第四章抽象行政行为 第一节抽象行政行为概述 抽象行政行为的概念 抽象行政行为,是指国家行政机关制定法规、规章和具有普遍约 束力的决定、命令等行政规则的行为。 二、行政规则的适用 、行政规则的效力等级 授权立法(如经济 法律(基本法律和非基本 自治条例和 特别行政区 特区法规) 法律) 单行条例 基本法 行政法规 军事法规 特别行政区 法律 部门规章 省、自治区、直辖市的 军事规章 地方性法规 省、自治区、直辖市人民政 较大的市的地方 府规章 性法规 较大的市人民政府规章 (二)、规则冲突 1、特别冲突 A、特别法与普通法的冲突原则上适用特别法优于普通法原则
1 第四章 抽象行政行为 第一节 抽象行政行为概述 一、抽象行政行为的概念 抽象行政行为，是指国家行政机关制定法规、规章和具有普遍约 束力的决定、命令等行政规则的行为。 二、行政规则的适用 （一）、行政规则的效力等级 （二）、规则冲突 1、特别冲突 A、特别法与普通法的冲突原则上适用特别法优于普通法原则， 自治条例和 单行条例 宪法 法律（基本法律和非基本 法律） 行政法规 省、自治区、直辖市的 地方性法规 军事法规 部门规章 省、自治区、直辖市人民政 府规章 较大的市人民政府规章 较大的市的地方 性法规 特别行政区 基本法 授权立法（如经济 特区法规） 军事规章 特别行政区 法律
但是这里所说的特别法和普通法必须属于同一层级。 B、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致, 不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不 致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。 2、同级冲突; 《行政诉讼法》第53条第2款规定,“人民法院认为地方人 民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致的, 以及国务院部委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送 请国务院进行解释或者裁决” 《立法法》第86条第2项规定:“地方性法规与部门规章之 间对同一事项的规定不一致时,由国务院提出意见,国务院认为应该 适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为 应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会作出裁决” 第二节国务院行政法规 行政法规,是指国务院根据宪法和法律,按照法定的程序制定的 政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。 一、行政法规的制定权限 1、行政立法的原则 确立行政立法权限时应严格遵循法律保留和法律优先原则
2 但是这里所说的特别法和普通法必须属于同一层级。 B、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致， 不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不 一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 2、同级冲突； 《行政诉讼法》第 53 条第 2 款规定，“人民法院认为地方人 民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致的， 以及国务院部委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送 请国务院进行解释或者裁决”。 《立法法》第 86 条第 2 项规定：“地方性法规与部门规章之 间对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见，国务院认为应该 适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为 应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会作出裁决”。 第二节 国务院行政法规 行政法规，是指国务院根据宪法和法律，按照法定的程序制定的 政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。 一、行政法规的制定权限 1、行政立法的原则。 确立行政立法权限时应严格遵循法律保留和法律优先原则
根据《立法法》第8条规定,法律保留的事项包括 ①国家主权的事项; ②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生 组织和职权; ③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度: ④犯罪和刑罚; ⑤对公民政治权利的剥夺、限制人自身由的强制措施和处罚 ⑥对非国有财产的征收; ⑦民事基本制度 ⑧基本经济罐以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度; ⑨诉讼和仲裁制度; ①须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事 项 《立法法》第9条规定:本法第八条规定的事项尚未制定法律的, 全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根 据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑 罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法 制度等事项除外 《立法法》第10条规定:授权决定应当明确授权的目的、范围。 被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关
3 根据《立法法》第 8 条规定，法律保留的事项包括： ①国家主权的事项； ②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、 组织和职权； ③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； ④犯罪和刑罚； ⑤对公民政治权利的剥夺、限制人自身由的强制措施和处罚； ⑥对非国有财产的征收； ⑦民事基本制度； ⑧基本经济罐以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； ⑨诉讼和仲裁制度； ⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事 项。 《立法法》第 9 条规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的， 全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根 据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑 罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法 制度等事项除外。 《立法法》第 10 条规定：授权决定应当明确授权的目的、范围。 被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关
不等将该项权力转授给其他机关 所谓“法律优先”,是指法律在效力等级上高于行政机关的规范 规范性文件,上一层级的法律规范的效力。因此,任何其他法律规范, 包括行政法规、地方性法规和规章,都不得与法规相抵触,凡有抵触, 都以法律为准。 2、行政立法的范围。 依据立法法第56条的规定,在坚持严格遵循法律保留和法律优 先原则的前提下,行政法规可就以下事项作出规定 A、为执行法规的规定需要制定行政法规的事项; B、《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。 《宪法》第89条规定的属于国务院行政管理职权的事项共有18 项。行政法规可以就这些事项作岀规定,但涉及法律保留范围内的事 项,不得制定行政法规。 3、行政法规的名称 行政法规的名称一般称“条例”,也可以称“规定”、“办法”等 国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行 政法规,称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人 民政府制定的规章不得称“条例”。 行政法规的制定程序
4 不等将该项权力转授给其他机关。 所谓“法律优先”，是指法律在效力等级上高于行政机关的规范 规范性文件，上一层级的法律规范的效力。因此，任何其他法律规范， 包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法规相抵触，凡有抵触， 都以法律为准。 2、行政立法的范围。 依据立法法第 56 条的规定，在坚持严格遵循法律保留和法律优 先原则的前提下，行政法规可就以下事项作出规定： A、为执行法规的规定需要制定行政法规的事项； B、《宪法》第 89 条规定的国务院行政管理职权的事项。 《宪法》第 89 条规定的属于国务院行政管理职权的事项共有 18 项。行政法规可以就这些事项作出规定，但涉及法律保留范围内的事 项，不得制定行政法规。 3、行政法规的名称 行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。 国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行 政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人 民政府制定的规章不得称“条例”。 二、行政法规的制定程序
《立法法》第57条至第62条规定了行政法规的制定程序。按照 立法法的规定,行政法规的制定程序主要包括以下几个步骤: (一)、立项。 国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划。国务院有关部门 认为需要制定行政法规的,应当于每年年初编制国务院年度立法工作 计划前,向国务院报请立项 《行政法规制定程序条例》第8条第2款规定: 列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要 求 (一)适应改革、发展、稳定的需要; (二)有关的改革实践经验基本成熟; (三)所要解决的问题属于国务院职杈范围并需要国务院制定行政法 规的事项 (二)、起草 行政法规由国务院组织起草。 《行政法规制定程序条例》第12条规定 起草行政法规,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有 关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、 听证会等多种形式 (三)、审查。 1、审查机构和审查内容
5 《立法法》第 57 条至第 62 条规定了行政法规的制定程序。按照 立法法的规定，行政法规的制定程序主要包括以下几个步骤： （一）、立项。 国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划。国务院有关部门 认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作 计划前，向国务院报请立项。 《行政法规制定程序条例》第 8 条第 2 款规定： 列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要 求： （一）适应改革、发展、稳定的需要； （二）有关的改革实践经验基本成熟； （三）所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法 规的事项 （二）、起草 行政法规由国务院组织起草。 《行政法规制定程序条例》第 12 条规定： 起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有 关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、 听证会等多种形式。 （三）、审查。 1、审查机构和审查内容
《行政法规制定程序条例》第17条规定 报送国务院的行政法规送审稿,由国务院法制机构负责审查。 国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查: (略) A、是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策; B、是否符合《行政法规制定程序条例》第11条的规定 C、是否与有关行政法规协调、衔接 D、是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意 见 E、其他需要审查的内容。 2、征求意见和协调意见(略) 3、审查处理 《行政法规制定程序条例》第18条规定 第十八条行政法规送审稿有下列情形之一的,国务院法制机 构可以缓办或者退回起草部门 (一)制定行政法规的基本条件尚不成熟的 (二)有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草部 门未与有关部门协商的; (三)上报送审稿程序有缺陷的。 (四)、决定与公布 1、行政法规草案的审议和审批
6 《行政法规制定程序条例》第 17 条规定： 报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。 国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查： （略） A、是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策； B、是否符合《行政法规制定程序条例》第 11 条的规定； C、是否与有关行政法规协调、衔接； D、是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意 见； E、其他需要审查的内容。 2、征求意见和协调意见（略） 3、审查处理 《行政法规制定程序条例》第 18 条规定： 第十八条 行政法规送审稿有下列情形之一的，国务院法制机 构可以缓办或者退回起草部门： （一）制定行政法规的基本条件尚不成熟的； （二）有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部 门未与有关部门协商的； （三）上报送审稿程序有缺陷的。 （四）、决定与公布 1、行政法规草案的审议和审批
《行政法规制定程序条例》第26条规定 行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。 国务院常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者 起草部门做说明。 2、行政法规的签署公布 《行政法规制定程序条例》第27条规定: 行政法规由总理签署国务院令公布施行。签署公布行政法规的国 务院令载明该行政法规的施行日期。 《行政法规制定程序条例》第28条规定: 行政法规签署公布后,应当及时在国务院公报和在全国范围内发 行的报纸上刊登。国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家 正式版本。 在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。 3、行政法规的施行日期与备粲 《行政法规制定程序条例》第29条规定: 行政法规应当自公布之日起30日后施行;但是,涉及国家安全、 外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施 行的,可以自公布之日起施行。 《行政法规制定程序条例》第30条规定: 行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大 会常务委员会备案
7 《行政法规制定程序条例》第 26 条规定： 行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。 国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者 起草部门做说明。 2、行政法规的签署公布 《行政法规制定程序条例》第 27 条规定： 行政法规由总理签署国务院令公布施行。签署公布行政法规的国 务院令载明该行政法规的施行日期。 《行政法规制定程序条例》第 28 条规定： 行政法规签署公布后，应当及时在国务院公报和在全国范围内发 行的报纸上刊登。国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家 正式版本。 在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。 3、行政法规的施行日期与备案 《行政法规制定程序条例》第 29 条规定： 行政法规应当自公布之日起 30 日后施行；但是，涉及国家安全、 外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施 行的，可以自公布之日起施行。 《行政法规制定程序条例》第 30 条规定： 行政法规在公布后的 30 日内由国务院办公厅报全国人民代表大 会常务委员会备案
(五)、解释 1、《行政法规制定程序条例》第31条规定 行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的,由 国务院解释。 2、《行政法规制定程序条例》第33条规定 对属于行政工作中具体应用行政法规的问题,省、自治区、直辖 市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制 机构解释的,国务院法制机构可以硏究答复;其中涉及重大问题的, 由国务院法制机构提出意见,报国务院同意后答复。 三、监督程序 撤消或者改变行政法规的情形。 依照《立法法》第87条的规定,行政法规有下列情形的,可以 由有权机关予以改变或者撒消。 1、超越权限的; 2、违反上位法规定的 3、违背法定程序的; 2、撤消或者改变行政法规的程序 《立法法》第90条规定: 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和 各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪 法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出
8 （五）、解释 1、《行政法规制定程序条例》第 31 条规定： 行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由 国务院解释。 2、《行政法规制定程序条例》第 33 条规定： 对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖 市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制 机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的， 由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。 三、监督程序 1、撤消或者改变行政法规的情形。 依照《立法法》第 87 条的规定，行政法规有下列情形的，可以 由有权机关予以改变或者撤消。 1、超越权限的； 2、违反上位法规定的； 3、违背法定程序的； 2、撤消或者改变行政法规的程序 《立法法》第 90 条规定： 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和 各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪 法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出
进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行 审查、提出意见 前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公 民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会 常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研 究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 《立法法》第91条规定 全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规同宪法或 者法律相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律 委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说 明情况,再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内 研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关 的专门委员会反馈。 全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行 政法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,可以向委员长 会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提 请常务委员会会议审议决定。 第三节具有普遍约束力的决定和 命令 一、国务院部门规章
9 进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行 审查、提出意见。 前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公 民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会 常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研 究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 《立法法》第 91 条规定： 全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规同宪法或 者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律 委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说 明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内 研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关 的专门委员会反馈。 全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行 政法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长 会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提 请常务委员会会议审议决定。 第三节 具有普遍约束力的决定和 命令 一、国务院部门规章
(一)、概念和原则 (二)、制定机关 根据《立法法》第71条第1款的规定,有权制定部门规章的 机关是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理 职能的直属机构。 此外,制定部门规章的主体,还可以基于单行法律的授权规 定而出现。例如,1998年12月公布的证券法第167条规定,国务院 证券监督管理机构的职责之一,是依法制定有关证券市场监督管理的 规章。 (三)、部门规章的制定权限 《立法法》第71条第2款规定:国务院各部门制定的规章所 规定的事项应属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事 项。 《立法法》第72条规定:如果涉及两个以上国务院部门职权 范围的事项,就应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门 联合制定规章。对于涉及两个以上国务院部门职权范围事项的,如果 有关部门单独制定的话,则制定规章无效 (四)、部门规章的制定程序 1、立项。 2、起草 《规章制定程序条例》第13条规定
10 （一）、概念和原则 （二）、制定机关 根据《立法法》第 71 条第 1 款的规定，有权制定部门规章的 机关是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理 职能的直属机构。 此外，制定部门规章的主体，还可以基于单行法律的授权规 定而出现。例如，1998 年 12 月公布的证券法第 167 条规定，国务院 证券监督管理机构的职责之一，是依法制定有关证券市场监督管理的 规章。 （三）、部门规章的制定权限 《立法法》第 71 条第 2 款规定：国务院各部门制定的规章所 规定的事项应属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事 项。 《立法法》第 72 条规定：如果涉及两个以上国务院部门职权 范围的事项，就应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门 联合制定规章。对于涉及两个以上国务院部门职权范围事项的，如果 有关部门单独制定的话，则制定规章无效。 （四）、部门规章的制定程序 1、立项。 2、起草。 《规章制定程序条例》第 13 条规定：