复旦大学：《应用伦理学》课程教学资源（实践报告）大义灭亲还是亲亲相隐.doc_大学文库

关于刑事诉讼中亲属作证豁免权的讨论在我国的《刑事诉讼法修正案》中有一条引起广泛讨论的条款,即犯罪嫌疑人的近亲属可以拒绝到庭作证。按法律规定,中华人民共和国公民皆有作证的义务1,然而当面对需要自己作证指控的对象是自己的血肉至亲的时候,大多数人难免会陷入伦理困境。刑事诉讼法中的这一修正,正体现了当伦理困境与法律原则相正面接触的时候所产生的一系列博弈与权衡。针对这一问题,我们小组通过问卷调查、采访分析等形式做出了自己的考量与判断。简单梳理一下亲情伦理和法律原则的关系问题在历史上的发展流变,可以发现,在中国,关于这个问题著名的讨论可追溯至春秋时期先贤孔子的论述,《论语·子路》记载:“叶公语孔子曰:‘吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。孔子曰:‘吾党之直者异于是,父为子隐,子为父隐,直在其中矣。’”2译注论语的杨伯峻先生在注释中说道:“孔子伦理晢学的基础就在于孝和慈,因之说父子相隐,直在其中。”3中国古代素有“家国天下”的观念,认为无数的家庭个体是组成国家社会的基础。在这种架构模式中,家庭个体的稳定性无疑是整个社会稳定有序的最重要的基石。倘若在家中父子生疑,兄弟有隙,那么推及整个社会,人与人之间的信任纽带将会分崩离析。因此,家庭亲情伦理无疑成为了社会最基础的伦理之一,以至于孔子认为亲亲相隐反倒是一种直率的表现,反之,告发检举亲人却被视作破坏亲情伦理的异端。而从商鞅变法(约公元前356年)到秦始皇统一时期(约公元前221年),国家重视法度,重用法家之学说,用“连坐”之法4,直接破坏了家庭亲情伦理和相互间的信任。后世汉朝学者贾谊在《过秦论》里亦是对此直言不讳:“然所以不敢尽忠拂过者,秦俗多忌讳之禁。忠言未卒于口,而身为戮没矣。故使天下之事,倾耳而听,重足而立,拊口而不言。”5这可以说是历史上法律与亲情伦理的一次交锋,最终亲情伦理的损坏导致了家庭社会的不稳定,成为了秦国迅速灭亡的重要原因之一。而自汉武帝始,糅合了法家思想的儒家思想被确立为中国大一统政治背景下的统一思想,慈孝、仁义等相关语素成为了中国法理和伦理的重要依据。关于这个问题的讨论,历代的法典出乎意料地一致。汉宣帝时期曾颁布诏书规定,“自今子匿父母,妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐,其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙罪殊死皆上请延尉以闻”6;《唐律疏议·名例律》卷六规定:“诸同居、若大功以上亲,及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。”7到了近代,《中华民国刑事诉讼法》规定:“现为或曾为被告人或自诉人的配偶,五亲等内的血亲,三亲等内的姻亲,或家长家属者,可以拒绝证言。”8可见,从古至近,在法律制定和考量中,均考虑到了中国传统的家庭亲情伦理所带来的重要的影响,通过在作证这一司法环节中免去亲属的相应义务来达到维护传统亲情, 见《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条之规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务摘自杨伯峻《论语译注》,pl37,中华书局2011年11月版。杨译为“叶公告诉孔子道:‘我那里有个坦白直率的人,他父亲偷了羊,他便告发。’孔子道:‘我们那里坦白直率的人和你们的不同,父亲替儿子隐瞒,儿子替父亲隐瞒,直率就体现在这里。’” 3同上,p137~p138 4见司马迁《史记·商君列传》“令民为什伍,而相牧司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌者同赏,匿奸者与降敌同罚。”p447,中国文史出版社2003年1月版 3摘自朱东润《中国历代文学作品选上编第二册》,p19,上海古籍出版社2005年10月版。摘自徐祥民、胡世凯主编《中国法制史》,p116,山东人民出版社2000年版 7同上,p156 8摘自孙绍康主编《刑事诉讼法》(中华民国),p129,商务印书馆民国25年(1936年)8月版

关于刑事诉讼中亲属作证豁免权的讨论在我国的《刑事诉讼法修正案》中有一条引起广泛讨论的条款，即犯罪嫌疑人的近亲属可以拒绝到庭作证。按法律规定，中华人民共和国公民皆有作证的义务1，然而当面对需要自己作证指控的对象是自己的血肉至亲的时候，大多数人难免会陷入伦理困境。刑事诉讼法中的这一修正，正体现了当伦理困境与法律原则相正面接触的时候所产生的一系列博弈与权衡。针对这一问题，我们小组通过问卷调查、采访分析等形式做出了自己的考量与判断。简单梳理一下亲情伦理和法律原则的关系问题在历史上的发展流变，可以发现，在中国，关于这个问题著名的讨论可追溯至春秋时期先贤孔子的论述，《论语·子路》记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”2译注论语的杨伯峻先生在注释中说道：“孔子伦理哲学的基础就在于孝和慈，因之说父子相隐，直在其中。”3中国古代素有“家国天下”的观念，认为无数的家庭个体是组成国家社会的基础。在这种架构模式中，家庭个体的稳定性无疑是整个社会稳定有序的最重要的基石。倘若在家中父子生疑，兄弟有隙，那么推及整个社会，人与人之间的信任纽带将会分崩离析。因此，家庭亲情伦理无疑成为了社会最基础的伦理之一，以至于孔子认为亲亲相隐反倒是一种直率的表现，反之，告发检举亲人却被视作破坏亲情伦理的异端。而从商鞅变法（约公元前 356 年）到秦始皇统一时期（约公元前 221 年），国家重视法度，重用法家之学说，用“连坐”之法4，直接破坏了家庭亲情伦理和相互间的信任。后世汉朝学者贾谊在《过秦论》里亦是对此直言不讳：“然所以不敢尽忠拂过者，秦俗多忌讳之禁。忠言未卒于口，而身为戮没矣。故使天下之事，倾耳而听，重足而立，拑口而不言。”5这可以说是历史上法律与亲情伦理的一次交锋，最终亲情伦理的损坏导致了家庭社会的不稳定，成为了秦国迅速灭亡的重要原因之一。而自汉武帝始，糅合了法家思想的儒家思想被确立为中国大一统政治背景下的统一思想，慈孝、仁义等相关语素成为了中国法理和伦理的重要依据。关于这个问题的讨论，历代的法典出乎意料地一致。汉宣帝时期曾颁布诏书规定，“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”6；《唐律疏议·名例律》卷六规定：“诸同居、若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”7到了近代，《中华民国刑事诉讼法》规定：“现为或曾为被告人或自诉人的配偶，五亲等内的血亲，三亲等内的姻亲，或家长家属者，可以拒绝证言。”8可见，从古至近，在法律制定和考量中，均考虑到了中国传统的家庭亲情伦理所带来的重要的影响，通过在作证这一司法环节中免去亲属的相应义务来达到维护传统亲情， 1 见《中华人民共和国刑事诉讼法》第 48 条之规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。” 2 摘自杨伯峻《论语译注》，p137，中华书局 2011 年 11 月版。杨译为“叶公告诉孔子道：‘我那里有个坦白直率的人，他父亲偷了羊，他便告发。’孔子道：‘我们那里坦白直率的人和你们的不同，父亲替儿子隐瞒，儿子替父亲隐瞒，直率就体现在这里。’” 3 同上，p137~p138 4 见司马迁《史记·商君列传》“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌者同赏，匿奸者与降敌同罚。” p447，中国文史出版社 2003 年 1 月版。 5 摘自朱东润《中国历代文学作品选上编第二册》，p19，上海古籍出版社 2005 年 10 月版。 6 摘自徐祥民、胡世凯主编《中国法制史》，p116，山东人民出版社 2000 年版。 7 同上，p156 8 摘自孙绍康主编《刑事诉讼法》（中华民国），p129，商务印书馆民国 25 年（1936 年）8 月版

维系社会情感纽带的作用,体现了亲情伦理在中国社会中的源远流长和一脉相承。以至于西方哲人黑格尔对中国亦有此看法:“中国纯粹建筑在这一种道德的结合上,国家的特性便是客观的家庭孝敬。”9 时至今日,这一亲情伦理的重要性依旧起着重要的作用。通过我们小组对228 位性别、年龄、专业存在不同差异的学生的问卷调查,发现约49%的同学认为“亲亲相隐是人之常情,即使是法制社会亦不能不考虑人伦亲情”;约55%的同学认为“亲情是维系人的关系的最紧密的纽带,一旦受到威胁,社会就会增加不稳定的因素”;约68%的同学认为“配偶、父母、子女不得被强制要求上庭作证是合理的”。由此可见,家庭亲情伦理在今天人们心目中仍然占据着比较重要的位置, 是社会重要的黏合剂。尤其是在大力倡导和谐社会建设的今天,家庭的和谐、亲人的和睦是整个和谐社会建设中最具基础性和关键性的因素,应当予以重视和考虑当然,我们小组提倡重视亲情伦理在法律制定中的合理性与重要性,并不意味着亲情伦理当凌驾于法律之上。在两者利益的博弈中,应当寻求一种机制上的有效平衡。在针对刑事诉讼中亲属作证豁免权这一问题进行讨论的时候,应考虑到我国在制定法律时所结合的具体情况。我国现在的刑事诉讼过程中,普遍面临 “作证难、出庭难”的状况,许多证人处于利益等方面的顾虑普遍选择逃避出庭, 这无疑加大了司法成本,同时降低了刑事诉讼效率,也不利于对犯罪嫌疑人的有效检控和定罪,影响了法律的公正性。在此情况下,国家才在刑事诉讼法的制定过程中选择尽可能使证人履行出庭义务的方式。以1979年7月1日全国人民代表大会二次会议审议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》为例,其第五章第三十七条陈述为:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作为证人。”10从法理而言,“年幼”、“辨别是非”等词模糊含混,不适用于法律条文的书写;从伦理角度而言,更是不顾亲情伦理,有失法律所当有的理性。究竟应当如何平衡亲情伦理与法律原则,我们认为,应从主体范围和案件性质两方面进行考虑。他山之石,可以攻玉,通过借鉴其他国家和历史上的一些经验,我们可以大致对证人作证豁免权的主体范围进行一个大致的划分。日本刑事诉讼法第147条规定:“任何人在下列人员可能被追究刑事责任或者可能被处有罪判决时均可拒绝作证:(1)自己的配偶、三等亲以内的血亲者或者二等亲以内的姻亲者以及同自己有过这些亲属关系的人;(2)自己的保护人或者监护人;(3 使自己作为保护人、监护人或者保佐人的人。”民国时期的刑事诉讼法也对此类人群做过明确的划分定义:“(1)现为或曾为被告人或自诉人的配偶,五亲等内的血亲,三亲等内的姻亲,或家长家属者,可以拒绝证言;(2)与被告人或自诉人订有婚约者;(3)现为或曾为被告人或自诉人的法定代理人,或现由或曾由被告人或自诉人为其法定代理人者,不过对于共同被告或自诉人中的一人或数人有这种关系,而仅就关于别的被告或自诉人的事项为证人的时候,便不能以此为理由而拒绝证言。又,证人恐怕因为陈述而致自己或与其有上述一、二、三三种关系的人,受刑事诉追或处罚者,也可以拒绝证言。此外,证人为医师、药师、药商、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人,或曾任此等职务之人,就其因业务所知悉的有关他人秘密的事项受讯问者,除经本摘自张岱年、方克立主编《中国文化概论》,p265,北京师范大学出版社2005年版 10摘自复旦大学新闻学院屠海明图书馆馆藏《文汇报》1979年7月8日第2版。 1摘自樊崇义主编《刑事诉讼法专论》,p24-p225,中国方正出版社1998年版

维系社会情感纽带的作用，体现了亲情伦理在中国社会中的源远流长和一脉相承。以至于西方哲人黑格尔对中国亦有此看法：“中国纯粹建筑在这一种道德的结合上，国家的特性便是客观的家庭孝敬。”9 时至今日，这一亲情伦理的重要性依旧起着重要的作用。通过我们小组对 228 位性别、年龄、专业存在不同差异的学生的问卷调查，发现约 49%的同学认为“亲亲相隐是人之常情，即使是法制社会亦不能不考虑人伦亲情”；约 55%的同学认为“亲情是维系人的关系的最紧密的纽带，一旦受到威胁，社会就会增加不稳定的因素”；约 68%的同学认为“配偶、父母、子女不得被强制要求上庭作证是合理的”。由此可见，家庭亲情伦理在今天人们心目中仍然占据着比较重要的位置，是社会重要的黏合剂。尤其是在大力倡导和谐社会建设的今天，家庭的和谐、亲人的和睦是整个和谐社会建设中最具基础性和关键性的因素，应当予以重视和考虑。当然，我们小组提倡重视亲情伦理在法律制定中的合理性与重要性，并不意味着亲情伦理当凌驾于法律之上。在两者利益的博弈中，应当寻求一种机制上的有效平衡。在针对刑事诉讼中亲属作证豁免权这一问题进行讨论的时候，应考虑到我国在制定法律时所结合的具体情况。我国现在的刑事诉讼过程中，普遍面临 “作证难、出庭难”的状况，许多证人处于利益等方面的顾虑普遍选择逃避出庭，这无疑加大了司法成本，同时降低了刑事诉讼效率，也不利于对犯罪嫌疑人的有效检控和定罪，影响了法律的公正性。在此情况下，国家才在刑事诉讼法的制定过程中选择尽可能使证人履行出庭义务的方式。以 1979 年 7 月 1 日全国人民代表大会二次会议审议通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》为例，其第五章第三十七条陈述为：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。”10从法理而言，“年幼”、“辨别是非”等词模糊含混，不适用于法律条文的书写；从伦理角度而言，更是不顾亲情伦理，有失法律所当有的理性。究竟应当如何平衡亲情伦理与法律原则，我们认为，应从主体范围和案件性质两方面进行考虑。他山之石，可以攻玉，通过借鉴其他国家和历史上的一些经验，我们可以大致对证人作证豁免权的主体范围进行一个大致的划分。日本刑事诉讼法第 147 条规定：“任何人在下列人员可能被追究刑事责任或者可能被处有罪判决时均可拒绝作证：（1）自己的配偶、三等亲以内的血亲者或者二等亲以内的姻亲者以及同自己有过这些亲属关系的人；（2）自己的保护人或者监护人；（3）使自己作为保护人、监护人或者保佐人的人。”11民国时期的刑事诉讼法也对此类人群做过明确的划分定义：“（1）现为或曾为被告人或自诉人的配偶，五亲等内的血亲，三亲等内的姻亲，或家长家属者，可以拒绝证言；（2）与被告人或自诉人订有婚约者；（3）现为或曾为被告人或自诉人的法定代理人，或现由或曾由被告人或自诉人为其法定代理人者，不过对于共同被告或自诉人中的一人或数人有这种关系，而仅就关于别的被告或自诉人的事项为证人的时候，便不能以此为理由而拒绝证言。又，证人恐怕因为陈述而致自己或与其有上述一、二、三三种关系的人，受刑事诉追或处罚者，也可以拒绝证言。此外，证人为医师、药师、药商、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人，或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉的有关他人秘密的事项受讯问者，除经本 9 摘自张岱年、方克立主编《中国文化概论》，p265，北京师范大学出版社 2005 年版。 10 摘自复旦大学新闻学院屠海明图书馆馆藏《文汇报》1979 年 7 月 8 日第 2 版。 11 摘自樊崇义主编《刑事诉讼法专论》，p224~p225，中国方正出版社 1998 年版