《信用与法律》课程材料二(2013.2.26) 法治与普遍信任一一关于中国秩序原理重构的法社会学视角 季卫东 一、对问题状况的界定 人类生活以基本的信任为前提。 在中国，由于亲子之情可信，产生了养儿防老的观念1]：由于朝夕四季之序可信，出现 了顺时而动的模拟(analog)治理方式，即与自然韵律合拍行事的所谓“时政纲领”。到现 代社会，对银行系统的信任，促成了货币经济的发达和金融资本主义体制；对科学真理的信 任，加强了通过论证性对话达成共识的普遍主义倾向、沟通行为以及民主程序。也可以说， 正是信任构成了安全感和秩序的基础，也构成了社会和谐的前提。群众没有相互信赖，民间 组织势必分崩离析。官僚如果不能树立信望，或迟或早，政府难免面临垮台的厄运。 进入二十世纪九十年代以后，各行各业的分工日益繁细，社会系统更加复杂化，数码网 络在传递信息的同时也造成浑沌，以此为背景，个人行为的风险不断增大。其结果，对沟通 与合作的要求越来越高，相互信任所发挥的功能也随之越来越大。但是，不得不承认，形成、 维护以及加强信任的条件却今不如昔，甚至己经变得非常薄弱一一社群的纽带松弛了，环境 确定性和思想整合性明显降低，到处飘荡着相对性和不安。特别是全球化打破国家之间的藩 篱之后，局势的演变更加难以捉摸、难以预料、难以控制，由此产生的危险意识乃至恐慌并 非法律及其他具体对策所能消除或限制，在很多场合更需要的倒是内心定力或者精神方面的 拯救。而在体制转型的过程中，频繁的、全面的价值体系紊乱荷崩溃一一失范(anomie) 却妨碍着对不安的涵意处理，甚至引发整体的诚信危机。 总之，一方面信任很有必要，另一方面信任缺乏可能，两者之间成反比，这是个极其深 刻的悖论。 正是为了解脱上述悖论，社会学领域对信任的研究逐步升温，俨然成为显学热门。关于 信任的主要学说有：卢曼的复杂性简化论(1989年)[2]、吉登斯的本体性安全论(1990年) [3引、帕特南的社会性资本论（1993年)[4]、福山的社区性超越论(1995年)[51.国内最有 代表性的著述可以举出郑也夫教授的《信任论》[6]和张维迎教授的《信息、信任与法律》[7刃. 前者侧重信任与社会秩序的关系，涉及亲族、结社、次级文化团体以及行业专家等信任载体。 后者强调法律制度在增进信任方面的作用，尤其是通过实在规范或治理结构形成的激励机制 以及各种责任系统可以构成信任的基础。 本文的视角有所不同。我认为，在建构秩序的过程中，法律务实，信任务虚；法律着眼 既往，信任着眼将来；法律取决于国家，信任取决于个人。就具体实践而言，当法律破绽导 致无序之际，人们的基本选择是(1)追加法律（包括促进制度动员、增强制裁力度以及改 进制约效率)，或者(2)借助信任的长处来弥补法律的不足。在这里，姑且只考虑第二种选 项。不言而喻，加强信任功能可以节约制度成本、也可以提高法律实效。问题是如何形成、 维持以及发展信任，如何防止信任透支和信任崩溃。在笔者看来，更重要的问题其实是，信 任究竞能不能以弹性方式应对不断变化的法律需求，即信任本身的可操作性一一如果信任不 能调节，对制度的设立和运营就缺乏充分的现实意义。因此，法社会学要把信任作为课题， 必须聚焦于信任的构成及其与法律之间搭配组合的不同方式。 笔者将从三个方面来整理和阐述上述主题。首先是下一节，站在信任的视点来重新观察 中国传统的秩序原理以及相关的制度设计，在区分关于统治方式的儒家“好人学说”与法家 “坏人学说”的基础上，对社会互信与国家立信这两种基本取向及其折衷形态、质·信·礼 的三者循环圈、法律秩序与关系秩序的组合、所谓双向相信的现代命题等进行分析、评价
1 《信用与法律》课程材料二（2013.2.26） 法治与普遍信任——关于中国秩序原理重构的法社会学视角 季卫东 一、对问题状况的界定 人类生活以基本的信任为前提。 在中国，由于亲子之情可信，产生了养儿防老的观念[1];由于朝夕四季之序可信，出现 了顺时而动的模拟（analog）治理方式，即与自然韵律合拍行事的所谓“时政纲领”。到现 代社会，对银行系统的信任，促成了货币经济的发达和金融资本主义体制;对科学真理的信 任，加强了通过论证性对话达成共识的普遍主义倾向、沟通行为以及民主程序。也可以说， 正是信任构成了安全感和秩序的基础，也构成了社会和谐的前提。群众没有相互信赖，民间 组织势必分崩离析。官僚如果不能树立信望，或迟或早，政府难免面临垮台的厄运。 进入二十世纪九十年代以后，各行各业的分工日益繁细，社会系统更加复杂化，数码网 络在传递信息的同时也造成浑沌，以此为背景，个人行为的风险不断增大。其结果，对沟通 与合作的要求越来越高，相互信任所发挥的功能也随之越来越大。但是，不得不承认，形成、 维护以及加强信任的条件却今不如昔，甚至已经变得非常薄弱――社群的纽带松弛了，环境 确定性和思想整合性明显降低，到处飘荡着相对性和不安。特别是全球化打破国家之间的藩 篱之后，局势的演变更加难以捉摸、难以预料、难以控制，由此产生的危险意识乃至恐慌并 非法律及其他具体对策所能消除或限制，在很多场合更需要的倒是内心定力或者精神方面的 拯救。而在体制转型的过程中，频繁的、全面的价值体系紊乱荷崩溃――失范（anomie） 却妨碍着对不安的涵意处理，甚至引发整体的诚信危机。 总之，一方面信任很有必要，另一方面信任缺乏可能，两者之间成反比，这是个极其深 刻的悖论。 正是为了解脱上述悖论，社会学领域对信任的研究逐步升温，俨然成为显学热门。关于 信任的主要学说有：卢曼的复杂性简化论（1989 年）[2]、吉登斯的本体性安全论（1990 年） [3]、帕特南的社会性资本论（1993 年）[4]、福山的社区性超越论（1995 年）[5].国内最有 代表性的著述可以举出郑也夫教授的《信任论》[6]和张维迎教授的《信息、信任与法律》[7]. 前者侧重信任与社会秩序的关系，涉及亲族、结社、次级文化团体以及行业专家等信任载体。 后者强调法律制度在增进信任方面的作用，尤其是通过实在规范或治理结构形成的激励机制 以及各种责任系统可以构成信任的基础。 本文的视角有所不同。我认为，在建构秩序的过程中，法律务实，信任务虚;法律着眼 既往，信任着眼将来;法律取决于国家，信任取决于个人。就具体实践而言，当法律破绽导 致无序之际，人们的基本选择是（1）追加法律（包括促进制度动员、增强制裁力度以及改 进制约效率），或者（2）借助信任的长处来弥补法律的不足。在这里，姑且只考虑第二种选 项。不言而喻，加强信任功能可以节约制度成本、也可以提高法律实效。问题是如何形成、 维持以及发展信任，如何防止信任透支和信任崩溃。在笔者看来，更重要的问题其实是，信 任究竟能不能以弹性方式应对不断变化的法律需求，即信任本身的可操作性――如果信任不 能调节，对制度的设立和运营就缺乏充分的现实意义。因此，法社会学要把信任作为课题， 必须聚焦于信任的构成及其与法律之间搭配组合的不同方式。 笔者将从三个方面来整理和阐述上述主题。首先是下一节，站在信任的视点来重新观察 中国传统的秩序原理以及相关的制度设计，在区分关于统治方式的儒家“好人学说”与法家 “坏人学说”的基础上，对社会互信与国家立信这两种基本取向及其折衷形态、质·信·礼 的三者循环圈、法律秩序与关系秩序的组合、所谓双向相信的现代命题等进行分析、评价
然后在第三节，试图根据中国的问题意识来提示社会科学的工具性概念框架，特别是以齐美 尔(Georg Simmel)和卢曼(Niklas Luhmann)的创见为线索，探讨以法社会学方法研究信 任机制的主要条件，对自我呈现信任的策略以及当今中国社会信任度是高还是低的争论也略 做推敲。接着第四节，重新聚焦法律系统与信任机制之间的关系，侧重于思考在中国文化氛 围里形成系统信任和普遍信任、尤其是对法治秩序的信任的可能性和具体途径以及局限。 二、传统的秩序原理与信任观 中国传统社会的秩序原理一直强调信任这个要素。不过，对信任概念的理解，儒家与法 家之间差异很大。 儒家强调的是朋友（也含有师生、长幼的等级间互动成分在内）相处的行为尺度[8]， 即个人与个人（特别是作为有教养阶层的“君子”[9]）关系上的信任，构成社会组织和秩 序赖以成立的支柱[10]在这里，朋友的“信”不妨分为以下两个侧面来考察：第一、因人格、 个性、志同道合以及群体内部的情谊而产生的安全感(personal security)或者放心(assurance); 第二、因互惠、两利、提携、扶助而产生的相信(reciprocal confidence),这种相互信赖的 制度化形态就是礼仪[11]，具有可以针对具体情形进行判断和操作的特征。 信任与秩序之间存在着密切的联系。因而孔子说的政治议程上的优先序列是：“民信”· “足食”.“足兵”[12)，但对“民信之”的涵意存在不同诠释。有的认为是要求人民宁死不 失信义的德性品位，与“朝闻道，夕死可矣”的说法相通，也有的认为是针对统治者不能失 信于民，与“信而后劳其民”的说法相通[13]我倒是同意钱穆从正名复礼的角度来把握“民 信”概念14]，觉得“民无信不立”的命题与“无礼无以立”的命题的确一脉相承，因而取 前一种解释，即孔子把教化人民守礼信义视为政治的头等大事，重心落在社会诚信。 事实上，儒家在总体上并不太在意国家在政治决策、合法性论证等方面取信于民的问题。 例如我们的孔圣人在与学生探讨士大夫的标准时就公开宣称：“言必信，行必果，任任 然小人哉”[15].他的意图显然是强调通权达变、“议事以制”[16].亚圣孟子也赞同这样的主 张，认为“大人者，言不必信，行不必果，惟义所在”[1]原因正如《通典》申明的那样， 在儒家看来，“礼缘人情”而制度化，因而“礼许变通”；只要认为符合实质性正义，就可以 摆脱承诺或规范在形式和细节上的羁绊。实际上，所谓为尊者讳、让乱臣怕的“春秋笔法”， 不外乎公然提倡站在体制的立场上、按照特定的价值观来曲解事实、隐瞒真相。这种观念在 中国的政治生态中是如此根深蒂固，直到今天，我们依然能够不断发觉它的影响。由此可见， 断定儒家重社会互信、而轻国家立信，并不算牵强附会。 形成对照的是法家的信任观。 历史上非常著名的商鞅徙木置信的故事，强调的正是国家和法律必须取信于民的道理 [18.韩非为这类信任作出定义如下：“信，所以不欺其民也”[19]，主要指信赏必罚，统治者 说得到就做得到、雷厉风行。他还具体阐述其必要性，说“小信成则大信立，故明主积于信。 赏罚不信，则禁令不行…，故明主表信”[20]表明信赏必罚的宗旨在于造成下信上、上使 下、上下齐心、国事大治的局面。其实，这种信任与信实、信奉、信誉甚至信赖未必有关， 属于决定论的法律世界观的范畴，以严明的制裁或者因果报应关系为国家立信的基础。还有 必要顺便指出，在这里，由于社会互信未纳入视野之中，所以法律对私人之间不守信行为的 惩罚以及保护和促进民间的信任没有被当作制度设计的重点。 法家站在性恶论和功利主义的立场上，要求人民相信国家，却并不提倡国家相信人民。 尤其是韩非，对人性极端缺乏信任，他的帝王学归根结底一句话，就是“人主之患，在于信 人，信人则制于人。…夫以妻之近与子之亲而犹不可信，则其余无可信者矣”[21]在他看 来，治理国家只不过“设利害之道，以示天下而已矣”[22]，因此才可以不信人而用人：“故 明主之道，一法而不求智，固术而不慕信。故法不败，而群官无奸诈矣”[23]一一也就是可 以操纵他人不得不为自己出力，而不希冀他人的奉献出于敬爱或信仰；有理性信任，却没有
2 然后在第三节，试图根据中国的问题意识来提示社会科学的工具性概念框架，特别是以齐美 尔（Georg Simmel）和卢曼（Niklas Luhmann）的创见为线索，探讨以法社会学方法研究信 任机制的主要条件，对自我呈现信任的策略以及当今中国社会信任度是高还是低的争论也略 做推敲。接着第四节，重新聚焦法律系统与信任机制之间的关系，侧重于思考在中国文化氛 围里形成系统信任和普遍信任、尤其是对法治秩序的信任的可能性和具体途径以及局限。 二、传统的秩序原理与信任观 中国传统社会的秩序原理一直强调信任这个要素。不过，对信任概念的理解，儒家与法 家之间差异很大。 儒家强调的是朋友（也含有师生、长幼的等级间互动成分在内）相处的行为尺度[8]， 即个人与个人（特别是作为有教养阶层的“君子”[9]）关系上的信任，构成社会组织和秩 序赖以成立的支柱[10].在这里，朋友的“信”不妨分为以下两个侧面来考察：第一、因人格、 个性、志同道合以及群体内部的情谊而产生的安全感（personal security）或者放心（assurance）; 第二、因互惠、两利、提携、扶助而产生的相信（reciprocal confidence），这种相互信赖的 制度化形态就是礼仪[11]，具有可以针对具体情形进行判断和操作的特征。 信任与秩序之间存在着密切的联系。因而孔子说的政治议程上的优先序列是：“民信”- “足食”-“足兵”[12]，但对“民信之”的涵意存在不同诠释。有的认为是要求人民宁死不 失信义的德性品位，与“朝闻道，夕死可矣”的说法相通，也有的认为是针对统治者不能失 信于民，与“信而后劳其民”的说法相通[13].我倒是同意钱穆从正名复礼的角度来把握“民 信”概念[14]，觉得“民无信不立”的命题与“无礼无以立”的命题的确一脉相承，因而取 前一种解释，即孔子把教化人民守礼信义视为政治的头等大事，重心落在社会诚信。 事实上，儒家在总体上并不太在意国家在政治决策、合法性论证等方面取信于民的问题。 例如我们的孔圣人在与学生探讨士大夫的标准时就公开宣称：“言必信，行必果，任任 然小人哉”[15].他的意图显然是强调通权达变、“议事以制”[16].亚圣孟子也赞同这样的主 张，认为“大人者，言不必信，行不必果，惟义所在”[17].原因正如《通典》申明的那样， 在儒家看来，“礼缘人情”而制度化，因而“礼许变通”;只要认为符合实质性正义，就可以 摆脱承诺或规范在形式和细节上的羁绊。实际上，所谓为尊者讳、让乱臣怕的“春秋笔法”， 不外乎公然提倡站在体制的立场上、按照特定的价值观来曲解事实、隐瞒真相。这种观念在 中国的政治生态中是如此根深蒂固，直到今天，我们依然能够不断发觉它的影响。由此可见， 断定儒家重社会互信、而轻国家立信，并不算牵强附会。 形成对照的是法家的信任观。 历史上非常著名的商鞅徙木置信的故事，强调的正是国家和法律必须取信于民的道理 [18].韩非为这类信任作出定义如下：“信，所以不欺其民也”[19]，主要指信赏必罚，统治者 说得到就做得到、雷厉风行。他还具体阐述其必要性，说“小信成则大信立，故明主积于信。 赏罚不信，则禁令不行„„，故明主表信”[20].表明信赏必罚的宗旨在于造成下信上、上使 下、上下齐心、国事大治的局面。其实，这种信任与信实、信奉、信誉甚至信赖未必有关， 属于决定论的法律世界观的范畴，以严明的制裁或者因果报应关系为国家立信的基础。还有 必要顺便指出，在这里，由于社会互信未纳入视野之中，所以法律对私人之间不守信行为的 惩罚以及保护和促进民间的信任没有被当作制度设计的重点。 法家站在性恶论和功利主义的立场上，要求人民相信国家，却并不提倡国家相信人民。 尤其是韩非，对人性极端缺乏信任，他的帝王学归根结底一句话，就是“人主之患，在于信 人，信人则制于人。„„夫以妻之近与子之亲而犹不可信，则其余无可信者矣”[21].在他看 来，治理国家只不过“设利害之道，以示天下而已矣”[22]，因此才可以不信人而用人：“故 明主之道，一法而不求智，固术而不慕信。故法不败，而群官无奸诈矣”[23]――也就是可 以操纵他人不得不为自己出力，而不希冀他人的奉献出于敬爱或信仰;有理性信任，却没有
情感信任。这样的待人哲学正如李泽厚所概括的，“韩非把一切都浸入冷冰冰的利害关系的 计量中，把社会的一切秩序、价值、关系，人们的一切行为、思想、观念以至情感本身，都 还原为归结为冷酷的个人利害。它成了衡量、考察、估计一切的尺度标准”[24].于是乎，统 治者势必总是处于猜忌疑虑的状态，而缺乏安全感的结果就是采取过剩防卫的策略。因此， 也不妨认为法家宣扬的是关于社会秩序的一种“坏人学说”，只宣扬对国家控制的能力的信 任，而不理会对统治者和被统治者的意图的信任。 由于儒家和法家在信任观上各执一词，国家与社会之间不存在普遍主义信任共同体，所 以中国政治和法律的实践特别重视特定人际关系的保证作用。 从上古的人质到近世的承包，“质”、“信”、“礼”这三者之间的相互作用和相互转化很 值得考察。一般而言，如果不能确认信任，就需要以人质或者抵押物作为担保，甚至在复数 的团体之间形成“连环保”。但是，国家也好，个人也好，所谓君子之交应该守信和守礼， 因而“质”也就不再有必要[25]无论如何，这类信任显然是局部性的，或限于本族，或限于 特定的阶层和团体。在更大的范围内，信任不是来源于礼，而是取决于“质”。“保结”、“抵 押”之类的本质在于以不可信任或不安为前提，是一种不以诉权罚款、而以活人实物来减少 风险、增加交易安全的技术（即非信用关系的处理方式）。也就是说，在大多数场合，通过 “质”获得的可信度以具体到特定人物的利害计算以及实践理性为基础，而缺乏超越利害的 信念(faith)以及出于体系理性的倚赖(reliance)的成分[26]. 关于要不要“质”的议论，揭示了中国传统信任观的根本特征：有的是小圈子里的特殊 信任，而缺的则是突破各种藩篱的对他者、对一般社会、对天下人类的普遍信任以及相应的 制度条件；有的是具名的人格化信任，而缺的则是匿名的制度化信用。 这种特殊信任的优势在于通过分节状态(segments)、承包责任以及连带责任(jointand/.or several liability),有可能最大限度地分散风险、减少危机、加强个人行为的安全感。但从信 任适用或者信任创新的角度来看，如果特殊信任仅限于亲族之间，那么它就是与生俱来的， 根本无需刻意追求、强调：如果扩大到地域共同体或者持续性关系网，那么它虽然能够在一 定范围内营造安全、安心的氛围以及相互依赖、共同繁荣的格局，却又很容易被社会的流动 性所稀释，甚至在圈子伸缩、迁徙的变化之际不断遭到破坏。这种带有悖论的特殊信任，以 面对面的关系结构为基础，很难与第三者参与的、客观的、抽象的、确定的公共性相衔接， 很难发展出以实在法规范和审判制度为保障的信用(credit)体系。所以，中国人的行为方 式往往表现出多疑与轻信并存、说谎话与重然诺并存之类的内在矛盾。 这种特殊信任，就其本性而言，基本上是无需国家实在法的保障就可以维持的，不仅如 此，实际上还可以超越法律，甚至能够抗拒法律[27]而中国式制度设计的独到之处在于把非 法(de-legal)的、甚至反法的(anti-legal)因素都纳入法律体系之中兼容并蓄，同时借助社 会中自发的有序化作用以及私力救济来补充法律的不足，以节约实现国家目标所耗费的成本。 表现在信任的利用方面，主要有三种情形。 一种是采取在违法必究上网开一面、保护小圈子秘密的策略来温存信任，以特定场合个 别法律条文的失效换取整个法律体系的实效。例如在评论儿子揭发父亲盗窃罪的直躬事件时， 孔子主张“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”[28]根据这一指导思想，自西汉以后的历代 统治者都承认至亲容隐、屈法为孝的立法原则和司法政策，并把“为亲者隐”的范围渐次扩 大，以维护家族内部的信任以及基于信任的有序化机制，只是把叛国谋反的大罪作为适用容 隐原则的例外，在忠君与尽孝发生直接冲突时还是鼓励“大义灭亲”[29]但是法家的立场正 好相反。例如针对同一事件，韩非认为直躬这个作儿子的告密行为是大公无私的、对国家而 言是正直的[30] 另一种情形反映的正是韩非的观点，更进一步，有意采取“以子之矛、攻子之盾”的策 略来动员信任，促进可信与不信之间的相反相成以及转化。最典型的实例见诸厉行法家路线
3 情感信任。这样的待人哲学正如李泽厚所概括的，“韩非把一切都浸入冷冰冰的利害关系的 计量中，把社会的一切秩序、价值、关系，人们的一切行为、思想、观念以至情感本身，都 还原为归结为冷酷的个人利害。它成了衡量、考察、估计一切的尺度标准”[24].于是乎，统 治者势必总是处于猜忌疑虑的状态，而缺乏安全感的结果就是采取过剩防卫的策略。因此， 也不妨认为法家宣扬的是关于社会秩序的一种“坏人学说”，只宣扬对国家控制的能力的信 任，而不理会对统治者和被统治者的意图的信任。 由于儒家和法家在信任观上各执一词，国家与社会之间不存在普遍主义信任共同体，所 以中国政治和法律的实践特别重视特定人际关系的保证作用。 从上古的人质到近世的承包，“质”、“信”、“礼”这三者之间的相互作用和相互转化很 值得考察。一般而言，如果不能确认信任，就需要以人质或者抵押物作为担保，甚至在复数 的团体之间形成“连环保”。但是，国家也好，个人也好，所谓君子之交应该守信和守礼， 因而“质”也就不再有必要[25].无论如何，这类信任显然是局部性的，或限于本族，或限于 特定的阶层和团体。在更大的范围内，信任不是来源于礼，而是取决于“质”。“保结”、“抵 押”之类的本质在于以不可信任或不安为前提，是一种不以诉权罚款、而以活人实物来减少 风险、增加交易安全的技术（即非信用关系的处理方式）。也就是说，在大多数场合，通过 “质”获得的可信度以具体到特定人物的利害计算以及实践理性为基础，而缺乏超越利害的 信念（faith ）以及出于体系理性的倚赖（reliance）的成分[26]. 关于要不要“质”的议论，揭示了中国传统信任观的根本特征：有的是小圈子里的特殊 信任，而缺的则是突破各种藩篱的对他者、对一般社会、对天下人类的普遍信任以及相应的 制度条件;有的是具名的人格化信任，而缺的则是匿名的制度化信用。 这种特殊信任的优势在于通过分节状态（segments）、承包责任以及连带责任（jointand/or several liability），有可能最大限度地分散风险、减少危机、加强个人行为的安全感。但从信 任适用或者信任创新的角度来看，如果特殊信任仅限于亲族之间，那么它就是与生俱来的， 根本无需刻意追求、强调;如果扩大到地域共同体或者持续性关系网，那么它虽然能够在一 定范围内营造安全、安心的氛围以及相互依赖、共同繁荣的格局，却又很容易被社会的流动 性所稀释，甚至在圈子伸缩、迁徙的变化之际不断遭到破坏。这种带有悖论的特殊信任，以 面对面的关系结构为基础，很难与第三者参与的、客观的、抽象的、确定的公共性相衔接， 很难发展出以实在法规范和审判制度为保障的信用（credit）体系。所以，中国人的行为方 式往往表现出多疑与轻信并存、说谎话与重然诺并存之类的内在矛盾。 这种特殊信任，就其本性而言，基本上是无需国家实在法的保障就可以维持的，不仅如 此，实际上还可以超越法律，甚至能够抗拒法律[27].而中国式制度设计的独到之处在于把非 法（de-legal）的、甚至反法的（anti-legal）因素都纳入法律体系之中兼容并蓄，同时借助社 会中自发的有序化作用以及私力救济来补充法律的不足，以节约实现国家目标所耗费的成本。 表现在信任的利用方面，主要有三种情形。 一种是采取在违法必究上网开一面、保护小圈子秘密的策略来温存信任，以特定场合个 别法律条文的失效换取整个法律体系的实效。例如在评论儿子揭发父亲盗窃罪的直躬事件时， 孔子主张“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”[28].根据这一指导思想，自西汉以后的历代 统治者都承认至亲容隐、屈法为孝的立法原则和司法政策，并把“为亲者隐”的范围渐次扩 大，以维护家族内部的信任以及基于信任的有序化机制，只是把叛国谋反的大罪作为适用容 隐原则的例外，在忠君与尽孝发生直接冲突时还是鼓励“大义灭亲”[29].但是法家的立场正 好相反。例如针对同一事件，韩非认为直躬这个作儿子的告密行为是大公无私的、对国家而 言是正直的[30]. 另一种情形反映的正是韩非的观点，更进一步，有意采取“以子之矛、攻子之盾”的策 略来动员信任，促进可信与不信之间的相反相成以及转化。最典型的实例见诸厉行法家路线
以图富强的秦国，即按照商鞅的制度设计使“五家相保、十家相连”，让亲邻关系网同时发 挥“相纠”、“互举”、“结保”、“连坐”这四种不同的功能，鼓励同族朋友之间互相揭发隐密 和罪过，并通过包括“一人犯法、株连九族”之类极端手段在内的共同责任追究来遏阻犯罪 行为。澳大利亚学者达彤把这样的多功能社会控制方式形容为“一种弹性技术”[31].正如南 宋史家马端临记述的那样，“秦人所行什伍之法，与成周一也。守望相助，疾病相扶持，是 教其相率而为仁厚辑睦之君子也。秦之法，一人有奸，邻里告之；一人犯罪，邻里坐之，是 教其相率而为暴戾刻核之小人也”[32]然而，其结果并不是法家预期的“以刑去刑”[33]， 而是事实上的以信去信，严重破坏了共同体内部以保密为试金石的互信以及社会的秩序生成 机制[34]这样的问题在现代又重新出现，并有所发展。例如我曾经参加的一桩田园工作，作 为其中一部分的“中国人法律意识”问卷调查项目(1995年)的结果表明，4961份有效答 案中持近亲容隐态度的比率只有2.4%[35]. 第三种情形则是儒家与法家的折衷，致力于把社会信任与国家信任结合起来。在北宋时 代，司马光就表述了这样一种颇有新意的见地：“夫信者，人君之大宝也。国保于民，民保 于信；非信无以使民，非民无以守国。是故古之王者不欺四海，霸者不欺四邻，善为国者不 欺其民，善为家者不欺其亲…上不信下，下不信上，上下离心，以至于败”[36概括为一 个简洁的公式，就是“社会互信+国家立信=上下同心”。问题是如何以制度化的方式形成何 维持这个信任循环圈？仅凭投桃报李、善意交换的人格信任显然很不充分、很不可靠。在中 国传统的主流话语中，与宗教精神相联系的信念，即超越利害、确定不移的真正信赖也极其 匮乏。通过历史故事可以发现，宗教仪式上的虔信虽然重要，但仍然属于小信，不足以感动 诸神降福；更重要的是通过审判公正来表达大信，只有统治者为防止枉法冤狱而兢兢业业的 忠心才能切实获得民意支持以及神佑37]在这里，本来存在着创造某种基于法律制度的信任 的契机。但是，天人合一的世界观以及秩序原理的道德指向妨碍了向系统信任方面的进化， 表现在判决上以及其他法律文献中，就是存在太多的两面性词组（例如：礼刑并行、宽猛兼 济、区别轻重、斟酌缓急)和折衷暖味的对句（例如焦循在《使无讼解》一文所说的“法愈 密而争愈起、理愈明而讼愈烦”)，其结果，某种怀疑主义的修辞方式以及与此相应的判断停 止、心理平衡支配了制度空间[38]. 到现代，毛泽东更进一步地提出了双向相信的思路，向各级干部作出告诫：“我们应当 相信群众，我们应当相信党。这是两条根本的原理，如果怀疑这两条原理，那就什么事情也 做不成了”[39]这样广泛的信任，当然是以“六亿神州尽舜尧”、“百分之九十五以上的人都 是好的”之类乐观主义预设甚至所谓“人民信仰”为前提的，展现了关于社会秩序的一种“好 人学说”。 但是，泛信意味着一方有能力监控而放弃这种能力，并希冀对方行为始终符合自己的利 益，这就很容易导致过高的期待，也很容易导致同等程度的失望。何况那百分之五以下的坏 人究竟如何认定、如何处置也还是问题，并非两个相信或者以信任换信任的反复操作就可以 简单打发的。另外，社会心理学的研究成果告诉我们，凡是倾向于信任一般人的，实际上往 往并不轻信，对一般人是否值得信任的信息反倒非常敏感，甚至有些多疑[40]在这个意义上， 强调信任而鼓励自我“交心”和检举他人、为实现消除一切秘密的完全放心而始终怀疑一切 和打到一切（最终只剩下“你办事、我放心”那样非常个人化的特殊信任）、既鼓励团结协 商又提倡火药味极浓的斗争哲学之类矛盾现象频繁发生也就不足为奇了。 三、当代社会科学关于信任的分析框架 在欧洲学界，研究信任问题的先驱者公认为格奥尔格·齐美尔。他在1908年付梓的名 著《社会学》中，透过秘密结社、利益集团、家庭等小圈子现象考察信任的凝聚力，对基本 概念给出的定义是：“信任即那种足以成为实际行动的基础的、关于将来行动确实性的假设， 是有关人的知识与无知之间的中介项”[41]值得注意的是，在这里信任被理解为具有两面性：
4 以图富强的秦国，即按照商鞅的制度设计使“五家相保、十家相连”，让亲邻关系网同时发 挥“相纠”、“互举”、“结保”、“连坐”这四种不同的功能，鼓励同族朋友之间互相揭发隐密 和罪过，并通过包括“一人犯法、株连九族”之类极端手段在内的共同责任追究来遏阻犯罪 行为。澳大利亚学者达彤把这样的多功能社会控制方式形容为“一种弹性技术”[31].正如南 宋史家马端临记述的那样，“秦人所行什伍之法，与成周一也。守望相助，疾病相扶持，是 教其相率而为仁厚辑睦之君子也。秦之法，一人有奸，邻里告之;一人犯罪，邻里坐之，是 教其相率而为暴戾刻核之小人也”[32].然而，其结果并不是法家预期的“以刑去刑”[33]， 而是事实上的以信去信，严重破坏了共同体内部以保密为试金石的互信以及社会的秩序生成 机制[34].这样的问题在现代又重新出现，并有所发展。例如我曾经参加的一桩田园工作，作 为其中一部分的“中国人法律意识”问卷调查项目（1995 年）的结果表明，4961 份有效答 案中持近亲容隐态度的比率只有 2.4%[35]. 第三种情形则是儒家与法家的折衷，致力于把社会信任与国家信任结合起来。在北宋时 代，司马光就表述了这样一种颇有新意的见地：“夫信者，人君之大宝也。国保于民，民保 于信;非信无以使民，非民无以守国。是故古之王者不欺四海，霸者不欺四邻，善为国者不 欺其民，善为家者不欺其亲„„上不信下，下不信上，上下离心，以至于败”[36].概括为一 个简洁的公式，就是“社会互信+国家立信=上下同心”。问题是如何以制度化的方式形成何 维持这个信任循环圈？仅凭投桃报李、善意交换的人格信任显然很不充分、很不可靠。在中 国传统的主流话语中，与宗教精神相联系的信念，即超越利害、确定不移的真正信赖也极其 匮乏。通过历史故事可以发现，宗教仪式上的虔信虽然重要，但仍然属于小信，不足以感动 诸神降福;更重要的是通过审判公正来表达大信，只有统治者为防止枉法冤狱而兢兢业业的 忠心才能切实获得民意支持以及神佑[37].在这里，本来存在着创造某种基于法律制度的信任 的契机。但是，天人合一的世界观以及秩序原理的道德指向妨碍了向系统信任方面的进化， 表现在判决上以及其他法律文献中，就是存在太多的两面性词组（例如：礼刑并行、宽猛兼 济、区别轻重、斟酌缓急）和折衷暧昧的对句（例如焦循在《使无讼解》一文所说的“法愈 密而争愈起、理愈明而讼愈烦”），其结果，某种怀疑主义的修辞方式以及与此相应的判断停 止、心理平衡支配了制度空间[38]. 到现代，毛泽东更进一步地提出了双向相信的思路，向各级干部作出告诫：“我们应当 相信群众，我们应当相信党。这是两条根本的原理，如果怀疑这两条原理，那就什么事情也 做不成了”[39].这样广泛的信任，当然是以“六亿神州尽舜尧”、“百分之九十五以上的人都 是好的”之类乐观主义预设甚至所谓“人民信仰”为前提的，展现了关于社会秩序的一种“好 人学说”。 但是，泛信意味着一方有能力监控而放弃这种能力，并希冀对方行为始终符合自己的利 益，这就很容易导致过高的期待，也很容易导致同等程度的失望。何况那百分之五以下的坏 人究竟如何认定、如何处置也还是问题，并非两个相信或者以信任换信任的反复操作就可以 简单打发的。另外，社会心理学的研究成果告诉我们，凡是倾向于信任一般人的，实际上往 往并不轻信，对一般人是否值得信任的信息反倒非常敏感，甚至有些多疑[40].在这个意义上， 强调信任而鼓励自我“交心”和检举他人、为实现消除一切秘密的完全放心而始终怀疑一切 和打到一切（最终只剩下“你办事、我放心”那样非常个人化的特殊信任）、既鼓励团结协 商又提倡火药味极浓的斗争哲学之类矛盾现象频繁发生也就不足为奇了。 三、当代社会科学关于信任的分析框架 在欧洲学界，研究信任问题的先驱者公认为格奥尔格·齐美尔。他在 1908 年付梓的名 著《社会学》中，透过秘密结社、利益集团、家庭等小圈子现象考察信任的凝聚力，对基本 概念给出的定义是：“信任即那种足以成为实际行动的基础的、关于将来行动确实性的假设， 是有关人的知识与无知之间的中介项”[41].值得注意的是，在这里信任被理解为具有两面性：
既以信息为前提，又包含推测和直觉性判断的成分；属于假设，但同时又构成可以检验和论 证的确定基础。 对于社会学的目标而言，焦点问题是信任如何成为某种客观化的机制。齐美尔指出：“传 统和制度、舆论的压力、还有对个人的事先定位以及难以摆脱的羁绊，这些都极其坚韧而确 实，因此，为了拥有共同行为所需要的相信，人们只要对他者略知外表即可。个人性格的基 础一一或许关系中的行为改变在原理上有赖于这样的基础一一己经不在话下，因为共同行为 的动机和限制已经极其客观化了，信任本来不再需要具体个人的知识”[42]在信任去主观性、 去人格化的延长线上，可以发现系统、制度以及形式理性等要素。这是信任的一种基本类型， 对于涉及秩序和制度的研究而言非常重要。 但除此以外，在知识与无知分类的彼岸，还存在属于宗教信仰范畴的、无条件的、先验 的、情感化的另一类信任[431.虽然齐美尔只是在脚注里指出这种不能从外部进行客观观察的、 主观性很强的信任类型，但有关论述波及的范围不小，对研究世俗合理化程度很高的中国社 会的信任观念尤其重要。如果说基于信息的信任或多或少以可预测性为基础，那么基于信念 的信任则存在于预测中止之处，无论条件如何、结果如何都不会改变，也难以操作。 秘密结社中的信任[44]，与这种类型有某些共同点，但在宗教范畴内被强调的是崇高的 实质价值（尽管受洗、忏悔、祷告等表面仪式也很重要），在帮会范畴内更被强调的是隐蔽 的形式要件（尽管江湖义气也体现特定的实质价值）以及个人特性或身份归属，因而可以构 成第三类型，即基于信义的信任。在这里，相信某人是因为他值得信任，他的可信以基于互 惠性而又高于双务性的江湖义气和相应的规则作为保障，具有某种利他主义色彩。 受到齐美尔的启迪，尼克拉斯·卢曼对信任问题进行了深入而周密的研究，提出了自己 的独创性学说体系，主题就是“信任即对复杂性的简化”[45]，浑沌一片的状态会充满不安， 无从产生信任。按照他的一贯理解，正是复杂性的简化导致环境与系统之间的差异[46]，因 而信任自然而然地有着形成系统的趋势。 卢曼认为，这也是通过信任使期待一般化的过程，其中至少包括三个重要方面，即(1) 把复杂性从外界部分地转移到内部，或者说信任问题的内部化；(2)通过对复杂性的学习， 使信任的内部构成足以反映或回应外部的复杂性；(3)信任对环境的效应作为符号固定下来， 并能对这些符号进行控制和操作[47]这些结构性因素都与沟通行为及其媒介相联系。因此卢 曼说：“可以说系统信任离不开持续不断的反馈，但却根本无需特别的内在保障”[48).当然 也存在与系统无关的信任，这就是对人格的信任。如果对这两种不同类型的信任进行比较， 那么不妨这样概括两者的特色：系统信任有利于信任的学习，而人格信任则有利于信任的控 制。换言之，“从人格信任到系统信任的转换使得学习更容易了，但控制反倒变得更困难” [49]从这个角度来考虑中国近年来围绕人治（基于人格信任）与法治（基于系统信任）之间 关系的反复争论，或许也会获得某些新的认识。 般而言，法治显然有利于信任的接受和存续（例如因某个人的死亡而出现意外结局的 风险基本上消失了)，更重要的是有利于根据学习的心得转换信任对象，形成新的信任关系。 因为决定的规则很明晰，结果具有预见性，可以计算得失以决定取舍，可以就损失主张赔偿、 就侵权寻求救济，所以转换信任对象较容易实行并且成本较低。由此不妨推论，如果法治是 可信的话，那么行为方式就会趋于统一和理性化，信任形成机制也比较容易再生产。 但人治的确定程度较低，会因主观动机而变化，会出现人亡政息的中断，会随着具体情 境而采取不同的对应，更重要的是转换信任对象较难，人格调查成本很高，并且受到各种特 殊情境以及地方性伦理规则的限制。如果人治可信，那么决定的主体就是特定的，责任的所 在较清楚；也不会出现类似股市震荡那样的因相互作用的偶然性而导致信任崩溃的风险；虽然 具体事情处理的结局因主观意志的影响而缺乏预见性，但撬动结局的支点却非常有限而灵活， 能在一定条件下收到立竿见影的实效
5 既以信息为前提，又包含推测和直觉性判断的成分;属于假设，但同时又构成可以检验和论 证的确定基础。 对于社会学的目标而言，焦点问题是信任如何成为某种客观化的机制。齐美尔指出：“传 统和制度、舆论的压力、还有对个人的事先定位以及难以摆脱的羁绊，这些都极其坚韧而确 实，因此，为了拥有共同行为所需要的相信，人们只要对他者略知外表即可。个人性格的基 础――或许关系中的行为改变在原理上有赖于这样的基础――已经不在话下，因为共同行为 的动机和限制已经极其客观化了，信任本来不再需要具体个人的知识”[42].在信任去主观性、 去人格化的延长线上，可以发现系统、制度以及形式理性等要素。这是信任的一种基本类型， 对于涉及秩序和制度的研究而言非常重要。 但除此以外，在知识与无知分类的彼岸，还存在属于宗教信仰范畴的、无条件的、先验 的、情感化的另一类信任[43].虽然齐美尔只是在脚注里指出这种不能从外部进行客观观察的、 主观性很强的信任类型，但有关论述波及的范围不小，对研究世俗合理化程度很高的中国社 会的信任观念尤其重要。如果说基于信息的信任或多或少以可预测性为基础，那么基于信念 的信任则存在于预测中止之处，无论条件如何、结果如何都不会改变，也难以操作。 秘密结社中的信任[44]，与这种类型有某些共同点，但在宗教范畴内被强调的是崇高的 实质价值（尽管受洗、忏悔、祷告等表面仪式也很重要），在帮会范畴内更被强调的是隐蔽 的形式要件（尽管江湖义气也体现特定的实质价值）以及个人特性或身份归属，因而可以构 成第三类型，即基于信义的信任。在这里，相信某人是因为他值得信任，他的可信以基于互 惠性而又高于双务性的江湖义气和相应的规则作为保障，具有某种利他主义色彩。 受到齐美尔的启迪，尼克拉斯·卢曼对信任问题进行了深入而周密的研究，提出了自己 的独创性学说体系，主题就是“信任即对复杂性的简化”[45]，浑沌一片的状态会充满不安， 无从产生信任。按照他的一贯理解，正是复杂性的简化导致环境与系统之间的差异[46]，因 而信任自然而然地有着形成系统的趋势。 卢曼认为，这也是通过信任使期待一般化的过程，其中至少包括三个重要方面，即（1） 把复杂性从外界部分地转移到内部，或者说信任问题的内部化;（2）通过对复杂性的学习， 使信任的内部构成足以反映或回应外部的复杂性（; 3）信任对环境的效应作为符号固定下来， 并能对这些符号进行控制和操作[47].这些结构性因素都与沟通行为及其媒介相联系。因此卢 曼说：“可以说系统信任离不开持续不断的反馈，但却根本无需特别的内在保障”[48].当然 也存在与系统无关的信任，这就是对人格的信任。如果对这两种不同类型的信任进行比较， 那么不妨这样概括两者的特色：系统信任有利于信任的学习，而人格信任则有利于信任的控 制。换言之，“从人格信任到系统信任的转换使得学习更容易了，但控制反倒变得更困难” [49].从这个角度来考虑中国近年来围绕人治（基于人格信任）与法治（基于系统信任）之间 关系的反复争论，或许也会获得某些新的认识。 一般而言，法治显然有利于信任的接受和存续（例如因某个人的死亡而出现意外结局的 风险基本上消失了），更重要的是有利于根据学习的心得转换信任对象，形成新的信任关系。 因为决定的规则很明晰，结果具有预见性，可以计算得失以决定取舍，可以就损失主张赔偿、 就侵权寻求救济，所以转换信任对象较容易实行并且成本较低。由此不妨推论，如果法治是 可信的话，那么行为方式就会趋于统一和理性化，信任形成机制也比较容易再生产。 但人治的确定程度较低，会因主观动机而变化，会出现人亡政息的中断，会随着具体情 境而采取不同的对应，更重要的是转换信任对象较难，人格调查成本很高，并且受到各种特 殊情境以及地方性伦理规则的限制。如果人治可信，那么决定的主体就是特定的，责任的所 在较清楚;也不会出现类似股市震荡那样的因相互作用的偶然性而导致信任崩溃的风险;虽然 具体事情处理的结局因主观意志的影响而缺乏预见性，但撬动结局的支点却非常有限而灵活， 能在一定条件下收到立竿见影的实效
总之，在某种意义上也不妨认为，信任的学习有可能导致公平，信任的控制则倾向于提 高速率（尽管也容易造成事与愿违、得不偿失的情形）。 众所周知，卢曼把法制及其他社会系统的本质和功能也都归结为“复杂性的简化”[50] 因而还有必要进一步对信任与法律等不同系统之间的关系也略作梳理。所谓复杂性，是指不 同变数之间的关系无法稳定化，无法形成持续性结构。其反义概念本来是单纯性，显然两者 之间基本上是多与一的关系，但复杂性却不能简单地理解为复数的子系统并存的状态，虽然 复杂性的简化大致相当于类似百川归海的统一处理或者以少御多那样的实践技术上的操作。 复杂性的本质是非确实性，与不安状态密切相连。 卢曼认为，“在单纯的系统中，作为[复杂性简化]机构的法与信任并没有分离”[51].然而， 随着功能分化和系统复合结构的发达，以单纯性为特征的现象本身其实也越来越复杂化一一 可以说，所谓历史就是复杂性、特别是系统内部的复杂性的增加过程。因此，文明社会的进 化使得环境复杂性对系统单纯性的二分法变得难以成立了。尽管如此，系统的复杂性程度无 论如何都会低于环境的复杂性程度，系统的构成总是难以与环境的构成互相对应。所以系统 始终对环境发挥着删繁就简的功能，至少是对环境的过于错综纠缠的状态进行整顿、归并以 及选择，使之变得更明晰、更有条理、更容易把握。基于体验和价值取向的象征性意思，是 取舍选择的依据，因而在系统简化复杂性之际起着媒介作用。在卢曼的法社会学体系中，“复 杂性的简化”是个核心概念，是人们通过与环境相区别的差异化以及对系统开放度的限制而 获得的方向感、稳定性以及秩序[52]. 根据我的理解，一般而言，现代法律系统对环境复杂性的简化具有还原主义或决定论的 特征，在很大程度上仍然属于单纯性的范畴，甚至自觉不自觉地假定最终只有一个唯一正确 的答案；与此不同的是，信任的简化则始终属于复合性的范畴，是特殊的、可选择的、处在 不断改易之中的，与复杂性之间的边际有些暖昧不清。换句话说，法律系统对复杂性的简化 是事先预备的必然性规定，构成一个封闭的规范场，只对认识客观事实的活动开放，而不直 接对环境开放。用卢曼式的语言来表达，法律系统以“自我参照”、“自我塑造”为特征[53] 但作为系统的信任的简化则是临机应变的，能够向环境开放到构成社会环境一部分的程度， 有可能性规定却并不存在必然性规定。信任在本质上基于对自然秩序以及道德性社会秩序的 期待。把其他人的指望也主动地纳入到自我表达之中的人，才能更好地回应其他人的指望， 因而也就能更多地获得其他人的信任。这意味着信任接受环境及其自组织化机制的规范性约 束，而法律系统在原理上拒绝接受这样的约束。 但是，中国传统观念以及实践经验却对上述理论分析框架提出了挑战。“万物皆备于我” (儒教化表述)、“万物与我为一”（道教化表述）、“一切即一、一即一切”（佛教化表述）之 类的天人合一世界观，实际上否认了系统与环境之间的差异，与“复杂性的简化”命题是互 相抵牾的[54]，而所谓“情、理、法”三位一体的法律系统具有很大的开放性，并把信任要 素纳入其中进行重新组合，势必成为一个复杂系统，往往流于盖然，很难得出必然性规定[55]. 在这样的状态中，最常见的是复杂性不仅没有简化，反倒更加复杂化的趋势。或者说，会比 较频繁地发生帕森斯(Talcott Parsons)社会学理论所提出的那种“双重不确定性”问题。 于是法与信任交织在一起，并且不是在像卢曼预设那样的单纯系统中没有被分离开来，而是 构成了一个复杂系统，使问题的界定变得异常困难。实际上，当代社会的法律多元主义体制， 在某种程度上也面临很类似的局面和整合化作业的挑战[56]. 处于中国式情境里，因为复杂性的负担更重，所以更需要对复杂性进行简化；由于系统 与环境的界限被抹消，所以复杂性的简化也就变得尤其难办。以这种状况的设定为背景，人 格担保的连锁（成仁的观念）与时间矢量的连锁（持续的观念）自然而然显得非常重要。也 就是说，通过“途遥识马力、日久见人心”的检验，谎言的效用会逐渐降低，信任的程度会 进一步加大。由此形成长期的、特殊的人际关系，或者以特定的个体作为“人质”，并让两 6
6 总之，在某种意义上也不妨认为，信任的学习有可能导致公平，信任的控制则倾向于提 高速率（尽管也容易造成事与愿违、得不偿失的情形）。 众所周知，卢曼把法制及其他社会系统的本质和功能也都归结为“复杂性的简化”[50]. 因而还有必要进一步对信任与法律等不同系统之间的关系也略作梳理。所谓复杂性，是指不 同变数之间的关系无法稳定化，无法形成持续性结构。其反义概念本来是单纯性，显然两者 之间基本上是多与一的关系，但复杂性却不能简单地理解为复数的子系统并存的状态，虽然 复杂性的简化大致相当于类似百川归海的统一处理或者以少御多那样的实践技术上的操作。 复杂性的本质是非确实性，与不安状态密切相连。 卢曼认为，“在单纯的系统中，作为[复杂性简化]机构的法与信任并没有分离”[51].然而， 随着功能分化和系统复合结构的发达，以单纯性为特征的现象本身其实也越来越复杂化―― 可以说，所谓历史就是复杂性、特别是系统内部的复杂性的增加过程。因此，文明社会的进 化使得环境复杂性对系统单纯性的二分法变得难以成立了。尽管如此，系统的复杂性程度无 论如何都会低于环境的复杂性程度，系统的构成总是难以与环境的构成互相对应。所以系统 始终对环境发挥着删繁就简的功能，至少是对环境的过于错综纠缠的状态进行整顿、归并以 及选择，使之变得更明晰、更有条理、更容易把握。基于体验和价值取向的象征性意思，是 取舍选择的依据，因而在系统简化复杂性之际起着媒介作用。在卢曼的法社会学体系中，“复 杂性的简化”是个核心概念，是人们通过与环境相区别的差异化以及对系统开放度的限制而 获得的方向感、稳定性以及秩序[52]. 根据我的理解，一般而言，现代法律系统对环境复杂性的简化具有还原主义或决定论的 特征，在很大程度上仍然属于单纯性的范畴，甚至自觉不自觉地假定最终只有一个唯一正确 的答案;与此不同的是，信任的简化则始终属于复合性的范畴，是特殊的、可选择的、处在 不断改易之中的，与复杂性之间的边际有些暧昧不清。换句话说，法律系统对复杂性的简化 是事先预备的必然性规定，构成一个封闭的规范场，只对认识客观事实的活动开放，而不直 接对环境开放。用卢曼式的语言来表达，法律系统以“自我参照”、“自我塑造”为特征[53]. 但作为系统的信任的简化则是临机应变的，能够向环境开放到构成社会环境一部分的程度， 有可能性规定却并不存在必然性规定。信任在本质上基于对自然秩序以及道德性社会秩序的 期待。把其他人的指望也主动地纳入到自我表达之中的人，才能更好地回应其他人的指望， 因而也就能更多地获得其他人的信任。这意味着信任接受环境及其自组织化机制的规范性约 束，而法律系统在原理上拒绝接受这样的约束。 但是，中国传统观念以及实践经验却对上述理论分析框架提出了挑战。“万物皆备于我” （儒教化表述）、“万物与我为一”（道教化表述）、“一切即一、一即一切”（佛教化表述）之 类的天人合一世界观，实际上否认了系统与环境之间的差异，与“复杂性的简化”命题是互 相抵牾的[54]，而所谓“情、理、法”三位一体的法律系统具有很大的开放性，并把信任要 素纳入其中进行重新组合，势必成为一个复杂系统，往往流于盖然，很难得出必然性规定[55]. 在这样的状态中，最常见的是复杂性不仅没有简化，反倒更加复杂化的趋势。或者说，会比 较频繁地发生帕森斯（Talcott Parsons ）社会学理论所提出的那种“双重不确定性”问题。 于是法与信任交织在一起，并且不是在像卢曼预设那样的单纯系统中没有被分离开来，而是 构成了一个复杂系统，使问题的界定变得异常困难。实际上，当代社会的法律多元主义体制， 在某种程度上也面临很类似的局面和整合化作业的挑战[56]. 处于中国式情境里，因为复杂性的负担更重，所以更需要对复杂性进行简化;由于系统 与环境的界限被抹消，所以复杂性的简化也就变得尤其难办。以这种状况的设定为背景，人 格担保的连锁（成仁的观念）与时间矢量的连锁（持续的观念）自然而然显得非常重要。也 就是说，通过“途遥识马力、日久见人心”的检验，谎言的效用会逐渐降低，信任的程度会 进一步加大。由此形成长期的、特殊的人际关系，或者以特定的个体作为“人质”，并让两
种不同类型的全人格保证环环相扣、层层相联地形成网状结构，将使信任更不容易被践踏， 使信任作为行动规则的正当性以及作为社会资本的可能性更有可能获取广泛的认可。 于是人们势必倾向于采取自我呈现信任一一或者通过自我牺牲的方式赢得对方信任，或 者通过积极沟通的方式消除对方的猜忌，或者在匿名化的公共场合通过假装不关心的礼仪来 消除对方的戒备、恐惧以及敌意一一的行为策略，并通过以诚相待的良性循环来共同摆脱不 信或者失信所带来的复杂性负担。人们也会发现，通过信任的期待来换取合作的行为，在很 多场合都是有效率的。在这样的延长线上，人们或多或少还可以找到与吉登斯的本体性安全 论、或者帕特南的社会性资本论进行对话的一些契机。 然而，以关系网络为前提条件的信任，势必因“关系距离”[57]或者“关系类型”[58] 而有浓淡厚薄的差异。即使采取自我呈现信任的行为策略，也分为高夫曼(Erving Goffman) 所说的台前亮扮相与台后露真相这样不同的层面[59]，具体表现为对亲人完全信任，对友人 比较信任，对熟人有条件信任，对外人基本上不信任等区别对待。因此也可以说，福山在《信 任一一社会美德与创造经济繁荣》里把中国归类为一个与法国、意大利同样“信任度低”的 国家，有其片面性，没有看到问题的全部。他的着眼点是以陌生人关系和具有普遍约束力的 制度为前提的现代分工合作中的诚实信用，包括亲族关系在内的多层多样的信任度都被排除 在评判的视野之外[60].但不得不承认的是，即使仅指出普遍信任度低，也仍然不失其意义。 因为偏重特殊信任而缺乏普遍信任的状态很容易导致社会公共诚信危机，特别是因政治权力 放弃“容隐”原则、鼓励亲友揭发而加深人们相互怀疑和猜忌之后，各自采取过剩防卫的策 略势必导致整体性道德滑坡的现象越来越频繁发生，结果特殊信任的范围也会变得越来越窄 [61. 有必要指出，有些问卷调查的统计数据往往显示中国人的普遍信任度很高，与理论命题 和许多人在现实中的经验、直觉频不相同，怎样解释这样的调查结果就成为学者之间争论的 热点之一[62). 例如我曾经在1990年代参加过政治学者三宅一郎教授（代表）和社会学者真锅一史教 授主持的关于中国市民价值观的共同研究项目，分别在93年（全国6个城市，N=1921,有 效回收率87.3%)和96年（北京市8个区，N=748,有效回收率51.9%）进行过两次问卷调 查。第一次调查结果显示，各地市民对军队的信任极强（在回答总数中占84.5%），其中采 取“非常值得信赖”选项的意见比率在北京市最高，占38.8%。与此相比较，对警察的信任 度则低得太多（只占56.6%），在内地、边境城市尤其如此[631.就对政府的信任而言，根据 《中国政治手册》编辑部在87年进行的“中国市民政治心理调查”（全国7大区，N=3221, 有效回收率64.4%)，68.93%的被调查者回答信任政府，而不信任的比率是22.05%[64]；但在 我和三宅教授等做的93年调查的资料中，对政府的信任度略有上升，达到70.7%，而不信 任的比率却大幅度下降成为6.9%（不信任感最强的人群依次为学生21.7%、个体户11.5%、 企业管理者10.7%)[65]，六年间发生这么大的态度转变的确很费解。96年调查结果表明， 在国家机关里最受信任的仍然是军队（超过80%），其次是政府部门和全国人民代表大会（均 为66%)，比较不受信任的是警察以及检察和审判机关（在50%线上），尤其是对司法的不信 任显得很突出[66].对一般的他人的信任度不到50%，对家人的信任度达到99%。 能不能仅凭以上数据就断定普遍信任很高？ 我认为在进行判断之际，应该慎重掂量以下因素的影响。首先，调查方法是否有利于保 障结果的真实可靠？如果不是随机抽样，或者随机抽样的构成与母集团的构成不对应，都有 可能出现以偏概全的偏颇。上述93年和96年的两次问卷的填写，是由调查员上门当面进行 的，很类似采取非匿名投票方式的政治信任表决。在涉及敏感问题的回答上，被调查人的选 择势必受到他对后果判断的影响；不言而喻，言论自由度越低，就越无法了解真实想法。其 次，设问内容是否避免了心理暗示和答案诱导的缺陷？对问题中的概念理解会不会发生歧义？
7 种不同类型的全人格保证环环相扣、层层相联地形成网状结构，将使信任更不容易被践踏， 使信任作为行动规则的正当性以及作为社会资本的可能性更有可能获取广泛的认可。 于是人们势必倾向于采取自我呈现信任――或者通过自我牺牲的方式赢得对方信任，或 者通过积极沟通的方式消除对方的猜忌，或者在匿名化的公共场合通过假装不关心的礼仪来 消除对方的戒备、恐惧以及敌意――的行为策略，并通过以诚相待的良性循环来共同摆脱不 信或者失信所带来的复杂性负担。人们也会发现，通过信任的期待来换取合作的行为，在很 多场合都是有效率的。在这样的延长线上，人们或多或少还可以找到与吉登斯的本体性安全 论、或者帕特南的社会性资本论进行对话的一些契机。 然而，以关系网络为前提条件的信任，势必因“关系距离”[57]或者“关系类型”[58] 而有浓淡厚薄的差异。即使采取自我呈现信任的行为策略，也分为高夫曼（Erving Goffman） 所说的台前亮扮相与台后露真相这样不同的层面[59]，具体表现为对亲人完全信任，对友人 比较信任，对熟人有条件信任，对外人基本上不信任等区别对待。因此也可以说，福山在《信 任――社会美德与创造经济繁荣》里把中国归类为一个与法国、意大利同样“信任度低”的 国家，有其片面性，没有看到问题的全部。他的着眼点是以陌生人关系和具有普遍约束力的 制度为前提的现代分工合作中的诚实信用，包括亲族关系在内的多层多样的信任度都被排除 在评判的视野之外[60].但不得不承认的是，即使仅指出普遍信任度低，也仍然不失其意义。 因为偏重特殊信任而缺乏普遍信任的状态很容易导致社会公共诚信危机，特别是因政治权力 放弃“容隐”原则、鼓励亲友揭发而加深人们相互怀疑和猜忌之后，各自采取过剩防卫的策 略势必导致整体性道德滑坡的现象越来越频繁发生，结果特殊信任的范围也会变得越来越窄 [61]. 有必要指出，有些问卷调查的统计数据往往显示中国人的普遍信任度很高，与理论命题 和许多人在现实中的经验、直觉颇不相同，怎样解释这样的调查结果就成为学者之间争论的 热点之一[62]. 例如我曾经在 1990 年代参加过政治学者三宅一郎教授（代表）和社会学者真锅一史教 授主持的关于中国市民价值观的共同研究项目，分别在 93 年（全国 6 个城市，N =1921，有 效回收率 87.3%）和 96 年（北京市 8 个区，N =748，有效回收率 51.9%）进行过两次问卷调 查。第一次调查结果显示，各地市民对军队的信任极强（在回答总数中占 84.5%），其中采 取“非常值得信赖”选项的意见比率在北京市最高，占 38.8%。与此相比较，对警察的信任 度则低得太多（只占 56.6%），在内地、边境城市尤其如此[63].就对政府的信任而言，根据 《中国政治手册》编辑部在 87 年进行的“中国市民政治心理调查”（全国 7 大区，N =3221， 有效回收率 64.4%），68.93%的被调查者回答信任政府，而不信任的比率是 22.05%[64];但在 我和三宅教授等做的 93 年调查的资料中，对政府的信任度略有上升，达到 70.7%，而不信 任的比率却大幅度下降成为 6.9%（不信任感最强的人群依次为学生 21.7%、个体户 11.5%、 企业管理者 10.7%）[65]，六年间发生这么大的态度转变的确很费解。96 年调查结果表明， 在国家机关里最受信任的仍然是军队（超过 80%），其次是政府部门和全国人民代表大会（均 为 66%），比较不受信任的是警察以及检察和审判机关（在 50%线上），尤其是对司法的不信 任显得很突出[66].对一般的他人的信任度不到 50%，对家人的信任度达到 99%。 能不能仅凭以上数据就断定普遍信任很高？ 我认为在进行判断之际，应该慎重掂量以下因素的影响。首先，调查方法是否有利于保 障结果的真实可靠？如果不是随机抽样，或者随机抽样的构成与母集团的构成不对应，都有 可能出现以偏概全的偏颇。上述 93 年和 96 年的两次问卷的填写，是由调查员上门当面进行 的，很类似采取非匿名投票方式的政治信任表决。在涉及敏感问题的回答上，被调查人的选 择势必受到他对后果判断的影响;不言而喻，言论自由度越低，就越无法了解真实想法。其 次，设问内容是否避免了心理暗示和答案诱导的缺陷？对问题中的概念理解会不会发生歧义？
例如人们很容易犯的认知错误包括把信任的涵意与对一定状态的安心感、保障等混为一谈， 把政治上的信任与物质生活上的满足度混为一谈，把权利与恩惠混为一谈。第三，左右信任 度的具体原因是什么？例如对绝对领导权的畏惧感、对远离生活世界的机关或人物的不了解、 对某一方面进行宣传报道的频度、对不同印象（公共服务的范围、行为廉洁性、活动效率、 突发事件)的重要性判断等都有可能成为信任感的基础。另外，年龄、职业、生活水准等客 观属性也会反映到是否信任他人等判断方面。实际上，有的研究者进行实证分析后得出的结 论是，在1990年代初中国的交友关系上，老年人倾向于信任型；年轻人的态度虽然接近信任， 但实际上是情谊型；而中年人则倾向于不信任型，有必要区别对待[67八 由此可见，上述统计数据的确存在着多种解释的余地。 四、对信任与法治秩序的重新定位 人们的信任形态是丰富多彩的，建立和维护信任的机制也可以分成不同的类型。 从1990年代中国市民价值观调查的结果可以看到这样的思想倾向，与传统的文化观念 一脉相承：对特殊人格（例如亲人、领袖）甚至实效权力（例如军队、政府等具有非常强的 威慑性和报偿性的强制机关)的信任度较高，而对法律制度（尤其是公信力和执行力较弱的 审判机关)的信任度偏低。的确，信任在本质上是对自然秩序、道德秩序以及人与人之间的 协调合作的期待，就像孔子向往“有耻且格”（基于反思信任的行为制约）、“仁者爱人”（基 于善意信任的行为制约)那样。因此也不妨认为，信任的规范形态一般表现为礼制、德治以 及关系网络，关于信任与法治的关系的讨论，或多或少，还难免“以礼入法”、关系信任之 类传统思路的影响。 然而，在这里笔者试图强调的论点却有所不同，主要是进一步探讨现代法治秩序对建立 普遍信任的意义、以制度为前提条件的系统信任、国家规范内部的关于信任的法理原则以及 在中国社会条件中进行制度创新和信任创新的潜在可能性及其限度。 正如费孝通关于“差序格局”（以自我为中心的两当事人关系的扩张、稀释以及网络化） 对“团体格局”（以场域为中心的超越于两当事人关系的社会公共空间）的概念分析框架所 表述的[68]，中国社会富于亲友个人之间的信任（即家族的私德），而缺乏共同组织之间的 信任（即团体的公德）。前一种信任以感情或者互惠关系为基础、伸缩自如、难以从外在视 点进行观察和表述，后一种信任则需要理性和抑制机会主义动机的合作，即自信和互信的安 定化状态以及相应的制度条件。组织间信任不同于个体间信任的一个最大特征是相互的集合 性信任[69]，既不是人际信任的总和（相反，个体信任取决于组织信任），也不是组织长官 之间的信任交换，而是一种作为整体的相信并以所有成员的共识为前提条件。组织间信任包 括正式的规范、制度以及非正式的社会互动关系等不同侧面，大体上与系统信任联系和对应， 特别强调不同集团之间的均衡化。这就势必导致对客观的、公正的法律体系及其运用过程的 中立性和实效的社会需求。 现代法治秩序以人格(persona)以及基于个体权利的对抗为机轴，似乎不利于组织间 信任的形成以及组织内外的协调合作，由于基本上不容许例外的或者事后的交涉对规范的修 改，似乎也显得有些僵硬保守。实际上，法治主义对有些问题的解决的确有些鞭长莫及的地 方。但是，从复杂性简化的角度来看，这样的制度安排可以加强未来的预期以及事态的确定 化，可以为超越于个别交涉、互惠以及契约的普遍信任奠定坚实的基础。换言之，法律可以 创造出有原则的、不可随意变更的甚至有些绝对化的非交换性信任。 即使在有赖于特殊信任或者契约信任的场合，以明确的规则、妥当的制裁为特征的法治 也往往可以弥补个体间信任的不足之处，对不守信用、破坏合作的行为进行及时而有效的制 裁，为交易安全提供必要的制度保障，以防止信任的流失甚至崩溃。特别值得指出的还有信 任本身存在一些悖论，例如：社会不确定性最大的时候最需要信任，但却又最难形成信任； 而在最容易形成信任的地方（例如亲属之间），反倒没有必要刻意追求信任，并且也很容易
8 例如人们很容易犯的认知错误包括把信任的涵意与对一定状态的安心感、保障等混为一谈， 把政治上的信任与物质生活上的满足度混为一谈，把权利与恩惠混为一谈。第三，左右信任 度的具体原因是什么？例如对绝对领导权的畏惧感、对远离生活世界的机关或人物的不了解、 对某一方面进行宣传报道的频度、对不同印象（公共服务的范围、行为廉洁性、活动效率、 突发事件）的重要性判断等都有可能成为信任感的基础。另外，年龄、职业、生活水准等客 观属性也会反映到是否信任他人等判断方面。实际上，有的研究者进行实证分析后得出的结 论是，在1990年代初中国的交友关系上，老年人倾向于信任型;年轻人的态度虽然接近信任， 但实际上是情谊型;而中年人则倾向于不信任型，有必要区别对待[67]. 由此可见，上述统计数据的确存在着多种解释的余地。 四、对信任与法治秩序的重新定位 人们的信任形态是丰富多彩的，建立和维护信任的机制也可以分成不同的类型。 从 1990 年代中国市民价值观调查的结果可以看到这样的思想倾向，与传统的文化观念 一脉相承：对特殊人格（例如亲人、领袖）甚至实效权力（例如军队、政府等具有非常强的 威慑性和报偿性的强制机关）的信任度较高，而对法律制度（尤其是公信力和执行力较弱的 审判机关）的信任度偏低。的确，信任在本质上是对自然秩序、道德秩序以及人与人之间的 协调合作的期待，就像孔子向往“有耻且格”（基于反思信任的行为制约）、“仁者爱人”（基 于善意信任的行为制约）那样。因此也不妨认为，信任的规范形态一般表现为礼制、德治以 及关系网络，关于信任与法治的关系的讨论，或多或少，还难免“以礼入法”、关系信任之 类传统思路的影响。 然而，在这里笔者试图强调的论点却有所不同，主要是进一步探讨现代法治秩序对建立 普遍信任的意义、以制度为前提条件的系统信任、国家规范内部的关于信任的法理原则以及 在中国社会条件中进行制度创新和信任创新的潜在可能性及其限度。 正如费孝通关于“差序格局”（以自我为中心的两当事人关系的扩张、稀释以及网络化） 对“团体格局”（以场域为中心的超越于两当事人关系的社会公共空间）的概念分析框架所 表述的[68]，中国社会富于亲友个人之间的信任（即家族的私德），而缺乏共同组织之间的 信任（即团体的公德）。前一种信任以感情或者互惠关系为基础、伸缩自如、难以从外在视 点进行观察和表述，后一种信任则需要理性和抑制机会主义动机的合作，即自信和互信的安 定化状态以及相应的制度条件。组织间信任不同于个体间信任的一个最大特征是相互的集合 性信任[69]，既不是人际信任的总和（相反，个体信任取决于组织信任），也不是组织长官 之间的信任交换，而是一种作为整体的相信并以所有成员的共识为前提条件。组织间信任包 括正式的规范、制度以及非正式的社会互动关系等不同侧面，大体上与系统信任联系和对应， 特别强调不同集团之间的均衡化。这就势必导致对客观的、公正的法律体系及其运用过程的 中立性和实效的社会需求。 现代法治秩序以人格（persona ）以及基于个体权利的对抗为机轴，似乎不利于组织间 信任的形成以及组织内外的协调合作，由于基本上不容许例外的或者事后的交涉对规范的修 改，似乎也显得有些僵硬保守。实际上，法治主义对有些问题的解决的确有些鞭长莫及的地 方。但是，从复杂性简化的角度来看，这样的制度安排可以加强未来的预期以及事态的确定 化，可以为超越于个别交涉、互惠以及契约的普遍信任奠定坚实的基础。换言之，法律可以 创造出有原则的、不可随意变更的甚至有些绝对化的非交换性信任。 即使在有赖于特殊信任或者契约信任的场合，以明确的规则、妥当的制裁为特征的法治 也往往可以弥补个体间信任的不足之处，对不守信用、破坏合作的行为进行及时而有效的制 裁，为交易安全提供必要的制度保障，以防止信任的流失甚至崩溃。特别值得指出的还有信 任本身存在一些悖论，例如：社会不确定性最大的时候最需要信任，但却又最难形成信任; 而在最容易形成信任的地方（例如亲属之间），反倒没有必要刻意追求信任，并且也很容易
在特殊信任非常强的状态里导致普遍信任的弱化甚至接近于无；另外，倾向于信任的文化往 往反倒对是否可信的信息极其敏感，实际上很容易在有意无意之间导致不信70)因此，为了 使信任脱离上述悖论的窠白，也需要法治秩序作为变迁的杠杆和滑轮。 从中国的现实来看，社会秩序的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先：在人际 关系之前或之上的确定的法治观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的[71]由于这样的关系 信任在陌生人或者社会的公共空间那里是变易不居、难以定型的，所以不得不把限制流动化 或者复杂化的指望寄托在权力身上。而作为第三者的权力本身也是具象的、人格化的，可以 摆脱规则的羁绊而作出决断。因此对权力的一般性态度具有两面性：一方面是全面倚赖权力， 而不以制度化方式对权力进行制约，另一方面是不断与权力讨价还价试图使它作出对自己有 利的决定，而不管这样的决定是否合乎程序要件或实体规则。因而权力本身也势必充满不确 定性。在这样的背景下形成的主流意识，与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照 自己的公正观或偏好、并且借助绝对的权力来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文， 各有自己的是非尺度。在如此相对化的语境里，要以法律制度维持社会信任，首先必须使法 律得到遵循，这就涉及如何建立对法治本身的信任的问题。人不信法，则法不能发挥保障信 任的功能。 法律体系要取信于民，首先当然是要明确和有实效，说到做到[72]，雷厉风行，能够发 挥强制、威慑以及诱导的作用。遵守规范的行为将得到保护甚至奖赏，而违反规范的行为决 不可让它逃脱制裁，只有这样才能在社会中落实守法精神。商鞅徙木置信的故事讲得就是这 一层道理。法不溯及既往的原则也是要保护对规范的信任，哪怕有关条文己经被废止。相反， 朝令夕改、举措任意、赏罚不明都会损害对法律体系的信任。 其次，法律的内容及其实施还必须公正不偏、具有合理性、符合人民的公意，在一定社 会中经得起来自不同方面的正当化检验。为此，立法和司法过程的民主监控（例如富勒的参 与命题的表述)以及不为外部压力所左右的依法独立判断（例如德沃金的权利命题的表述） 的适当结合就是题中应有之义。法律要把规范的约束力内在化为自觉的行动，仅凭强制立威 是不行的，还需要建立正当化基础上的承认。没有人们由衷的赞同和拥护，法律体系难以获 得真正的信任。 第三，法律运用的知识技术水准很高，具体操作人员的能力很强，享有较崇高的职业威 信。也就是说，通过长期的教育训练、严肃的资格认定以及行业内部的自律可以为法律体系 树立一种对能力的信任。 第四，法治秩序的担纲者本身必须对有关制度设计抱有坚定的信念，能够在守法方面以 身作则，使当事人以及一般公民对严格执行规则产生信心，从而在法律体系里形成信任扩大 再生产的机制。在这里特别要杜绝的是政府的短期行为一一为了追求一时的便捷而践踏程序 和规则，拒绝法治原则对官僚行为的约束，等等。“法自上而犯之”的结果，必然造成对整 个法律秩序的广泛的不信。 在考虑对法律的信任时，有一个不容回避的问题是法律的虚构性。既然有虚构，如何能 置信？ 解答这个问题的关键在于，究竞怎样把握法律作为虚构的特征。例如日本民法学家来栖 三郎在讨论相关的主题时，其意图是打破唯一正确答案的神话，让多样的法律解释可以并存， 从而容许个人对规范进行选择和改编，是复杂化的取向[73]但是，卢曼的着眼点却很不同， 侧重于系统借助悖论发挥简化功能的实际需要。即：不得不先从虚拟出发，然后再无视虚拟， 从而形成自我参照的信任机制。 为了说明自己的思路，卢曼举了著名的借骆驼析产分家的故事为例：过去有个富裕的牧 民立遗嘱，要求三个儿子在继承作为遗产的一大群骆驼时按以下比例决定各自的份额一一老 大得二分之一、老二得四分之一、老三得六分之一。但后来有各种原因使骆驼的数目大幅度 9
9 在特殊信任非常强的状态里导致普遍信任的弱化甚至接近于无;另外，倾向于信任的文化往 往反倒对是否可信的信息极其敏感，实际上很容易在有意无意之间导致不信[70].因此，为了 使信任脱离上述悖论的窠臼，也需要法治秩序作为变迁的杠杆和滑轮。 从中国的现实来看，社会秩序的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先;在人际 关系之前或之上的确定的法治观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的[71].由于这样的关系 信任在陌生人或者社会的公共空间那里是变易不居、难以定型的，所以不得不把限制流动化 或者复杂化的指望寄托在权力身上。而作为第三者的权力本身也是具象的、人格化的，可以 摆脱规则的羁绊而作出决断。因此对权力的一般性态度具有两面性：一方面是全面倚赖权力， 而不以制度化方式对权力进行制约，另一方面是不断与权力讨价还价试图使它作出对自己有 利的决定，而不管这样的决定是否合乎程序要件或实体规则。因而权力本身也势必充满不确 定性。在这样的背景下形成的主流意识，与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照 自己的公正观或偏好、并且借助绝对的权力来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文， 各有自己的是非尺度。在如此相对化的语境里，要以法律制度维持社会信任，首先必须使法 律得到遵循，这就涉及如何建立对法治本身的信任的问题。人不信法，则法不能发挥保障信 任的功能。 法律体系要取信于民，首先当然是要明确和有实效，说到做到[72]，雷厉风行，能够发 挥强制、威慑以及诱导的作用。遵守规范的行为将得到保护甚至奖赏，而违反规范的行为决 不可让它逃脱制裁，只有这样才能在社会中落实守法精神。商鞅徙木置信的故事讲得就是这 一层道理。法不溯及既往的原则也是要保护对规范的信任，哪怕有关条文已经被废止。相反， 朝令夕改、举措任意、赏罚不明都会损害对法律体系的信任。 其次，法律的内容及其实施还必须公正不偏、具有合理性、符合人民的公意，在一定社 会中经得起来自不同方面的正当化检验。为此，立法和司法过程的民主监控（例如富勒的参 与命题的表述）以及不为外部压力所左右的依法独立判断（例如德沃金的权利命题的表述） 的适当结合就是题中应有之义。法律要把规范的约束力内在化为自觉的行动，仅凭强制立威 是不行的，还需要建立正当化基础上的承认。没有人们由衷的赞同和拥护，法律体系难以获 得真正的信任。 第三，法律运用的知识技术水准很高，具体操作人员的能力很强，享有较崇高的职业威 信。也就是说，通过长期的教育训练、严肃的资格认定以及行业内部的自律可以为法律体系 树立一种对能力的信任。 第四，法治秩序的担纲者本身必须对有关制度设计抱有坚定的信念，能够在守法方面以 身作则，使当事人以及一般公民对严格执行规则产生信心，从而在法律体系里形成信任扩大 再生产的机制。在这里特别要杜绝的是政府的短期行为――为了追求一时的便捷而践踏程序 和规则，拒绝法治原则对官僚行为的约束，等等。“法自上而犯之”的结果，必然造成对整 个法律秩序的广泛的不信。 在考虑对法律的信任时，有一个不容回避的问题是法律的虚构性。既然有虚构，如何能 置信？ 解答这个问题的关键在于，究竟怎样把握法律作为虚构的特征。例如日本民法学家来栖 三郎在讨论相关的主题时，其意图是打破唯一正确答案的神话，让多样的法律解释可以并存， 从而容许个人对规范进行选择和改编，是复杂化的取向[73].但是，卢曼的着眼点却很不同， 侧重于系统借助悖论发挥简化功能的实际需要。即：不得不先从虚拟出发，然后再无视虚拟， 从而形成自我参照的信任机制。 为了说明自己的思路，卢曼举了著名的借骆驼析产分家的故事为例：过去有个富裕的牧 民立遗嘱，要求三个儿子在继承作为遗产的一大群骆驼时按以下比例决定各自的份额――老 大得二分之一、老二得四分之一、老三得六分之一。但后来有各种原因使骆驼的数目大幅度
减少，到老人去世时只剩11头，无法按照遗嘱规定的比例妥当分割。由于老大仗着特权主 张自己获得6头，引起兄弟纠纷，起诉到法院。结果一位聪明的法官作出如下判决：他把自 己的一头骆驼提供出来避免无从按照遗嘱分割的法律困境，但要求在程序终结后必须尽快返 还这头骆驼。结果是在虚拟的条件下，完全按照遗嘱规定的比例进行法定继承，老大得6 头、老二得3头、老三得2头，11头骆驼顺利分配给继承人，而剩下的那一头则原样归还 法官，皆大欢喜。 在分析这个事例时卢曼指出，那一头借来的骆驼，只不过是为了使系统得以运作的象征 符号。它意味着一种本来没有用处的确定性，在本质上属于系统的自我参照。在这里，那头 骆驼属于系统内部，既是必要的，又是不必要的，构成法律上的悖论74]换句话说，通过这 个虚拟，法律系统在一种可疑的、不确定的状态下开始操作，但却能把虚拟当作切实的决定 条件加以利用。因此，对法律的信任其实建立在法律系统自我参照的基础上，也不妨这样表 述虚拟对信任的“无用之用”：信则灵，不信则不灵。 如果承认对法律的系统信任其实建立在自我参照的基础上，那就还有必要进一步追究这 样的问题，即怎样才能在法律系统内部嵌入信任的契机？从上述事例来看，外部社会对法律 系统解决问题的能力的信任是一个支点。不言而喻，法律的实效、法律人的素质都会影响到 对能力的判断以及由此产生的信任度。另外，法律人自己坚信自我参照的处理方式，并使当 事人以及外部社会相信法律人行为是真实可信的心理机制也很重要，因而对立法者和司法者 的意图的信任构成另一个支点。 就法律系统内部而言，尤其值得重温的是富勒关于信任利益以及相应的法理发展的创见。 按照富勒的学说，契约责任法不仅应该保护期待利益，而且还应该保护信任利益，即试图确 立这样的规则一一违约方对因背叛合理的信任而引起的损害也要给予赔偿，而不仅仅是让遭 受损害的信任回复原状，这实际上意味着把关于侵权行为的法理引进契约的领域，加强的契 约信任的法律保护。这样在司法或立法政策上促进交易活动中的信任形成，势必进一步强化 对承诺的信任以及扩大对期待利益的保护范围，使审判机关有可能介入私法领域根据分配正 义的理念进行调节[75].后来，阿逖亚进一步发展了富勒关于信任利益的命题，试图摈弃道德 原理的影响，只把信任行为与承诺结合起来从中把握契约法的本质。不仅如此，他还赋予信 任以优越于承诺的法律地位，并在两当事人意思表示之外的持续性关系中寻找契约拘束力的 根据。这就向麦克尼尔(lan Macneil)等人倡导的关系契约论敞开了大门[76].由此可见， 私法领域的关系化、社会化是在现代法律系统内部加强信任的必然趋势，而当事人在损害赔 偿方面的利益保护以及对自发性交涉结果进行矫正的要求则构成最基本的动力。 把信任嵌入法律，不得不面对这样的挑战：如何使信任机制具有可操作性，能灵活机动 地回应不断变化的法律需求。在强调社会关系的场合，尤其是在中国式语境中，实际上存在 着较强的唯名论倾向，使法律的正当性几乎不可能独立于每个执法者、用法者面对具体案件 和特殊情节的评价和判断，法律决定也很难成为客观之物，而必须以当事人以及地域社会的 “满意、不满意”作为“信任、不信任”的尺度。本来中国人就一直没有接受如下观念：某 种法治秩序对所有公民、对整个社会都是具有普遍性正义的。在法律本身强调信任时，中国 人往往会坚持把互惠性作为法律秩序的基础，因而很容易在具体的社会交换中寻求系统信任 的根据。 但是，人们只有在认为对方提出的条件或者可接受的结果对自己而言更加有利时，社会 交换才能成立，并不愿意进行客观的等值交换。因此，通常人们所说的等价交换，其实并不 是真正的等值交换，而只是主观上认为某种交换比例是合算的，主观上认为两者价值相当， 或者认为虽然具有不同价值，但这些价值之间可以互相兑换。认识到这一点，具有非常关键 的意义。正因为个人的效用或者价值判断既无法量化，也难以统一，所以法律制度的重点只 好放在保证价值兑换活动的自由和程序公正方面，而不过分向实体规则强求某种事先标明的 10
10 减少，到老人去世时只剩 11 头，无法按照遗嘱规定的比例妥当分割。由于老大仗着特权主 张自己获得 6 头，引起兄弟纠纷，起诉到法院。结果一位聪明的法官作出如下判决：他把自 己的一头骆驼提供出来避免无从按照遗嘱分割的法律困境，但要求在程序终结后必须尽快返 还这头骆驼。结果是在虚拟的条件下，完全按照遗嘱规定的比例进行法定继承，老大得 6 头、老二得 3 头、老三得 2 头，11 头骆驼顺利分配给继承人，而剩下的那一头则原样归还 法官，皆大欢喜。 在分析这个事例时卢曼指出，那一头借来的骆驼，只不过是为了使系统得以运作的象征 符号。它意味着一种本来没有用处的确定性，在本质上属于系统的自我参照。在这里，那头 骆驼属于系统内部，既是必要的，又是不必要的，构成法律上的悖论[74].换句话说，通过这 个虚拟，法律系统在一种可疑的、不确定的状态下开始操作，但却能把虚拟当作切实的决定 条件加以利用。因此，对法律的信任其实建立在法律系统自我参照的基础上，也不妨这样表 述虚拟对信任的“无用之用”：信则灵，不信则不灵。 如果承认对法律的系统信任其实建立在自我参照的基础上，那就还有必要进一步追究这 样的问题，即怎样才能在法律系统内部嵌入信任的契机？从上述事例来看，外部社会对法律 系统解决问题的能力的信任是一个支点。不言而喻，法律的实效、法律人的素质都会影响到 对能力的判断以及由此产生的信任度。另外，法律人自己坚信自我参照的处理方式，并使当 事人以及外部社会相信法律人行为是真实可信的心理机制也很重要，因而对立法者和司法者 的意图的信任构成另一个支点。 就法律系统内部而言，尤其值得重温的是富勒关于信任利益以及相应的法理发展的创见。 按照富勒的学说，契约责任法不仅应该保护期待利益，而且还应该保护信任利益，即试图确 立这样的规则――违约方对因背叛合理的信任而引起的损害也要给予赔偿，而不仅仅是让遭 受损害的信任回复原状，这实际上意味着把关于侵权行为的法理引进契约的领域，加强的契 约信任的法律保护。这样在司法或立法政策上促进交易活动中的信任形成，势必进一步强化 对承诺的信任以及扩大对期待利益的保护范围，使审判机关有可能介入私法领域根据分配正 义的理念进行调节[75].后来，阿逖亚进一步发展了富勒关于信任利益的命题，试图摈弃道德 原理的影响，只把信任行为与承诺结合起来从中把握契约法的本质。不仅如此，他还赋予信 任以优越于承诺的法律地位，并在两当事人意思表示之外的持续性关系中寻找契约拘束力的 根据。这就向麦克尼尔（Ian Macneil ）等人倡导的关系契约论敞开了大门[76].由此可见， 私法领域的关系化、社会化是在现代法律系统内部加强信任的必然趋势，而当事人在损害赔 偿方面的利益保护以及对自发性交涉结果进行矫正的要求则构成最基本的动力。 把信任嵌入法律，不得不面对这样的挑战：如何使信任机制具有可操作性，能灵活机动 地回应不断变化的法律需求。在强调社会关系的场合，尤其是在中国式语境中，实际上存在 着较强的唯名论倾向，使法律的正当性几乎不可能独立于每个执法者、用法者面对具体案件 和特殊情节的评价和判断，法律决定也很难成为客观之物，而必须以当事人以及地域社会的 “满意、不满意”作为“信任、不信任”的尺度。本来中国人就一直没有接受如下观念：某 种法治秩序对所有公民、对整个社会都是具有普遍性正义的。在法律本身强调信任时，中国 人往往会坚持把互惠性作为法律秩序的基础，因而很容易在具体的社会交换中寻求系统信任 的根据。 但是，人们只有在认为对方提出的条件或者可接受的结果对自己而言更加有利时，社会 交换才能成立，并不愿意进行客观的等值交换。因此，通常人们所说的等价交换，其实并不 是真正的等值交换，而只是主观上认为某种交换比例是合算的，主观上认为两者价值相当， 或者认为虽然具有不同价值，但这些价值之间可以互相兑换。认识到这一点，具有非常关键 的意义。正因为个人的效用或者价值判断既无法量化，也难以统一，所以法律制度的重点只 好放在保证价值兑换活动的自由和程序公正方面，而不过分向实体规则强求某种事先标明的
