上浒充通大学 SHANGHAI JIAO TONG UNIVERSITY 1896 1935 1987 2006 第六讲（下） 合同
1896 1935 1987 2006 第六讲（下） 合 同
图 一个假设的情境 A国商人（买方）和B国商人（卖方）在C国签署了一份货物买卖合同， 约定由B国商人委托D国某船舶把一宗位于E国的矿石运往位于F国的买 方仓库，双方约定以G国货币支付结算，买方款项汇入H国的一家银 行。合同履行过程中，货物途径国领海时发生了灭失，买方进而在J国 法院提起了对卖方的违约诉讼。 法院应适用哪一国的法律来作出裁判呢？ 合同关系中涉及的法律问题： 合同当事人的行为能力；合同成立的法律规侧；合同生效的形式要件；合 同生效的实质要件；合同的履行；合同的解释；合同的变更、中止、终 止、解除；合同的转让；合同争议的解决…
一个假设的情境 一个假设的情境 A国商人（买方）和 B国商人（卖方）在 C国签署了一份货物买卖合同， 约定由 B国商人委托 D国某船舶把一宗位于 E国的矿石运往位于 F国的买 方仓库，双方约定以 G国货币支付结算，买方款项汇入 H国的一家银 行。合同履行过程中，货物途径 I国领海时发生了灭失，买方进而在 J 国 法院提起了对卖方的违约诉讼。 法院应适用哪一国的法律来作出裁判呢？ 合同关系中涉及的法律问题： 合同当事人的行为能力；合同成立的法律规则；合同生效的形式要件；合 同生效的实质要件；合同的履行；合同的解释；合同的变更、中止、终 止、解除；合同的转让；合同争议的解决……
图 分割法与整体法 分割法：对合同的不同方面适用不同的法律 巴托鲁斯：合同的形式一缔约地法；合同的效力一一履行地法；当事人的 能力一住所地法 整体法：一个合同原则上只能适用一个法律
分割法与整体法 分割法与整体法 分割法：对合同的不同方面适用不同的法律 巴托鲁斯：合同的形式——缔约地法；合同的效力——履行地法；当事人的 能力——住所地法 整体法：一个合同原则上只能适用一个法律
图 历史上的合同准据法 将合同与某一场所相联系（客观论） 主张适用某一客观连接点所在国的法律：合同履行地法；债务人住所地 法；当事人本国法；法院地 凸显了法律的确定性、可预见性，注重“形式正义” 但连接点过于僵化，不符合“实质正义” 饱受指责：是一种“分配法”，把一项争议问题“分配”给某一国家的法律去处 理，而不问适用该国法律对于特定的合同关系是否适当 基本上已被抛弃，为“主观论”所替代（意思自治原则；最密切联系原则） 英国1760年：Robinson v.Bland一案，法官认为合同受缔约地法支配的原则 有一项例外，就是当事人在缔约时所考虑适用的法律
历史上的合同准据法 历史上的合同准据法 将合同与某一场所相联系（客观论） 主张适用某一客观连接点所在国的法律：合同履行地法；债务人住所地 法；当事人本国法；法院地 凸显了法律的确定性、可预见性，注重 “形式正义 ” 但连接点过于僵化，不符合 “实质正义 ” 饱受指责：是一种 “分配法 ”，把一项争议问题 “分配 ”给某一国家的法律去处 理，而不问适用该国法律对于特定的合同关系是否适当 基本上已被抛弃，为 “主观论 ”所替代（意思自治原则；最密切联系原则 ） 英国1760年：Robinson v. Bland一案，法官认为合同受缔约地法支配的原则 有一项例外，就是当事人在缔约时所考虑适用的法律
图 意思自治原则 杜摩兰（16世纪)的学说 市场经济的“契约自由”代替封建属地主义；1865年意大利《民法典》首次规定 当事人协议选择所适用的法律 -明示还是默示推定？（相当多的国家和国际条约允许法官进行推定） 法官推定时所考虑的因素：管辖权或仲裁条款；当事人国籍、住所，标的物的 性质及所在地；支付的币种；合同的文字.… -选择法律的范围？无限制的，还是应当同合同有实际联系？ 英国主张：选择不受限制；大陆法国家：只能选择与合同有实际联系的法律 -法律选择的时间？合同缔结时；合同争议发生后
意思自治原则 杜摩兰（16世纪）的学说 市场经济的“契约自由”代替封建属地主义；1865年意大利《民法典》首次规定 当事人协议选择所适用的法律 --明示还是默示推定？（相当多的国家和国际条约允许法官进行推定） 法官推定时所考虑的因素：管辖权或仲裁条款；当事人国籍、住所，标的物的 性质及所在地；支付的币种；合同的文字…… --选择法律的范围？无限制的，还是应当同合同有实际联系？ 英国主张：选择不受限制；大陆法国家：只能选择与合同有实际联系的法律 --法律选择的时间？合同缔结时；合同争议发生后
图 中国法律的规定 《民法通则》第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用 的法律，法律另有规定的除外。 分割法还是整体法？（如何解释合同争议？) 选择法律的范围是否受限？ 是否可以默示推定？ 选择法律的时间点是否有限制？
中国法律的规定 中国法律的规定 《民法通则》第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用 的法律，法律另有规定的除外。 分割法还是整体法？（如何解释合同争议？） 选择法律的范围是否受限？ 是否可以默示推定？ 选择法律的时间点是否有限制？
司法解释 2007《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问 题的规定》 第二条本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、 合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。 —一不包括当事人的行为能力 第三条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式 进行。 第四条当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合 同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。 当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且 未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出 选择。 ——有限的默示推定
司法解释 2007《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问 题的规定》 第二条 本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、 合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。 ——不包括当事人的行为能力 第三条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式 进行。 第四条 当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合 同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。 当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且 未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出 选择。 ——有限的默示推定
③ 中国法律的规定 2010《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律.… 第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。 是否排除了2007年司法解释中规定的“默示推定”规则？
中国法律的规定 中国法律的规定 2010《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第三条 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。 是否排除了2007年司法解释中规定的“默示推定”规则？ 第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律……
意思自治原则的例外 《合同法》第一百二十六条 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业 合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人 民共和国法律。 2007《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 第八条在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律： (二）中外合资经营企业合同； (二)中外合作经营企业合同； (三)中外合作勘探、开发自然资源合同： (四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同； (五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外 合资经营企业、中外合作经营企业的合同； (六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业 股东的股权的合同； (七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限 责任公司或者股份有限公司增资的合同； (八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业 资产的合同； (九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同
意思自治原则的例外 意思自治原则的例外 《合同法》第一百二十六条 在中华人民共和国境内履行 的中外合资经营企业 合同 、中外合作经营企业合同 、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人 民共和国法律。 2007《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 第八条 在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律： （一）中外合资经营企业合同； （二）中外合作经营企业合同； （三）中外合作勘探、开发自然资源合同； （四）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同； （五）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外 合资经营企业、中外合作经营企业的合同； （六）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业 股东的股权的合同； （七）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限 责任公司或者股份有限公司增资的合同； （八）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业 资产的合同； （九）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同
③ 意思自治原则的例外 劳动合同 消费合同 两者共同点：缔约双方的实际缔约谈判能力的不平等
意思自治原则的例外 意思自治原则的例外 劳动合同 消费合同 两者共同点：缔约双方的实际缔约谈判能力的不平等
