行。 (3)当事人各方一经“同意”，任何一方不得单方面撤回其己经表示的同意。此外，某 一缔约国的公共机构或实体表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知”解决投资 争议国际中心”不需要此项批准。 依据《解决国家与他国国民间投资争议公约》，“同意”具有以下的严格法律后果： (1)”解决投资争议国际中心”管辖成为排他性救济。这表现在： ①一旦当事人“同意”在”解决投资争议国际中心”仲裁，有关争端就不再属于作为争 端一方的缔约国内法管辖的范围，而是处于”解决投资争议国际中心”的专属管辖之下。只 有一种例外：即据公约第26条的规定，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法， 作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。 ②排斥投资者本国的外交保护。《解决国家与他国国民间投资争议公约》第27条1款规 定：缔约国对于它本国的一个国民利和一缔约国根据本公约己同意交付或已交付仲裁的争 端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所做 出的裁决。 (2)当事人不能单方面撤回或改变已同意提交”解决投资争议国际中心”管辖的争议 事项。 (3)在一方拒绝参加仲裁时，实行缺席审理程序。当事人一方对”解决投资争议国际中 心”管辖权提出异议并拒绝参加仲裁的情况下，仲裁庭有权对自身权限做出决定：如果认为 对某项争议有管辖权，则必须把仲裁继续下之，最终做出缺席裁决。 (4)胜诉方可以在任何一个缔约国的国内法院或机构请求执行仲裁裁决。《解决国家与 他国国民间投资争议公约》第54条1款对败诉方拒不执行裁决的情况作了规定，要求“各 缔约国应承认依照本公约做出的裁决具有约束力。并在其领土内履行该裁决所加的财政义 务，如同该裁决是该国法院的最后判决一样。 3.客体的条件。 这涉及到投资争议的法律性质。根据《解决国家与他国国民间投资争议公约》的规定，” 解决投资争议国际中心”管辖权应扩及于缔约国及其公共机构或实体与另一缔约国国民之 间直接因投资而产生的任何法律上的争议。这就是说，”解决投资争议国际中心”对投资争 议的仲裁，仅限于由于投资而产生的法律争议，而不是其它方面的争议。至于单纯的“利润 冲突”问题，则不属法律争议
成同意”；“同意”必须是双方就某一具体争议做出的共同意思表示。但“通知”对“同 意”的作用是：“同意”应在“通知”的范围内进行。 (3）当事人各方一经“同意”，任何一方不得单方面撤回其已经表示的同意。此外，某 一缔约国的公共机构或实体表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知”解决投资 争议国际中心”不需要此项批准。 依据《解决国家与他国国民间投资争议公约》，“同意”具有以下的严格法律后果： （1）”解决投资争议国际中心”管辖成为排他性救济。这表现在： ①一旦当事人“同意”在”解决投资争议国际中心”仲裁，有关争端就不再属于作为争 端一方的缔约国内法管辖的范围，而是处于”解决投资争议国际中心”的专属管辖之下。只 有一种例外：即据公约第 26 条的规定，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法， 作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。 ②排斥投资者本国的外交保护。《解决国家与他国国民间投资争议公约》第 27 条 1 款规 定：缔约国对于它本国的一个国民利和一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争 端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所做 出的裁决。 （2）当事人不能单方面撤回或改变已同意提交”解决投资争议国际中心”管辖的争议 事项。 （3)在一方拒绝参加仲裁时，实行缺席审理程序。当事人一方对”解决投资争议国际中 心”管辖权提出异议并拒绝参加仲裁的情况下，仲裁庭有权对自身权限做出决定；如果认为 对某项争议有管辖权，则必须把仲裁继续下之，最终做出缺席裁决。 （4）胜诉方可以在任何一个缔约国的国内法院或机构请求执行仲裁裁决。《解决国家与 他国国民间投资争议公约》第 54 条 1 款对败诉方拒不执行裁决的情况作了规定，要求“各 缔约国应承认依照本公约做出的裁决具有约束力。并在其领土内履行该裁决所加的财政义 务，如同该裁决是该国法院的最后判决一样。 3．客体的条件。 这涉及到投资争议的法律性质。根据《解决国家与他国国民间投资争议公约》的规定，” 解决投资争议国际中心”管辖权应扩及于缔约国及其公共机构或实体与另一缔约国国民之 间直接因投资而产生的任何法律上的争议。这就是说，”解决投资争议国际中心”对投资争 议的仲裁，仅限于由于投资而产生的法律争议，而不是其它方面的争议。至于单纯的“利润 冲突”问题，则不属法律争议
只有同时具备以上三个实质要件的情况下，才属于”解决投资争议国际中心”管辖的范 围。 二、乙国的行为涉及到间接征收。 征收包括直接征收和间接征收： 1、直接征收一般指直接剥夺财产所有权。 2、间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置的财产虽未被政府接管，但由于 政府所采取的措施或行为的无理干涉，或阻碍，从而使所有权人在合理期限内不能使用、占 有和处置财产，或使企业不能有效经营而导致损失的风险，而由承保人负责赔偿。 各国对外国投资的安全与利益在国有化或者征收与补偿方面都有一些保护措施，一般来 说，任何主权国家在一定条件下，有权对其境内的私有财产实行国有化或征收。这项依国家 主权属性引伸出来的国家权利已被国际社会公认。 对外国投资的国有化或者征收或其它类似措施问题，既关系到资本输入国的主权问题， 又涉及到外国投资者的投资安全与利益，因而向来是国际投资争议中最突出的问题，也是保 护外国投资的核心问题。 许多国家为了改善本国的投资环境以吸引外资，采取种种措施，给外国投资者提供关于 国有化或征收与补偿方面的法律保证。规定只在法律限定的条件下才实行征收或国有化，并 给予补偿，以此来维护投资安全。具体做法各国不尽相同： 1、在国内法上未予规定，而走通过双边投资条约来提供保证。 2、在宪法、国内立法或政策声明做出明确规定或提供保证。 《中华人民共和国宪法》第18条明确规定，外商在中国投资及从事其它经济活动，其 合法权益受中华人出共和国法律保护。我国在外资法中对国有化或征收的规定是：国家对外 资企业不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依 照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。 相关法律法规 1、《解决国家与他国国民间投资争议公约》 第一条 一、兹建立解决投资争端国际中心（以下简称“中心”）。 二、中心的宗旨是依照本公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端， 提供调解和仲裁的便利。 第二十五条
只有同时具备以上三个实质要件的情况下，才属于”解决投资争议国际中心”管辖的范 围。 二、乙国的行为涉及到间接征收。 征收包括直接征收和间接征收： 1、直接征收一般指直接剥夺财产所有权。 2、间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置的财产虽未被政府接管，但由于 政府所采取的措施或行为的无理干涉，或阻碍，从而使所有权人在合理期限内不能使用、占 有和处置财产，或使企业不能有效经营而导致损失的风险，而由承保人负责赔偿。 各国对外国投资的安全与利益在国有化或者征收与补偿方面都有一些保护措施，一般来 说，任何主权国家在一定条件下，有权对其境内的私有财产实行国有化或征收。这项依国家 主权属性引伸出来的国家权利已被国际社会公认。 对外国投资的国有化或者征收或其它类似措施问题，既关系到资本输入国的主权问题， 又涉及到外国投资者的投资安全与利益，因而向来是国际投资争议中最突出的问题，也是保 护外国投资的核心问题。 许多国家为了改善本国的投资环境以吸引外资，采取种种措施，给外国投资者提供关于 国有化或征收与补偿方面的法律保证。规定只在法律限定的条件下才实行征收或国有化，并 给予补偿，以此来维护投资安全。具体做法各国不尽相同： 1、在国内法上未予规定，而走通过双边投资条约来提供保证。 2、在宪法、国内立法或政策声明做出明确规定或提供保证。 《中华人民共和国宪法》第 18 条明确规定，外商在中国投资及从事其它经济活动，其 合法权益受中华人出共和国法律保护。我国在外资法中对国有化或征收的规定是：国家对外 资企业不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依 照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。 相关法律法规 1、《解决国家与他国国民间投资争议公约》 第一条 一、兹建立解决投资争端国际中心（以下简称“中心”）。 二、中心的宗旨是依照本公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端， 提供调解和仲裁的便利。 第二十五条
一、中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和 另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双 方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。 二、“另一缔约国国民”系指： (一)在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第二十八条第二款或第三十六条 第三款登记请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不 包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人： (二)在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某 一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该 法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。 三、某一缔约国的组成部分或机构表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知 中心不需要予以批准。 四、任何缔约国可以在批准、接受或核准本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或 不考虑提交给中心管辖的一类或几类争端通知中心。秘书长应立即将此项通知转送给缔约 国。此项通知不构成第一款所要求的同意。 第二十七条 一、缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约己同意交付或已交付仲裁的争端，不得 给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁 决。 二、在第一款中，外交保护不应包括纯粹为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上 的交往。 第五十四条 一、每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决年 加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦 法院或通过该法院执行裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为组成联邦的某一邦的法院作 出的最后判决。 二、要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主 管法院或其他机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。每一缔约国应将为此目的而 指定的主管法院或其他机构以及随后关于此项指定的任何变动通知秘书长。 三、裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖
一、中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和 另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双 方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。 二、“另一缔约国国民”系指： （一）在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第二十八条第二款或第三十六条 第三款登记请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不 包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人； （二）在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某 一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该 法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。 三、某一缔约国的组成部分或机构表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知 中心不需要予以批准。 四、任何缔约国可以在批准、接受或核准本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或 不考虑提交给中心管辖的一类或几类争端通知中心。秘书长应立即将此项通知转送给缔约 国。此项通知不构成第一款所要求的同意。 第二十七条 一、缔约国对于其国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得 给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁 决。 二、在第一款中，外交保护不应包括纯粹为了促进争端的解决而进行的非正式的外交上 的交往。 第五十四条 一、每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决年 加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦 法院或通过该法院执行裁决，并可规定联邦法院应把该裁决视为组成联邦的某一邦的法院作 出的最后判决。 二、要求在一缔约国领土内予以承认或执行的一方，应向该缔约国为此目的而指定的主 管法院或其他机构提供经秘书长核证无误的该裁决的副本一份。每一缔约国应将为此目的而 指定的主管法院或其他机构以及随后关于此项指定的任何变动通知秘书长。 三、裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖
2、《中华人民共和国宪法》 第十八条中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和 国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。 在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华 人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。 自测练习之案情简介 案情简介 1900年，纳罗塞巴斯机床有限责任公司在S国设立，总部设在C国，是C国人控股的 公司。该公司还设立了子公司，其中有3个依照C国法律设立，另外3个依照S国法律设立。 公司的目的是在S国生产与销售。 1920年，纳罗塞巴斯有限责任公司的很大部分股本已经被B国的自然人和法人所持有 和控制。 1930年，该公司发行过几种债券：有些是S国货币债券，有些是美元债券。 1936年因S国发生内战，债券暂停支付。 1940年该公司恢复了S国货币债券的利息支付。但拒绝以外币支付美元债券，后来美 元债券的利息支付始终没有恢复。 1948年2月，有3个S国人取得纳罗塞巴斯有限责任公司美元债券，之后，他们以不 能支付债券利息为由，请求S国一家地方法院宣告该公司破产。 1949年2月12日，该地方法院做出判决，宣告该公司破产。临时破产机构取得了纳罗 塞巴斯有限责任公司的资产，解雇了公司的经理而由$国董事接替。进而把在国外子公司的 办事处从C国搬到S国。 1951年得到S国法律上的认可后，把全部公司资本出卖，卖给了一家新近成立的S国 公司，该公司取得了在S国境内的纳罗塞巴斯有限责任公司的控制大权。 但是，纳罗塞巴斯有限责任公司在C国的董事会依然存在，C国法院则明确拒绝承认S 国的破产诉讼。同时，其他与纳罗塞巴斯有限责任公司有关的当事人都向S国法院起诉，反 对那项宣告破产的判决和有关的决定，但无法得到圆满的解决，都无功而返。 B国于1962年6月提出请求书，书面请求国际法院，要求S国对“因S国国家机关所 做违反国际法的行为”而使纳罗塞巴斯有限责任公司受到的损害对B国国籍股东给于赔偿。 S国主张B国无权代表其国民出庭干预或者行使外交保护权，因为这些国民只是C国公 司的股东而非B国公司的股东
2、《中华人民共和国宪法》 第十八条 中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和 国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。 在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华 人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。 自测练习之案情简介 案情简介 1900 年，纳罗塞巴斯机床有限责任公司在 S 国设立，总部设在 C 国，是 C 国人控股的 公司。该公司还设立了子公司，其中有 3 个依照 C 国法律设立，另外 3 个依照 S 国法律设立。 公司的目的是在 S 国生产与销售。 1920 年，纳罗塞巴斯有限责任公司的很大部分股本已经被 B 国的自然人和法人所持有 和控制。 1930 年，该公司发行过几种债券：有些是 S 国货币债券，有些是美元债券。 1936 年因 S 国发生内战，债券暂停支付。 1940 年该公司恢复了 S 国货币债券的利息支付。但拒绝以外币支付美元债券，后来美 元债券的利息支付始终没有恢复。 1948 年 2 月，有 3 个 S 国人取得纳罗塞巴斯有限责任公司美元债券，之后，他们以不 能支付债券利息为由，请求 S 国一家地方法院宣告该公司破产。 1949 年 2 月 12 日，该地方法院做出判决，宣告该公司破产。临时破产机构取得了纳罗 塞巴斯有限责任公司的资产，解雇了公司的经理而由 S 国董事接替。进而把在国外子公司的 办事处从 C 国搬到 S 国。 1951 年得到 S 国法律上的认可后，把全部公司资本出卖，卖给了一家新近成立的 S 国 公司，该公司取得了在 S 国境内的纳罗塞巴斯有限责任公司的控制大权。 但是，纳罗塞巴斯有限责任公司在 C 国的董事会依然存在，C 国法院则明确拒绝承认 S 国的破产诉讼。同时，其他与纳罗塞巴斯有限责任公司有关的当事人都向 S 国法院起诉，反 对那项宣告破产的判决和有关的决定，但无法得到圆满的解决，都无功而返。 B 国于 1962 年 6 月提出请求书，书面请求国际法院，要求 S 国对“因 S 国国家机关所 做违反国际法的行为”而使纳罗塞巴斯有限责任公司受到的损害对 B 国国籍股东给于赔偿。 S 国主张 B 国无权代表其国民出庭干预或者行使外交保护权，因为这些国民只是 C 国公 司的股东而非 B 国公司的股东
法院针对B国是否有资格代表纳罗塞巴斯有限责任公司大部分B国国籍股东出庭诉讼这 个问题进行了讨论。 法院认为，一国为行使外交保护，提出国际请求，首先就必须确定它有这样做的权利。 一般情况下要满足两个条件： 1、被告国没有履行对国民所属国的国民所负有的义务。 2、只有该国民的国籍国才能对这种违反国际义务提出请求。 如果B国享有此种外交保护权，它才享有诉讼资格。在没有特别协定存在的情况下，国 籍是国家和个人间的纽带，它赋予国家以外交保护权。具体到了公司或法人的外交保护领域 中，国际法必须承认法人实体为国家在其内国管辖范围内创设的组织。 由于国际法对此尚未确立自己的关于与公司和股东待遇有关的国家的权利所产生的法 律问题的规则，所以要参考有关的国内法规则，按照各国国内法普遍接受的规则处理问题。 根据公司法的规则，在有限责任公司中，公司与股东在法律人格和法律权限上是有区别 的。一般来说，不法行为对公司的权利造成损害，并不意味着对其股东的权利也造成了损害， 虽然股东的利益受到了损失。只有当股东自己独立的权利受到了侵害，才能够直接救济股东 权利。因此，对公司的外交保护一般只能由公司国籍国行使，而不能由股东的国籍国行使。 法院还认为，就外交保护而言，判定公司的国籍应该以公司的成立地和住所地为标准， 这两项标准己被长期的实践和许多国际文件所肯定。只有公司法人依某国法成立和在其域内 有注册办事处，该国才对该法人实体行使外交保护的权利，而公司的成立地和住所地并不在 B国。所以在本案中，B国对纳罗塞巴斯有限责任公司不享有外交保护权。 法院也认为这个普遍的国际法原则也有例外的情况，比如，公司已经不存在，或该公司 的国籍国没有能力行使这个权利。 法院反对类比适用弗里得立希·诺特波姆案中的“真实联系”原则，揭开法人的面纱， 根据实际情况来确定是否在国家和公司之间存在着这种有效联系，而对公司实体进行外交保 护的主张。 法院在1970年2月5日做出了判决：驳回了B国政府的请求，理由是“出席法院的权 利没有确立”。 试问： B国政府的请求合理么？ 思路 熟悉解决投资争议国际中心的有关内容
法院针对B国是否有资格代表纳罗塞巴斯有限责任公司大部分B国国籍股东出庭诉讼这 个问题进行了讨论。 法院认为，一国为行使外交保护，提出国际请求，首先就必须确定它有这样做的权利。 一般情况下要满足两个条件： 1、被告国没有履行对国民所属国的国民所负有的义务。 2、只有该国民的国籍国才能对这种违反国际义务提出请求。 如果 B 国享有此种外交保护权，它才享有诉讼资格。在没有特别协定存在的情况下，国 籍是国家和个人间的纽带，它赋予国家以外交保护权。具体到了公司或法人的外交保护领域 中，国际法必须承认法人实体为国家在其内国管辖范围内创设的组织。 由于国际法对此尚未确立自己的关于与公司和股东待遇有关的国家的权利所产生的法 律问题的规则，所以要参考有关的国内法规则，按照各国国内法普遍接受的规则处理问题。 根据公司法的规则，在有限责任公司中，公司与股东在法律人格和法律权限上是有区别 的。一般来说，不法行为对公司的权利造成损害，并不意味着对其股东的权利也造成了损害， 虽然股东的利益受到了损失。只有当股东自己独立的权利受到了侵害，才能够直接救济股东 权利。因此，对公司的外交保护一般只能由公司国籍国行使，而不能由股东的国籍国行使。 法院还认为，就外交保护而言，判定公司的国籍应该以公司的成立地和住所地为标准， 这两项标准已被长期的实践和许多国际文件所肯定。只有公司法人依某国法成立和在其域内 有注册办事处，该国才对该法人实体行使外交保护的权利，而公司的成立地和住所地并不在 B 国。所以在本案中，B 国对纳罗塞巴斯有限责任公司不享有外交保护权。 法院也认为这个普遍的国际法原则也有例外的情况，比如，公司已经不存在，或该公司 的国籍国没有能力行使这个权利。 法院反对类比适用弗里得立希·诺特波姆案中的“真实联系”原则，揭开法人的面纱， 根据实际情况来确定是否在国家和公司之间存在着这种有效联系，而对公司实体进行外交保 护的主张。 法院在 1970 年 2 月 5 日做出了判决：驳回了 B 国政府的请求，理由是“出席法院的权 利没有确立”。 试问： B 国政府的请求合理么？ 思路 熟悉解决投资争议国际中心的有关内容
本案参考结论 法院驳回了B国政府的请求， 参考理论分析 本案涉及国际投资法中许多重要的理论与实践问题： 1、国际投资中公司国籍的判断标准问题。 2、国际投资中公司股东的保护问题。 3、国际投资中公司实际控制标准问题。 4、国际投资中对于公司的外交保护问题。 下面我们从2个方面谈： (一)公司国籍与公司之国籍国对公司进行外交保护。 国际投资法上的一个重要问题就是公司国籍问题，它涉及到了各国行使税收、环境保护 等方面的管辖权问题，涉及国际私法上的涉外民商事法律适用问题，还涉及公司外交保护问 题。 在一般情况下，只有公司之国籍国才能够行使外交保护权。故，一个重要问题就是公司 国籍如何确定。 确定公司之国籍国可以与管辖自然人国籍的规则类比。传统的、为长期的实践和大量的 国际文件所确认的规则是将公司实体的外交保护权归属于该公司在其法律之下得以设立，以 及该公司在其领土之内拥有注册的办公室的那个国家。为了确定外交保护权的存在，有时还 要求有进一步的联系，比如，一些国家的长期的做法是，只有当公司的本座、管理或者控制 中心，位于它们的领土内的时候，或者只有当公司股份的大多数或者实质性比例为有关国家 的国民所拥有的时候，才认为公司与有关国家之间才存在着真实的联系，这些国家才给予在 其法律之下设立的公司以外交保护。但是，“真实联系”标准本身也不是绝对的，而只是相 对的。对于公司实体外交保护问题，没有普遍接受“真实联系”的绝对标准。有时候，一个 公司与两个国家都有联系。 我们可以参考弗里得立希·诺特波姆案，但是二者不具有可类比性。 法院认为：纳罗塞巴斯有限责任公司设立地和公司注册办公地的标准，纳罗塞巴斯有限 责任公司与C国具有更加“真实的联系”。法院指出：该公司是在C国设立的，并且在该国 拥有注册办公地，这一点是没有争议的。公司是自由选择在C国法律之下设立的。公司在 50多年的时期里，一直是在C国的注册办公地办公，使用自己的账户，维持在C国法律之 下的股份登记。公司董事会会议多年在C国召开。公司一直被列在C国税务机关的纳税名单
本案参考结论 法院驳回了 B 国政府的请求， 参考理论分析 本案涉及国际投资法中许多重要的理论与实践问题： 1、国际投资中公司国籍的判断标准问题。 2、国际投资中公司股东的保护问题。 3、国际投资中公司实际控制标准问题。 4、国际投资中对于公司的外交保护问题。 下面我们从 2 个方面谈： （一）公司国籍与公司之国籍国对公司进行外交保护。 国际投资法上的一个重要问题就是公司国籍问题，它涉及到了各国行使税收、环境保护 等方面的管辖权问题，涉及国际私法上的涉外民商事法律适用问题，还涉及公司外交保护问 题。 在一般情况下，只有公司之国籍国才能够行使外交保护权。故，一个重要问题就是公司 国籍如何确定。 确定公司之国籍国可以与管辖自然人国籍的规则类比。传统的、为长期的实践和大量的 国际文件所确认的规则是将公司实体的外交保护权归属于该公司在其法律之下得以设立，以 及该公司在其领土之内拥有注册的办公室的那个国家。为了确定外交保护权的存在，有时还 要求有进一步的联系，比如，一些国家的长期的做法是，只有当公司的本座、管理或者控制 中心，位于它们的领土内的时候，或者只有当公司股份的大多数或者实质性比例为有关国家 的国民所拥有的时候，才认为公司与有关国家之间才存在着真实的联系，这些国家才给予在 其法律之下设立的公司以外交保护。但是，“真实联系”标准本身也不是绝对的，而只是相 对的。对于公司实体外交保护问题，没有普遍接受“真实联系”的绝对标准。有时候，一个 公司与两个国家都有联系。 我们可以参考弗里得立希·诺特波姆案，但是二者不具有可类比性。 法院认为：纳罗塞巴斯有限责任公司设立地和公司注册办公地的标准，纳罗塞巴斯有限 责任公司与 C 国具有更加“真实的联系”。法院指出：该公司是在 C 国设立的，并且在该国 拥有注册办公地，这一点是没有争议的。公司是自由选择在 C 国法律之下设立的。公司在 50 多年的时期里，一直是在 C 国的注册办公地办公，使用自己的账户，维持在 C 国法律之 下的股份登记。公司董事会会议多年在 C 国召开。公司一直被列在 C 国税务机关的纳税名单
上。密切和长久的联系己经存在半个多世纪了，这种联系不会因为公司在C国之外从事商业 活动而削弱。故，纳罗塞巴斯有限责任公司与C国之间的联系是密切的。 法院在本案中更多的是强调公司设立地和公司注册办公地这两个传统的标准，认为其他 的标准只是辅助的或者说是进一步的判断因素。 其实，还可能存在着这样或者那样的情况，比如，尽管公司的设立地和注册办公地在一 个国家，但是它与这个国家没有实质上的联系，仅仅具有形式上的联系，却与另外国家具有 真实的、实际的、实质的联系。在这种情况下，将使公司国籍的判断变得扑朔迷离。 (二)股东国籍国对公司股东行使外交保护权 在一般情况下必须由公司之国籍国来行使外交保护权，而股东国籍国一般不具有行使外 交保护权的资格。这是法院在本案中的观点。 法院认为，根据各国公司法的一般规则，公司与其股东是不同的法律人格者。公司是具 有自己独立的财产、权利能力、行为能力的法人，股东是公司的受监人。公司权利受到了损 害，股东的是利益也受到损害，但不是自己的权利受到影响。故此，行使外交保护的权利属 于公司之国籍国，而不是股东国籍国。只有股东在公司中的独立权利遭到损害的时候，才涉 及到股东国籍国行使外交保护权问题。当然，这个普遍国际法原则也有例外的情况，例如， 当该公司已不存在或该公司的国籍国没有能力行使这个权利的时候。 但是，如果公司之国籍国出于各种原因，不愿意行使、无法行使，或者没有始终坚持行 使外交保护权，那些具有与公司国籍不同国籍的股东们的权益将如何保护？ 如果仅仅适用一种形式主义的公司国籍判断原则，而不是通过揭开公司面纱，来发现真 正的公司控制因素和股东利益因素，就合理的么？ 反之，如果公司之国籍国与公司之间存在形式主义的联系，没有“真实的联系”，仅仅 由公司之国籍国来行使外交保护权，真的很否合适么？ 公司设立地和公司注册办公地这两个传统标准的优点在于它明确与稳定和便于操作。不 足之处是它没有考虑公司与国家之间的真实有效的联系。公司成立地国与公司股东国可能不 是同一个国家，当公司的利益受到他国侵害的时候，如果公司成立地国因为在公司中没有实 际的利益，拒绝行使外交保护权，或者不热心行使外交保护权，与公司或者股东有利害关系 的国家却又没有资格保护公司，就使公司或者股东陷于无助的地位
上。密切和长久的联系己经存在半个多世纪了，这种联系不会因为公司在 C 国之外从事商业 活动而削弱。故，纳罗塞巴斯有限责任公司与 C 国之间的联系是密切的。 法院在本案中更多的是强调公司设立地和公司注册办公地这两个传统的标准，认为其他 的标准只是辅助的或者说是进一步的判断因素。 其实，还可能存在着这样或者那样的情况，比如，尽管公司的设立地和注册办公地在一 个国家，但是它与这个国家没有实质上的联系，仅仅具有形式上的联系，却与另外国家具有 真实的、实际的、实质的联系。在这种情况下，将使公司国籍的判断变得扑朔迷离。 （二）股东国籍国对公司股东行使外交保护权 在一般情况下必须由公司之国籍国来行使外交保护权，而股东国籍国一般不具有行使外 交保护权的资格。这是法院在本案中的观点。 法院认为，根据各国公司法的一般规则，公司与其股东是不同的法律人格者。公司是具 有自己独立的财产、权利能力、行为能力的法人，股东是公司的受监人。公司权利受到了损 害，股东的是利益也受到损害，但不是自己的权利受到影响。故此，行使外交保护的权利属 于公司之国籍国，而不是股东国籍国。只有股东在公司中的独立权利遭到损害的时候，才涉 及到股东国籍国行使外交保护权问题。当然，这个普遍国际法原则也有例外的情况，例如， 当该公司已不存在或该公司的国籍国没有能力行使这个权利的时候。 但是，如果公司之国籍国出于各种原因，不愿意行使、无法行使，或者没有始终坚持行 使外交保护权，那些具有与公司国籍不同国籍的股东们的权益将如何保护？ 如果仅仅适用一种形式主义的公司国籍判断原则，而不是通过揭开公司面纱，来发现真 正的公司控制因素和股东利益因素，就合理的么？ 反之，如果公司之国籍国与公司之间存在形式主义的联系，没有“真实的联系”，仅仅 由公司之国籍国来行使外交保护权，真的很否合适么？ 公司设立地和公司注册办公地这两个传统标准的优点在于它明确与稳定和便于操作。不 足之处是它没有考虑公司与国家之间的真实有效的联系。公司成立地国与公司股东国可能不 是同一个国家，当公司的利益受到他国侵害的时候，如果公司成立地国因为在公司中没有实 际的利益，拒绝行使外交保护权，或者不热心行使外交保护权，与公司或者股东有利害关系 的国家却又没有资格保护公司，就使公司或者股东陷于无助的地位