自测题参考答案: 第1章 1国际商法是调整跨越国界的商事关系的各种法律规范的总称 2.法的渊源,又称“法源”或“法律渊源”,是一个有不同含义的概念,可以 从不同角度来理解。作为专门的法学概念,一般认为,法的渊源是指法的效力 渊源,即根据法的效力来源而表现的法的不同形式。 3.国际条约或公约是国际商法的最主要渊源,是国际法主体之间以国际法为准 则而为确立其相互权利、义务而缔结的书面协议。作为国际商法渊源的国际 条约可以从两个角度分为专门的国际商事公约和包含商事条款的一般国际条 约 4.国际商事惯例是指在国际商事交往中,在长期、反复的国际实践形成并被广为接受的 商事习惯规则。 主要观念 1.民商合一理论 这种理论主张把商法并入民法,使商法成为民法典的一个组成部分,自从1847年摩坦 尼利提出“民商二法统一论”后,得到一些国家的响应,开始采用民商合一的立法模式。民 商合一立法体制的形成缘由,是根植于社会经济条件变化的需要,市场经济极大发展的结 果,这种结果导致人的普遍商化。商法归于民法之中进行调整,其实质是两者同属于私法, 采取民商合一的国家,在立法中体现出这样的特点: ①只有民法典,不制定单独的商法典,只是根据需要制定单行的商事法规。②商事单 行法只是民法的补充。多数商事法规都是民法的补充规定,对民法没有规定的情况下所做 的一种补充。 总之,在民商合一制的国家,民法与商法的关系就是基本法与特别法,基本法与补充 法之间的关系。 2民商分立 采取民商分立的理论主张,除民法典之外,另行制定商法典调整国内的商事法律关系, 商法是独立于民法之外的部门法。这种主张认为,民法与商法的区别表现在: ①商事关系有着与民事关系不同的主体、客体和内容。②商法中所确立的一些制度, 只适用于商事关系,而不适用于民事关系。③商法受习惯法和国际商业惯例影响较大。欧 洲一些国家实行民、商分立体制,也有历史上缘由,欧洲大陆各国在早期发展中曾经形成 过为商人阶层创造的商事习惯法和商事法庭。 ■基本训练 口素质题 1.(1)如果是州法,州下级法院受州上级法院判例的拘束,直至受州最高法院判例的 拘束:(2)如果是联邦法,联邦法院判例的判例受上级联邦法院判例的拘束,受上级直 至受美国最高法院判例的拘束,但如果联邦法院审理的为州的案件,则在不违反联邦法的 前提下,受州法判例的拘束:(3)联邦或州的最高法院是立法机构,其可以不受判例的 约束,通过新的判例确立新的法律规则。 2.目前的世界经济呈现一体化的趋势,但由于各国的政治立场、外交政策、民族背景 等客观因素影响着世界经济的发展,也阻碍着法律一体化的进程,在这种情况下,国际商 法以其独特的优势以其他法律部门无法比拟的速度发展着,其原因就在于
1 自测题参考答案： 第 1 章 1.国际商法.是调整跨越国界的商事关系的各种法律规范的总称。 2.法的渊源，又称“法源”或“法律渊源”，是一个有不同含义的概念，可以 从不同角度来理解。作为专门的法学概念，一般认为，法的渊源是指法的效力 渊源，即根据法的效力来源而表现的法的不同形式。 3.国际条约或公约是国际商法的最主要渊源，是国际法主体之间以国际法为准 则而为确立其相互权利、义务而缔结的书面协议。作为国际商法渊源的国际 条约可以从两个角度分为专门的国际商事公约和包含商事条款的一般国际条 约。 4.国际商事惯例是指在国际商事交往中，在长期、反复的国际实践形成并被广为接受的 商事习惯规则。 主要观念 1.民商合一理论 这种理论主张把商法并入民法，使商法成为民法典的一个组成部分，自从 1847 年摩坦 尼利提出“民商二法统一论”后，得到一些国家的响应，开始采用民商合一的立法模式。民 商合一立法体制的形成缘由，是根植于社会经济条件变化的需要，市场经济极大发展的结 果，这种结果导致人的普遍商化。商法归于民法之中进行调整，其实质是两者同属于私法， 采取民商合一的国家，在立法中体现出这样的特点： ①只有民法典，不制定单独的商法典，只是根据需要制定单行的商事法规。②商事单 行法只是民法的补充。多数商事法规都是民法的补充规定，对民法没有规定的情况下所做 的一种补充。 总之，在民商合一制的国家，民法与商法的关系就是基本法与特别法，基本法与补充 法之间的关系。 2.民商分立 采取民商分立的理论主张，除民法典之外，另行制定商法典调整国内的商事法律关系， 商法是独立于民法之外的部门法。这种主张认为，民法与商法的区别表现在： ①商事关系有着与民事关系不同的主体、客体和内容。②商法中所确立的一些制度， 只适用于商事关系，而不适用于民事关系。③商法受习惯法和国际商业惯例影响较大。欧 洲一些国家实行民、商分立体制，也有历史上缘由，欧洲大陆各国在早期发展中曾经形成 过为商人阶层创造的商事习惯法和商事法庭。 ▉ 基本训练 □ 素质题 1.（1）如果是州法，州下级法院受州上级法院判例的拘束，直至受州最高法院判例的 拘束；（2）如果是联邦法，联邦法院判例的判例受上级联邦法院判例的拘束，受上级直 至受美国最高法院判例的拘束，但如果联邦法院审理的为州的案件，则在不违反联邦法的 前提下，受州法判例的拘束；（3）联邦或州的最高法院是立法机构，其可以不受判例的 约束，通过新的判例确立新的法律规则。 2.目前的世界经济呈现一体化的趋势，但由于各国的政治立场、外交政策、民族背景 等客观因素影响着世界经济的发展，也阻碍着法律一体化的进程，在这种情况下，国际商 法以其独特的优势以其他法律部门无法比拟的速度发展着，其原因就在于：
1)国际商法具有技术性的特征。所谓“技术性”是指对某一行为导致某种行为后果 以最基本的行为标准作出的一种公式化的设置。它尽量地避免受某一国内道德、传统和政 策的影响,国际商法的立法规范更明显地体现了这种技术性的特点,顺应了当今国际贸易 迅速发展的需要 2)国际商法具有全球统一性的特征。由于商法特殊的历史渊源,决定了国际商法具有 先天的统一性,即使在演变为国内法阶段,各国的商法也是相象的,一些国际组织的努力 使一系列国际商事公约出现,加上适用了百余年并仍在不断改进为商人广泛适用的国际商 事惯例,使国际商法统一性的特点更为突出。 3)国际商法的迅捷性。国际商法的规则清楚、明确,商事规范中所设定的期间一般较 短,符合商事主体的需要,体现在商法上就是比其他法律规范具有更迅捷的特征。 知识题 1.1 判断题 (1)错(2)错(3)错(4)错(5)对 1.2选择填空题 (1)A (2)B (3)D 3简述题 1.国际商法经历了“国际性一国内法一国际性”的发展过程,尽管前后的“国际性” 却有着实质的区别。近代欧洲各国的商法主要源于中世纪形成的商人习惯法(Law Merchant),这被认为是古代商法的最初形式,意大利的佛罗伦萨等地首先出现了保护商人 自己利益的商人行会组织。这种商人自治组织制订和编撰习惯规则,这些习惯规则被因袭 沿用,形成了系统的商人习惯法,这一时期的商人习惯法具有国际性的特征。16世纪后, 欧洲一些国家形成统一的民族国家,国家统治阶级开始注意对商事的立法,行使立法权 把商人习惯法变为国内法。第二次世界大战后,特别是二十世纪六十年代以后,各国之间 的经济联系日益密切,客观上要求建立统一的国际商事法律,许多国际组织也都在积极从 事研究和制订统一的国际商法的工作。这样,商法进入了一个新的发展阶段,最主要的特 点是恢复了商法的国际性和统一性 2.美国是联邦制国家,其立法权属于各个州,根据美国宪法的规定,联邦只对有关州 际或国际贸易事项有立法权,美国50多个州都有自己的商事立法。由于美国独立较晩, 对法律适用的态度更为灵活与实际,其最大的特点就是大量制定法的出现和广泛适用,典 型的商事立法当属美国的《统一商法典》。美国的统一商法典供各州自由采用。美国商法 的另一特征是商法体系中的很多其他内容,是由判例法和制定法组成的,各州的公司法不 尽相同,1928年和1950年美国有关社会团体起草了《统一商事公司法》和《标准商事合 同法》,向各州议会推荐,其中《标准商事合同法》已被30多个州部分采用或修改后采用, 对其他州制定公司法也有着较大的影响 口技能题 1.1国际条约是调整国家之间关系的法律,它只能约束国家,不能直接拘束国内的机关 和人民。国际条约能否直接适用于国内的自然人和法人,各国的做法不同,有不同的方式 ①直接承认国际条约优先适用,即使与本国的国内法相抵触。如法国《宪法》第55 条规定:凡正式批准或公布的条约,即使与国内法相抵触,亦适用条约 ②只有经议会立法手续,转为国内法后才能在国内适用。如英国在1880年的比利时国 会号案中,就以《英比条约》未经议会同意,不能适用英国法院为由,拒绝了比利时的赔 偿请求。 ③主张自动执行的条约优于国内法。所谓“自动执行的条约”是指条约中或条约中的
2 1)国际商法具有技术性的特征。所谓“技术性”是指对某一行为导致某种行为后果， 以最基本的行为标准作出的一种公式化的设置。它尽量地避免受某一国内道德、传统和政 策的影响，国际商法的立法规范更明显地体现了这种技术性的特点，顺应了当今国际贸易 迅速发展的需要。 2)国际商法具有全球统一性的特征。由于商法特殊的历史渊源，决定了国际商法具有 先天的统一性，即使在演变为国内法阶段，各国的商法也是相象的，一些国际组织的努力 使一系列国际商事公约出现，加上适用了百余年并仍在不断改进为商人广泛适用的国际商 事惯例，使国际商法统一性的特点更为突出。 3)国际商法的迅捷性。国际商法的规则清楚、明确，商事规范中所设定的期间一般较 短，符合商事主体的需要，体现在商法上就是比其他法律规范具有更迅捷的特征。 □ 知识题 1．1 判断题 （1）错 （2）错 （3）错 （4）错 （5）对 1．2 选择填空题 （1）A （2）B （3）D 1．3 简述题 1.国际商法经历了“国际性—国内法—国际性”的发展过程，尽管前后的“国际性” 却有着实质的区别。近代欧洲各国的商法主要源于中世纪形成的商人习惯法（Law Merchant），这被认为是古代商法的最初形式，意大利的佛罗伦萨等地首先出现了保护商人 自己利益的商人行会组织。这种商人自治组织制订和编撰习惯规则，这些习惯规则被因袭 沿用，形成了系统的商人习惯法，这一时期的商人习惯法具有国际性的特征。16 世纪后， 欧洲一些国家形成统一的民族国家，国家统治阶级开始注意对商事的立法，行使立法权， 把商人习惯法变为国内法。第二次世界大战后，特别是二十世纪六十年代以后，各国之间 的经济联系日益密切，客观上要求建立统一的国际商事法律，许多国际组织也都在积极从 事研究和制订统一的国际商法的工作。这样，商法进入了一个新的发展阶段，最主要的特 点是恢复了商法的国际性和统一性。 2.美国是联邦制国家，其立法权属于各个州，根据美国宪法的规定，联邦只对有关州 际或国际贸易事项有立法权，美国 50 多个州都有自己的商事立法。由于美国独立较晚， 对法律适用的态度更为灵活与实际，其最大的特点就是大量制定法的出现和广泛适用，典 型的商事立法当属美国的《统一商法典》。美国的统一商法典供各州自由采用。美国商法 的另一特征是商法体系中的很多其他内容，是由判例法和制定法组成的，各州的公司法不 尽相同，1928 年和 1950 年美国有关社会团体起草了《统一商事公司法》和《标准商事合 同法》，向各州议会推荐，其中《标准商事合同法》已被 30 多个州部分采用或修改后采用， 对其他州制定公司法也有着较大的影响。 □ 技能题 1．1 国际条约是调整国家之间关系的法律，它只能约束国家，不能直接拘束国内的机关 和人民。国际条约能否直接适用于国内的自然人和法人，各国的做法不同，有不同的方式： ①直接承认国际条约优先适用，即使与本国的国内法相抵触。如法国《宪法》第 55 条规定：凡正式批准或公布的条约，即使与国内法相抵触，亦适用条约。 ②只有经议会立法手续，转为国内法后才能在国内适用。如英国在 1880 年的比利时国 会号案中，就以《英比条约》未经议会同意，不能适用英国法院为由，拒绝了比利时的赔 偿请求。 ③主张自动执行的条约优于国内法。所谓“自动执行的条约”是指条约中或条约中的
某个条款明白表示或按其性质不需经过国内立法可以自动生效的条约。不是自动执行的条 约就必须经过必要的立法补充才可以在国内适用 正是由于各国对待国际条约的态度不同,在解决国际商事关系上,可以直接适用的国 际条约和必须转化为国内法才能适用的国际条约的效力有着很大的差别 1.2国际商事惯例是由非政府间组织制定的非官方文件,因此,不具有当然的法律约 束力,而是作为供各国商事活动中的当事人在谈判和草拟合同中可以参照的蓝本,可以自 由采用。但这些规则一经采用,就成为对当事人各方有约束力的法律规范,即使是国家政 府机关或国有企业,只要其以一般法人身份参加国际商务活动,并在合同中约定适用某种 国际商事惯例,也要受惯例的约束,履行其所约定的义务。 正是由于国际商事惯例不当然具有法律约束力,当事人在选择适用国际商事惯例时, 可以对现成的规则进行修改和补充,而不必恪守国际商事惯例本来的规定,这就使国际商 事惯例在适用时显得更加灵活,也使商事活动中的各方当事人更倾向于选择适用商务惯 例,使国际商事惯例成为国际商事交易的重要渊源 观念应用 口分析题 这是一道比较灵活的问题,可以由同学们发表各自的见解和观点,受两大法系的 响主要有: 大陆法系 1中国的民商事法律制度在历史上即受大陆法系的影响 2中国有成文的民法典及单行的商事方面的法律; 3中国民商事法律制度中的许多的术语和制度安排仍然受大陆法系的影响,如债权 物权、担保等 4民商事案例在中国不具有法律效力: 英美法系 1中国许多法律制度越来越多地受到英美法系一些观念的影响,在新修订的法规中 也体现了这一点,如《合同法》: 2.在民商事法律制度中引入了许多英美法系的法律术语的制度,如预期违约制度、 隐形代理制度等 3.开始重视成功案例的作用 在民商法律制度上,国际统一性的特点必要明显,而且两大法系也呈现出彼此影响, 差别逐步缩小的趋势,大陆法系引入英美法的成功经验,英美法系也颁布了许多商事方面 的成文法规,可以再结合具体的法律规定进行探讨。 口案例题 此案件不能适用《国际贸易术语解释通则》,因为通则的性质属于国际商事惯例 国际商事惯例不具有当然的法律效力。只有双方当事人明确在合同中适用才能产生法律约 東力,且即使双方事后达成协议适用通则,也不必然适用2000年的最新通则,因为通则 本身不具有法律效力,当然也不会因为新通则的出现,而使原来的通则失效,适用哪一版 本的通则,仍然需要由双方当事人协商确定。如果双方没有对适用通则达成一致意见,则 应按照最密切联系原则确定适用中国的《合同法》 第2章 口主要概念
3 某个条款明白表示或按其性质不需经过国内立法可以自动生效的条约。不是自动执行的条 约就必须经过必要的立法补充才可以在国内适用。 正是由于各国对待国际条约的态度不同，在解决国际商事关系上，可以直接适用的国 际条约和必须转化为国内法才能适用的国际条约的效力有着很大的差别。 1．2 国际商事惯例是由非政府间组织制定的非官方文件，因此，不具有当然的法律约 束力，而是作为供各国商事活动中的当事人在谈判和草拟合同中可以参照的蓝本，可以自 由采用。但这些规则一经采用，就成为对当事人各方有约束力的法律规范，即使是国家政 府机关或国有企业，只要其以一般法人身份参加国际商务活动，并在合同中约定适用某种 国际商事惯例，也要受惯例的约束，履行其所约定的义务。 正是由于国际商事惯例不当然具有法律约束力，当事人在选择适用国际商事惯例时， 可以对现成的规则进行修改和补充，而不必恪守国际商事惯例本来的规定，这就使国际商 事惯例在适用时显得更加灵活，也使商事活动中的各方当事人更倾向于选择适用商务惯 例，使国际商事惯例成为国际商事交易的重要渊源。 ▉ 观念应用 □ 分析题 这是一道比较灵活的问题，可以由同学们发表各自的见解和观点，受两大法系的影 响主要有： 大陆法系： 1.中国的民商事法律制度在历史上即受大陆法系的影响； 2.中国有成文的民法典及单行的商事方面的法律； 3.中国民商事法律制度中的许多的术语和制度安排仍然受大陆法系的影响，如债权、 物权、担保等； 4.民商事案例在中国不具有法律效力； 英美法系： 1.中国许多法律制度越来越多地受到英美法系一些观念的影响，在新修订的法规中 也体现了这一点，如《合同法》； 2.在民商事法律制度中引入了许多英美法系的法律术语的制度，如预期违约制度、 隐形代理制度等； 3.开始重视成功案例的作用； 在民商法律制度上，国际统一性的特点必要明显，而且两大法系也呈现出彼此影响， 差别逐步缩小的趋势，大陆法系引入英美法的成功经验，英美法系也颁布了许多商事方面 的成文法规，可以再结合具体的法律规定进行探讨。 □案例题 此案件不能适用《国际贸易术语解释通则》，因为通则的性质属于国际商事惯例， 国际商事惯例不具有当然的法律效力。只有双方当事人明确在合同中适用才能产生法律约 束力，且即使双方事后达成协议适用通则，也不必然适用 2000 年的最新通则，因为通则 本身不具有法律效力，当然也不会因为新通则的出现，而使原来的通则失效，适用哪一版 本的通则，仍然需要由双方当事人协商确定。如果双方没有对适用通则达成一致意见，则 应按照最密切联系原则确定适用中国的《合同法》。 第 2 章 □ 主要概念
1两合公司( Company Organized by Limited and Unlimited Shareholders)是指由承 担无限连带责任的无限责任股东和承担有限责任的有限责任股东共同组成的公 司 2隐名合伙指当事人约定,一方对合伙所经营的事业出资,不参与合伙的经营管 理,但分享合伙营业所得的收益,分担合伙所受损失的合伙类型。隐名合伙为大 陆法所特有 3股份有限公司,也称为股份有限责任公司( Company Limited by Shares),美国称 为( share corporation,指由一定数目以上的人组成的,其全部资本分为等额股份, 股东就其所认购的股份为限对公司承担责任的公司。 4欧洲公司指由至少两个成员国的公司合并而成,或者通过创立一个控股公司或 者联营公司,或通过转换一个在各国法律监督下已经存在的公司而设立的公司。 口主要观念 所有权与管理权相分离理论 股份有限公司属于资合公司,股东应为公司的所有权人,而董事则是公司的管理 人员,各国的公司法对股东大会、董事会及监事会的职能做了非常明确发分工和 规定,由董事会负责公司的决策与管理活动,对外代表公司开展业务活动,即所 有权与管理权是相分离的 基本训练 口素质题 2.1两合公司具有有限公司和无限公司的双重性质,是由一人以上的有限责 任股东和一人以上的无限责任股东组成的公司,无限责任股东以个人信用为基础, 可以信用或劳务出资,具有“人合公司”的性质,有限责任股东以出资额对公司承 担责任,具有“资合公司”的性质,因此,被称为两合公司。尽管如此,两合公司 的法律地位更接近于无限公司,大陆法国家的法律一般都规定,除有关有限责任 股东的规定以外,两合公司的其他有关事项都适用有关无限公司的规定。 22依据传统的公司法理论,公司的经营决策权归股东大会行使,董事会只 是执行机关,但20世纪以来,股东会的权利逐渐减弱,董事会逐渐控制了公司的 管理权及经营决策权,其主要原因有:(1)股东人数不断增加,股东大会的召集 及行使权利都变得相对困难,董事会逐渐行使事实上的经营管理权;(2)公司经 营管理的专业化,需要专业化的人才对公司进行管理;(3)越来越多的股东并不 热衷于公司的管理,而更关心公司能否盈利 口知识题 2.1判断题 (1)错(2)错(3)错(4)错 2.2选择填空题 (1)D(2)D(3)B(4)B(5)D 23简答题 1.具体来说设立一个欧洲公司有四种情况:第一种是由分布在两个以上成员国 的公众有限公司合并而成;第二种是在两个以上不同的成员国的公众或私人的有 限公司之上成立的控股公司;第三种是来自至少两个不同成员国公司的一个子公
4 1.两合公司（Company Organized by Limited and Unlimited Shareholders）是指由承 担无限连带责任的无限责任股东和承担有限责任的有限责任股东共同组成的公 司。 2.隐名合伙指当事人约定，一方对合伙所经营的事业出资，不参与合伙的经营管 理，但分享合伙营业所得的收益，分担合伙所受损失的合伙类型。隐名合伙为大 陆法所特有。 3.股份有限公司，也称为股份有限责任公司（Company Limited by Shares），美国称 为（share corporation），指由一定数目以上的人组成的，其全部资本分为等额股份， 股东就其所认购的股份为限对公司承担责任的公司。 4.欧洲公司指由至少两个成员国的公司合并而成，或者通过创立一个控股公司或 者联营公司，或通过转换一个在各国法律监督下已经存在的公司而设立的公司。 □ 主要观念 所有权与管理权相分离理论 股份有限公司属于资合公司，股东应为公司的所有权人，而董事则是公司的管理 人员，各国的公司法对股东大会、董事会及监事会的职能做了非常明确发分工和 规定，由董事会负责公司的决策与管理活动，对外代表公司开展业务活动，即所 有权与管理权是相分离的。 ■ 基本训练 □ 素质题 2.1 两合公司具有有限公司和无限公司的双重性质，是由一人以上的有限责 任股东和一人以上的无限责任股东组成的公司，无限责任股东以个人信用为基础， 可以信用或劳务出资，具有“人合公司”的性质，有限责任股东以出资额对公司承 担责任，具有“资合公司”的性质，因此，被称为两合公司。尽管如此，两合公司 的法律地位更接近于无限公司，大陆法国家的法律一般都规定，除有关有限责任 股东的规定以外，两合公司的其他有关事项都适用有关无限公司的规定。 2.2 依据传统的公司法理论，公司的经营决策权归股东大会行使，董事会只 是执行机关，但 20 世纪以来，股东会的权利逐渐减弱，董事会逐渐控制了公司的 管理权及经营决策权，其主要原因有：（1）股东人数不断增加，股东大会的召集 及行使权利都变得相对困难，董事会逐渐行使事实上的经营管理权；（2）公司经 营管理的专业化，需要专业化的人才对公司进行管理；（3）越来越多的股东并不 热衷于公司的管理，而更关心公司能否盈利。 □ 知识题 2.1 判断题 （1）错 （2）错 （3）错 （4）错 2.2 选择填空题 （1）D （2）D （3）B （4）B （5）D 2.3 简答题 1.具体来说设立一个欧洲公司有四种情况：第一种是由分布在两个以上成员国 的公众有限公司合并而成；第二种是在两个以上不同的成员国的公众或私人的有 限公司之上成立的控股公司；第三种是来自至少两个不同成员国公司的一个子公
司;第四种是一家经营至少两年的公众公司可以转换成欧洲公司,这家公司必须 在另一个成员国设有子公司。在成立欧洲公司之前,这些公司应该已经有两年的 经营纪录。 2.《欧洲公司法》与欧盟通过的十五个关于成员国公司法统一的指令都为欧 洲公司法的统一发挥了重要的作用,但两者并不相同,《欧洲公司法》也不能取代 欧盟关于公司法的指令。《欧洲公司法》是一部具有直接效力的法律,其适用的对 象是“欧洲公司,只有欧洲公司才可以直接适用该法的规定。而欧盟公司法指令, 则是欧盟为了协调各成员国公司法的差异,就各国公司法的某些方面作出的协调 性规定,《欧洲公司法》和欧盟公司法指令各有自己的适用对象和范围,互不取代。 口技能题 星公司可以采取转换公司形式的方式扩大业务,其可以将公司转化为股份有 限责任公司的形式,来增加资本的募集,扩大公司的信誉,并力促公司上市交易, 同时加强公司的经营管理。 观念应用 口分析题 般来说,股东大会有权解除董事的职务,股东大会作为公司的权力机关有 权选举董事,当然也有权撤换董事,如股东大会可以因董事缺乏能力、失去对董 事的信任等原因撤换董事,但我国对解除董事职务有较严格的限制,规定股东大 会不得无故解除董事的职务 如果股东大会已经作出决议解除杰森的职务,尽管杰森的行为不违反法国的 法律规定,也不能要求股东大会恢复其职务,但杰森有权要求公司对其损失进行 赔偿。 口案例题 甲、乙、丙的说法都不正确,首先合伙人对合伙企业的债务承担无限的连带 责任,即每一合伙人都有义务偿还合伙企业的全部债务,合伙内部的约定不能对 抗债权人,因此甲的说法是不正确的;再者,合伙企业的债务在乙退伙时即已经 存在,尽管在合伙终止后,债权人才提出清偿债务,乙亦不能以退伙来对抗债权 人,乙仍然要为其退伙前的债务承担责任;至于丙,尽管其与甲之间有某种约定 的债务承担,但这种约定不足以对抗合伙的债权,丙仍然要为合伙债务承担责任。 由于丁的6000英镑债权发生在甲、乙、丙的合伙期间,三人应对此债权按合伙协 议约定的债务分担比例承担责任,即甲承担1000英镑,乙承担2000英镑,丙承 担3000英镑,但此约定不能对抗债权人,债权人可以对甲、乙、丙中的任何一人 主张债权,在其清偿债务后,可以按照合伙协议约定的比例向其他合伙人进行追 第3章 ■基本训练 知识题 3.1判断题 1)对2)错3)错4)对5)错 5
5 司；第四种是一家经营至少两年的公众公司可以转换成欧洲公司，这家公司必须 在另一个成员国设有子公司。在成立欧洲公司之前，这些公司应该已经有两年的 经营纪录。 2.《欧洲公司法》与欧盟通过的十五个关于成员国公司法统一的指令都为欧 洲公司法的统一发挥了重要的作用，但两者并不相同，《欧洲公司法》也不能取代 欧盟关于公司法的指令。《欧洲公司法》是一部具有直接效力的法律,其适用的对 象是“欧洲公司”，只有欧洲公司才可以直接适用该法的规定。而欧盟公司法指令， 则是欧盟为了协调各成员国公司法的差异，就各国公司法的某些方面作出的协调 性规定，《欧洲公司法》和欧盟公司法指令各有自己的适用对象和范围，互不取代。 □ 技能题 三星公司可以采取转换公司形式的方式扩大业务，其可以将公司转化为股份有 限责任公司的形式，来增加资本的募集，扩大公司的信誉，并力促公司上市交易， 同时加强公司的经营管理。 ■ 观念应用 □ 分析题 一般来说，股东大会有权解除董事的职务，股东大会作为公司的权力机关有 权选举董事，当然也有权撤换董事，如股东大会可以因董事缺乏能力、失去对董 事的信任等原因撤换董事，但我国对解除董事职务有较严格的限制，规定股东大 会不得无故解除董事的职务。 如果股东大会已经作出决议解除杰森的职务，尽管杰森的行为不违反法国的 法律规定，也不能要求股东大会恢复其职务，但杰森有权要求公司对其损失进行 赔偿。 □ 案例题 甲、乙、丙的说法都不正确，首先合伙人对合伙企业的债务承担无限的连带 责任，即每一合伙人都有义务偿还合伙企业的全部债务，合伙内部的约定不能对 抗债权人，因此甲的说法是不正确的；再者，合伙企业的债务在乙退伙时即已经 存在，尽管在合伙终止后，债权人才提出清偿债务，乙亦不能以退伙来对抗债权 人，乙仍然要为其退伙前的债务承担责任；至于丙，尽管其与甲之间有某种约定 的债务承担，但这种约定不足以对抗合伙的债权，丙仍然要为合伙债务承担责任。 由于丁的 6000 英镑债权发生在甲、乙、丙的合伙期间，三人应对此债权按合伙协 议约定的债务分担比例承担责任，即甲承担 1000 英镑，乙承担 2000 英镑，丙承 担 3000 英镑，但此约定不能对抗债权人，债权人可以对甲、乙、丙中的任何一人 主张债权，在其清偿债务后，可以按照合伙协议约定的比例向其他合伙人进行追 偿。 第 3 章 基本训练 知识题 3.1 判断题 1）对 2）错 3）错 4）对 5）错
3.2选择填空题 1)A2)C3)D4)A5)C 3.3简答题 1)代理权产生的依据分大陆法系和英美法系而有所不同:大陆法系国家把代理的产生依 据分为两种,一种是由于本人的意思表示而产生的,另一种是非由于本人的意思表示而产生 明示授权、默示授权、客观必须的代理权、追认的代理。 2)代理关系的终止有两种情况:一种是依据当事人的行为,一种是根据法律。代理关系 终止后,代理人不行再以被代理人的名义进行代理行为,否则,属于无权代理。代理合同终 止之前应履行的权利义务,不因代理关系的终止而受影响。对第三人是否有效,主要取决于 第三人是否知情 技能题 3.二者本质上均为无权代理,区别其不同,应从其构成要件上入手 3.2法律分别赋予被代理人以追认权;相对人以催告权和撤回权来平衡双方的权利义务 ■观念应用 分析题 李某的行为实质上为无权代理,但是由于该公司没有告知其客户取消李某代理权的事实 加之长期以来委托李某采购商品的事实,该代理行为构成表见代理。故法庭判决该公司承担 履行合同的责任。 案例题 1.本案中,张某和赵某串通欺诈委托人王某,其行为不是有效的代理行为 2.本案中,张某和赵某应当对王某承担连带责任,返还其财产,赔偿其损失。 第4章 基本训练 口知识题 4.1判断题 1)对2)错3)错4)错5)对 4.2选择填空题 AD 2) ABCD 3)A 4)AB 5)AC 6) ABCD 4.3简答题 )首先,从行为发生的时间看,撤回要约发生在要约发出之后、生效之前:撤销要 约发生在要约生效之后、承诺作出之前。其次,从行为对象的性质看,撤回的要约是没有 生效的要约,而撤销的要约是已经生效的要约。再者,从行为的目的来看,撤回要约是阻 止要约效力的发生,而撤销要约是使生效的要约失去效力。 2)关于要约,大陆法一般认为有约束力,而英美法则认为原则上没有约束力:关于 承诺,大陆法采取送达生效的原则,而英美法采取投邮生效原则 3)违约免责的制度主要有:不可抗力、合同落空、情势变迁 技能题 4.1须区分同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权分别予以适用 4.2可以采用实际履行、损害赔偿、违约金和解除合同等救济方法 观念应用
6 3.2 选择填空题 1）A 2）C 3）D 4）A 5）C 3.3 简答题 1）代理权产生的依据分大陆法系和英美法系而有所不同：大陆法系国家把代理的产生依 据分为两种，一种是由于本人的意思表示而产生的，另一种是非由于本人的意思表示而产生； 明示授权、默示授权、客观必须的代理权、追认的代理。 2）代理关系的终止有两种情况：一种是依据当事人的行为，一种是根据法律。代理关系 终止后，代理人不行再以被代理人的名义进行代理行为，否则，属于无权代理。代理合同终 止之前应履行的权利义务，不因代理关系的终止而受影响。对第三人是否有效，主要取决于 第三人是否知情。 技能题 3.1 二者本质上均为无权代理，区别其不同，应从其构成要件上入手。 3.2 法律分别赋予被代理人以追认权；相对人以催告权和撤回权来平衡双方的权利义务。 观念应用 分析题 李某的行为实质上为无权代理，但是由于该公司没有告知其客户取消李某代理权的事实， 加之长期以来委托李某采购商品的事实，该代理行为构成表见代理。故法庭判决该公司承担 履行合同的责任。 案例题 1 .本案中，张某和赵某串通欺诈委托人王某，其行为不是有效的代理行为。 2 .本案中，张某和赵某应当对王某承担连带责任，返还其财产，赔偿其损失。 第 4 章 ■ 基本训练 □ 知识题 4.1 判断题 1）对 2）错 3）错 4）错 5）对 4.2 选择填空题 1）AD 2）ABCD 3）A 4）AB 5）AC 6）ABCD 4.3 简答题 1）首先，从行为发生的时间看，撤回要约发生在要约发出之后、生效之前；撤销要 约发生在要约生效之后、承诺作出之前。其次，从行为对象的性质看，撤回的要约是没有 生效的要约，而撤销的要约是已经生效的要约。再者，从行为的目的来看，撤回要约是阻 止要约效力的发生，而撤销要约是使生效的要约失去效力。 2）关于要约，大陆法一般认为有约束力，而英美法则认为原则上没有约束力；关于 承诺，大陆法采取送达生效的原则，而英美法采取投邮生效原则。 3）违约免责的制度主要有：不可抗力、合同落空、情势变迁。 □ 技能题 4.1 须区分同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权分别予以适用。 4.2 可以采用实际履行、损害赔偿、违约金和解除合同等救济方法。 ■ 观念应用
口分析题 对方8月9日的复电对付款条件作了改变,构成对我方8月6日要约的实质性修改 因此合同未成立 口案例题 1)不是承诺。因为乙公司对货物的价格、数量等主要条款均不同意。 2)有效 3)该合同已成立 4)乙公司有权要求甲公司继续履行合同。乙公司还可要求损害赔偿。 实训题 1)乙公司的抗辩事由不成立。乙方要求免除交货义务的主要原因是考虑国际市场价格看 好,想另找买主。虽遭受自然灾害,但未影响到找不到货源。 2)按照我国《合同法》规定及国际惯例的通常做法,按照涨价的幅度来确定15万美元的 赔偿额是比较合理的。 第5章 ■主要概念和观念 口主要概念 1交付货物:一般是指卖方按照约定向买方提交货物的行为,其通常具有使货物所有权从卖方 实际地转移给买方的效力。 2.中止履行:合同成立后,另一方当事人因某种原因显然将不履行其大部分重要义务,一方当 事人暂时停止履行其合同义务并立即通知对方的行为。 3.根本违约:指一方当事人违反合同的结果,使另一方当事人蒙受损失,以至于实际上剥夺了 受损方根据合同有权期待得到的利益的情形,除非违反合同的一方并不预知而且一个通情达 理的人处于相同情况下没有理由预知这种结果 4.预期违约:指在合同规定的履行期限开始之前,一方有充分的理由相信另一方在履行期限开 始时将不履行其合同义务的情形 5风险:是指承担风险责任的当事人一方必须承担货物因意外损坏( damage)或灭失(los的 责任,而不要求另一方当事人对此承担责任。 6品质担保:指卖方所交付的货物应与合同规定的数量、质量和规格相符,或在没有约定时应 按照法律规定的货物所应具备的通常品质提交货物的义务 7权利担保:指卖方应保证对其所销售的货物享有合法的权利,没有侵犯任何第三人的权利, 并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利 8.宣告合同无效:合同成立后欠缺使之生效的要件,如有欺诈、胁迫、显失公平等意思表示不 真实的事实或当事人不具备相应的行为能力或没有采用法律规定的形式订立合同等情形,使 合同不具备法律效力或者说对双方当事人不产生法律的约束力。 7
7 □ 分析题 对方 8 月 9 日的复电对付款条件作了改变，构成对我方 8 月 6 日要约的实质性修改。 因此合同未成立。 □ 案例题 1）不是承诺。因为乙公司对货物的价格、数量等主要条款均不同意。 2）有效。 3）该合同已成立。 4）乙公司有权要求甲公司继续履行合同。乙公司还可要求损害赔偿。 □ 实训题 1）乙公司的抗辩事由不成立。乙方要求免除交货义务的主要原因是考虑国际市场价格看 好，想另找买主。虽遭受自然灾害，但未影响到找不到货源。 2）按照我国《合同法》规定及国际惯例的通常做法，按照涨价的幅度来确定 15 万美元的 赔偿额是比较合理的。 第 5 章 █ 主要概念和观念 □ 主要概念 1.交付货物：一般是指卖方按照约定向买方提交货物的行为，其通常具有使货物所有权从卖方 实际地转移给买方的效力。 2.中止履行：合同成立后，另一方当事人因某种原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当 事人暂时停止履行其合同义务并立即通知对方的行为。 3.根本违约：指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了 受损方根据合同有权期待得到的利益的情形，除非违反合同的一方并不预知而且一个通情达 理的人处于相同情况下没有理由预知这种结果。 4.预期违约：指在合同规定的履行期限开始之前，一方有充分的理由相信另一方在履行期限开 始时将不履行其合同义务的情形。 5.风险：是指承担风险责任的当事人一方必须承担货物因意外损坏（damage）或灭失(loss)的 责任，而不要求另一方当事人对此承担责任。 6.品质担保：指卖方所交付的货物应与合同规定的数量、质量和规格相符，或在没有约定时应 按照法律规定的货物所应具备的通常品质提交货物的义务。 7.权利担保：指卖方应保证对其所销售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的 权利， 并且任何第三人都不会就该项货物向买方主张任何权利。 8.宣告合同无效：合同成立后欠缺使之生效的要件，如有欺诈、胁迫、显失公平等意思表示不 真实的事实或当事人不具备相应的行为能力或没有采用法律规定的形式订立合同等情形，使 合同不具备法律效力或者说对双方当事人不产生法律的约束力
口主要观念 1.卖方的基本义务:交付货物、转移单证、品质担保、权利担保、转移货物所有权。相应的 卖方的权利为收取货款 2.卖方违约时买方的救济:各国在规定买方的救济时不尽一致,主要适用违反合同时所能够 采取的救济手段。《公约》在这方面的规定比较详细。根据《公约》的规定,违约方式有实际 违约和预期违约、根本性违约和非根本性违约。对于这些违约的救济方式,《公约》规定了5 种,即实际履行、损害赔偿、中止履行、给予履行宽展期和宣告合同无效。具体到买方的救 济方式:卖方违约时买方可采取:要求卖方交付替代货物、要求对货物不符之处进行修补、 购买替代货物、卖方应对不履行义务做出补救、要求减价、拒绝收取货物等救济方式。 3.买方的基本义务:主要有支付货款和接收货物。相应地买方的权利为检验货物,获得与合 同相符的货物。 4.买方违约时卖方的救济:根据《公约》的规定,除了可以适用实际履行、损害赔偿、中止 履行、给予履行宽展期和宣告合同无效等通常方式外,买方违约时卖方还可采取:转卖货物、 自行确定货物的具体规格、要求支付利息等救济方法。 ■基本训练 口素质题 51各国及《公约》对卖方的品质担保义务的规定: 答:1.德国法。德国法称为之对货物的瑕疵担保义务,即卖方应保证他所出售的货物没有 瑕疵,而对特种买卖中的货样买卖的品质担保则要求卖方必须保证其所交付的货物与先前提 供的样品具有同一品质:除非如果买方在订立买卖合同时,已经知道或者因重大过失不知道 出售的货物有瑕疵的。同时法律允许当事人以协议的形式免除或者限制卖方的瑕疵担保义务 只要这种协议不是建立在卖方故意隐瞒其货物瑕疵的基础上。此外德国民法典还规定,如买 卖的标的物是为实现质权人的质权而以公开拍卖的方式出售的,卖方对货物瑕疵不负担保责 2.英国法。根据英国《1893年货物买卖法》规定,卖方所出售的货物应符合下列默示条 件( Implied condition)(1)凭说明书的买卖,应保证货物与说明书相符。(2)对商品质量或 适用性的默示责任。但有下列情况者除外——a、在缔约前已将货物的瑕疵特别提请买方注 意者;或b、买方在缔约前已检查过货物,而该项瑕疵是在检查中应能发现者。(3)对特定 用途的担保责任。卖方在出售货物的交易过程中,如买方明示或默示地使卖方了解购买该项 货物是为了特定用途时,则除非有证据表明买方并不信赖或不可能信赖卖方的技能或判断者
8 □ 主要观念 1.卖方的基本义务：交付货物、转移单证、品质担保、权利担保、转移货物所有权。相应的 卖方的权利为收取货款。 2.卖方违约时买方的救济：各国在规定买方的救济时不尽一致，主要适用违反合同时所能够 采取的救济手段。《公约》在这方面的规定比较详细。根据《公约》的规定，违约方式有实际 违约和预期违约、根本性违约和非根本性违约。对于这些违约的救济方式，《公约》规定了 5 种，即实际履行、损害赔偿、中止履行、给予履行宽展期和宣告合同无效。具体到买方的救 济方式：卖方违约时买方可采取：要求卖方交付替代货物、要求对货物不符之处进行修补、 购买替代货物、卖方应对不履行义务做出补救、要求减价、拒绝收取货物等救济方式。 3.买方的基本义务：主要有支付货款和接收货物。相应地买方的权利为检验货物，获得与合 同相符的货物。 4.买方违约时卖方的救济：根据《公约》的规定，除了可以适用实际履行、损害赔偿、中止 履行、给予履行宽展期和宣告合同无效等通常方式外，买方违约时卖方还可采取：转卖货物、 自行确定货物的具体规格、要求支付利息等救济方法。 █ 基本训练 □ 素质题 5.1 各国及《公约》对卖方的品质担保义务的规定： 答：1.德国法。德国法称为之对货物的瑕疵担保义务，即卖方应保证他所出售的货物没有 瑕疵，而对特种买卖中的货样买卖的品质担保则要求卖方必须保证其所交付的货物与先前提 供的样品具有同一品质；除非如果买方在订立买卖合同时，已经知道或者因重大过失不知道 出售的货物有瑕疵的。同时法律允许当事人以协议的形式免除或者限制卖方的瑕疵担保义务， 只要这种协议不是建立在卖方故意隐瞒其货物瑕疵的基础上。此外德国民法典还规定，如买 卖的标的物是为实现质权人的质权而以公开拍卖的方式出售的，卖方对货物瑕疵不负担保责 任。 2.英国法。根据英国《1893 年货物买卖法》规定，卖方所出售的货物应符合下列默示条 件（Implied condition）（1）凭说明书的买卖，应保证货物与说明书相符。（2）对商品质量或 适用性的默示责任。但有下列情况者除外——ａ、在缔约前已将货物的瑕疵特别提请买方注 意者；或ｂ、买方在缔约前已检查过货物，而该项瑕疵是在检查中应能发现者。（３）对特定 用途的担保责任。卖方在出售货物的交易过程中，如买方明示或默示地使卖方了解购买该项 货物是为了特定用途时，则除非有证据表明买方并不信赖或不可能信赖卖方的技能或判断者
外,卖方应使根据有关契约供应的货物,合理地适合该项特定用途,不管此类货物通常是否 是为此目的而供应的。(4)凭样品的买卖,应保证货物与样品相符。。 对于英国法律中这种品质担保默示条件的规定,原则上认为可以通过当事人的约定加以 排除,但这对于消费者合同无效以及如果该项条款显然是不公正的或不合理的,则该项条款 不应被强制执行 3美国法。《美国统一商法典》将卖方的品质担保义务区分为明示担保( Express Warranties)和默示担保( Implied Warranties)两种。(1)明示担保。明示担保是指卖方以确认、 许诺、说明、提供样品或模型的方式明白、具体地对其货物作出的保证。如果 卖方对货物的品质作了某种明示的担保,则卖方应提供符合这些担保的货物。(2)默示 担保。默示担保不是由双方当事人在合同中约定的,而是依据法律的规定应当包括在合同之 内的,只要买卖双方在合同中没有相反的约定,默示担保就应依法适用。第一,是对货物商 销性的担保。卖方应保证其所售出的货物适合于销售。第二,是对货物适合特定用途的担保, 除非依法排除或修改此种担保。《美国统一商法典》允许卖方在合同中排除或修改担保,无 论此种担保是明示的还是默示的。不过在排除或限制明示担保的时候,美国法认为除非当事 人能够证明这种否认或限制担保的词句或行为已经通过某种方式(比如口头或书面的)成为 合同的备忘录或最终协议的条款,否则这些否认或限制明示担保的词句或行为无效。但是在 排除或修改有关商销性的默示担保时,用语必须提及商销性:如果排除或限制以书面形式作 出,其书写必须目,以便引起买方的注意 4)《公约》对于品质担保义务的规定 《公约》认为货物与合同所约定的数量、质量和规格以及包装方式等内容相符是最重要 的。对于卖方交付的货物与合同不符的后果,则区分是否对合同目的的实现构成威胁判断是 承担根本违约的责任还是非根本违约的责任 根据《公约》的规定,货物相符的标准判定:(a)货物适用于同一规格货物通常使用的目 的:(b)货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的,除非情况表明买方 并不依赖卖方的技能和判断力,或者这种依赖对他是不合理的。(c)货物的质量与卖方向买方 提供的货物样品或样式相同:(d)货物按照同类货物通用的方式装箱或包装,如果没有此种通 用方式,则按照足以保全和保护货物的方式装箱包装。 但是如果买方在订立合同时知道或者不可能不知道货物不符合同,卖方就无须按上述规定 承担这种货物不符合同的责任
9 外，卖方应使根据有关契约供应的货物，合理地适合该项特定用途，不管此类货物通常是否 是为此目的而供应的。（4）凭样品的买卖，应保证货物与样品相符。。 对于英国法律中这种品质担保默示条件的规定，原则上认为可以通过当事人的约定加以 排除，但这对于消费者合同无效以及如果该项条款显然是不公正的或不合理的，则该项条款 不应被强制执行。 3.美国法。《美国统一商法典》将卖方的品质担保义务区分为明示担保（Express Warranties）和默示担保(Implied Warranties)两种。（1）明示担保。明示担保是指卖方以确认、 许诺、说明、提供样品或模型的方式明白、具体地对其货物作出的保证。如果 卖方对货物的品质作了某种明示的担保，则卖方应提供符合这些担保的货物。（2）默示 担保。默示担保不是由双方当事人在合同中约定的，而是依据法律的规定应当包括在合同之 内的，只要买卖双方在合同中没有相反的约定，默示担保就应依法适用。第一，是对货物商 销性的担保。卖方应保证其所售出的货物适合于销售。第二，是对货物适合特定用途的担保， 除非依法排除或修改此种担保。《美国统一商法典》允许卖方在合同中排除或修改担保，无 论此种担保是明示的还是默示的。不过在排除或限制明示担保的时候，美国法认为除非当事 人能够证明这种否认或限制担保的词句或行为已经通过某种方式（比如口头或书面的）成为 合同的备忘录或最终协议的条款，否则这些否认或限制明示担保的词句或行为无效。但是在 排除或修改有关商销性的默示担保时，用语必须提及商销性；如果排除或限制以书面形式作 出，其书写必须醒目，以便引起买方的注意 4）《公约》对于品质担保义务的规定。 《公约》认为货物与合同所约定的数量、质量和规格以及包装方式等内容相符是最重要 的。对于卖方交付的货物与合同不符的后果，则区分是否对合同目的的实现构成威胁判断是 承担根本违约的责任还是非根本违约的责任。 根据《公约》的规定，货物相符的标准判定：（ａ）货物适用于同一规格货物通常使用的目 的；（ｂ）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方 并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的。（ｃ）货物的质量与卖方向买方 提供的货物样品或样式相同；（ｄ）货物按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通 用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱包装。 但是如果买方在订立合同时知道或者不可能不知道货物不符合同，卖方就无须按上述规定 承担这种货物不符合同的责任
《商事通则》对于卖方品质担保义务的规定是高度概括性的,它认为,如果合同中既未规 定且也无法根据合同确定履行的质量,则义务人履行合同的质量应达到合理的标准,并且不得 低于此情况下的平均水平。 5.2各国法律和《公约》都规定卖方对所出售的货物负有权利担保的义务。这种义务的 具体含义为:(1)卖方必须保证对其所销售的货物享有合法的权利:(2)卖方必须保证对 其所销售的货物拥有合法的、可转让的包括工业产权在内的各种知识产权;(3)卖方必须保 证其所销售的货物是任何第三方都不能提出权利要求的。 从《公约》第41、42条的规定来看,卖方的权利担保义务包括 第一,就货物本身的物权(所有权、担保物权等)或债权而言,非经买方同意,卖方所 交付的货物必须是第三方不能提出任何物权或债权的权利或要求的货物。如果存在这样的权 利或要求,无论这种权利或要求最终能否导致买方失去该合同货物的权利,根据《公约》的 规定,卖方都应首先承担对买方的违约责任。第二,卖方所交付的货物,必须是第三方也不 能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物,但以卖方在订立合同时已知道 或不可能不知道的权利或要求为限。《公约》在第42条对卖方对工业产权或其他知识产权的 权利担保义务的承担范围和限制做了具体的规定,即:(1)如果双方当事人在订立合同时己 知买方将把货物在某一国境内转售或做其它使用,则卖方应对根据该国规律提出的有关工业 产权或其他知识产权的权利或要求承担责任:(2)在任何其它情况下,任何人根据买方营业 地所在国家的法律提出的有关工业产权或其他知识产权的权利或要求,应由卖方承担责任。 但是如果买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求;或者此项权利或要求的 发生,是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其它规格产生的。则卖方可 以获得免责 需要指出的是,卖方的此项担保义务不仅仅在于保证没有第三方的实际权利,也必须保 证没有第三方关于权利的要求。也就是说即使买方通过与第三方的诉讼或仲裁,获得了胜诉, 但毕竟第三方这种权利的主张给买方带来了经济上或其他方面的诸多损失或不便,这是有悖 于买方与卖方订立合同的目的的,因此卖方也应对此承担责任 5.3各国对于风险转移的问题的规定各不相同,以美国的较为具有代表性,得到国际上 的一定承认。《公约》从国际社会统一立法的角度规范风险转移问题,因此具有较强的指导 意义
10 《商事通则》对于卖方品质担保义务的规定是高度概括性的，它认为，如果合同中既未规 定且也无法根据合同确定履行的质量，则义务人履行合同的质量应达到合理的标准，并且不得 低于此情况下的平均水平。 5.2 各国法律和《公约》都规定卖方对所出售的货物负有权利担保的义务。这种义务的 具体含义为：（1）卖方必须保证对其所销售的货物享有合法的权利；（2）卖方必须保证对 其所销售的货物拥有合法的、可转让的包括工业产权在内的各种知识产权；（3）卖方必须保 证其所销售的货物是任何第三方都不能提出权利要求的。 从《公约》第 41、42 条的规定来看，卖方的权利担保义务包括： 第一，就货物本身的物权（所有权、担保物权等）或债权而言，非经买方同意，卖方所 交付的货物必须是第三方不能提出任何物权或债权的权利或要求的货物。如果存在这样的权 利或要求，无论这种权利或要求最终能否导致买方失去该合同货物的权利，根据《公约》的 规定，卖方都应首先承担对买方的违约责任。第二，卖方所交付的货物，必须是第三方也不 能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道 或不可能不知道的权利或要求为限。《公约》在第 42 条对卖方对工业产权或其他知识产权的 权利担保义务的承担范围和限制做了具体的规定，即：（1）如果双方当事人在订立合同时已 知买方将把货物在某一国境内转售或做其它使用，则卖方应对根据该国规律提出的有关工业 产权或其他知识产权的权利或要求承担责任；（2）在任何其它情况下，任何人根据买方营业 地所在国家的法律提出的有关工业产权或其他知识产权的权利或要求，应由卖方承担责任。 但是如果买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者此项权利或要求的 发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其它规格产生的。则卖方可 以获得免责。 需要指出的是，卖方的此项担保义务不仅仅在于保证没有第三方的实际权利，也必须保 证没有第三方关于权利的要求。也就是说即使买方通过与第三方的诉讼或仲裁，获得了胜诉， 但毕竟第三方这种权利的主张给买方带来了经济上或其他方面的诸多损失或不便，这是有悖 于买方与卖方订立合同的目的的，因此卖方也应对此承担责任。 5.3 各国对于风险转移的问题的规定各不相同，以美国的较为具有代表性，得到国际上 的一定承认。《公约》从国际社会统一立法的角度规范风险转移问题，因此具有较强的指导 意义