学生月愿解答（仁十二） 中央电大文法学院朱叶 学生月：这样的案例怎样分析 【案情】原告：李良，男，28岁。被告：吴世福，男，61岁。1963年12 月，原告之母文××响应党的号召上山下乡到成都市青白江区弥车慎灯塔村一组。被告吴世 福当时是该组组长、村民兵连长，系有妇之夫。文××因积极要求入党，经常找吴世辐汇报 思想，为此双方来往密切，自】965年8月起，吴世福多次与文××爱生不正当的两性关 系。1965年9月，吴世相陪同文××到成都市第三人民医院做过人工流产。196T年 1月，文××又因怀孕回到维家，同年2月11日非婚生有一子，即李良，当到取名吴文 李良出生后，文××即写信告诉吴世福，员世福当即寄去现金40元。后因“文革”双方断 绝米往，1973年，文××与李××结婚，吴文改名李良，1987年8月，李××去通， 1988年至1989年期间，文××与吴t相又族复来往，吴世福还给予文××，有良母 子一定的经济帮助。后因此事被吴世福的家人爱现，吴世福拒绝与文××膝续往来。文×× 多次找吴世福要求给予经济帮助表果，李良干1994年7月14日向成都市青白江区人民 法院起诉，要求确认其与吴世福的亲子关系。并要求吴世福给予经济帮助。吴世福得称： 我与文××有不正当的两性关系是事实，但文××与他人也有不正当的两性关系，所以，李 良不一定是我的儿子。我拒地给予其经济每助。【审判】成都市青白江区人民法院经审理 认为！文××与被告吴量福有不正当的两性关系，文××怀孕生子是事实。但被告吴世福与 原告李良是否有血蜂美系，是否是父子关系，事隔28年余，原告未是交来子鉴定结论，缺 乏证据。不能确认。依据《中华人民共和国民事诉诊法》第四十条，第一百二十人条之规定， 该院于1995年6月6日判快：数回原告李良的诉论请求。原告李良在判决生效后，以 专门签定需在法院主持下折定单位鉴定为避由，向成都市青白江区人民法院中请再审。该院 经市查认为该申请符合法律规定的再审条件，决定予以再审。成都市青白江区人民铁院经 再审认为：原审原告之母文××与原审被告吴世福多次发生不正当的两性关系，之后文×× 生下李良。再审中，吴世福承认与李良有亲子关系。原判以原告未提交亲子鉴定结论而酸同 原告的诉讼请求不当。原审源告中请再审，要求确认其与累审核告吴世福有亲子关系的理由 成立。由于原审原告李良已鞋立生活。不具备给付之弄的主体资格，式要求给予经济相助的 主张不予支特。依照《中华人民共和国民事诉论法》第一百二十八条、第一百八十四条，（中
学生问题解答(二十二) 中央电大文法学院 朱叶 学生问：这样的案例怎样分析： 【案情】 原告：李良，男，２８岁。 被告：吴世福，男，６１岁。 １９６３年１２ 月，原告之母文××响应党的号召上山下乡到成都市青白江区弥牟镇灯塔村一组。被告吴世 福当时是该组组长、村民兵连长，系有妇之夫。文××因积极要求入党，经常找吴世福汇报 思想，为此双方来往密切。自１９６５年６月起，吴世福多次与文××发生不正当的两性关 系。１９６５年９月，吴世福陪同文××到成都市第三人民医院做过人工流产。１９６７年 １月，文××又因怀孕回到娘家，同年２月１１日非婚生育一子，即李良，当时取名吴文。 李良出生后，文××即写信告诉吴世福，吴世福当即寄去现金４０元。后因“文革”双方断 绝来往。１９７３年，文××与李××结婚，吴文改名李良。１９８７年８月，李××去逝。 １９８８年至１９８９年期间，文××与吴世福又恢复来往，吴世福还给予文××、李良母 子一定的经济帮助。后因此事被吴世福的家人发现，吴世福拒绝与文××继续往来。文×× 多次找吴世福要求给予经济帮助未果。李良于１９９４年７月１４日向成都市青白江区人民 法院起诉，要求确认其与吴世福的亲子关系，并要求吴世福给予经济帮助。 吴世福辩称： 我与文××有不正当的两性关系是事实。但文××与他人也有不正当的两性关系。所以，李 良不一定是我的儿子，我拒绝给予其经济帮助。 【审判】 成都市青白江区人民法院经审理 认为：文××与被告吴世福有不正当的两性关系，文××怀孕生子是事实。但被告吴世福与 原告李良是否有血缘关系，是否是父子关系，事隔２８年余，原告未提交亲子鉴定结论，缺 乏证据，不能确认。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百二十八条之规定， 该院于１９９５年６月６日判决： 驳回原告李良的诉讼请求。 原告李良在判决生效后，以 专门鉴定需在法院主持下指定单位鉴定为理由，向成都市青白江区人民法院申请再审。该院 经审查认为该申请符合法律规定的再审条件，决定予以再审。 成都市青白江区人民法院经 再审认为：原审原告之母文××与原审被告吴世福多次发生不正当的两性关系，之后文×× 生下李良。再审中，吴世福承认与李良有亲子关系。原判以原告未提交亲子鉴定结论而驳回 原告的诉讼请求不当。原审原告申请再审，要求确认其与原审被告吴世福有亲子关系的理由 成立。由于原审原告李良已独立生活，不具备给付之诉的主体资格，其要求给予经济帮助的 主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百八十四条，《中
华人民共和国师州法》第十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第十一条第一款的规 定，该院于1995年10月7日再审判决：一，徽销本院原审民事判决： 二、确认原审原告李良与原市被告吴世福有亲子关系： 三、股目原审原告李良要求原审被告吴世福给子经济帮励的诉讼请求。 老师答：本案涉及三个问思： 一、对本案的证据判断及运用。判断证据是指法院在查明证据真实性的基础上，确认 证据对于案件事实证明力的诉论活动，判断证据是证据运用的关键，直接关系到人民法院对 案件事实的认定和法律适用。也直接关系到当事人诉讼上的利登。对本案证据的准确判断， 直接关系到本案当事人之间亲子关系是否确立.吴世福与文××从】965年6月起就有不 正当的性关系，同年9月吴陪文到医院做过人工流产，1967年2月11日文××生下李 良，当时又以双方之姓取名吴文，吴世福得知李良出生后，当即寄去现金4·元。1988 年至1989年期何，吴世福与文××又恢复往来，吴还给予文××母子一定的经济帮助. 后因此事被吴的家人发现，吴追于家庭压力而降断与文××母子继续米往。这一系列事实紧 密联系。环环相扣。己形成了一个完整的正据“辏链”，为李良可能是吴世福之子提供了依 据。一审中，吴世福虽然以文××与他人亦有不正当性关系来否定其与李良有亲子关系，但 未提出相反证据证明其主张。再市中，为进一步确认亲子事实，需对双方当事人作亲子鉴定。 而吴世福则认为不必作亲子鉴定，承认李良是其亲生之子。对吴世福在一审和再审中对同一 事实作出的截然不同的两种国答，属是属拿的判斯。即是本案判新证据的关键。再审的处理 正是结合本案的全部事实，具体分析。综合判断，既对本案的每一证据进行具体分析。判明 其与事实的关联，确定其证明作用：又将所有证据结合起米进行评价和判斯。从而确定吴世 摇在再审中承认李良是其亲生子的可靠性，最终完成对全案事实的认定。二，当事人举证 责任和法院查证责任相结合。我国民诉法第水十四条第一款规定：“当事人对白己提出的 主张，有责任提供证据。”即“谁主张，谁举证”。也就是说，在一般情况下，无论当事人 所处的陆位如问，只要触提出了诉诊主素，就应举出相应的证据予以证明。本案李良要求确 认亲子关系，但未提交亲子鉴定结论。原审便以此为理由駁回李良的诉讼请求，显然是依据 这一法律规定。创原审却忽视了该条第二款的规定，即“当事人及其诉讼代理人因客观原因 不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。”民诉 法第七十二条第一款还规定：“人民法院对专门性问愿认为需要墓定的，应当交由法定墓定 部门鉴定：没有法定鉴定部门的，由人民法就指定的鉴定部门鉴定。”亲子鉴定属专门性利 题，应由法院指定有关部门签定，更何况亲子鉴定结论是本案事实认定的关键，法院理应主
华人民共和国婚姻法》第十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第十一条第一款的规 定，该院于１９９５年１０月７日再审判决： 一、撤销本院原审民事判决； 二、确认原审原告李良与原审被告吴世福有亲子关系； 三、驳回原审原告李良要求原审被告吴世福给予经济帮助的诉讼请求。 老师答：本案涉及三个问题： 一、对本案的证据判断及运用。 判断证据是指法院在查明证据真实性的基础上，确认 证据对于案件事实证明力的诉讼活动。判断证据是证据运用的关键，直接关系到人民法院对 案件事实的认定和法律适用，也直接关系到当事人诉讼上的利益。对本案证据的准确判断， 直接关系到本案当事人之间亲子关系是否确立。吴世福与文××从１９６５年６月起就有不 正当的性关系，同年９月吴陪文到医院做过人工流产，１９６７年２月１１日文××生下李 良，当时又以双方之姓取名吴文，吴世福得知李良出生后，当即寄去现金４０元。１９８８ 年至１９８９年期间，吴世福与文××又恢复往来，吴还给予文××母子一定的经济帮助。 后因此事被吴的家人发现，吴迫于家庭压力而终断与文××母子继续来往。这一系列事实紧 密联系，环环相扣，已形成了一个完整的证据“锁链”，为李良可能是吴世福之子提供了依 据。一审中，吴世福虽然以文××与他人亦有不正当性关系来否定其与李良有亲子关系，但 未提出相反证据证明其主张。再审中，为进一步确认亲子事实，需对双方当事人作亲子鉴定。 而吴世福则认为不必作亲子鉴定，承认李良是其亲生之子。对吴世福在一审和再审中对同一 事实作出的截然不同的两种回答，属是属非的判断，即是本案判断证据的关键。再审的处理 正是结合本案的全部事实，具体分析，综合判断，既对本案的每一证据进行具体分析，判明 其与事实的关联，确定其证明作用；又将所有证据结合起来进行评价和判断，从而确定吴世 福在再审中承认李良是其亲生子的可靠性，最终完成对全案事实的认定。 二、当事人举证 责任和法院查证责任相结合。 我国民诉法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的 主张，有责任提供证据。”即“谁主张，谁举证”。也就是说，在一般情况下，无论当事人 所处的地位如何，只要他提出了诉讼主张，就应举出相应的证据予以证明。本案李良要求确 认亲子关系，但未提交亲子鉴定结论，原审便以此为理由驳回李良的诉讼请求，显然是依据 这一法律规定。但原审却忽视了该条第二款的规定，即“当事人及其诉讼代理人因客观原因 不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。”民诉 法第七十二条第一款还规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定 部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”亲子鉴定属专门性问 题，应由法院指定有关部门鉴定，更何况亲子鉴定结论是本案事实认定的关键，法院理应主
动收集。因此，原审在没有依法进行墓定的情况下，享率下判，是错误的。由此可见，在民 事诉讼中，当事人负有举证责任，人民法院也负有调查收集证据的责任，民诉法设定这两种 责任的根本目的，就是为了客观、全面地直明案件事实，对案件作出公正的处理。三，本 案李良不具备给付之诉的主体资格。根据我围民法通则第十一条的规定，李良现己28岁， 早已超过18周岁，是完全民事行为能力人，已不具备享有父母抚养的权利的货格。因此， 其要求给予轻济雨助无法律依据，植不予支持。 来子确认属事实确认问愿，而不属权利义务争议问愿。但亲子关系是否得到确认，却带 来相应的法律后果，如同案件事实是否得到确认带来相应的法律后果一样。故亲子确认应按 民事诉论法中的非诊程序即特别程序进行，不应按诉讼程序即普通程序法行，才为适当。但 我国民事诉论法中没有专门规定亲子确认程序，也未规定雀用观行特别程序，故一般按诉论 程序进行，是为权宜之计，观有关外国的民事露讼法，如德国民事诉论法，是专有亲子确认 程序提定的。我国立法，也应尽早补上此程序规定，以理顺诉论机制，适应实际的活要。 学生月：这样的案例如何分析： 【案情】 原告：中国金辰安全技术实业公可。地址，北京市首体南路1号： 被告：内蒙古科达电子开发公司。地址：呼和洁特市东街9号。 被告：内蒙古财经学晚。地址：呼和浩特巾海拉尔路。 1994年10月，根据呼和浩特市社会公共安全产品行业管理委员会的安排，该市公 安局、技术监督局及工商行政管理局联合组成了审场请理整领办公室，对该市包括计算机安 全防卫及通讯产品在内的公共安全产品行业进行检查。同年】2月20日，整顿办公室在调 查中发展内蒙吉科达电子开发公司（下称科达公司）有复制，销售计算机软件清毒软件的迹 象，于次日上午派出办公室的两名工作人员以顾客名复去科达公可购买清毒软件，该两人以 100元的价格购买了5寸及3寸软盘各一件，其中5寸软盘外封套上贴有“K!!1V 了0,0解毒软件”的标签。科达公同出具的情售发票上注明了“解毒软件，自己拷贝”字 样。因当时停电，双方未当场上机演示上述软盘的内容。随后，该两工作人员将买到的两载 盘连同发票交给了等候在附近的整领办公室的负责人，整镜办公室随即持该两件软盘及发票 对科达公司进行了检查，未发现还有K【【」载件及其复制品。检查完后，整顿办公室将科 达公司出售的“K1】1V70.0解毒软件”带到市公安局计算机科进行了演示。此后， 该软盘一直封存于市公安同技术防范办公室。整顿办公室在检查中，科达公可肌员陈×对该 复制软量的来源作了如下陈述：“十月底的一天下午，我公司小马对我说，明天上午你到内
动收集。因此，原审在没有依法进行鉴定的情况下，草率下判，是错误的。由此可见，在民 事诉讼中，当事人负有举证责任，人民法院也负有调查收集证据的责任。民诉法设定这两种 责任的根本目的，就是为了客观、全面地查明案件事实，对案件作出公正的处理。 三、本 案李良不具备给付之诉的主体资格。 根据我国民法通则第十一条的规定，李良现已２８岁， 早已超过１８周岁，是完全民事行为能力人，已不具备享有父母抚养的权利的资格。因此， 其要求给予经济帮助无法律依据，故不予支持。 亲子确认属事实确认问题，而不属权利义务争议问题。但亲子关系是否得到确认，却带 来相应的法律后果，如同案件事实是否得到确认带来相应的法律后果一样。故亲子确认应按 民事诉讼法中的非讼程序即特别程序进行，不应按诉讼程序即普通程序进行，才为适当。但 我国民事诉讼法中没有专门规定亲子确认程序，也未规定准用现行特别程序，故一般按诉讼 程序进行，是为权宜之计。观有关外国的民事诉讼法，如德国民事诉讼法，是专有亲子确认 程序规定的。我国立法，也应尽早补上此程序规定，以理顺诉讼机制，适应实际的需要。 学生问：这样的案例如何分析： 【案情】 原告：中国金辰安全技术实业公司。地址：北京市首体南路１号。 被告：内蒙古科达电子开发公司。地址：呼和浩特市东街９号。 被告：内蒙古财经学院。地址：呼和浩特市海拉尔路。 １９９４年１０月，根据呼和浩特市社会公共安全产品行业管理委员会的安排，该市公 安局、技术监督局及工商行政管理局联合组成了市场清理整顿办公室，对该市包括计算机安 全防卫及通讯产品在内的公共安全产品行业进行检查。同年１２月２０日，整顿办公室在调 查中发现内蒙古科达电子开发公司（下称科达公司）有复制、销售计算机软件清毒软件的迹 象，于次日上午派出办公室的两名工作人员以顾客名义去科达公司购买清毒软件，该两人以 １００元的价格购买了５寸及３寸软盘各一件，其中５寸软盘外封套上贴有“Ｋｉｌｌ Ｖ ７０．０解毒软件”的标签。科达公司出具的销售发票上注明了“解毒软件，自己拷贝”字 样。因当时停电，双方未当场上机演示上述软盘的内容。随后，该两工作人员将买到的两软 盘连同发票交给了等候在附近的整顿办公室的负责人。整顿办公室随即持该两件软盘及发票 对科达公司进行了检查，未发现还有Ｋｉｌｌ软件及其复制品。检查完后，整顿办公室将科 达公司出售的“Ｋｉｌｌ Ｖ７０．０解毒软件”带到市公安局计算机科进行了演示。此后， 该软盘一直封存于市公安局技术防范办公室。整顿办公室在检查中，科达公司职员陈×对该 复制软盘的来源作了如下陈述：“十月底的一天下午，我公司小马对我说，明天上午你到内
蒙古财经学院找胡老师搏张解毒的磁盘，第二天上午，我在时院机房找胡老师。榈老师不在， 正好有学生在上课。一位老师问我有什么事。我把将盘的事说了。那位老师对我说，我们学 生手中有这个盘，他们是用来自用的。你可以限学生择一张。他带我到一位学生那里拷了我 所需要的张盘”，随后，整镜办公室对内蒙古财经学院计算机房进行了检查。该院胡×× 老师香认其向科达会司提供了款盘予以复制。】2月24日，科达公司法人代表在情况汇报 中承认，“此事的发生确实是国燃的，也是不应该的”。 原告中国金辰安全技术实业公司（下称金辰公司）得知科达公司出售“K1!!V7 0.0解毒款件”复制品及内蒙古财经学院参与复制该软件的事情之后，以该两单位为被告， 于1995年8月3日可呼和法特市中级人民法院提起诉讼，称：科达公司将我公可已取得 著作权的K【」〡计算机清毒软盘及其他软件一盘进行丰法解密、复制，并不顾复制品的质 量，向市场销售，获取非法暴利，侵犯了我公司对该产品享有的著作权，损害了我公司的经 济利益。严重影响了用户对我公司产品的信任。内蒙古财轻学院作为教学单位，对所购买的 软件经解密后随意让老师进行拷贝和传福，也严重侵害了我公可对K!【】载件享有的著作 权。请求法院责令二被告立即停止对我公司K「11载件的复制和销售，销毁现有复制的所 有K【】I软件，公开在报刊上赠礼道款，消除在用户中的不良影响，赔偿因侵权给我公司 造成的经济损失20万元和我公可为清除影响所需要的费用5万元。 敲告科达公可斜称：我公可从未销售过经解密的原告K【」I软针。原告将我公可出售 的价值100元的两张解毒软盘说成是其产品，没有充足证据。本案是由整顿办公室中的个 别人员采用诱编手段编取所谓款件侵权证据而引发的，此侵权证据来源不合法，不具有证据 效力。请求毅回原告的诉松请求。 被告内蒙古财经学院精称：我院从未对原告的K【」【软件进行过解密。我晚使用的部 分解密后的K】11软件是从社会上各种溪道流入的，并非我院自行解密后又进行拷贝的。 我院作为教学单位，依著作权法的有关规定进行少量的复制，供教学使川，并不违法。如果 是我院胡××老师给将贝的，也只是胡的个人行为。我院从未安排胡作复制拷员工作，故他 的行为不属履行单位的职务行为。情求法院重新确认我院作为本案诉论主体的资格。 【审判】 呼和法特市中级人民法凳受理案件后，委托内蒙古计算机款件领导小组对金辰公可提供 的原牌“K「11V了0.0”软件及金辰公司向法院提交的封存于野市公安局技术防搅 办公室的“K11IV70,0解毒软件”进行了技术鉴定。结论为：(1)两张软盘上 状件数目不月。文件长度也相差较大，故两盘不是商单的“盘至盘”复制关系。《2》被整
蒙古财经学院找胡老师拷张解毒的磁盘。第二天上午，我在财院机房找胡老师，胡老师不在， 正好有学生在上课。一位老师问我有什么事，我把拷盘的事说了。那位老师对我说，我们学 生手中有这个盘，他们是用来自用的，你可以跟学生拷一张。他带我到一位学生那里拷了我 所需要的那张盘”。随后，整顿办公室对内蒙古财经学院计算机房进行了检查，该院胡×× 老师否认其向科达公司提供了软盘予以复制。１２月２４日，科达公司法人代表在情况汇报 中承认，“此事的发生确实是偶然的，也是不应该的”。 原告中国金辰安全技术实业公司（下称金辰公司）得知科达公司出售“Ｋｉｌｌ Ｖ７ ０．０解毒软件”复制品及内蒙古财经学院参与复制该软件的事情之后，以该两单位为被告， 于１９９５年８月３日向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼，称：科达公司将我公司已取得 著作权的Ｋｉｌｌ计算机清毒软盘及其他软件一盘进行非法解密、复制，并不顾复制品的质 量，向市场销售，获取非法暴利，侵犯了我公司对该产品享有的著作权，损害了我公司的经 济利益，严重影响了用户对我公司产品的信任。内蒙古财经学院作为教学单位，对所购买的 软件经解密后随意让老师进行拷贝和传播，也严重侵害了我公司对Ｋｉｌｌ软件享有的著作 权。请求法院责令二被告立即停止对我公司Ｋｉｌｌ软件的复制和销售，销毁现有复制的所 有Ｋｉｌｌ软件，公开在报刊上赔礼道歉，消除在用户中的不良影响，赔偿因侵权给我公司 造成的经济损失２０万元和我公司为清除影响所需要的费用５万元。 被告科达公司辩称：我公司从未销售过经解密的原告Ｋｉｌｌ软件。原告将我公司出售 的价值１００元的两张解毒软盘说成是其产品，没有充足证据。本案是由整顿办公室中的个 别人员采用诱骗手段骗取所谓软件侵权证据而引发的，此侵权证据来源不合法，不具有证据 效力。请求驳回原告的诉讼请求。 被告内蒙古财经学院辩称：我院从未对原告的Ｋｉｌｌ软件进行过解密。我院使用的部 分解密后的Ｋｉｌｌ软件是从社会上各种渠道流入的，并非我院自行解密后又进行拷贝的。 我院作为教学单位，依著作权法的有关规定进行少量的复制，供教学使用，并不违法。如果 是我院胡××老师给拷贝的，也只是胡的个人行为，我院从未安排胡作复制拷贝工作，故他 的行为不属履行单位的职务行为。请求法院重新确认我院作为本案诉讼主体的资格。 【审判】 呼和浩特市中级人民法院受理案件后，委托内蒙古计算机软件领导小组对金辰公司提供 的原牌“Ｋｉｌｌ Ｖ７０．０”软件及金辰公司向法院提交的封存于呼市公安局技术防范 办公室的“Ｋｉｌｌ Ｖ７０．０解毒软件”进行了技术鉴定。结论为：（１）两张软盘上 软件数目不同，文件长度也相差较大，故两盘不是简单的“盘至盘”复制关系。（２）被鉴
定世上有3个清除病毒教件，其中有一个名称为“区111V70.01”软件，其名称、 人机界面、功能及屏幕设计均与对理的公安部“K【】【”消病毒载件雷同，所以认定是由 公安部软件加工复制而成。(3)提供对想的公安部“K11】”软件有如密防拷贝错施， 而被鉴定盘无此功能，可随意拷贝。 呼和法特市中级人民法凳经审理还查明：公安部系金辰公司的主办单位，后双方厦钩。 金辰公司计算机病毒清除工具“K「】1V70,0软世经国家版权局计算机软件登记管 理办公室审核登记，推定自1994年4月18日起享有著作权，登记号为950303， 金辰公司未向法庭提供内蒙古财经学院对金辰公司K【!1滑毒状盘选行解密并予以复制 将贝的充分证据。金辰公司对所诉两被告的行为哈其造成2·万元经济损失一节，也没有提 供出充分的证据， 呼和法特市中级人民法凳认为：科达公可表经著作权人许可，擅白出售“K【」」V 了0,0“软件的行为，是对该软件著作权人金辰公司的侵权行为，科达公司应承担侵权的 民事责任。侵权软作是国家机关在公务活动中提取的正据，是合法有效的，故不存在原告取 证不合法的月思。金辰公司诉称内蒙古财经学院侵犯其著作权的请求。因金辰公司未能提供 出确实、充分的证据。不予深纳。金辰公司没有充分证据证明其“K11【V70.0“ 软件的销售损失完全是由科达公司的侵权行为所致，故要求科达公司赌偿其20万元经济损 失的请求，不子全部支持。鉴于K1】1软件是特殊的款件产品，并适当参考本地区经济发 展状况及计算机的普及程度，依据《中华人民共和国著作权法》第二条，《中华人民共和国 著作权法实施条例》第二十三条，《计算机软件保护条例)第六条、第十条、第三十条第一 款、第二款第（六）、（七）项的规定，于1995年12月20日判决如下， 一、科达公词立即停止复制、肺售K11【软件的行为。 二，科达公司赔整金辰公同经济损失3万元，因技术整定和诉讼引起的损失15000 元，总计45000元，于判决生效后一个月内付清。 三，科达公司在本判读生效后十日内在《内蒙吉日报》上公开向金辰公司赔礼道数，消 除在用户中的不良影响，费用由科达公可承担。 四，驳日金辰公司请求内蒙吉财经学院承粗侵权民事责任的诉讼请求， 科达公司不服一审判决，向内象古自治区高级人民法统上诉，称：市公安局计算机安全 监察处件作顾客诱使其上当。取正不合法，且金辰公可与该处是委托销售关系，存在利益关 系，该处取得的任据不能作为合法证据采纳。该处作为金辰公司在手市的销售代理人，将作 为本案证据的K1】1软盘自行带回检测，没有由第三方进行证据保全
定盘上有３个清除病毒软件，其中有一个名称为“Ｋｉｌｌ Ｖ７０．０１”软件，其名称、 人机界面、功能及屏幕设计均与对照的公安部“Ｋｉｌｌ”消病毒软件雷同，所以认定是由 公安部软件加工复制而成。（３）提供对照的公安部“Ｋｉｌｌ”软件有加密防拷贝措施， 而被鉴定盘无此功能，可随意拷贝。 呼和浩特市中级人民法院经审理还查明：公安部系金辰公司的主办单位，后双方脱钩。 金辰公司计算机病毒清除工具“ＫｉｌｌＶ７０．０”软盘经国家版权局计算机软件登记管 理办公室审核登记，推定自１９９４年４月１８日起享有著作权，登记号为９５０３０３。 金辰公司未向法庭提供内蒙古财经学院对金辰公司Ｋｉｌｌ消毒软盘进行解密并予以复制 拷贝的充分证据。金辰公司对所诉两被告的行为给其造成２０万元经济损失一节，也没有提 供出充分的证据。 呼和浩特市中级人民法院认为：科达公司未经著作权人许可，擅自出售“Ｋｉｌｌ Ｖ ７０．０”软件的行为，是对该软件著作权人金辰公司的侵权行为，科达公司应承担侵权的 民事责任。侵权软件是国家机关在公务活动中提取的证据，是合法有效的，故不存在原告取 证不合法的问题。金辰公司诉称内蒙古财经学院侵犯其著作权的请求，因金辰公司未能提供 出确实、充分的证据，不予采纳。金辰公司没有充分证据证明其“Ｋｉｌｌ Ｖ７０．０” 软件的销售损失完全是由科达公司的侵权行为所致，故要求科达公司赔偿其２０万元经济损 失的请求，不予全部支持。鉴于Ｋｉｌｌ软件是特殊的软件产品，并适当参考本地区经济发 展状况及计算机的普及程度，依据《中华人民共和国著作权法》第二条，《中华人民共和国 著作权法实施条例》第二十三条，《计算机软件保护条例》第六条、第十条、第三十条第一 款、第二款第（六）、（七）项的规定，于１９９５年１２月２０日判决如下： 一、科达公司立即停止复制、销售Ｋｉｌｌ软件的行为。 二、科达公司赔偿金辰公司经济损失３万元，因技术鉴定和诉讼引起的损失１５０００ 元，总计４５０００元，于判决生效后一个月内付清。 三、科达公司在本判决生效后十日内在《内蒙古日报》上公开向金辰公司赔礼道歉，消 除在用户中的不良影响，费用由科达公司承担。 四、驳回金辰公司请求内蒙古财经学院承担侵权民事责任的诉讼请求。 科达公司不服一审判决，向内蒙古自治区高级人民法院上诉，称：市公安局计算机安全 监察处佯作顾客诱使其上当，取证不合法，且金辰公司与该处是委托销售关系，存在利益关 系，该处取得的证据不能作为合法证据采纳。该处作为金辰公司在呼市的销售代理人，将作 为本案证据的Ｋｉｌｌ软盘自行带回检测，没有由第三方进行证据保全
被上诉人金辰公可辩称：正据状盘是整慎办公室在执行公务时取得的，虽然有市公安局 计算机安全监察处的干警参加，但这些干警是根据整懒办公蜜的安排参加的。并不是该处单 方的行为。所以，所取得的证据合法。监黎处是一个行政执法都门。我公同的K1「！软件 在全国只能通过各省、市的公安部门及其指定的单位桥售，不存在双方恐意串通提害他方利 益的行为。整懒办公室禁取权调查取证，对发现的盗板软件进行检测，是合法行为，无领再 委托第三方选行证据保全： 原审被告内裳古财经学院对上诉人上诉意见及被上诉人的答辩意见无异议。 二审庭审中，料达公词以“不知被鉴定盘是香为我公司出售”为理由，拒绝对该证据进 行质证。科达公可当庭提交了一件软盘，称“出售的软盘的内容即从这一盘上撙贝而来。出 售的软盘未经证据保全，其内容可在一分钟内全部改变，故应以这一数的内容为准”。但科 达公司对该款盘与出售软盘之间的关系未如进一步举证证明。 二事另查明，根据呼和浴特市政府的有关规定，销售清病毒软件须经有关部门审核、授 准并衡发许可证。但科达公司未提供出有美销售清病毒软件的许可证， 二审法院认为：呼和清特市整顿办公室在对市场进行清理整顿时获取科达公司出售的贰 」！！软作复制品及发票，属正当的行或执法行为，该正据的取得合法有效，足以证明科达 公司未经K「1【软件著作权人金辰公司同意，销售其软件的复制品，构成了对金辰公司著 作权的侵权，科达公可应承担侵权的民事责任，呼市公安局计算机安全整察处虽然与金辰公 司有委托代理关系，其部分工作人员参与了对科达公司出售K111清病毒软件复制品一事 的调查取证，国属在整顿办公室统一领导下进行的行政执法行为，并非该处依据其代理关系 独立进行的调查取证行为。整顿办公室对获取的软件复制品依积权进行封存，并无不当。科 达公司当篷提供的软盘，因其不能证明与证据款世的关系，不子采证。科达公司的上诉理由， 不予支持。科达公司的上诉理由未涉及原审被告内蒙古财经学院，应视为其同意原审对该院 的判决。原事判决认定事实清楚。证据充分，适用法律得当。依塑《中华人民共和国民事诉 论法》第一首五十三条第一款第（一）项的规定，于1996年6月28日判决如下： 毅回上诉，维持原判 老师答：计算机软作的极易复制性，使得软件侵权行为极号发生，未经软件著作权人 或合法受让人同意，复制或者部分复制其软件作品。除合理使用的情况外。是非法复制的侵 权行为。这种侵权行为的构成条件有三：其一，主观上有营刊的目的，即行为人为营利而复 制发行他人的软作作品，行为人是否营利，则在所不问。其二，客观上有复制他人软件作晶 的事实。至于复制的数量的多少，复制品是否发行或发行多少，不影响侵权行为的构成。其
被上诉人金辰公司辩称：证据软盘是整顿办公室在执行公务时取得的，虽然有市公安局 计算机安全监察处的干警参加，但这些干警是根据整顿办公室的安排参加的，并不是该处单 方的行为。所以，所取得的证据合法。监察处是一个行政执法部门。我公司的Ｋｉｌｌ软件 在全国只能通过各省、市的公安部门及其指定的单位销售，不存在双方恶意串通损害他方利 益的行为。整顿办公室依职权调查取证，对发现的盗版软件进行检测，是合法行为，无须再 委托第三方进行证据保全。 原审被告内蒙古财经学院对上诉人上诉意见及被上诉人的答辩意见无异议。 二审庭审中，科达公司以“不知被鉴定盘是否为我公司出售”为理由，拒绝对该证据进 行质证。科达公司当庭提交了一件软盘，称“出售的软盘的内容即从这一盘上拷贝而来。出 售的软盘未经证据保全，其内容可在一分钟内全部改变，故应以这一盘的内容为准”。但科 达公司对该软盘与出售软盘之间的关系未加进一步举证证明。 二审另查明：根据呼和浩特市政府的有关规定，销售清病毒软件须经有关部门审核、批 准并颁发许可证。但科达公司未提供出有关销售清病毒软件的许可证。 二审法院认为：呼和浩特市整顿办公室在对市场进行清理整顿时获取科达公司出售的Ｋ ｉｌｌ软件复制品及发票，属正当的行政执法行为，该证据的取得合法有效，足以证明科达 公司未经Ｋｉｌｌ软件著作权人金辰公司同意，销售其软件的复制品，构成了对金辰公司著 作权的侵权，科达公司应承担侵权的民事责任。呼市公安局计算机安全监察处虽然与金辰公 司有委托代理关系，其部分工作人员参与了对科达公司出售Ｋｉｌｌ清病毒软件复制品一事 的调查取证，但属在整顿办公室统一领导下进行的行政执法行为，并非该处依据其代理关系 独立进行的调查取证行为。整顿办公室对获取的软件复制品依职权进行封存，并无不当。科 达公司当庭提供的软盘，因其不能证明与证据软盘的关系，不予采证。科达公司的上诉理由， 不予支持。科达公司的上诉理由未涉及原审被告内蒙古财经学院，应视为其同意原审对该院 的判决。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉 讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于１９９６年６月２８日判决如下： 驳回上诉，维持原判。 老师答： 计算机软件的极易复制性，使得软件侵权行为极易发生。未经软件著作权人 或合法受让人同意，复制或者部分复制其软件作品，除合理使用的情况外，是非法复制的侵 权行为。这种侵权行为的构成条件有三：其一，主观上有营利的目的，即行为人为营利而复 制发行他人的软件作品。行为人是否营利，则在所不问。其二，客观上有复制他人软件作品 的事实。至于复制的数量的多少，复制品是否发行或发行多少，不影响侵权行为的构成。其
三，除合理使用情况外。该复制行为未经姚件著作权人或合法受让人许可。木案敲告科达公 司复制原告金辰公司的“K111V70.0”解毒软件，其主观目的是为了营利：客观 上已经轻亮成了择贝复制，并将复制品予以出售，其复制发行行为己构成！该复制行为表经该 软作著作权人许可。因此，科达公可的行为己构咸非法复制他人软件的行为，侵犯了金辰公 可的软件著作权 本案的案情并不复杂，审理的重点在于对原告提交的由呼市公安局封存的作为证据使用 的K；】1软件复制软世的证据合法性的审查。 一、关于取证的合法性问题。本案的侵权直接证据是科达公司出售的“K11【V7 0,0解毒软件”5寸软盘和发票。此证据是整枫办公室在对市场上公共安全产品的销售进 行清理整顿时购买的。这是代表政府进行的行政执法行为，其采取“保作顾客”的作法并无 不当之处，其对有关证人和知情人的调查取证，是以公开身份进行的。所以，一、二审均认 为其行为合法有效。市公安局计算机安全监察处的工作人员参加调查取正活动，是在整领办 公室组织下进行的执行公务的活动，其行为合法有效，不存在取正违法的阿愿。 二，“关于“K11】V70.0解毒款件”款世证据的保全。庭审中查明，作为本 案侵权证据使用的“K1I】V70.0解毒软件”软盘一直封存在市公安局技术斯范办 公室。整顿办公室将该证据封存于此处，亦是依法行政行为。科达公司也常不出证据证明孩 正据在封存期间有什么变化。 三，金辰公可与野市公安局计算机安全监察处存在（「【】载件的委托代理关系，该处 是呼市人民政府指定的K【】1软件专营精售单位，其精售K】1【软件是政府指定行为。 该处根据整领办公室的安排，派出人员参加其工作，并参与了对科达公司的清查工作，系整 顿办公室的依法行政行为，不是其单独行为。因此。金辰公司与该处的销售委托代理关系， 不影响科达公司销售侵权复制款件的客观事实的存在。 学生月：这样的案例怎样去分析： 【案情】原告：许德惊。男，42岁，汉族。湖北省仙桃市人，原系仙桃市干河经济 委员会职工，暂住武汉市武昌区南湖漳沟五号被告：湖北省专利管理局。法定代表人：解 据非，局长。第三人：湖北省消阳麦芽厂法定代表人：林青青。厂长。原店许德燎原系 仙桃市干河经济委员会职工，198了年停薪留职，研究一种再生人造革制备工艺及其设备 1989年8月8日，带着该种再生人造革如工鞋用主罪反精的运用技术，与第三人的机修 车间签订了合资生产最新复合材料加工鞋用主跟反脑等部件的合同恃议（有效期自1989 年8月6日起至1990年12月31日止)。同年，中国人民解放军第3515工厂有关
三，除合理使用情况外，该复制行为未经软件著作权人或合法受让人许可。本案被告科达公 司复制原告金辰公司的“Ｋｉｌｌ Ｖ７０．０”解毒软件，其主观目的是为了营利；客观 上已经完成了拷贝复制，并将复制品予以出售，其复制发行行为已构成；该复制行为未经该 软件著作权人许可。因此，科达公司的行为已构成非法复制他人软件的行为，侵犯了金辰公 司的软件著作权。 本案的案情并不复杂，审理的重点在于对原告提交的由呼市公安局封存的作为证据使用 的Ｋｉｌｌ软件复制软盘的证据合法性的审查。 一、关于取证的合法性问题。本案的侵权直接证据是科达公司出售的“Ｋｉｌｌ Ｖ７ ０．０解毒软件”５寸软盘和发票。此证据是整顿办公室在对市场上公共安全产品的销售进 行清理整顿时购买的。这是代表政府进行的行政执法行为，其采取“佯作顾客”的作法并无 不当之处，其对有关证人和知情人的调查取证，是以公开身份进行的。所以，一、二审均认 为其行为合法有效。市公安局计算机安全监察处的工作人员参加调查取证活动，是在整顿办 公室组织下进行的执行公务的活动，其行为合法有效，不存在取证违法的问题。 二、“关于“Ｋｉｌｌ Ｖ７０．０解毒软件”软盘证据的保全。庭审中查明，作为本 案侵权证据使用的“Ｋｉｌｌ Ｖ７０．０解毒软件”软盘一直封存在市公安局技术防范办 公室。整顿办公室将该证据封存于此处，亦是依法行政行为。科达公司也举不出证据证明该 证据在封存期间有什么变化。 三、金辰公司与呼市公安局计算机安全监察处存在Ｋｉｌｌ软件的委托代理关系，该处 是呼市人民政府指定的Ｋｉｌｌ软件专营销售单位，其销售Ｋｉｌｌ软件是政府指定行为。 该处根据整顿办公室的安排，派出人员参加其工作，并参与了对科达公司的清查工作，系整 顿办公室的依法行政行为，不是其单独行为。因此，金辰公司与该处的销售委托代理关系， 不影响科达公司销售侵权复制软件的客观事实的存在。 学生问：这样的案例怎样去分析： 【案情】 原告：许德燎，男，４２岁，汉族，湖北省仙桃市人，原系仙桃市干河经济 委员会职工，暂住武汉市武昌区南湖濠沟五号 被告：湖北省专利管理局。 法定代表人：解 振非，局长。 第三人：湖北省沔阳麦芽厂 法定代表人：林青青，厂长。 原告许德燎原系 仙桃市干河经济委员会职工，１９８７年停薪留职，研究一种再生人造革制备工艺及其设备； １９８９年８月８日，带着该种再生人造革加工鞋用主跟反脑的运用技术，与第三人的机修 车间签订了合资生产最新复合材料加工鞋用主跟反脑等部件的合同协议（有效期自１９８９ 年８月６日起至１９９０年１２月３１日止）。同年，中国人民解放军第３５１５工厂有关
技术人员向原告建议做反精的材料可以试制特栖与鞋底何的连接件，即鞋用楞条，并提供了 纵向创面图及有关质量要求。1990年初，鞋用雾条的研制与开发工作基本完成。199 1年6月6日，原告与第三人签订了“人违革再生塑料制品”试产承包合同书，同年9月6 日，许德燎向国家专利局提出了发明创迹（实用新重）名称为鞋用锡条的专利中请，申请人 为许德整，设计人为许德整，中请号为91224601,4.1992年4月28日，第 三人白被告满北省专利管理局提出情求，认为鞋用楞条的专利申请权应属千第三人。199 3年1月19日，被告作出影专处字(1993)02号专利纠粉处理决定。认为：从19 89年5月1日至1991年6月6日期间，第三人与其机修车间签订了“经济承包合同”， 第三人的机修车间与原告签订了合货生产最新复合材料加工鞋用主拟反脑等部件的合同协 议，第三人与原告签订了“人造革再生塑韩制品”试产承包合同。第三人合资车间与351 5厂省次签订了有关“鞋用楞条”的购销合同。从1989年8月6日开始，第三人的机修 车间与原告开始合资生产鞋用主跟与反脑至1990年2月合赏车间正式开始生产“韩用楞 条”，“鞋用楞条”是经中国人民解放军3515工厂有关技术人员建议。并提供了纵向削 面图及有关质量要。在第三人的合资华问，在合质的情况下，完成研制与开发工作的。据 此，被告根据专利法第八条和参题技术合同法第三十二条的规定，作出如下处理决定：一、 “鞋用楞条”的专利申请权应白第三人与原告共同持（所）有。二，本案纠盼调处费500 元整，由第三人和原告各承担50%。许德撩不服，向武汉市中级人民法院提起诉论。原 告徐德源诉称：他与第三人合作生产“鞋用愣条”之前就己经完成了“鞋川楞条”的设计和 样品的试制工作，与第三人合作生产该产品也只是为了扩大生产规慎，面被告却在郭专处字 (1993)02号专利钩粉处理决定书中认定“鞋用标条”的专利中请权应归第三人与愿 告共同持（所）有是没有法律紫据的，为此，请求人民法院撒销被告的错灵决定，依法保护 原告的合法权益。其主要事实根据是：(1)原告与第三人所属的机修车间于1988年 8月8日订立“合资生产最新复合材料加工鞋用主里、反称等部件的合同协议”之前就已完 成了“鞋用楞条”的设计和样品的试制工作。1987年8月7日原告研制出一种最新复合 材料，并于1991年9月6日正式向中国专利局提出发明专利中请。1992年11月1 4日获得了“一种再生人迹革制答工艺及其没备”的发明专利权，专利号为：911087 58,3。“鞋用楞条”也就是将最新复合村料经过运用上述“制备工艺及其设备”而生产 出的一种实用新型鞋用部件。(2)系容与第三人所属的机修车间先后订立的二份合同既 不是委托加工合同，也不是合作开发合同，而是由原告提供已拇有的制备工艺及设备，由第 三人提供场地进行合作生产的合月，目的是使“鞋用楞条”形成工业化生产线模。1988
技术人员向原告建议做反脑的材料可以试制鞋帮与鞋底间的连接件，即鞋用楞条，并提供了 纵向剖面图及有关质量要求。１９９０年初，鞋用楞条的研制与开发工作基本完成。１９９ １年６月６日，原告与第三人签订了“人造革再生塑料制品”试产承包合同书，同年９月６ 日，许德燎向国家专利局提出了发明创造（实用新型）名称为鞋用楞条的专利申请，申请人 为许德燎，设计人为许德燎，申请号为９１２２４６０１．４。１９９２年４月２８日，第 三人向被告湖北省专利管理局提出请求，认为鞋用楞条的专利申请权应属于第三人。１９９ ３年１月１９日，被告作出鄂专处字（１９９３）０２号专利纠纷处理决定，认为：从１９ ８９年５月１日至１９９１年６月６日期间，第三人与其机修车间签订了“经济承包合同”， 第三人的机修车间与原告签订了合资生产最新复合材料加工鞋用主跟反脑等部件的合同协 议，第三人与原告签订了“人造革再生塑料制品”试产承包合同，第三人合资车间与３５１ ５厂首次签订了有关“鞋用楞条”的购销合同。从１９８９年８月６日开始，第三人的机修 车间与原告开始合资生产鞋用主跟与反脑至１９９０年２月合资车间正式开始生产“鞋用楞 条”。“鞋用楞条”是经中国人民解放军３５１５工厂有关技术人员建议，并提供了纵向剖 面图及有关质量要求，在第三人的合资车间、在合资的情况下，完成研制与开发工作的。据 此，被告根据专利法第八条和参照技术合同法第三十二条的规定，作出如下处理决定：一、 “鞋用楞条”的专利申请权应归第三人与原告共同持（所）有。二、本案纠纷调处费５００ 元整，由第三人和原告各承担５０％。许德燎不服，向武汉市中级人民法院提起诉讼。 原 告徐德燎诉称：他与第三人合作生产“鞋用楞条”之前就已经完成了“鞋用楞条”的设计和 样品的试制工作，与第三人合作生产该产品也只是为了扩大生产规模，而被告却在鄂专处字 （１９９３）０２号专利纠纷处理决定书中认定“鞋用楞条”的专利申请权应归第三人与原 告共同持（所）有是没有法律依据的。为此，请求人民法院撤销被告的错误决定，依法保护 原告的合法权益。其主要事实根据是： （１）原告与第三人所属的机修车间于１９８８年 ８月８日订立“合资生产最新复合材料加工鞋用主跟、反脑等部件的合同协议”之前就已完 成了“鞋用楞条”的设计和样品的试制工作。１９８７年８月７日原告研制出一种最新复合 材料，并于１９９１年９月６日正式向中国专利局提出发明专利申请，１９９２年１１月１ ４日获得了“一种再生人造革制备工艺及其设备”的发明专利权，专利号为：９１１０８７ ５８．３。“鞋用楞条”也就是将最新复合材料经过运用上述“制备工艺及其设备”而生产 出的一种实用新型鞋用部件。 （２）原告与第三人所属的机修车间先后订立的二份合同既 不是委托加工合同，也不是合作开发合同，而是由原告提供已拥有的制备工艺及设备，由第 三人提供场地进行合作生产的合同，目的是使“鞋用楞条”形成工业化生产规模。１９８８
年8月8日订立的“合资生产最新复合材料加工鞋用主跟，反脑等部件的合同协议中明确规 定：“由甲方（机修车间）负责行政管理及提供生产场地，由乙方（原告）负责提供生产该 系列产品的工艺、技术并负全责，对该系列产品正式授量投产负工艺、技术责任并负责指导 生产”，这证明专有技术出自愿告。在第二册合同中也明确约定“甲方（第三人）应在厂内 调剂60平方米以上的比较实用的盲屋作为生产车间，甲方根据乙方（单告》的生产经营需 要己给乙方提供的流动资金，乙方保证在合月签字后的一个月内归还并月时按根行同类货款 月利率0.78%上交利息。乙方生产经营过程中所发生的一切费用均由乙方负粗，乙方在 签字以前向甲方撒纳燕押金2000元，乙方必须自1991年7月一1992年3月间共 向甲方上数承包金4万元”，同时甲方还特别的定：甲方力争为乙方中请国家专利。可见第 二份合同更加明确了签约前已有的产品（当然包括利用新材料制成的“鞋用楞条”）的专有 技术权属和专利申请权属，并特别约定了申请专利的权利主体为原告。〔3)第三人的解 法定代表人刘正华证实：原告所以能和湖北麦芽厂签订合同，主要是因为原告己拥有了利用 废目人造革、塑料制作各种高分子合成材料制品的工艺、技术和设备，厂里与他合作只是单 一的增加一点营业外收入，厂里没有下达过生产任务，这不是厂里的科研项目，厂里也未派 工程技术人员参加研制。(4)原告于1991年12月12日自己出资，由第三人组织， 仙桃市科委主持召开了“许德擦专利技术新闻发布会”参加会议的代表中有第三人的负责人 和中基层干部，会上原告向大会公布了白己的三项非眼务发明，其中一项就是鞋用拐条，与 会者对此均未提出异议。 被告湖北省专利局辩称：1992年4月28日，第三人向我局提出请求，认为原告于 1991年9月6日提出的名称为鞋用楞条专利申请的申请权应属满北省消阳麦芽厂，本局 在询日有关证人，调查核实证暴后，根据有关法律规定作出鄂专处字《1993)02号专 利纠盼处理决定书是正确的。其理由是：(1)“鞋用楞条”的研制与开发工作是在合资 情况下完成的。1989年8月8日许德原与第三人所属机修车间签订的“合资生产最新复 合材料加工鞋用主眼反脑等部件的合同协议”从标题到内容均设有“鞋川需条”的字样。另 据中国人民解放军3515工厂技术开发处1992年5月11日提供的证明证实“鞋用楞 条”是许德原到周北省污闲麦芽厂去后研制成功的。(2)“鞋用拐条”的研制是在利用 第三人所属机修车间的资金和设备的条件下成功的。(3)第三人与原告1991年6月 6日签订的“人造革再生塑料制品试产承包合月书“第四条第五款显然提到甲方力争为乙方 中请国家专利。但该条款并没有写明力争中请的专利是“鞋用楞条”，即使是指“鞋用楞条” 也明显速反法律规定应视为无效，根据专利法第十条规定，全民所有制单位转让专利申请权
年８月８日订立的“合资生产最新复合材料加工鞋用主跟、反脑等部件的合同协议中明确规 定：“由甲方（机修车间）负责行政管理及提供生产场地，由乙方（原告）负责提供生产该 系列产品的工艺、技术并负全责，对该系列产品正式批量投产负工艺、技术责任并负责指导 生产”，这证明专有技术出自原告。在第二份合同中也明确约定“甲方（第三人）应在厂内 调剂６０平方米以上的比较实用的盲屋作为生产车间，甲方根据乙方（原告）的生产经营需 要已给乙方提供的流动资金，乙方保证在合同签字后的一个月内归还并同时按银行同类贷款 月利率０．７８％上交利息。乙方生产经营过程中所发生的一切费用均由乙方负担，乙方在 签字以前向甲方缴纳抵押金２０００元，乙方必须自１９９１年７月－１９９２年３月间共 向甲方上缴承包金４万元”。同时甲方还特别约定：甲方力争为乙方申请国家专利。可见第 二份合同更加明确了签约前已有的产品（当然包括利用新材料制成的“鞋用楞条”）的专有 技术权属和专利申请权属，并特别约定了申请专利的权利主体为原告。 （３）第三人的原 法定代表人刘正华证实：原告所以能和湖北麦芽厂签订合同，主要是因为原告已拥有了利用 废旧人造革、塑料制作各种高分子合成材料制品的工艺、技术和设备，厂里与他合作只是单 一的增加一点营业外收入，厂里没有下达过生产任务，这不是厂里的科研项目，厂里也未派 工程技术人员参加研制。 （４）原告于１９９１年１２月１２日自己出资，由第三人组织， 仙桃市科委主持召开了“许德燎专利技术新闻发布会”参加会议的代表中有第三人的负责人 和中基层干部，会上原告向大会公布了自己的三项非职务发明，其中一项就是鞋用楞条，与 会者对此均未提出异议。 被告湖北省专利局辩称：１９９２年４月２８日，第三人向我局提出请求，认为原告于 １９９１年９月６日提出的名称为鞋用楞条专利申请的申请权应属湖北省沔阳麦芽厂。本局 在询问有关证人，调查核实证据后，根据有关法律规定作出鄂专处字（１９９３）０２号专 利纠纷处理决定书是正确的。其理由是： （１）“鞋用楞条”的研制与开发工作是在合资 情况下完成的。１９８９年８月８日许德燎与第三人所属机修车间签订的“合资生产最新复 合材料加工鞋用主跟反脑等部件的合同协议”从标题到内容均设有“鞋用楞条”的字样。另 据中国人民解放军３５１５工厂技术开发处１９９２年５月１１日提供的证明证实“鞋用楞 条”是许德燎到湖北省沔阳麦芽厂去后研制成功的。 （２）“鞋用楞条”的研制是在利用 第三人所属机修车间的资金和设备的条件下成功的。 （３）第三人与原告１９９１年６月 ６日签订的“人造革再生塑料制品试产承包合同书”第四条第五款显然提到甲方力争为乙方 申请国家专利，但该条款并没有写明力争申请的专利是“鞋用楞条”，即使是指“鞋用楞条” 也明显违反法律规定应视为无效，根据专利法第十条规定，全民所有制单位转让专利申请权
或专利权必缓经上圾主管机关批准。第三人阁北省沔阳麦芽厂述称：“鞋用楞条”本是我 厂机修车间主任肖推远及聘用人员许德惊于1990年1月至1990年4月利用我厂的 设备和债金研制成功的，依照法律规定该项实用新型产品属许德橡的职务发明，其专利申请 应属我厂享有。然而鼓告却认定“鞋用楞条”的专利申请权应归第三人与原告共同持（所） 有是错误的。其理由是：(1)“鞋用楞条”是在许德燎进我厂机修车间工作后才研制成 功的。这有证人正言、证明材料为证。(2)“鞋用楞条”是利用我厂的物质条件研制成 功的。许德燎白进我厂后，利用机修车间制造的粉辞机、异型挤塑机、机城压力机等机器研 制成功“鞋用楞条”，同时每月从机修车间领取工资以及研究所需的经费，上述事实有工资 单、收貂为证。(3)本厂从未收弃过“鞋用楞条”的专利申请权。【审判】武汉市中 缓人民法院审理认为：专利法所称实用新型，是对产品的形状构造或者其结合所提出的适于 实用的新的技术方案。原告为“鞋用房条“这一产品提出实用新型专刊申请、被告根据第三 人的请求，仅认定该产品是在合宽车间合资情况下完成的，就银醒专利法第八条参愿技术合 同法第三十二条的提定，决定该产品的专利中请权应归第三人和原告共同持（所）有。该处 理决定关于原告与第三人如何协作（合作）研制开发“鞋用楞条”这一主要事实不清，主要 证据不足，据此，依m《中华人民共和国行政诉论法》第五十四条第（二）项第1目的规定， 孩院于1993年10月8日作出判快：撒销被告湖北省专利管理局1993年1月19 日作出的影专处字(1993)02号专利刘粉处理决定。老师答：行政案件的审理对象 是被告作出的具体行政行为，审查的重点是具体行政行为的合法性，而具体行政行为是否合 法又必须由被告举证予以确定。本案中被岩虽然在诉论过程中人民法院提供了“鞋用标条” 是在合资情况下生产出来的证据材料，但这都分证暴与被告作出的“鞋用国条”的专利中请 权应日第三人和原告共同特《所)有的结论之间没有必螺的因果联系，即被告提供的证据只 能证明“鞋用楞条“的产生时间，不能证明该产品是原告和第三人共月研制成功的。也就是 说，在“鞋用愣条”产生的时间内存在三种可能：一是解告研制成功的：二是第三人研制成 功的：三是原告与第三人共月研制成功的，客观事实是三者必居其一没有充分证据证明是 金研制成功效匆忙下结论作出决定，该具体行成行为的合法性必定存在间题。因此，武汉市 中领人民法院以梭告作出的具体行政行为主证据不是为由，作出辙销鄂专处字(1993) 02号专利纠粉处理决定的判决，是正确的
或专利权必须经上级主管机关批准。 第三人湖北省沔阳麦芽厂述称：“鞋用楞条”本是我 厂机修车间主任肖继远及聘用人员许德燎于１９９０年１月至１９９０年４月利用我厂的 设备和资金研制成功的，依照法律规定该项实用新型产品属许德燎的职务发明，其专利申请 应属我厂享有，然而被告却认定“鞋用楞条”的专利申请权应归第三人与原告共同持（所） 有是错误的。其理由是： （１）“鞋用楞条”是在许德燎进我厂机修车间工作后才研制成 功的。这有证人证言、证明材料为证。 （２）“鞋用楞条”是利用我厂的物质条件研制成 功的。许德燎自进我厂后，利用机修车间制造的粉碎机、异型挤塑机、机械压力机等机器研 制成功“鞋用楞条”，同时每月从机修车间领取工资以及研究所需的经费，上述事实有工资 单、收据为证。 （３）本厂从未放弃过“鞋用楞条”的专利申请权。 【审判】 武汉市中 级人民法院审理认为：专利法所称实用新型，是对产品的形状构造或者其结合所提出的适于 实用的新的技术方案。原告为“鞋用楞条”这一产品提出实用新型专利申请、被告根据第三 人的请求，仅认定该产品是在合资车间合资情况下完成的，就依照专利法第八条参照技术合 同法第三十二条的规定，决定该产品的专利申请权应归第三人和原告共同持（所）有。该处 理决定关于原告与第三人如何协作（合作）研制开发“鞋用楞条”这一主要事实不清，主要 证据不足。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第１目的规定， 该院于１９９３年１０月８日作出判决： 撤销被告湖北省专利管理局１９９３年１月１９ 日作出的鄂专处字（１９９３）０２号专利纠纷处理决定。 老师答：行政案件的审理对象 是被告作出的具体行政行为，审查的重点是具体行政行为的合法性，而具体行政行为是否合 法又必须由被告举证予以确定。本案中被告虽然在诉讼过程中向人民法院提供了“鞋用楞条” 是在合资情况下生产出来的证据材料，但这部分证据与被告作出的“鞋用楞条”的专利申请 权应归第三人和原告共同持（所）有的结论之间没有必然的因果联系，即被告提供的证据只 能证明“鞋用楞条”的产生时间，不能证明该产品是原告和第三人共同研制成功的。也就是 说，在“鞋用楞条”产生的时间内存在三种可能：一是原告研制成功的；二是第三人研制成 功的；三是原告与第三人共同研制成功的，客观事实是三者必居其一。没有充分证据证明是 谁研制成功就匆忙下结论作出决定，该具体行政行为的合法性必定存在问题。因此，武汉市 中级人民法院以被告作出的具体行政行为主要证据不足为由，作出撤销鄂专处字（１９９３） ０２号专利纠纷处理决定的判决，是正确的