第十二章民事诉讼保障制度 教学目的和要求 掌握民事诉讼的期间、期日和送达制度，熟悉民事诉讼强制措施的概念、性 质、作用、种类及适用，明确诉讼费用的概念、交纳范围、交纳标准和诉讼 费用的负担，了解司法救助的概念、情形与适用条件。 重点和难点 本章的重点在于民事诉讼的期间、期日、送达制度和民事诉讼强制措施，难 点在于送达的方式和强制措施的适用。 教学要点 ·民事诉讼的期间和期日 ·送达 ·妨害民事诉讼行为的构成和种类 ·民事诉讼强制措施 ·诉讼费用和司法救助 关键词 期间 期日 送达 强制措施 诉讼费用 司法救助
第十二章 民事诉讼保障制度 教学目的和要求 掌握民事诉讼的期间、期日和送达制度，熟悉民事诉讼强制措施的概念、性 质、作用、种类及适用，明确诉讼费用的概念、交纳范围、交纳标准和诉讼 费用的负担，了解司法救助的概念、情形与适用条件。 重点和难点 本章的重点在于民事诉讼的期间、期日、送达制度和民事诉讼强制措施，难 点在于送达的方式和强制措施的适用。 教学要点 ·民事诉讼的期间和期日 ·送达 ·妨害民事诉讼行为的构成和种类 ·民事诉讼强制措施 ·诉讼费用和司法救助 关键词 期间 期日 送达 强制措施 诉讼费用 司法救助
第一节期间和期日 期间制度对于法院及时合法地审理民事纠纷，使当事人的合法权益得到及时的救济意义 重大，法院、当事人和其他诉讼参与人实施诉讼行为都要受到时间的限制，因此，期间和期 日制度就构成了民事诉讼必不可少的内容。 一、期间 (一)期间的概念与种类 期间，是指法院、当事人和其他诉讼参与人单独实施诉讼行为应遵守的期限。民事诉讼 法规定的期间，既是对法院完成审判行为的时间上的要求，也是对当事人和其他诉讼参与人 实施诉讼行为的时间上的法定要求。只有在诉讼期限内所为的诉讼行为，才能够发生诉讼法 上的效力，超过了期限所为的行为就不发生诉讼上的效果。 期间可以按不同的标准进行分类。以法律规定还是法院指定为标准，可分为法定期间和 指定期间：以期间设定后是否允许变动为标准，可分为不变期间和可变期间。《民事诉讼法》 第75条规定的期间为法定期间和指定期间。 1.法定期间 法定期间，是指由法律明确规定的诉讼期间。法定期间原则上为不变期间，除法律本身 明文规定的允许变动的例外情形，无论是法院还是诉讼参与人，都不得变动。法定期间可分 为不变期间和可变期间。不变期间，就是不能变更的期间。这种期间只有诉讼程序停止进行 的时候才能变化，否则，无论谁都不得延长或缩短。如上诉期间、抗诉期间。可变期间就是 可以变更的期间，如被告提交答辩状期间、送达起诉状副本的期间，可以延长或缩短。 2.指定期间 指定期间，也叫裁定期间，是指法院根据案件的具体情况和审理案件的要求，依职权指 定当事人及诉讼参与人完成某项诉讼行为的期间。指定期间是可变期间，在法院作出指定后， 如有正当理由可根据不同情况重新作出指定。 以诉讼主体为标准，期间还可以分“真正期间”和“职务期间”。所谓“真正期间”是 指当事人或其他诉讼参与人单独向法院实施诉讼行为的时间。“职务期间”是指法院实施一 定诉讼行为时所应遵守的时间，例如，公告期间不得少于60日就属于“职务期间”。 (二)期间的计算 各国的民事诉讼法对期间的计算都有明确规定。《民事诉讼法》第75条第2款至第4款 规定了期间的计算方法。 1.期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日不计算在期间内。例如，《民事诉讼 法》第147条第1款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之 日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。” 2.期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。节假日 专指国家统一规定的节假日，即法定的节假日，包括元旦、五一劳动节、春节、国庆节和星 期六、星期日
第一节 期间和期日 期间制度对于法院及时合法地审理民事纠纷，使当事人的合法权益得到及时的救济意义 重大，法院、当事人和其他诉讼参与人实施诉讼行为都要受到时间的限制，因此，期间和期 日制度就构成了民事诉讼必不可少的内容。 一、期间 （一）期间的概念与种类 期间，是指法院、当事人和其他诉讼参与人单独实施诉讼行为应遵守的期限。民事诉讼 法规定的期间，既是对法院完成审判行为的时间上的要求，也是对当事人和其他诉讼参与人 实施诉讼行为的时间上的法定要求。只有在诉讼期限内所为的诉讼行为，才能够发生诉讼法 上的效力，超过了期限所为的行为就不发生诉讼上的效果。 期间可以按不同的标准进行分类。以法律规定还是法院指定为标准，可分为法定期间和 指定期间；以期间设定后是否允许变动为标准，可分为不变期间和可变期间。《民事诉讼法》 第 75 条规定的期间为法定期间和指定期间。 1．法定期间 法定期间，是指由法律明确规定的诉讼期间。法定期间原则上为不变期间，除法律本身 明文规定的允许变动的例外情形，无论是法院还是诉讼参与人，都不得变动。法定期间可分 为不变期间和可变期间。不变期间，就是不能变更的期间。这种期间只有诉讼程序停止进行 的时候才能变化，否则，无论谁都不得延长或缩短。如上诉期间、抗诉期间。可变期间就是 可以变更的期间，如被告提交答辩状期间、送达起诉状副本的期间，可以延长或缩短。 2．指定期间 指定期间，也叫裁定期间，是指法院根据案件的具体情况和审理案件的要求，依职权指 定当事人及诉讼参与人完成某项诉讼行为的期间。指定期间是可变期间，在法院作出指定后， 如有正当理由可根据不同情况重新作出指定。 以诉讼主体为标准，期间还可以分“真正期间”和“职务期间”。所谓“真正期间”是 指当事人或其他诉讼参与人单独向法院实施诉讼行为的时间。“职务期间”是指法院实施一 定诉讼行为时所应遵守的时间，例如，公告期间不得少于 60 日就属于“职务期间”。 （二）期间的计算 各国的民事诉讼法对期间的计算都有明确规定。《民事诉讼法》第 75 条第 2 款至第 4 款 规定了期间的计算方法。 1．期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日不计算在期间内。例如，《民事诉讼 法》第 147 条第 1 款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之 日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。” 2．期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。节假日 专指国家统一规定的节假日，即法定的节假日，包括元旦、五一劳动节、春节、国庆节和星 期六、星期日
3.期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。当事人在法律规定的 期间内实施的诉讼行为都有效。如果当事人在期间内交邮的，就应以邮戳时间为准，而不应 以法院收到诉讼文书的时间为准。 (三)期间的耽误和补救 期间的耽误是指当事人、诉讼代理人没有在规定的期间内完成某项诉讼行为。 当事人在法律规定的期间内有正当理由没有完成应该完成的诉讼行为，可以申请顺延期 间。《民事诉讼法》第76条规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的， 在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。” 所谓不可抗拒的事由，是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。例如， 地震、水灾、火灾等自然灾害使交通、通讯中断，使当事人无法在期间内为诉讼行为。其他 正当理由是指不可抗拒事由以外的使当事人无法在规定的期限内完成诉讼行为的事由，如突 遇交通事故、患病住院治疗等情况。 二、期日 (一)期日的概念 期日，是法院与当事人及其他诉讼参与人共同为诉讼行为的时间。因诉讼法律关系主体 进行诉讼行为的种类不同，期日的种类也不同。期日都是由法院根据案件的具体情况指定的， 所以民事诉讼法一般不对期日作具体规定。期日主要包括：准备程序期日、法庭审理期日、 调查证据期日、宣判期日、调解期日等。 (二)期日与期间的区别 1.期日是法院、当事人和其他诉讼参与人共同为诉讼行为的时间：而期间则是法院、 当事人和其他诉讼参与人各自完成某项诉讼行为的期限，包括单独进行诉讼行为或诉讼准备 的时间。 2.期日都是由法院指定的，要有明确的日期和具体的时刻：期间除裁定期间（指定期 间)由法院裁定（指定）外，法定期间则由法律规定。 3.期日是规定开始的时间，不规定终止的时间：期间既有开始期，也有终止期，是一 个连续的期限。 4.在期日内法院、当事人及其他诉讼关系人应连续实施诉讼行为：而期间开始后，当 事人或其他诉讼关系人在期间内，随时可实施其应为的诉讼行为，他们在期间届满前的任何 时刻都可单独进行诉讼行为，例如，当事人可在上诉期间内的任何时间提起上诉。 5.期日是法院指定的，因特殊情况，可以变更：法定期间有的是不能变更的，而指定 期间可以变更。 6.期日通常以日、时及分钟为单位来确定。如法院决定于2010年12月15日上午9时 30分开庭审理：而期间则以时、日、月、年为单位，并以日、月为常见期间单位，如一审判 决后，上诉期间为15日。 (三)期日的指定、变更、耽误
3．期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。当事人在法律规定的 期间内实施的诉讼行为都有效。如果当事人在期间内交邮的，就应以邮戳时间为准，而不应 以法院收到诉讼文书的时间为准。 （三）期间的耽误和补救 期间的耽误是指当事人、诉讼代理人没有在规定的期间内完成某项诉讼行为。 当事人在法律规定的期间内有正当理由没有完成应该完成的诉讼行为，可以申请顺延期 间。《民事诉讼法》第 76 条规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的， 在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。” 所谓不可抗拒的事由，是指当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。例如， 地震、水灾、火灾等自然灾害使交通、通讯中断，使当事人无法在期间内为诉讼行为。其他 正当理由是指不可抗拒事由以外的使当事人无法在规定的期限内完成诉讼行为的事由，如突 遇交通事故、患病住院治疗等情况。 二、期日 （一）期日的概念 期日，是法院与当事人及其他诉讼参与人共同为诉讼行为的时间。因诉讼法律关系主体 进行诉讼行为的种类不同，期日的种类也不同。期日都是由法院根据案件的具体情况指定的， 所以民事诉讼法一般不对期日作具体规定。期日主要包括：准备程序期日、法庭审理期日、 调查证据期日、宣判期日、调解期日等。 （二）期日与期间的区别 1．期日是法院、当事人和其他诉讼参与人共同为诉讼行为的时间；而期间则是法院、 当事人和其他诉讼参与人各自完成某项诉讼行为的期限，包括单独进行诉讼行为或诉讼准备 的时间。 2．期日都是由法院指定的，要有明确的日期和具体的时刻；期间除裁定期间（指定期 间）由法院裁定（指定）外，法定期间则由法律规定。 3．期日是规定开始的时间，不规定终止的时间；期间既有开始期，也有终止期，是一 个连续的期限。 4．在期日内法院、当事人及其他诉讼关系人应连续实施诉讼行为；而期间开始后，当 事人或其他诉讼关系人在期间内，随时可实施其应为的诉讼行为，他们在期间届满前的任何 时刻都可单独进行诉讼行为，例如，当事人可在上诉期间内的任何时间提起上诉。 5．期日是法院指定的，因特殊情况，可以变更；法定期间有的是不能变更的，而指定 期间可以变更。 6. 期日通常以日、时及分钟为单位来确定。如法院决定于 2010 年 12 月 15 日上午 9 时 30 分开庭审理；而期间则以时、日、月、年为单位，并以日、月为常见期间单位，如一审判 决后，上诉期间为 15 日。 （三）期日的指定、变更、耽误
期日都是由法院根据案件的不同情况来指定。期日指定后，在期日开始前，如遇重大原 因，可以另行指定新的期日。期日的变更也应由法院通知当事人或其他诉讼参与人，以便他 们按时出庭行使诉讼权利，履行诉讼义务。 期日指定后，当事人或其他诉讼参与人，在法院指定的期日不能出庭进行诉讼行为，是 期日的耽误，期日耽误有正当理由的，可向法院申请顺延，另定新期日。239对法院期日变更 的决定，当事人不能提起上诉，也无权申请复议。 第二节送达 一、送达概述 (一)概念与意义 民事诉讼中的送达，是指在诉讼中以一定的方式把诉讼文书及其他诉讼法律文件或特定 事项交付除法院以外的诉讼主体或其他诉讼参与人的制度。送达制度是法院审判民事案件所 必须遵守的基本操作规程，是法院、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼行为的基本联系方 式和传递诉讼信息的手段，它在诸多程序环节发挥作用，将各方诉讼主体间的行为联系起来， 如立案、答辩、民事保全、开庭、判决、上诉乃至执行程序等，并在这些程序的运作中显现 出独特的价值。 送达制度的意义：首先，送达是受送达人行使自己权利的保障手段，送达制度使受送达 人可以了解与诉讼有关的信息，决定权利的行使与否以及行使的方式，而且送达行为有时所 产生的诉讼上的权利义务关系本身也构成了当事人与其他受送达人的权利保障机制：其次， 送达是程序正义价值的重要体现，送达使受送达人有获知有关诉讼事项与参与诉讼的充分机 会，是程序公开、公正的重要内容，有效的诉讼告知对于所要作出的裁判的正确性的意义是 众所周知的：240第三，送达也是诉讼成本分担的调节器，对于诉讼效率有重要影响。24总之， 送达具有通知、程序保障与法律效果多元的价值和功能。242 (二)送达的特征 1.民事诉讼中的送达是法院以一定的方式所实施的诉讼行为。民事诉讼中的送达除有 特别规定外，都实行职权送达主义，由法院书记官依职权为之。如果当事人或其他诉讼参与 239我国《民事诉讼法》没有规定耽误期间和期日的效果。大陆法系国家一般将耽误期间的效果分为一般效 果和特别效果。(1)一般效果，也称为失权效果，指当事人或诉讼关系人耽误期日或期间，则该期日或期 间内应为的诉讼行为，除对方当事人认可外，耽误期间的当事人以后即不得再行实施此项诉讼行为：而且， 他还要承担耽误诉讼行为所生的费用，即使耽误期间的当事人胜诉，法院也可以判决他承担其因延滞而生 的费用。(2)特别效果，是指当事人因耽误期间或期日而发生失权效果以外的效果。参见陈计男：《民事诉 讼法论》（上），台湾三民书局2006年版，第308页。 20[德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文粹》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第 发、张力：（民事审前准各，人民法院出版社205年 242受送达的权利在德国、西班牙和美国得到了宪法层次上的认可。德国联邦宪法法院从法定听审权(《基 本法》第103条第1款)中得出法院负有义务让法院诉讼所直接涉及的人员知悉有人已经提起诉讼，至少 当法院诉讼所直接涉及的人员并且对需要告知的人员范围了然于胸的时候需要这样做。美国最高法院将未 进行诉讼告知视为侵犯了正当程序的权利。参见[德]米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文粹》， 赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第166页
期日都是由法院根据案件的不同情况来指定。期日指定后，在期日开始前，如遇重大原 因，可以另行指定新的期日。期日的变更也应由法院通知当事人或其他诉讼参与人，以便他 们按时出庭行使诉讼权利，履行诉讼义务。 期日指定后，当事人或其他诉讼参与人，在法院指定的期日不能出庭进行诉讼行为，是 期日的耽误，期日耽误有正当理由的，可向法院申请顺延，另定新期日。239对法院期日变更 的决定，当事人不能提起上诉，也无权申请复议。 第二节 送达 一、送达概述 （一）概念与意义 民事诉讼中的送达，是指在诉讼中以一定的方式把诉讼文书及其他诉讼法律文件或特定 事项交付除法院以外的诉讼主体或其他诉讼参与人的制度。送达制度是法院审判民事案件所 必须遵守的基本操作规程，是法院、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼行为的基本联系方 式和传递诉讼信息的手段，它在诸多程序环节发挥作用，将各方诉讼主体间的行为联系起来， 如立案、答辩、民事保全、开庭、判决、上诉乃至执行程序等，并在这些程序的运作中显现 出独特的价值。 送达制度的意义：首先，送达是受送达人行使自己权利的保障手段，送达制度使受送达 人可以了解与诉讼有关的信息，决定权利的行使与否以及行使的方式，而且送达行为有时所 产生的诉讼上的权利义务关系本身也构成了当事人与其他受送达人的权利保障机制；其次， 送达是程序正义价值的重要体现，送达使受送达人有获知有关诉讼事项与参与诉讼的充分机 会，是程序公开、公正的重要内容，有效的诉讼告知对于所要作出的裁判的正确性的意义是 众所周知的；240第三，送达也是诉讼成本分担的调节器，对于诉讼效率有重要影响。241总之， 送达具有通知、程序保障与法律效果多元的价值和功能。242 （二）送达的特征 1．民事诉讼中的送达是法院以一定的方式所实施的诉讼行为。民事诉讼中的送达除有 特别规定外，都实行职权送达主义，由法院书记官依职权为之。如果当事人或其他诉讼参与 239 我国《民事诉讼法》没有规定耽误期间和期日的效果。大陆法系国家一般将耽误期间的效果分为一般效 果和特别效果。（1）一般效果，也称为失权效果，指当事人或诉讼关系人耽误期日或期间，则该期日或期 间内应为的诉讼行为，除对方当事人认可外，耽误期间的当事人以后即不得再行实施此项诉讼行为；而且， 他还要承担耽误诉讼行为所生的费用，即使耽误期间的当事人胜诉，法院也可以判决他承担其因延滞而生 的费用。（2）特别效果，是指当事人因耽误期间或期日而发生失权效果以外的效果。参见陈计男：《民事诉 讼法论》（上），台湾三民书局 2006 年版，第 308 页。 240 [德] 米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文粹》，赵秀举译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 166 页。 241 姜启波、张力：《民事审前准备》，人民法院出版社 2005 年版，第 96 页。 242 受送达的权利在德国、西班牙和美国得到了宪法层次上的认可。德国联邦宪法法院从法定听审权（《基 本法》第 103 条第 1 款）中得出法院负有义务让法院诉讼所直接涉及的人员知悉有人已经提起诉讼，至少 当法院诉讼所直接涉及的人员并且对需要告知的人员范围了然于胸的时候需要这样做。美国最高法院将未 进行诉讼告知视为侵犯了正当程序的权利。参见［德］米夏埃尔·施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文粹》， 赵秀举译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 166 页
人拒绝收受诉讼文书，送达实施机关仍可依据法定程序和方式送达，并产生程序法上的效果。 在这个意义上，送达是一种诉讼指挥权，是有强制效力的诉讼行为。 2.送达是各种诉讼行为相互联系的基本方式，其基本功能在于对当事人行使诉讼权利 提供保障。民事诉讼送达的目的在于使诉讼当事人或诉讼参与人有了解诉讼文书或特定事项 内容的机会。如果不是诉讼文书或其他特定的诉讼事项，自然没有送达的必要。 3.经过法定程序和方式进行的送达，发生一定法律效果。包括程序法和实体法两个方 面的效力。其具体效力如何，取决于被送达的诉讼文书的内容，即包含着什么法律关系。受 送达人若无正当理由而耽误诉讼期间或者未按法院的要求为一定的诉讼行为，则须就此承担 诉讼法上的相应后果，这是程序上的效力。譬如，传票一经依法送达，受传唤的被告即有按 时到庭的义务；如果是必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由而拒不到庭的，法院 即可对其适用拘传措施，强制其到庭：如果是非必须到庭的被告，经传票传唤，无正当理由 而拒不到庭的，或者未经法庭许可而中途退庭的，则可缺席判决。而被判决履行义务的受送 达人则应当履行其义务，这又是实体上的效力。 4.送达是与诉讼主体、证据、民事保全等相并列的诉讼制度。首先，送达和其他基本的 诉讼制度一样，首要制约和规范的主体是法院，法院一系列的送达行为要受其约束，其送达 行为不但要符合法定的程式，而且要通过送达来满足程序保障的基本要求。法院还必须兼顾 诉讼效率因素，在程序保障的框架下，尽量采纳较为高效、简便易行的送达方式和手段。其 次，送达制度是民事诉讼中当事人参与诉讼原则得以贯彻的基本保障，因此它是对民事审判 的基本方式和结构产生一定影响的重要因素。当事人有接受法院就程序进行事项给予通知的 权利，法院有义务就诉讼相关事项给当事人以有效的通知，这是民事裁判具有正当性的基本 前提。而且，送达制度增强了缺席裁判案件的程序合法性，是评价民事裁判正当性的标准之 一。 二、送达方式 (一)学理上的分类 民事诉讼中的送达，在种类上可进行以下划分： 1以送达机关为依据，可分为当事人送达主义与职权送达主义 所谓当事人送达主义是指送达须根据当事人的意思进行，由当事人直接将诉讼文书或诉 讼事项通知对方当事人：而职权送达主义则指不论当事人的意思如何，法院均须依职权进行 送达。我国的民事诉讼没有明确作出这种划分，可以理解为全部的送达都是法院的职权行为， 一些国家和地区的民事诉讼法就采纳了折衷主义，以职权送达为原则，当事人送达为例外。 2以送达途径为根据，可以分为直接送达与间接送达 前者指当事人直接委托专门的送达机关而为之送达；后者则指当事人通过法院而委托邮 政机构送达。我国民事诉讼中的送达没有这类划分。 (一)民事诉讼法规定的种类 《民事诉讼法》第78条至第84条对送达方式作了规定，规定的具体送达方式有以 下六种： 1.直接送达
人拒绝收受诉讼文书，送达实施机关仍可依据法定程序和方式送达，并产生程序法上的效果。 在这个意义上，送达是一种诉讼指挥权，是有强制效力的诉讼行为。 2．送达是各种诉讼行为相互联系的基本方式，其基本功能在于对当事人行使诉讼权利 提供保障。民事诉讼送达的目的在于使诉讼当事人或诉讼参与人有了解诉讼文书或特定事项 内容的机会。如果不是诉讼文书或其他特定的诉讼事项，自然没有送达的必要。 3．经过法定程序和方式进行的送达，发生一定法律效果。包括程序法和实体法两个方 面的效力。其具体效力如何，取决于被送达的诉讼文书的内容，即包含着什么法律关系。受 送达人若无正当理由而耽误诉讼期间或者未按法院的要求为一定的诉讼行为，则须就此承担 诉讼法上的相应后果，这是程序上的效力。譬如，传票一经依法送达，受传唤的被告即有按 时到庭的义务；如果是必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由而拒不到庭的，法院 即可对其适用拘传措施，强制其到庭；如果是非必须到庭的被告，经传票传唤，无正当理由 而拒不到庭的，或者未经法庭许可而中途退庭的，则可缺席判决。而被判决履行义务的受送 达人则应当履行其义务，这又是实体上的效力。 4．送达是与诉讼主体、证据、民事保全等相并列的诉讼制度。首先，送达和其他基本的 诉讼制度一样，首要制约和规范的主体是法院，法院一系列的送达行为要受其约束，其送达 行为不但要符合法定的程式，而且要通过送达来满足程序保障的基本要求。法院还必须兼顾 诉讼效率因素，在程序保障的框架下，尽量采纳较为高效、简便易行的送达方式和手段。其 次，送达制度是民事诉讼中当事人参与诉讼原则得以贯彻的基本保障，因此它是对民事审判 的基本方式和结构产生一定影响的重要因素。当事人有接受法院就程序进行事项给予通知的 权利，法院有义务就诉讼相关事项给当事人以有效的通知，这是民事裁判具有正当性的基本 前提。而且，送达制度增强了缺席裁判案件的程序合法性，是评价民事裁判正当性的标准之 一。 二、送达方式 （一）学理上的分类 民事诉讼中的送达，在种类上可进行以下划分： 1.以送达机关为依据，可分为当事人送达主义与职权送达主义 所谓当事人送达主义是指送达须根据当事人的意思进行，由当事人直接将诉讼文书或诉 讼事项通知对方当事人；而职权送达主义则指不论当事人的意思如何，法院均须依职权进行 送达。我国的民事诉讼没有明确作出这种划分，可以理解为全部的送达都是法院的职权行为， 一些国家和地区的民事诉讼法就采纳了折衷主义，以职权送达为原则，当事人送达为例外。 2.以送达途径为根据，可以分为直接送达与间接送达 前者指当事人直接委托专门的送达机关而为之送达；后者则指当事人通过法院而委托邮 政机构送达。我国民事诉讼中的送达没有这类划分。 （一） 民事诉讼法规定的种类 《民事诉讼法》第 78 条至第 84 条对送达方式作了规定，规定的具体送达方式有以 下六种： 1.直接送达
直接送达，是指由法院的送达人员将需送达的诉讼文书、法律文书直接交给受送达人或 他的成年家属、代收人的送达方式。在民事诉讼的诸种送达方式中，直接送达是首选方式。 只有在直接送达确有困难时，方可酌情使用其他适宜的送达方式。直接送达具体分为以下几 种情形：(1)受送达人是公民的，应送交其本人签收：若其本人不在，则应交其同住的成年 家属签收。(2)受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主 要负责人或者该法人、其他组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章。 (3)受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。(4)受送达人已经向法院指定代 收人的，送交其代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人， 诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。 2.留置送达 留置送达是指受送达人拒绝签收向其送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在 受送达人的住所并履行相应手续即视为完成送达的送达方式。【民诉修法】第86条规定：“受 送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者 所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证 人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所：也可以把诉讼文书留在受送达人的 住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。“如果受送达人拒绝接收诉 讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的， 由送达人在送达回证上记明情况，把诉讼文书留在受送达人住所，也视为送达(《民诉法意 见》第82条)。法人的法定代表人或者其他组织的主要负责人或其办公室、收发室、值班室 等负责收件的人拒绝签收或者盖章的，适用留置送达(《民诉法意见》第81条)。受送达人 指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，若其拒绝签收，适用留置送达(《民诉 法意见》第83条)。但应注意，调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人 本人因故不能签收的，可由其指定的代收入签收(《民诉法意见》第84条)。 3.委托送达 委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时（如路途遥远），委托其他法院代 为送达的送达方式。委托其他法院代为送达的，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的 诉讼文书和送达回证：受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期(《民诉法意见》第86 条)。 4.邮寄送达 邮寄送达是指法院将需要送达的诉讼文书通过邮局邮寄给受送达人的送达方式。邮寄送 达与委托送达之间是平行选择关系，它们的适用前提均为受诉法院“直接送达诉讼文书确有 困难”。因此，受诉法院既可以选择委托送达，也可以选择邮寄送达。实践中，法院大都选 择邮寄送达。鉴于以往以普通挂号信邮寄送达诉讼文书的方式难以保证送达的及时完成，且 常因发生信件遗失而影响当事人等依法行使诉讼权利，最高人民法院遂于2004年通过了《关 于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，以“法院专递”取代传统邮寄送达 方式，该规定于2005年1月1日起开始施行。 5转交送达 转交送达是指法院将诉讼文书交送受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达 人的送达方式。转交送达分为以下三种情形(《民事诉讼法》第81、82条)：(1)受送达人 是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。(2)受送达人是被监禁的，通过其
直接送达，是指由法院的送达人员将需送达的诉讼文书、法律文书直接交给受送达人或 他的成年家属、代收人的送达方式。在民事诉讼的诸种送达方式中，直接送达是首选方式。 只有在直接送达确有困难时，方可酌情使用其他适宜的送达方式。直接送达具体分为以下几 种情形：（1）受送达人是公民的，应送交其本人签收；若其本人不在，则应交其同住的成年 家属签收。（2）受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主 要负责人或者该法人、其他组织的办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章。 （3）受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。（4）受送达人已经向法院指定代 收人的，送交其代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人， 诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。 2.留置送达 留置送达是指受送达人拒绝签收向其送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在 受送达人的住所并履行相应手续即视为完成送达的送达方式。【民诉修法】第 86 条规定：“受 送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者 所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证 人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的 住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。“如果受送达人拒绝接收诉 讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的， 由送达人在送达回证上记明情况，把诉讼文书留在受送达人住所，也视为送达（《民诉法意 见》第 82 条）。法人的法定代表人或者其他组织的主要负责人或其办公室、收发室、值班室 等负责收件的人拒绝签收或者盖章的，适用留置送达（《民诉法意见》第 81 条）。受送达人 指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，若其拒绝签收，适用留置送达（《民诉 法意见》第 83 条）。但应注意，调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人 本人因故不能签收的，可由其指定的代收入签收（《民诉法意见》第 84 条）。 3.委托送达 委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时（如路途遥远），委托其他法院代 为送达的送达方式。委托其他法院代为送达的，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的 诉讼文书和送达回证；受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期（《民诉法意见》第 86 条）。 4.邮寄送达 邮寄送达是指法院将需要送达的诉讼文书通过邮局邮寄给受送达人的送达方式。邮寄送 达与委托送达之间是平行选择关系，它们的适用前提均为受诉法院“直接送达诉讼文书确有 困难”。因此，受诉法院既可以选择委托送达，也可以选择邮寄送达。实践中，法院大都选 择邮寄送达。鉴于以往以普通挂号信邮寄送达诉讼文书的方式难以保证送达的及时完成，且 常因发生信件遗失而影响当事人等依法行使诉讼权利，最高人民法院遂于 2004 年通过了《关 于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，以“法院专递”取代传统邮寄送达 方式，该规定于 2005 年 1 月 1 日起开始施行。 5.转交送达 转交送达是指法院将诉讼文书交送受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达 人的送达方式。转交送达分为以下三种情形（《民事诉讼法》第 81、82 条）：（1）受送达人 是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。（2）受送达人是被监禁的，通过其
所在监所或者劳动改造单位转交。(3)受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位 转交。代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交付受送达人签收。受送达人在送 达回证上签收的日期为送达日期(《民事诉讼法》第83条)。 6.公告送达 公告送达是指在受送达人下落不明或者用上述方法无法送达的情况下所采取的一种特 殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴，也可以在报纸上刊登。自 公告发出次日起，经过60日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。对 公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的， 应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票的， 应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果：公告送达判决书、裁定书的，应说明裁 判的主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院等事项(《民事诉 讼法》第84条和《民诉法意见》第88、89条)。 7.其他方式送达 为适应现代科技的发展，加速司法文书的传递效率，促进诉讼的进行，一些法院也开始试行 通过电信、传真、电子邮件等方式进行送达。24《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法 文书送达问题若干规定》第8条中就规定了法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的 其他适当方式向受送达人送达。与新型通讯技术的发展和审判实践的需要，本次民事诉讼法 增加了新型的送达方式，【民诉修法】第86条规定“经受送达人同意，人民法院可以采用 传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除 外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日 期。”运用现代电信手段送达有助于提高诉讼效率，促进诉讼进行，但是以这种方式送达可 能发生受送达人疏于收领，或因设备故障而未收到内容明确的文书的情况，因此不宜一概认 可发生送达效力，只有在受送达人陈明已经收到文书才可发生送达的效力。此外，通过电信、 传真和电子邮件送达的技术问题，也宜由法院作出详细规定。 第三节 民事诉讼强制措施 一、强制措施的概念和作用 对妨害民事诉讼的强制措施，是指法院在民事诉讼过程中，为了保障民事审判活动和 执行活动的顺利进行，对实施妨害民事诉讼行为的人采取的强制手段。对妨害民事诉讼的强 制措施在维护诉讼秩序、保障民事诉讼顺利进行方面有着重要作用。 (一)法院通过行使诉讼指挥权来保障诉讼顺利进行 法院是国家的审判机关，在诉讼过程中，良好的诉讼秩序和法庭纪律是法院顺利地行使 审判权的基本条件。但是，在诉讼进行过程中，有时会发生当事人拒不出庭、证人作伪证、 哄闹法庭等妨害民事诉讼的行为，破坏正常诉讼秩序，影响和干扰审判权的行使。为了使诉 讼审理迅速并充分发挥作用，需要法院根据各种场合作出适当的处置，法院所拥有的这种主 243韩国民事诉讼中确立了电子形式提交的诉讼材料以电子方法进行送达的原则
所在监所或者劳动改造单位转交。（3）受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位 转交。代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交付受送达人签收。受送达人在送 达回证上签收的日期为送达日期（《民事诉讼法》第 83 条）。 6.公告送达 公告送达是指在受送达人下落不明或者用上述方法无法送达的情况下所采取的一种特 殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴，也可以在报纸上刊登。自 公告发出次日起，经过 60 日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。对 公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的， 应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票的， 应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁 判的主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院等事项（《民事诉 讼法》第 84 条和《民诉法意见》第 88、89 条）。 7.其他方式送达 为适应现代科技的发展，加速司法文书的传递效率，促进诉讼的进行，一些法院也开始试行 通过电信、传真、电子邮件等方式进行送达。243《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法 文书送达问题若干规定》第 8 条中就规定了法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的 其他适当方式向受送达人送达。与新型通讯技术的发展和审判实践的需要，本次民事诉讼法 增加了新型的送达方式，【民诉修法】第 86 条规定“经受送达人同意，人民法院可以采用 传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除 外。采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日 期。”运用现代电信手段送达有助于提高诉讼效率，促进诉讼进行，但是以这种方式送达可 能发生受送达人疏于收领，或因设备故障而未收到内容明确的文书的情况，因此不宜一概认 可发生送达效力，只有在受送达人陈明已经收到文书才可发生送达的效力。此外，通过电信、 传真和电子邮件送达的技术问题，也宜由法院作出详细规定。 第三节 民事诉讼强制措施 一、强制措施的概念和作用 对妨害民事诉讼的强制措施，是指法院在民事诉讼过程中，为了保障民事审判活动和 执行活动的顺利进行，对实施妨害民事诉讼行为的人采取的强制手段。对妨害民事诉讼的强 制措施在维护诉讼秩序、保障民事诉讼顺利进行方面有着重要作用。 （一）法院通过行使诉讼指挥权来保障诉讼顺利进行 法院是国家的审判机关，在诉讼过程中，良好的诉讼秩序和法庭纪律是法院顺利地行使 审判权的基本条件。但是，在诉讼进行过程中，有时会发生当事人拒不出庭、证人作伪证、 哄闹法庭等妨害民事诉讼的行为，破坏正常诉讼秩序，影响和干扰审判权的行使。为了使诉 讼审理迅速并充分发挥作用，需要法院根据各种场合作出适当的处置，法院所拥有的这种主 243 韩国民事诉讼中确立了电子形式提交的诉讼材料以电子方法进行送达的原则
宰诉讼进行的权能在大陆法系被称作诉讼指挥权。244通过行使诉讼指挥权，法院对那些妨害 民事诉讼的行为人采取强制措施，实施法律制裁，从而保证诉讼顺利进行，体现法律的严肃 性和法院的权威。 (二)保障当事人及诉讼参与人行使诉讼权利 在民事诉讼过程中，当事人和诉讼参与人都享有相应的诉讼权利，承担相应的诉讼义务， 这是民事诉讼法律关系的主要内容。妨害民事诉讼的行为，往往对诉讼参与人的人身安全构 成威胁，如威胁、侮辱、殴打证人和诉讼参与人等，而且也常常给诉讼参与人行使诉讼权利 造成障碍，如伪造、毁灭证据等。因此，只有对拒不履行诉讼义务或侵犯他人诉讼权利的行 为人采取强制措施，才能制止妨害行为继续实施，从而保证当事人及其他诉讼参与人诉讼权 利的实现，使民事诉讼顺利进行。 (三)教育公民自觉遵守法律，维护诉讼秩序 通过对妨害民事诉讼的强制措施的适用，不仅对妨害民事诉讼行为人进行了教育，而且 也使其他人通过生动的事实感受到法律的威严和不可侵犯性，从而提高法律意识，自觉遵守 法律。 二、强制措施的性质 关于对妨害民事诉讼的强制措施的性质，目前我国学者未形成通说，其中代表性观点有： 1.强制手段和强制教育说。认为对妨害民事诉讼的强制措施相对于妨害民事诉讼行为 本身而言，是一种强制手段，但对实施妨害民事诉讼行为的人而言，是一种教育手段。 2.制裁性强制教育手段说。认为对妨害民事诉讼的强制措施是根据程序法的规定，为 排除干扰，维护民事诉讼秩序，对妨害诉讼的人采取的带有制裁性的强制教育手段。 3.司法行政手段说。认为民事诉讼强制措施是法院对妨害民事诉讼的人所采取的一种 强制性的司法行政制裁手段，是法院的一种司法行政行为。 本书认为，对妨害民事诉讼的强制措施的目的是排除妨害，保障法院审判活动和一切诉 讼参与人的诉讼活动的正常进行，就其性质来讲，主要是一种教育方法和保障手段，但对严 重违反诉讼活动的行为若仅仅用训诚、具结悔过等教育方式不足以排除妨害时，应给予必要 的制裁，如罚款、拘留等。但是，这种制裁性质不属于实体法上的制裁，应为程序法上的制 裁。因此本书认为，对妨害民事诉讼的强制措施性质上为一种司法强制手段。 三、妨害民事诉讼行为的构成和种类 (一)妨害民事诉讼行为的构成 24“法院的诉讼指挥权可分实质的和形式的诉讼指挥权两大类：(1)法官的阐明权，即法官通过对当事人提 出主张和证据进行适当的提醒、修正或催促等方法而采取的释明措施，目的在于帮助当事人整理和形成审 理对象，属于涉及诉讼实体内容方面的诉讼指挥权。(2)形式的诉讼指挥权，既包括法官在庭审中维持法 庭秩序、主持程序进行的权限，也包括程序如何具体展开的种种权限，如制定期日、延期审理。参见[日] 兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第70页
宰诉讼进行的权能在大陆法系被称作诉讼指挥权。244通过行使诉讼指挥权，法院对那些妨害 民事诉讼的行为人采取强制措施，实施法律制裁，从而保证诉讼顺利进行，体现法律的严肃 性和法院的权威。 （二）保障当事人及诉讼参与人行使诉讼权利 在民事诉讼过程中，当事人和诉讼参与人都享有相应的诉讼权利，承担相应的诉讼义务， 这是民事诉讼法律关系的主要内容。妨害民事诉讼的行为，往往对诉讼参与人的人身安全构 成威胁，如威胁、侮辱、殴打证人和诉讼参与人等，而且也常常给诉讼参与人行使诉讼权利 造成障碍，如伪造、毁灭证据等。因此，只有对拒不履行诉讼义务或侵犯他人诉讼权利的行 为人采取强制措施，才能制止妨害行为继续实施，从而保证当事人及其他诉讼参与人诉讼权 利的实现，使民事诉讼顺利进行。 （三）教育公民自觉遵守法律，维护诉讼秩序 通过对妨害民事诉讼的强制措施的适用，不仅对妨害民事诉讼行为人进行了教育，而且 也使其他人通过生动的事实感受到法律的威严和不可侵犯性，从而提高法律意识，自觉遵守 法律。 二、强制措施的性质 关于对妨害民事诉讼的强制措施的性质，目前我国学者未形成通说，其中代表性观点有： 1．强制手段和强制教育说。认为对妨害民事诉讼的强制措施相对于妨害民事诉讼行为 本身而言，是一种强制手段，但对实施妨害民事诉讼行为的人而言，是一种教育手段。 2．制裁性强制教育手段说。认为对妨害民事诉讼的强制措施是根据程序法的规定，为 排除干扰，维护民事诉讼秩序，对妨害诉讼的人采取的带有制裁性的强制教育手段。 3．司法行政手段说。认为民事诉讼强制措施是法院对妨害民事诉讼的人所采取的一种 强制性的司法行政制裁手段，是法院的一种司法行政行为。 本书认为，对妨害民事诉讼的强制措施的目的是排除妨害，保障法院审判活动和一切诉 讼参与人的诉讼活动的正常进行，就其性质来讲，主要是一种教育方法和保障手段，但对严 重违反诉讼活动的行为若仅仅用训诫、具结悔过等教育方式不足以排除妨害时，应给予必要 的制裁，如罚款、拘留等。但是，这种制裁性质不属于实体法上的制裁，应为程序法上的制 裁。因此本书认为，对妨害民事诉讼的强制措施性质上为一种司法强制手段。 三、妨害民事诉讼行为的构成和种类 （一）妨害民事诉讼行为的构成 244 法院的诉讼指挥权可分实质的和形式的诉讼指挥权两大类：（1）法官的阐明权，即法官通过对当事人提 出主张和证据进行适当的提醒、修正或催促等方法而采取的释明措施，目的在于帮助当事人整理和形成审 理对象，属于涉及诉讼实体内容方面的诉讼指挥权。（2）形式的诉讼指挥权，既包括法官在庭审中维持法 庭秩序、主持程序进行的权限，也包括程序如何具体展开的种种权限，如制定期日、延期审理。参见[日] 兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社 1995 年版，第 70 页
妨害民事诉讼行为，是指诉讼参与人和其他人在民事诉讼过程中，故意干扰、破坏诉讼 秩序，阻碍诉讼活动正常进行的行为，其构成要件为： 1.必须有妨害民事诉讼行为的发生 有妨害民事诉讼行为的发生，是指行为人实施的行为已妨害了民事诉讼的正常进行， 包括作为和不作为两种形式。作为，即实施法律禁止的行为，如伪造、毁灭重要证据、 当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的或逃避履行法律 文书确定的义务的行为等。不作为，即不履行法律要求的行为，如必须到庭的被告，经 两次传唤无正当理由拒不到庭的行为，拒不履行法院己发生法律效力的判决、裁定的行 为等。 2.必须是在诉讼过程中实施的行为 妨害民事诉讼的行为以扰乱、阻碍民事诉讼的正常进行为目的，因此，妨害民事诉讼行 为也必须是在民事诉讼进行过程中实施的行为。这里指的民事诉讼过程包括从起诉到执行完 毕的整个过程。在民事诉讼程序开始前或结束后所实施的行为不存在对诉讼进程的障碍，因 此不属于妨害民事诉讼的行为，应依照法律规定采取相应措施处理。 3.行为人主观上有故意 故意是指行为人明知自己实施的行为会妨害民事诉讼秩序，而且希望或者放任这种情形 的发生。行为人主观上有故意是妨害民事诉讼行为的主观构成要件。过失行为虽然可能影响 民事诉讼程序，但不能构成民事诉讼法所规定的妨害民事诉讼行为。 4.必须是足以妨害民事诉讼进行，但尚未构成犯罪的行为 行为人所实施的行为已经妨害和干扰了诉讼的顺利进行，破坏了诉讼秩序或者严重地阻 碍了司法工作人员正常执行职务，但尚未构成犯罪。 以上四个条件必须同时具备，才能构成妨害民事诉讼行为。 (二)妨害民事诉讼行为的种类 根据民事诉讼法的规定，妨害民事诉讼行为可分为以下几种： 1.必须到庭的被告，经法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭 依据《民诉法意见》第112条的规定，必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义 务和不到庭就无法查清案情的被告。对于法律规定不是必须到庭的被告，虽经两次传唤无正 当理由拒不到庭时，或原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，都不属于妨害民事诉讼的 行为，法院可以缺席判决或按撤诉处理。 2.违反法庭规则，扰乱法庭秩序 这是在开庭审理中所为的妨害行为，包括一般违反法庭规则的行为，如未经许可在庭审 时录音、录像，不公开审理时强行进入法庭旁听等：严重违反法庭规则的行为，如哄闹、冲 击法庭，侮辱、威胁、殴打审判人员扰乱法庭秩序等行为。 3.妨害诉讼证据的收集、调查及阻拦、干扰诉讼进行的其他妨害行为 其主要表现为以下几种：
妨害民事诉讼行为，是指诉讼参与人和其他人在民事诉讼过程中，故意干扰、破坏诉讼 秩序，阻碍诉讼活动正常进行的行为，其构成要件为： 1．必须有妨害民事诉讼行为的发生 有妨害民事诉讼行为的发生，是指行为人实施的行为已妨害了民事诉讼的正常进行， 包括作为和不作为两种形式。作为，即实施法律禁止的行为，如伪造、毁灭重要证据、 当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的或逃避履行法律 文书确定的义务的行为等。不作为，即不履行法律要求的行为，如必须到庭的被告，经 两次传唤无正当理由拒不到庭的行为，拒不履行法院已发生法律效力的判决、裁定的行 为等。 2．必须是在诉讼过程中实施的行为 妨害民事诉讼的行为以扰乱、阻碍民事诉讼的正常进行为目的，因此，妨害民事诉讼行 为也必须是在民事诉讼进行过程中实施的行为。这里指的民事诉讼过程包括从起诉到执行完 毕的整个过程。在民事诉讼程序开始前或结束后所实施的行为不存在对诉讼进程的障碍，因 此不属于妨害民事诉讼的行为，应依照法律规定采取相应措施处理。 3．行为人主观上有故意 故意是指行为人明知自己实施的行为会妨害民事诉讼秩序，而且希望或者放任这种情形 的发生。行为人主观上有故意是妨害民事诉讼行为的主观构成要件。过失行为虽然可能影响 民事诉讼程序，但不能构成民事诉讼法所规定的妨害民事诉讼行为。 4．必须是足以妨害民事诉讼进行，但尚未构成犯罪的行为 行为人所实施的行为已经妨害和干扰了诉讼的顺利进行，破坏了诉讼秩序或者严重地阻 碍了司法工作人员正常执行职务，但尚未构成犯罪。 以上四个条件必须同时具备，才能构成妨害民事诉讼行为。 （二）妨害民事诉讼行为的种类 根据民事诉讼法的规定，妨害民事诉讼行为可分为以下几种： 1．必须到庭的被告，经法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭 依据《民诉法意见》第 112 条的规定，必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义 务和不到庭就无法查清案情的被告。对于法律规定不是必须到庭的被告，虽经两次传唤无正 当理由拒不到庭时，或原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，都不属于妨害民事诉讼的 行为，法院可以缺席判决或按撤诉处理。 2．违反法庭规则，扰乱法庭秩序 这是在开庭审理中所为的妨害行为，包括一般违反法庭规则的行为，如未经许可在庭审 时录音、录像，不公开审理时强行进入法庭旁听等；严重违反法庭规则的行为，如哄闹、冲 击法庭，侮辱、威胁、殴打审判人员\扰乱法庭秩序等行为。 3．妨害诉讼证据的收集、调查及阻拦、干扰诉讼进行的其他妨害行为 其主要表现为以下几种：
(1)伪造、毁灭重要证据，妨碍法院审理案件。伪造证据，指行为人为掩盖事实本来 面目而故意以弄虚作假的方式制造根本就不存在的证据。毁灭重要证据，指行为人将现有的 能够证明案件事实的证据销毁。 (2)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证，或者指使、贿买、胁迫他人作证。这里 包括两方面的行为：一是以武力、殴打、拘禁、恐吓、金钱引诱方式阻止本案证人向法庭提 供证言：二是以强迫、逼使、金钱引诱、要挟方式使不是本案证人的人作证，或让本案证人 作虚假证明。 (3)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的 财产，转移已被冻结的财产。这种行为是针对已由法院采取财产保全或其他限制处分权的执 行强制措施的财产所为的。 (4)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人 进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。这些行为直接指向正在执行职务的司法工作人 员及有关人员，阻碍了司法工作人员执行职务和诉讼参与人行使诉讼权利，干扰和破坏了诉 讼秩序，使审判和执行活动无法进行。 (5)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务。司法工作人员是指审判 人员、执行人员、书记员、司法警察等。这种行为是直接施加于司法工作人员的，是在司法 工作人员执行职务时采取的。 4.诉讼欺诈行为 (1)【民诉修法】第111条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方 式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、 拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 (2)【民诉修法】第112条规定：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方 式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成 犯罪的，依法追究刑事责任。 (3)拒不履行法院已经发生法律效力的判决、裁定。这是在执行程序中发生的妨害民 事诉讼的行为。法院制作的生效法律文书，对当事人具有强制性，应当履行。有能力履行而 有意拒不履行生效判决、裁定的行为就是妨害民事诉讼行为。对于拒不履行生效法律文书和 其他妨害执行的行为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100 条还作了如下规定：1)隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产的：2)案 外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的：3)故意撕毁人民法院执行公告、封条的：4) 伪造、隐藏、毁灭有关执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行财产状况的： 5)指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务能力问题作伪证的：6)妨碍人 民法院搜查的：7)以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的：8)哄闹、冲击执行现场的： 9)对人民法院执行人员或协助执行人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打或者打 击报复的：10)毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行人员服装和执行公务证 件的。 4.有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务 其主要表现为【民诉修法】第114条规定的情形：有义务协助调查、执行的单位有 下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：(1)有关单位
（1）伪造、毁灭重要证据，妨碍法院审理案件。伪造证据，指行为人为掩盖事实本来 面目而故意以弄虚作假的方式制造根本就不存在的证据。毁灭重要证据，指行为人将现有的 能够证明案件事实的证据销毁。 （2）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证，或者指使、贿买、胁迫他人作证。这里 包括两方面的行为：一是以武力、殴打、拘禁、恐吓、金钱引诱方式阻止本案证人向法庭提 供证言；二是以强迫、逼使、金钱引诱、要挟方式使不是本案证人的人作证，或让本案证人 作虚假证明。 （3）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的 财产，转移已被冻结的财产。这种行为是针对已由法院采取财产保全或其他限制处分权的执 行强制措施的财产所为的。 （4）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行人 进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。这些行为直接指向正在执行职务的司法工作人 员及有关人员，阻碍了司法工作人员执行职务和诉讼参与人行使诉讼权利，干扰和破坏了诉 讼秩序，使审判和执行活动无法进行。 （5）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务。司法工作人员是指审判 人员、执行人员、书记员、司法警察等。这种行为是直接施加于司法工作人员的，是在司法 工作人员执行职务时采取的。 4.诉讼欺诈行为 （1）【民诉修法】第 111 条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方 式逃避债务、侵占他人财产的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、 拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 （2）【民诉修法】第 112 条规定：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁等方 式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成 犯罪的，依法追究刑事责任。 （3）拒不履行法院已经发生法律效力的判决、裁定。这是在执行程序中发生的妨害民 事诉讼的行为。法院制作的生效法律文书，对当事人具有强制性，应当履行。有能力履行而 有意拒不履行生效判决、裁定的行为就是妨害民事诉讼行为。对于拒不履行生效法律文书和 其他妨害执行的行为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第 100 条还作了如下规定：1）隐藏、转移、变卖、毁损向人民法院提供执行担保的财产的；2）案 外人与被执行人恶意串通转移被执行人财产的；3）故意撕毁人民法院执行公告、封条的；4） 伪造、隐藏、毁灭有关执行人履行能力的重要证据，妨碍人民法院查明被执行财产状况的； 5）指使、贿买、胁迫他人对被执行人的财产状况和履行义务能力问题作伪证的；6）妨碍人 民法院搜查的；7）以暴力、威胁或其他方法妨碍或抗拒执行的；8）哄闹、冲击执行现场的； 9）对人民法院执行人员或协助执行人员进行侮辱、诽谤、诬陷、围攻、威胁、殴打或者打 击报复的；10）毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆、其他执行人员服装和执行公务证 件的。 4．有义务协助调查、执行的单位或组织拒不履行协助义务 其主要表现为【民诉修法】第 114 条规定的情形：有义务协助调查、执行的单位有 下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（1）有关单位