问题： 公司高管损害公司利益，公司不起诉，股东是否可以以自己名义起诉？（股东的派生诉讼） 不主张讨论这一问题： 第一，这个案例太过繁复，并没有趣味性可言。 第二，这一问题设计公司的独立人格这一前提性问题。 上海市闵行区人民法院 民事判决书 (2011)闵民二（商）初字第237号 原告陆金才，男，汉族，1960年12月17日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇星火村9组41号。 委托代理人孙立君，上海市新闵律师事务所律师。 原告翁卫斌，男，汉族，1975年8月15日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇友爱村8组7号。 原告张芳红，女，汉族，1968年12月20日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇星火村10组42 号。 原告奚孝良，男，汉族，1959年10月13日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇友爱村6组9号。 原告王钢，男，汉族，1976年7月6日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇和平村14组42号。 原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢共同的委托代理人陆金才，男，汉族，1960 年12月17日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇星火村9组41号。 原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢共同的委托代理人孙立君，上海市新闵律师 事务所律师。 被告曹煜民，男，汉族，1956年3月14日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇和平村5组45号。 第三人上海新誉化工有限公司，注册地上海市闵行区吴泾镇北吴路大河头桥东。 法定代表人曹煜民，厂长。 委托代理人陆金才，男，该公司员工。 原告陆金才、原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢诉被告曹煜民的公司的董事损 害公司利益赔偿纠纷一案，本院于2011年2月11日立案受理后，依法由审判员刘锋适用简易程序公开 开庭进行了审理。诉讼中，五原告提出申请要求追加上海新誉化工有限公司（以下简称新誉公司）作为 本案的第三人参加诉讼，本院受理后依法追加新誉公司作为本案的第三人参加诉讼。原告陆金才，原告 -1-
－1－ 问题： 公司高管损害公司利益，公司不起诉，股东是否可以以自己名义起诉？（股东的派生诉讼） 不主张讨论这一问题： 第一，这个案例太过繁复，并没有趣味性可言。 第二，这一问题设计公司的独立人格这一前提性问题。 上 海 市 闵 行 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2011）闵民二(商)初字第 237 号 原告陆金才，男，汉族，1960 年 12 月 17 日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇星火村 9 组 41 号。 委托代理人孙立君，上海市新闵律师事务所律师。 原告翁卫斌，男，汉族，1975 年 8 月 15 日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇友爱村 8 组 7 号。 原告张芳红，女，汉族，1968 年 12 月 20 日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇星火村 10 组 42 号。 原告奚孝良，男，汉族，1959 年 10 月 13 日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇友爱村 6 组 9 号。 原告王钢，男，汉族，1976 年 7 月 6 日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇和平村 14 组 42 号。 原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢共同的委托代理人陆金才，男，汉族，1960 年 12 月 17 日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇星火村 9 组 41 号。 原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢共同的委托代理人孙立君，上海市新闵律师 事务所律师。 被告曹煜民，男，汉族，1956 年 3 月 14 日出生，户籍地上海市闵行区吴泾镇和平村 5 组 45 号。 第三人上海新誉化工有限公司，注册地上海市闵行区吴泾镇北吴路大河头桥东。 法定代表人曹煜民，厂长。 委托代理人陆金才，男，该公司员工。 原告陆金才、原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢诉被告曹煜民的公司的董事损 害公司利益赔偿纠纷一案，本院于 2011 年 2 月 11 日立案受理后，依法由审判员刘锋适用简易程序公开 开庭进行了审理。诉讼中，五原告提出申请要求追加上海新誉化工有限公司（以下简称新誉公司）作为 本案的第三人参加诉讼，本院受理后依法追加新誉公司作为本案的第三人参加诉讼。原告陆金才，原告
陆金才、原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢的委托代理人孙立君，被告曹煜民，第三人 新誉公司的委托代理人陆金才等到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 原告陆金才、原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢诉称，被告曹煜民原系新誉公 司的执行董事、法定代表人，也是该公司股东。在其任职期间利用职务便利为了个人目的占用、使用公 司资产，并用公司支票多次为其个人交易买单。2000年1月1日至2005年12月31日期间其以前述方 式占用、使用金额达人民币（以下币种相同）2,043,930.53元。该公司股东为了维护自身合法权益和 公司利益于2010年8月向政府部门反映了被告的违法行为。之后被告于2010年8月28日召集全体股 东召开股东会处理被告的经济问题，鉴于被告的深刻反省和良好态度，基于相关部门的审计报告和核查， 全体股东出席会议并通过股东会决议，决议将被告占用、挥霍公司资产的金额确定为2,043,930.53元， 并经被告签字确认。经公司多次催告，被告始终未将上述款项归还新誉公司。故原告诉至法院要求判令 被告归还第三人新誉公司款项2,043,930.53元。 原告陆金才、原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢向本院提供了以下书面证据以 证明其诉请： 1、新誉公司的公司章程一份，证明新誉公司的股东有曹煜民、翁顺欣、蒋平、陆金才、翁卫斌、 张芳红、奚孝良、王钢。 2、新誉公司的股东会决议一份，证明新誉公司监事为翁顺欣。 3、2010年12月6日陆金才、翁卫斌、张芳红、奚孝良、王钢等股东向监事翁顺欣提出的申请 书及信函收据各一份，证明新誉公司的股东陆金才、翁卫斌、张芳红、奚孝良、王钢申请新誉公司监事 翁顺欣代表新誉公司就被告曹煜民不归还公司财产的行为向人民法院提起诉讼，监事翁顺欣于2010年 12月9日签收了股东书面申请书。 4、2008年1月23日被告曹煜民出具的辞职情况说明报告一份，证明被告于2008年1月23日 递交辞去董事长及法定代表人的申请报告，同时被告承认借用新誉公司资金数额较大，并同意相关部门 对其债务清算核对。 5、2008年1月26日董事会决议二份，证明2008年1月26日除了被告曹煜民之外的股东均同 意曹煜民辞去新誉公司董事长及法人代表职务，并经董事会决议选举产生新誉公司的负责人为陆金才。 6、2009年10月28日新誉公司临时股东会纪要一份，证明2009年10月28日新誉公司通过股 东会决议，自2009年11月2日开始对新誉公司账目进行清理，对每一笔账目进行核查确认，并在必要 时聘请会计师及评审机构。 7、2006年2月20日由上海兆信会计师事务所有限公司出具的《关于上海新誉化工厂2000年-2005 年经济效益审计报告》一份，证明经查证被告向新誉公司借款2,043,930.53元，其中转入应付利润 550,446元。 -2-
－2－ 陆金才、原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢的委托代理人孙立君，被告曹煜民，第三人 新誉公司的委托代理人陆金才等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆金才、原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢诉称，被告曹煜民原系新誉公 司的执行董事、法定代表人，也是该公司股东。在其任职期间利用职务便利为了个人目的占用、使用公 司资产，并用公司支票多次为其个人交易买单。2000 年 1 月 1 日至 2005 年 12 月 31 日期间其以前述方 式占用、使用金额达人民币（以下币种相同）2,043,930.53 元。该公司股东为了维护自身合法权益和 公司利益于 2010 年 8 月向政府部门反映了被告的违法行为。之后被告于 2010 年 8 月 28 日召集全体股 东召开股东会处理被告的经济问题，鉴于被告的深刻反省和良好态度，基于相关部门的审计报告和核查， 全体股东出席会议并通过股东会决议，决议将被告占用、挥霍公司资产的金额确定为 2,043,930.53 元， 并经被告签字确认。经公司多次催告，被告始终未将上述款项归还新誉公司。故原告诉至法院要求判令 被告归还第三人新誉公司款项 2,043,930.53 元。 原告陆金才、原告翁卫斌、原告张芳红、原告奚孝良、原告王钢向本院提供了以下书面证据以 证明其诉请： 1、新誉公司的公司章程一份，证明新誉公司的股东有曹煜民、翁顺欣、蒋平、陆金才、翁卫斌、 张芳红、奚孝良、王钢。 2、新誉公司的股东会决议一份，证明新誉公司监事为翁顺欣。 3、2010 年 12 月 6 日陆金才、翁卫斌、张芳红、奚孝良、王钢等股东向监事翁顺欣提出的申请 书及信函收据各一份，证明新誉公司的股东陆金才、翁卫斌、张芳红、奚孝良、王钢申请新誉公司监事 翁顺欣代表新誉公司就被告曹煜民不归还公司财产的行为向人民法院提起诉讼，监事翁顺欣于 2010 年 12 月 9 日签收了股东书面申请书。 4、2008 年 1 月 23 日被告曹煜民出具的辞职情况说明报告一份，证明被告于 2008 年 1 月 23 日 递交辞去董事长及法定代表人的申请报告，同时被告承认借用新誉公司资金数额较大，并同意相关部门 对其债务清算核对。 5、2008 年 1 月 26 日董事会决议二份，证明 2008 年 1 月 26 日除了被告曹煜民之外的股东均同 意曹煜民辞去新誉公司董事长及法人代表职务，并经董事会决议选举产生新誉公司的负责人为陆金才。 6、2009 年 10 月 28 日新誉公司临时股东会纪要一份，证明 2009 年 10 月 28 日新誉公司通过股 东会决议，自 2009 年 11 月 2 日开始对新誉公司账目进行清理，对每一笔账目进行核查确认，并在必要 时聘请会计师及评审机构。 7、2006年2月20日由上海兆信会计师事务所有限公司出具的《关于上海新誉化工厂2000年-2005 年经济效益审计报告》一份，证明经查证被告向新誉公司借款 2,043,930.53 元，其中转入应付利润 550,446 元
8、企业名称变更预先核准通知书一份，证明上海新誉化工厂于2006年9月26日由上海市工商 行政管理局预先核准将企业名称变更改为上海新誉化工有限公司。 9、2010年8月28日新誉公司的股东会决议一份，证明2010年8月28日全体股东出席股东会 并一致通过决议，对被告曹煜民先前的经济问题金额认定为2,043,930.53元，被告对此表示认可并签 字确认。 被告曹煜民辩称，原告诉请的金额不符合事实。根据审计报告与2010年8月28日股东会决议 中全体股东签字认可的被告借用的金额为1,493,484.53元，未分配利润的金额为550,446元，故原告 诉请的金额是不正确的，也不符合事实，故被告不予认可。其认为其向公司借款的金额应该是 1,493,484.53元，应该归还给新誉公司，而未分配的利润550,446元与借款是没有关系的。 被告曹煜民向本院提供了以下书面证据证明其辩称： 1、2010年12月25日股东会决议及股东会签到表各一份，证明新誉公司清算2005年度之前曹 煜民向新誉公司借款一事按2010年8月28日股东会决议精神以及2006年至2010年底股东分配一事进 行全面清算结案。由7位股东参加会议，股东会决议：550,446元为按股份分红，扣除被告应得利润 302,745.3元，但是考虑到小股东的利益其与翁顺欣及蒋平商量后就平均分配了利润，故每人分得 30,962.58元，还应扣除被告的借款，决议中已经写明了具体的方案。 2、新誉公司职工分流安置方案一组，证明上海新誉化工厂职工分流后走向市场，劳动合同自然 解除，不存在工资问题，应按股份比例进行分配，安置补贴款己全额发放买断。 3、五位原告投资款证明一组，证明五位原告参与新誉公司的股份是从2002年2月25日开始， 是补充进入，被告曹煜民的49万元的借款与这五位小股东没有太大关系，反而是小股东要给新誉公司 钱。 4、产权转让合同一份，证明第一次产权转让后只有五位股东，分别是曹煜民、翁顺欣、蒋平、 金玉平、孙宝国。 5、上海产权交易合同一份，证明经第二次产权转让后，共有8位股东，分别为曹煜民、翁顺欣、 蒋平、翁卫斌、张芳红、陆金才、奚孝良、王钢，证明五位原告是2006年才加入，所以200万余元与 五位原告是没有关系的。 6、2010年11月5日董事会决议一份、2010年10月10日临时股东会议通知一份，证明股份占 10%以上表决权的股东为曹煜民、蒋平、翁顺欣，决议将50余万元由8位股东分配。 7、2010年8月28日股东会决议一份，证明全体股东一致通过执行董事曹煜民的经济问题由公 司内部进行解决。 8、个人部分养老金一组，证明个人部分养老金未上交公司只按三年计算。 9、个人预支费一组，证明2006年至2010年期间翁顺欣、蒋平、翁卫斌、张芳红、陆金才、奚 孝良、王钢7位股东提前预支多领公司款597,600元。 一3-
－3－ 8、企业名称变更预先核准通知书一份，证明上海新誉化工厂于 2006 年 9 月 26 日由上海市工商 行政管理局预先核准将企业名称变更改为上海新誉化工有限公司。 9、2010 年 8 月 28 日新誉公司的股东会决议一份，证明 2010 年 8 月 28 日全体股东出席股东会 并一致通过决议，对被告曹煜民先前的经济问题金额认定为 2,043,930.53 元，被告对此表示认可并签 字确认。 被告曹煜民辩称，原告诉请的金额不符合事实。根据审计报告与 2010 年 8 月 28 日股东会决议 中全体股东签字认可的被告借用的金额为 1,493,484.53 元，未分配利润的金额为 550,446 元，故原告 诉请的金额是不正确的，也不符合事实，故被告不予认可。其认为其向公司借款的金额应该是 1,493,484.53 元，应该归还给新誉公司，而未分配的利润 550,446 元与借款是没有关系的。 被告曹煜民向本院提供了以下书面证据证明其辩称： 1、2010 年 12 月 25 日股东会决议及股东会签到表各一份，证明新誉公司清算 2005 年度之前曹 煜民向新誉公司借款一事按2010 年 8 月28 日股东会决议精神以及2006 年至2010 年底股东分配一事进 行全面清算结案。由 7 位股东参加会议，股东会决议：550,446 元为按股份分红，扣除被告应得利润 302,745.3 元，但是考虑到小股东的利益其与翁顺欣及蒋平商量后就平均分配了利润，故每人分得 30,962.58 元，还应扣除被告的借款，决议中已经写明了具体的方案。 2、新誉公司职工分流安置方案一组，证明上海新誉化工厂职工分流后走向市场，劳动合同自然 解除，不存在工资问题，应按股份比例进行分配，安置补贴款已全额发放买断。 3、五位原告投资款证明一组，证明五位原告参与新誉公司的股份是从 2002 年 2 月 25 日开始， 是补充进入，被告曹煜民的 49 万元的借款与这五位小股东没有太大关系，反而是小股东要给新誉公司 钱。 4、产权转让合同一份，证明第一次产权转让后只有五位股东，分别是曹煜民、翁顺欣、蒋平、 金玉平、孙宝国。 5、上海产权交易合同一份，证明经第二次产权转让后，共有 8 位股东，分别为曹煜民、翁顺欣、 蒋平、翁卫斌、张芳红、陆金才、奚孝良、王钢，证明五位原告是 2006 年才加入，所以 200 万余元与 五位原告是没有关系的。 6、2010 年 11 月 5 日董事会决议一份、2010 年 10 月 10 日临时股东会议通知一份，证明股份占 10%以上表决权的股东为曹煜民、蒋平、翁顺欣，决议将 50 余万元由 8 位股东分配。 7、2010 年 8 月 28 日股东会决议一份，证明全体股东一致通过执行董事曹煜民的经济问题由公 司内部进行解决。 8、个人部分养老金一组，证明个人部分养老金未上交公司只按三年计算。 9、个人预支费一组，证明 2006 年至 2010 年期间翁顺欣、蒋平、翁卫斌、张芳红、陆金才、奚 孝良、王钢 7 位股东提前预支多领公司款 597,600 元
第三人新誉公司述称，被告认为要先扣除股份是不合理的，被告既然拿了公司的钱就应该先将 钱归还给公司之后，再进行相应的分配：目前被告都没有把钱归还给公司又如何扣除相应的股份。 第三人针对其上述述称意见，未向本院提供相应证据材料。 上述证据经庭审质证，被告对五位原告提供的证据质证意见为：对证据1真实性无异议，公司 股东人数实际为8人，原告目前起诉的人是五位股东，到目前被告己经不欠新誉公司借款，股东中的两 位大股东翁顺欣及蒋平都没有起诉被告：对证据2认为翁顺欣是新誉公司的监事这一事实并无异议：对 证据3认为新誉公司监事翁顺欣没有起诉被告是因为被告借用公司的钱款已经结清：对证据4认为辞职 报告是被告所写，因为当时被告考虑到要公开公正，故在清算期间被告自愿放弃了权利：对证据5、6 认为这两个股东会决议是无效的，因为没有按照公司法的相关章程，董事会必须由董事长参加，且没有 按照公司及公司章程办理工商登记手续，也不符合相应的法律程序：上述会议被告没有参加也没有签字， 作为股东被告是应该参加会议的，在没有被告参加会议的情况下进行股东会决议是不合法的，是陆金才 带头闹事使公司长期处于动乱状态，且给公司的经营造成严重影响：对证据7认为该次股东会是由被告 组织召开的，是为了组织清算而召开，故对该次股东会决议无异议：对证据7、8无异议：对证据9认 为因为是全体股东均签字认可且被告也已签字认可，故对该股东会决议无异议。 第三人新誉公司对五位原告提供的证据均无异议。 五位原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1认为与本案无关，利润分配应该另案处理不 应该在本案中扣除，对于被告向新誉公司的借款金额及未分配利润总金额均无异议：对证据2认为五位 原告作为公司股东是不需要签订任何劳动合同的，有些股东也是公司的职工也提供了劳动，故不能以是 否劳动来支付相应的工资：对证据3认为现在工商登记的股东就是8位股东，股东的权利与其入股时间 没有太大关系，股东入股都是支付了一定资金的：对证据4、5认为股东何时入股与股东权利没有关系， 被告欠公司的钱，原告持有相应的股权理应有主张的权利：对证据6合法性有异议，真实性不得而知， 因为新誉公司没有董事会只有股东会，所以出具的董事会决议是不合法且无效的：对证据7认为这不能 以股东会决议的形式来决定：对证据8认为与本案无关，养老金的支付与被告欠公司多少钱没有关系： 对证据9认为原告股东在公司也担任职务，故发放工资也是合理的，且认为与本案无关。 第三人对被告提供的证据质证意见为：对证据1认为决议中的内容都是被告自己的想法，向公 司的借款就应该先归还给公司之后再由股东一起讨论分配问题：对证据2认为股东是不可能分流的，该 笔钱是环保局所发的钱用于分流之用：对证据3认为无异议，但是这204万元就是被告拿的公司的钱， 应该先把钱拿出来再谈其他的问题：对证据4、5无异议：对证据6认为董事会决议无效，不予认可： 对证据7认为不能以股东会决议的形式来决定：对证据8认为对不认可被告的证据内容：对证据9认为 就是按照股东在公司中的职务发放的工资。 本院对原告及被告提供的证据认证如下：原告及被告提供的证据真实、合法，且与本案有关联， 本院予以确认。 一4-
－4－ 第三人新誉公司述称，被告认为要先扣除股份是不合理的，被告既然拿了公司的钱就应该先将 钱归还给公司之后，再进行相应的分配；目前被告都没有把钱归还给公司又如何扣除相应的股份。 第三人针对其上述述称意见，未向本院提供相应证据材料。 上述证据经庭审质证，被告对五位原告提供的证据质证意见为：对证据 1 真实性无异议，公司 股东人数实际为 8 人，原告目前起诉的人是五位股东，到目前被告已经不欠新誉公司借款，股东中的两 位大股东翁顺欣及蒋平都没有起诉被告；对证据 2 认为翁顺欣是新誉公司的监事这一事实并无异议；对 证据 3 认为新誉公司监事翁顺欣没有起诉被告是因为被告借用公司的钱款已经结清；对证据 4 认为辞职 报告是被告所写，因为当时被告考虑到要公开公正，故在清算期间被告自愿放弃了权利；对证据 5、6 认为这两个股东会决议是无效的，因为没有按照公司法的相关章程，董事会必须由董事长参加，且没有 按照公司及公司章程办理工商登记手续，也不符合相应的法律程序；上述会议被告没有参加也没有签字， 作为股东被告是应该参加会议的，在没有被告参加会议的情况下进行股东会决议是不合法的，是陆金才 带头闹事使公司长期处于动乱状态，且给公司的经营造成严重影响；对证据 7 认为该次股东会是由被告 组织召开的，是为了组织清算而召开，故对该次股东会决议无异议；对证据 7、8 无异议；对证据 9 认 为因为是全体股东均签字认可且被告也已签字认可，故对该股东会决议无异议。 第三人新誉公司对五位原告提供的证据均无异议。 五位原告对被告提供的证据质证意见为：对证据 1 认为与本案无关，利润分配应该另案处理不 应该在本案中扣除，对于被告向新誉公司的借款金额及未分配利润总金额均无异议；对证据 2 认为五位 原告作为公司股东是不需要签订任何劳动合同的，有些股东也是公司的职工也提供了劳动，故不能以是 否劳动来支付相应的工资；对证据 3 认为现在工商登记的股东就是 8 位股东，股东的权利与其入股时间 没有太大关系，股东入股都是支付了一定资金的；对证据 4、5 认为股东何时入股与股东权利没有关系， 被告欠公司的钱，原告持有相应的股权理应有主张的权利；对证据 6 合法性有异议，真实性不得而知， 因为新誉公司没有董事会只有股东会，所以出具的董事会决议是不合法且无效的；对证据 7 认为这不能 以股东会决议的形式来决定；对证据 8 认为与本案无关，养老金的支付与被告欠公司多少钱没有关系； 对证据 9 认为原告股东在公司也担任职务，故发放工资也是合理的，且认为与本案无关。 第三人对被告提供的证据质证意见为：对证据 1 认为决议中的内容都是被告自己的想法，向公 司的借款就应该先归还给公司之后再由股东一起讨论分配问题；对证据 2 认为股东是不可能分流的，该 笔钱是环保局所发的钱用于分流之用；对证据 3 认为无异议，但是这 204 万元就是被告拿的公司的钱， 应该先把钱拿出来再谈其他的问题；对证据 4、5 无异议；对证据 6 认为董事会决议无效，不予认可； 对证据 7 认为不能以股东会决议的形式来决定；对证据 8 认为对不认可被告的证据内容；对证据 9 认为 就是按照股东在公司中的职务发放的工资。 本院对原告及被告提供的证据认证如下：原告及被告提供的证据真实、合法，且与本案有关联， 本院予以确认
经审理查明：第三人新誉公司的企业形式为自然人设立的有限责任公司，公司注册资本为80万 元。一、公司的股东构成为曹煜民，出资49.5万元，持股比例61.875%：翁顺欣，出资10.14万元， 持股比例12.675%：蒋平，出资10.14万元，持股比例12.675%：翁卫斌，出资2.044万元，持股比例 2.555%:张芳红，出资2.044万元，持股比例2.555%：奚孝良，出资2.044万元，持股比例2.555%： 陆金才，出资2.044万元，持股比例2.555%：王钢，出资2.044万元，持股比例2.555%。二、公司章 程规定股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，形式下列职权：1、决定公司的经营方针和投资计 划：2、选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项：3、审 议批准执行董事的报告：4、审议批准监事的报告：5、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案： 6、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案：7、对公司增加或减少注册资本作出决议：8、对 发行公司债券作出决议：9、对公司合并、分立、解散、清算或变更公司形式等事项作出决议：10、修 改公司章程。上述事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由 全体股东在决定文件上签名、盖章。三、股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。四、股东会会议 分为定期会议和临时会议，并应于会议召开15日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，代 表十分之一以上表决权的股东，执行董事或监事提议召开临时会议，应当召开临时会议。四、股东会会 议由执行董事召集并主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，由监事召集和主持， 监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以执行召集和主持。五、股东会会议应对所决 事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会会议作出修改公司章程、 增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议，必须经代表三分之二 以上表决权的股东表决通过。股东应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记 录上签名。六、不设董事会，设执行董事一名，对公司股东会负责，由股东会选举产生，执行董事任期 三年，任期届满，可连选连任。公司法定代表人为公司的执行董事。七、公司设监事一人，由公司股东 会选举产生，监事对股东会负责，监事任期每届3年，任期届满，可连选连任。监事行使职权所必须的 费用由公司承担。监事行使下列职权：…当执行董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政 法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应股东书面请求可向人民法院提起诉讼。被告曹煜民系 第三人新誉公司的法定代表人及执行董事，翁顺欣为新誉公司的监事。 2006年2月20日上海兆信会计师事务所有限公司接受上海新誉化工厂的委托对上海新誉化工厂 2000年-2005年经济效益进行审计，审计报告中的资产核实情况中载明：…3，其他应收款：…其 他借款（曹煜民）1,493,484.53元，经查证，实际账面借款2,043,930.53元（其中转入应付利润550,446 元)。2006年9月26日上海新誉化工厂企业名称经核准变更为上海新誉化工有限公司。 2010年8月28日新誉公司召开股东会，并形成股东会决议，决议内容载明：关于曹煜民经济处 理的问题：按2005年12月31日止，曹煜民借款1,493,483.53元，加转入550,446元，合计2,043,930.53 元。通过股东会协商，曹煜民认可，签字生效。新誉公司的8位股东在上述股东会决议中签字。 -5-
－5－ 经审理查明：第三人新誉公司的企业形式为自然人设立的有限责任公司，公司注册资本为 80 万 元。一、公司的股东构成为曹煜民，出资 49.5 万元，持股比例 61.875%；翁顺欣，出资 10.14 万元， 持股比例 12.675%；蒋平，出资 10.14 万元，持股比例 12.675%；翁卫斌，出资 2.044 万元，持股比例 2.555%；张芳红，出资 2.044 万元，持股比例 2.555%；奚孝良，出资 2.044 万元，持股比例 2.555%； 陆金才，出资 2.044 万元，持股比例 2.555%；王钢，出资 2.044 万元，持股比例 2.555%。二、公司章 程规定股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，形式下列职权：1、决定公司的经营方针和投资计 划；2、选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；3、审 议批准执行董事的报告；4、审议批准监事的报告；5、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； 6、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；7、对公司增加或减少注册资本作出决议；8、对 发行公司债券作出决议；9、对公司合并、分立、解散、清算或变更公司形式等事项作出决议；10、修 改公司章程。上述事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由 全体股东在决定文件上签名、盖章。三、股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。四、股东会会议 分为定期会议和临时会议，并应于会议召开 15 日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，代 表十分之一以上表决权的股东，执行董事或监事提议召开临时会议，应当召开临时会议。四、股东会会 议由执行董事召集并主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，由监事召集和主持， 监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以执行召集和主持。五、股东会会议应对所决 事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会会议作出修改公司章程、 增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议，必须经代表三分之二 以上表决权的股东表决通过。股东应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记 录上签名。六、不设董事会，设执行董事一名，对公司股东会负责，由股东会选举产生，执行董事任期 三年，任期届满，可连选连任。公司法定代表人为公司的执行董事。七、公司设监事一人，由公司股东 会选举产生，监事对股东会负责，监事任期每届 3 年，任期届满，可连选连任。监事行使职权所必须的 费用由公司承担。监事行使下列职权：……当执行董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政 法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应股东书面请求可向人民法院提起诉讼。被告曹煜民系 第三人新誉公司的法定代表人及执行董事，翁顺欣为新誉公司的监事。 2006 年2 月20 日上海兆信会计师事务所有限公司接受上海新誉化工厂的委托对上海新誉化工厂 2000 年-2005 年经济效益进行审计，审计报告中的资产核实情况中载明：……3，其他应收款：……其 他借款（曹煜民）1,493,484.53 元，经查证，实际账面借款 2,043,930.53 元（其中转入应付利润 550,446 元）。2006 年 9 月 26 日上海新誉化工厂企业名称经核准变更为上海新誉化工有限公司。 2010 年 8 月 28 日新誉公司召开股东会，并形成股东会决议，决议内容载明：关于曹煜民经济处 理的问题：按2005年12月31日止，曹煜民借款1,493,483.53元，加转入550,446元，合计2,043,930.53 元。通过股东会协商，曹煜民认可，签字生效。新誉公司的 8 位股东在上述股东会决议中签字
2010年12月6日五位原告向新誉公司的监事翁顺欣发出申请书，认为被告曹煜民在其任职期间 利用职务便利为了个人目的随意占用、任意挥霍公司资产，并用公司支票多次为其个人交易买单。在全 体股东及曹煜民本人确认其挪用的金额后依旧不予以归还，其行为严重违反法律、公司章程的规定给公 司和股东造成了严重损失。五位股东特申请监事翁顺欣代表公司向曹煜民提起诉讼，要求归还公司财产。 嗣后，翁顺欣并未代表新誉公司向曹煜民提起诉讼。 另查明，曹煜民作为召集人于2010年12月25日召集新誉公司股东召开2010年度第二次股东 会，会议由除了股东陆金才之外的其余7位股东参加。并于当日形成股东会决议，决议内容为清算2005 年底之前曹煜民向公司借款一事按2010年8月28日股东会决议精神以及2006年至2010年底股东分配 一事进行全面清算结案。一、讨论通过执行董事曹煜民在2005年底之前按审计报告兆会专字《2006》 第2006号为准，先从本公司应付利润中提取550,446元，扣除曹煜民本人股份55%，剩余部分按照2010 年8月28日股东决议有8名股东平均分配，具体如下：1、曹煜民550,446*55%=302,745.3元，即 550,446-302,745.3=247,700.7元：2、247,700.7元按2010年8月28日股东决议有8名股东平均分配 具体如下：（金玉平）陈国英代30,962.58元，蒋平30,962.58元，翁顺欣30,962.58元，翁卫斌30,962.58 元，陆金才30,962.58元，张芳红30,962.58元，奚孝良30,962.58元，王钢30,962.58元：二、讨论 通过执行董事曹煜民关于2005年底之前按审计报告兆会专字《2006》第2006号为准，曹煜民本人向本 公司借款1,493,484.53元，扣除曹煜民本人股份61.875%，剩余部分按照股份比例进行分配，具体如 下：1,493,484.5361.875%=924,093.55元：即1,493,484.53元-924,093.55元=569,390.98元。依照 569,390.98元应由7位股东股份比例进行分配，具体如下：翁顺欣189,299元，蒋平189,299元，翁 卫斌37,258元，张芳红37,258元，陆金才37,258元，奚孝良37,258元，王钢37,258元。三、曹煜 民2005年底之前的经济纠纷，依据2010年8月28日股东会决议，共计借款1,493,484.53加转利润分 配550,446元，合计金额2,043,930.53元，扣除其本人应该所得，即2,043,930.53元-302,745.3元 -924,093.55元=817,091.68元，所以说曹煜民实际多得817,091.68元。股东会决议末尾的同意上述决 议的股东由曹煜民、蒋平、翁卫斌、翁顺欣签字。 本院认为，被告曹煜民作为新誉公司的执行董事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公 司负有忠实义务和勤勉义务。但被告曹煜民在担任新誉公司的执行董事期间，违反公司章程规定，未经 股东会同意，以借款为名随意挪用新誉公司资金，且长期占用资金未予归还，被告曹煜民所作的上述行 为属于公司法规定的董事、高级管理人员的禁止行为，且该行为必然会损害新誉公司的利益。庭审中结 合原告提供的审计报告以及股东会决议的内容，被告曹煜民对于长期借用公司资金不予归还这一节事实 是不持异议的。而新誉公司作为独立的民事主体，当公司利益受损时首先应当由公司的机关代表公司对 侵害人提起诉讼。故本案的五位原告首先向公司的监事翁顺欣提出书面请求，请求其向人民法院提起诉 讼。然而新誉公司的监事翁顺欣在收到书面请求后虽未明确拒绝提起诉讼，但是在监事翁顺欣收到五位 原告请求之日起30日内翁顺欣并未代表公司提起诉讼，嗣后五位原告作为新誉公司的股东向本院提起 一6一
－6－ 2010 年 12 月 6 日五位原告向新誉公司的监事翁顺欣发出申请书，认为被告曹煜民在其任职期间 利用职务便利为了个人目的随意占用、任意挥霍公司资产，并用公司支票多次为其个人交易买单。在全 体股东及曹煜民本人确认其挪用的金额后依旧不予以归还，其行为严重违反法律、公司章程的规定给公 司和股东造成了严重损失。五位股东特申请监事翁顺欣代表公司向曹煜民提起诉讼，要求归还公司财产。 嗣后，翁顺欣并未代表新誉公司向曹煜民提起诉讼。 另查明，曹煜民作为召集人于 2010 年 12 月 25 日召集新誉公司股东召开 2010 年度第二次股东 会，会议由除了股东陆金才之外的其余 7 位股东参加。并于当日形成股东会决议，决议内容为清算 2005 年底之前曹煜民向公司借款一事按 2010 年 8 月 28 日股东会决议精神以及2006 年至 2010 年底股东分配 一事进行全面清算结案。一、讨论通过执行董事曹煜民在 2005 年底之前按审计报告兆会专字《2006》 第 2006 号为准，先从本公司应付利润中提取 550,446 元，扣除曹煜民本人股份 55%，剩余部分按照 2010 年 8 月 28 日股东决议有 8 名股东平均分配，具体如下：1、曹煜民 550,446*55%=302,745.3 元，即 550,446-302,745.3=247,700.7 元；2、247,700.7 元按 2010 年 8 月 28 日股东决议有 8 名股东平均分配 具体如下：（金玉平）陈国英代 30,962.58 元，蒋平 30,962.58 元，翁顺欣 30,962.58 元，翁卫斌 30,962.58 元，陆金才 30,962.58 元，张芳红 30,962.58 元，奚孝良 30,962.58 元，王钢 30,962.58 元；二、讨论 通过执行董事曹煜民关于 2005 年底之前按审计报告兆会专字《2006》第 2006 号为准，曹煜民本人向本 公司借款 1,493,484.53 元，扣除曹煜民本人股份 61.875%，剩余部分按照股份比例进行分配，具体如 下：1,493,484.53*61.875%=924,093.55 元；即 1,493,484.53 元-924,093.55 元=569,390.98 元。依照 569,390.98 元应由 7 位股东股份比例进行分配，具体如下：翁顺欣 189,299 元，蒋平 189,299 元，翁 卫斌 37,258 元，张芳红 37,258 元，陆金才 37,258 元，奚孝良 37,258 元，王钢 37,258 元。三、曹煜 民 2005 年底之前的经济纠纷，依据 2010 年 8 月 28 日股东会决议，共计借款 1,493,484.53 加转利润分 配 550,446 元，合计金额 2,043,930.53 元，扣除其本人应该所得，即 2,043,930.53 元-302,745.3 元 -924,093.55 元=817,091.68 元，所以说曹煜民实际多得 817,091.68 元。股东会决议末尾的同意上述决 议的股东由曹煜民、蒋平、翁卫斌、翁顺欣签字。 本院认为，被告曹煜民作为新誉公司的执行董事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公 司负有忠实义务和勤勉义务。但被告曹煜民在担任新誉公司的执行董事期间，违反公司章程规定，未经 股东会同意，以借款为名随意挪用新誉公司资金，且长期占用资金未予归还，被告曹煜民所作的上述行 为属于公司法规定的董事、高级管理人员的禁止行为，且该行为必然会损害新誉公司的利益。庭审中结 合原告提供的审计报告以及股东会决议的内容，被告曹煜民对于长期借用公司资金不予归还这一节事实 是不持异议的。而新誉公司作为独立的民事主体，当公司利益受损时首先应当由公司的机关代表公司对 侵害人提起诉讼。故本案的五位原告首先向公司的监事翁顺欣提出书面请求，请求其向人民法院提起诉 讼。然而新誉公司的监事翁顺欣在收到书面请求后虽未明确拒绝提起诉讼，但是在监事翁顺欣收到五位 原告请求之日起 30 日内翁顺欣并未代表公司提起诉讼，嗣后五位原告作为新誉公司的股东向本院提起
股东代表诉讼。故本院认为五位原告在竭尽公司内部救济之后，有权向法院提起针对执行董事损害公司 利益行为的股东代表诉讼。鉴于被告曹煜民上述损害公司利益的行为，五位原告有权为了新誉公司的利 益以自己的名义直接要求被告将其挪用的资金及其因此获得的收入收归公司所有。故本院对原告主张的 诉请予以支持。另若原告在案件最终胜诉后，对新誉公司享有诉讼费用补偿请求权，这些费用具体包括 向法院支付的诉讼费用，聘请诉讼代理人支付的费用，以及支付的诸如交通费等其他费用。据此，依照 《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百四十九条第一款第（一）项、第二款、第一 百五十条、第一百五十二条第一款、第二款之规定，判决如下： 被告曹煜民应于本判决生效之日起十日内归还给第三人上海新誉化工有限公司款项 2,043,930.53元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百 二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,575.72元（已减半收取），由被告曹煜民负担，并于本判决生效之日起十日内 直接支付给五原告 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事 人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员刘锋 二0一一年三月十八日 书记员张文星 -7-
－7－ 股东代表诉讼。故本院认为五位原告在竭尽公司内部救济之后，有权向法院提起针对执行董事损害公司 利益行为的股东代表诉讼。鉴于被告曹煜民上述损害公司利益的行为，五位原告有权为了新誉公司的利 益以自己的名义直接要求被告将其挪用的资金及其因此获得的收入收归公司所有。故本院对原告主张的 诉请予以支持。另若原告在案件最终胜诉后，对新誉公司享有诉讼费用补偿请求权，这些费用具体包括 向法院支付的诉讼费用，聘请诉讼代理人支付的费用，以及支付的诸如交通费等其他费用。据此，依照 《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百四十九条第一款第（一）项、第二款、第一 百五十条、第一百五十二条第一款、第二款之规定，判决如下： 被告曹煜民应于本判决生效之日起十日内归还给第三人上海新誉化工有限公司款项 2,043,930.53 元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百 二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费 11,575.72 元（已减半收取），由被告曹煜民负担，并于本判决生效之日起十日内 直接支付给五原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事 人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员刘 锋 二Ｏ一一年三月十八日 书 记 员张文星
附：相关法律条文 《中华人民共和国公司法》 第一百四十八条第一款董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程， 对公司负有忠实义务和勤勉义务。… 第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为： (一)挪用公司资金：… 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的 规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百五十二条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的 股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书 面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼：监事有本法第一百五十 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民 法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东 书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提 起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义 直接向人民法院提起诉讼。… -8-
－8－ 附：相关法律条文 《中华人民共和国公司法》 第一百四十八条第一款 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程， 对公司负有忠实义务和勤勉义务。…… 第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金；…… 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的 规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第一百五十二条 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的 股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书 面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民 法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东 书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提 起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义 直接向人民法院提起诉讼。……