汉泽世界学术名著从中 法律的道德性 〔美)富勒著
目 录 第二版序言… 1 第一版序言… 两种道德 ………… 5 义务的道德与愿望的道德 6 道德尺度… 12 伦理学语汇与两种道德… 16 边际效用与愿望的道德…………………… 19 互惠与义务的道德… 23 在道德标尺上确定指针的位置……………… 33 奖赏与惩罚…………………… 37 二道德使法律成为可能 40 造法失败的八种形式……… 40 造法失败的后果……………………… 46 追求合法性之完美境界的愿望 49 合法性与经济计算 53 法律的一般性……… 55
法律的道德性 颁布… 59 溯及既往型法律 62 法律的清晰性 75 法律中的矛盾…………… 77 要求不可能之事的法律 83 法律在时间之流中的连续性 94 官方行动与公布的规则之间的一致性 96 合法性作为一项实践技艺…………… 107 三法律的概念… 112 法律的道德性与自然法… 113 法律的道德性与实在法的概念… 124 科学的概念… 139 本书提出的法律观所遭遇的反对观点… 143 哈特的法律的概念……… ..... 155 法律作为有目的的事业和法律作为社会力量的表现 事实… ·169 四 法律的实体目标…176 法律的内在道德相对于实体目标的中立性… 177 作为有效性之条件的合法性…… 180 合法性与司法……182 法律的道德性与针对所谓无法被界定之罪恶的 法律………185
目录 3 法律的道德性中隐含的关于人的理解… 188 有效法律行动的限度问题… 194 法律的道德性与经济资源的分配… 197 法律的道德性与制度设计的难题… 204 制度设计作为一项如何有效利用资源的难题… 206 界定道德共同体的难题…………… 209 一部实体性自然法的最低限度的内容… 212 五对批评者的回应… 216 分析实证主义法学的结构… 221 对合法性原则的最低限度的尊重对于一套法律 体系的存续来说是否必需… 228 合法性诸原则是否构成一种“法律的内在道德”…232 这场讨论的一些寓意……………………… 258 对《法律的道德性》的评论文章一览表… 280 附录怨毒告密者的难题… 282 索引…… 292
第二版序言 在《法律的道德性》的这一新版本中，前四章的内容并没有太 大的改变，只有一两处微末的校正。因此，惟一的实质性改变在于 增加了第五章，也就是题为“对批评者的回应”的最后一章。 前四章基本没有变化这一事实并非意味着我对其中所呈现的 表述形式或实质内容完全满意。它仅仅意味着我在重新思考其中 所涉及问题时并没有取得十分重大的进展，因此，无法对1963年 讲座中首次表达的那些观点进行任何能够体现实质性变化的重新 表述。它还意味着我基本上仍然坚持自己在那些讲座中所表明的 立场。 我希望新增加的第五章不会被简单地看成是一项辩论术练 习。许多年以来，英语世界中的法律哲学基本上是被奥斯汀、格 雷、霍姆斯和凯尔森的传统主宰着。他们的总体法律观所占据的 核心地位并不意味着这种观点被人们完全满意地接受了：即便是 它的支持者们也时常显示出对它的某些含意感到不自在。在本书 的新的总结性章节中，我认为自己获致了一种更好的表述方式，从 而比以往更能准确地表达自己对分析性法律实证主义的不满。为 此我深深感谢我的批评者们，特别是H.L.A.哈特、罗纳德·德沃 金和马歇尔·柯恩。他们并不总是以委婉的方式来表达对我的责 难，也正因为如此，他们的批评并没有被论辩性攻击中常见的自我
2 法律的道德性 保护性的语焉不详弄得含糊不清。通过清楚表述其思想的基本前 提，他们也帮助我对自己的思想进行类似的澄清。 由于本书的第一版被一些主要学术旨趣在于法律社会学和人 类学的学者们发现有一些价值，我想对那些从类似的学术旨趣出 发第一次阅读本书的读者提供一项建议。我建议他们首先依次阅 读第二章和第五章，而暂时跳过其余各章。这种阅读方式可以起 到两方面的作用：一方面可以使他们很快找到与自己的专业旨趣 相关的或许有价值的内容，另一方面可以使他们大致了解法学家 们在界定自己的研究主题时存在的基本观点分歧。 最后，我想表达对我的秘书马莎·安妮·埃利斯和耶鲁大学 出版社的鲁思·D.考夫曼的感激之情，不仅由于她们对本书的贡 献，也由于她们使我省却了许多烦忧。她们的辛勤工作和细心理 解将我从耗费时间并制造焦虑的细节操作中挽救出来，而这样的 琐细事务总是伴随着将手稿转变成最后的印刷品的全过程。 朗·L.富勒 1969年5月1日
第一版序言 vii 本书的基础是我于1963年4月在耶鲁大学法学院所做的几 次讲座，这些讲座是威廉·L.斯托尔斯讲座系列的组成部分。虽 然目前的篇幅比起当初的讲稿来已经是扩充了好几倍，但我还是 保留了讲座的形式，因为这种形式适宜于本书的主题，并且能够包 容我所偏爱的非正式的、经常表现出论辩特征的表达方式。其结 果当然是一定程度上的“名不副实”；即使是耶鲁听众出于礼貌的 耐心也很难支持他们从头到尾听完这里出现的第二篇“讲座”。 在附录中，我增加了一一篇我在发表这些讲座之前很久写成的 文字。它的题目叫做“怨毒告密者的难题”。在阅读本书第二章之 前，先阅读这篇文章并思考其中所提出的问题也许非常有用。这 个难题最初是作为我的法理学课程的讨论基础而被构思出来的。 在过去的几年中，它也被用作通向法理学问题的引子在哈佛大学 法学院一年级必修的法理学课程上使用。 在致谢部分，我首先要感谢的是耶鲁大学法学院，不仅因为 它的要求为本书的诞生创造了契机，还因为它宽限了我的准备时 间，使我能够进一步达到它的要求。我还应当表达对洛克菲勒基 金会的谢忧，它使我在1960-1961学年得以获得美国学术职业生 涯中所稀缺的资源：闲暇。当然，在说到闲暇时，我指的是在没有 任何追求直接有用性或伪装有用性的压力的情况下进行阅读和反
4 法律的道德性 思的机会。简单地说，如果没有洛克菲勒基金会的资助，我就不可 能接受耶鲁的邀请。至于对同事们欠下的学术债，由于债主人数 众多，他们施与帮助的形式又是如此多样，所以我很难充分表达自 己的谢意。应当指出的是，他们之中没有任何人有机会将最后的 文本从顽固的作者倾向于坚持的最后一刻的不当之处中挽救出 来。不过，在这项智识劳作的早期阶段，他们的贡献是如此的重 要，以至于在我看来本书既属于我，也属于他们。最后，为了感谢 我的妻子马乔里的真正贡献，我借用另外一位作者的说法：她或许 并不了解本书说了些什么，但她的确知道本书意味着什么。 朗·L.富勒
两种道德 罪，不及物动词1.自愿偏离上帝为人规定的义务轨道。 一韦伯斯特新国际词典 罪，就是沉沦到虚无之中。① 本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有 文献的不满而展开。在我看来，这些文献在两个重要的方面表现 出不足。第一个方面的不足关系到在界定道德之含义本身上的失 败。我们已经拥有过多的法律定义。但是在把法律同道德相比较4 的时候，人们似乎假定每一个人都知道这一对术语中第二个术语 的含义。托马斯·里德·鲍威尔曾经说过，如果你能够思考同某 物相关的一件事物，而不必考虑它所关系到的某物，你就具备了法 律心智。在我看来，在我们当下这一个案中，法律心智从总体上看 一直在耗尽心力地思考法律本身，但却满足于对法律与之相关且 与之区分的那个东西不闻不问。 ①Die Siinde ist ein Versinken in das Nichts.这句引文也许纯粹出自想象。我 认为我是从很久以前读过的什么材料中回忆起这句话的。研习神学的朋友们无法确 定它的来源。他们告诉我，这句话中所包含的思想是奥古斯丁主义的，而且，卡尔·巴 特说过一句非常类似的话：“罪，就是沉人无底的深渊(Die Siinde ist ein Versinken in das Bodenlose)。”不过，“无底深渊”(das Bodenlose)意味着限度或界限的缺失，因而表 示对义务的违背。我要寻找的是这样一种表达方式：它能够表达“从愿望的道德出发 所看到的罪”这样一个概念一一这种罪是指在实现人之品格自身的努力中失败
6 法律的道德性 在第一章里，我将尝试恢复平衡。为了完成这一任务，我的主 要措施是着重指出我所称的愿望的道德与义务的道德之间的区 分。我认为，未能作出这一区分是导致讨论法律与道德之间关系 时存在诸多含混之处的原因。 隐含在这些讲座中的另一项重大不满所针对的是一项疏忽， 即对本书第二章的标题所称的“道德使法律成为可能”的无视。当 现有的文献涉及到第二章所讨论的主要课题一一我称之为“法律 的内在道德”一的时候，它们的应对方式通常是三言两语地评论 一下“法律正义”，这种正义概念被等同于一项纯粹形式上的要求， 即类似案件应得到类似处理。很少有人认识到：这样勾勒出的问 题只是一个更大问题的一个方面，这个大问题便是：如何界定对于 维持任何法律系统（甚至包括其最终目标被认为是错误或罪恶的 法律系统)都至关重要的人类努力方向。 第三章和第四章是对前两章所提出的分析框架的进一步发展 和应用。题为“法律的概念”的第三章试图一般性地澄清这种分析 框架同各种法律哲学流派之间的关系。第四章“法律的实体目标” 试图阐明对法律之内在道德的恰当尊重如何限制着通过法律规 则可能实现的实体目标的类型。这一章以考察像实体性“自然 法”这样的东西在何种程度上能够从愿望的道德中衍生出来而 收尾。 义务的道德与愿望的道德 现在，我将立刻转向愿望的道德与义务的道德之间的区别