第五章 当事人原理 教学目的和要求 1、掌握当事人的含义、当事人结构，了解确定当事人标准的各种学说，明确 当事人能力与诉讼能力。 2、熟悉当事人适格的含义、意义，了解当事人适格的判断标准及其例外。 重点和难点 本章重点是当事人的含义、诉讼能力和当事人适格的判断标准及其例外，难 点在于当事人的确定标准与当事人的变更。 教学要点 ·当事人概述 ·当事人能力 ·诉讼能力 ·当事人适格 ·当事人变更 关键词 当事人能力 诉讼能力当事人适格 当事人变更
第五章 当事人原理 教学目的和要求 1、掌握当事人的含义、当事人结构，了解确定当事人标准的各种学说，明确 当事人能力与诉讼能力。 2、熟悉当事人适格的含义、意义，了解当事人适格的判断标准及其例外。 重点和难点 本章重点是当事人的含义、诉讼能力和当事人适格的判断标准及其例外，难 点在于当事人的确定标准与当事人的变更。 教学要点 ·当事人概述 ·当事人能力 ·诉讼能力 ·当事人适格 ·当事人变更 关键词 当事人能力 诉讼能力 当事人适格 当事人变更
第一节当事人概述 民事诉讼是因当事人的起诉和应诉而开始的，诉讼过程是由当事人一连串诉讼行为构成 的，诉讼中当事人必须实施提出诉讼请求、主张、辩论等一系列诉讼行为。可以说，没有当 事人便没有民事诉讼。当事人作为诉讼主体在诉讼中具有十分重要的地位，关系到法院管辖 权、回避、当事人能力、当事人诉讼能力、诉讼费用负担、判决效力、强制执行等具体制度。 民事诉讼程序启动之后法院便要面临确定当事人的工作，如下三个具体问题必须要解决： (1)谁是本案当事人，根据什么样的标准来确定：(2)己确定的当事人是否具有进行民事 诉讼的一般性资格，即是否有当事人能力：(3)具备当事人能力的当事人，对本案是否具有 诉讼实施权，能否成为正当当事人（当事人适格）。 一、当事人的含义 (一)概念 所谓当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民 事裁判权的人及其相对人。当事人与法院一样都是民事诉讼的主体，是诉讼行为的实施者。 以一审程序为例，提起诉讼的人为原告，对方当事人就是被告。依此定义，当事人的构成要 件有：(1)有当事人能力：(2)需以自己的名义起诉或应诉，进行诉讼活动，是承担诉讼权 利义务的人：(3)应当在诉状之内明确表示。 民事诉讼中，当事人的概念是纯粹形式上或诉讼上的概念，与民事实体法中当事人 的概念是两个不同的范畴。所谓程序当事人也称为形式当事人，是指确定当事人的根据 并不完全依据该当事人是不是实体权利义务关系的主体，不是看当事人是不是在客观上 实际享有实体权利，承担实体义务的主体，而是以在形式上是否向法院提起诉讼请求和 请求人在主观上以谁为相对人。18换言之，检验当事人的标准是看某人是否以自己的名 义提起诉讼或某人是否为被提起诉讼的一方。例如，原告虽主张其有请求权，但法院却 认为他没有请求权，这种情况下并不会影响原告成为该诉讼中的当事人，仅凭原告在诉 讼程序进行中露面、表达意见、陈述，他就完全可以成为程序上的当事人。这意味着， 只要向法院提起诉讼主张请求权，主张人就可以成为原告，取得当事人的诉讼地位，至 于该原告在客观上是否确实具有实体上的请求权与当事人的地位，则另当别论。 当事人的称谓因诉讼的程序和阶段不同而有所不同。在普通程序和简易程序中，称为原 告和被告：在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人：在审判监督程序中，如果适用第一审 程序的，仍称为原告和被告，如果适用第二审程序的，称为上诉人和被上诉人：在执行程序 中，称为申请人和被申请人。 民事诉讼中的当事人，还有有狭义和广义之分。狭义上的当事人，仅指原告和被告。广 义上的当事人，除原告和被告以外，还包括共同诉讼人、第三人。 表5-1：当事人在不同程序中的称谓 18德国学者奥特科尔首创“形式当事人”的概念，将诉讼当事人的概念与实体权利义务关系的主体分离开： 德国学者赫尔维格进一步提出诉讼当事人资格纯粹是诉讼法上的问题，认为当事人适格的基础是诉讼实施 权
第一节 当事人概述 民事诉讼是因当事人的起诉和应诉而开始的，诉讼过程是由当事人一连串诉讼行为构成 的，诉讼中当事人必须实施提出诉讼请求、主张、辩论等一系列诉讼行为。可以说，没有当 事人便没有民事诉讼。当事人作为诉讼主体在诉讼中具有十分重要的地位，关系到法院管辖 权、回避、当事人能力、当事人诉讼能力、诉讼费用负担、判决效力、强制执行等具体制度。 民事诉讼程序启动之后法院便要面临确定当事人的工作，如下三个具体问题必须要解决： （1）谁是本案当事人，根据什么样的标准来确定；（2）已确定的当事人是否具有进行民事 诉讼的一般性资格，即是否有当事人能力；（3）具备当事人能力的当事人，对本案是否具有 诉讼实施权，能否成为正当当事人（当事人适格）。 一、当事人的含义 （一）概念 所谓当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民 事裁判权的人及其相对人。当事人与法院一样都是民事诉讼的主体，是诉讼行为的实施者。 以一审程序为例，提起诉讼的人为原告，对方当事人就是被告。依此定义，当事人的构成要 件有：（1）有当事人能力；（2）需以自己的名义起诉或应诉，进行诉讼活动，是承担诉讼权 利义务的人；（3）应当在诉状之内明确表示。 民事诉讼中，当事人的概念是纯粹形式上或诉讼上的概念，与民事实体法中当事人 的概念是两个不同的范畴。所谓程序当事人也称为形式当事人，是指确定当事人的根据 并不完全依据该当事人是不是实体权利义务关系的主体，不是看当事人是不是在客观上 实际享有实体权利，承担实体义务的主体，而是以在形式上是否向法院提起诉讼请求和 请求人在主观上以谁为相对人。108 换言之，检验当事人的标准是看某人是否以自己的名 义提起诉讼或某人是否为被提起诉讼的一方。例如，原告虽主张其有请求权，但法院却 认为他没有请求权，这种情况下并不会影响原告成为该诉讼中的当事人，仅凭原告在诉 讼程序进行中露面、表达意见、陈述，他就完全可以成为程序上的当事人。这意味着， 只要向法院提起诉讼主张请求权，主张人就可以成为原告，取得当事人的诉讼地位，至 于该原告在客观上是否确实具有实体上的请求权与当事人的地位，则另当别论。 当事人的称谓因诉讼的程序和阶段不同而有所不同。在普通程序和简易程序中，称为原 告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人；在审判监督程序中，如果适用第一审 程序的，仍称为原告和被告，如果适用第二审程序的，称为上诉人和被上诉人；在执行程序 中，称为申请人和被申请人。 民事诉讼中的当事人，还有有狭义和广义之分。狭义上的当事人，仅指原告和被告。广 义上的当事人，除原告和被告以外，还包括共同诉讼人、第三人。 表 5-1：当事人在不同程序中的称谓 108 德国学者奥特科尔首创“形式当事人”的概念，将诉讼当事人的概念与实体权利义务关系的主体分离开； 德国学者赫尔维格进一步提出诉讼当事人资格纯粹是诉讼法上的问题，认为当事人适格的基础是诉讼实施 权
诉讼程序 诉讼提起方 相对方 一审程序 原告 被告 二审程序 上诉人 被上诉人 一审 原审原告 原审被告 再审程序 二审 原审上诉人 原审被上诉人 特别程序 申请人或起诉人 督促程序 申请人 被申请人 公示催告程序 申请人 利害关系人 执行程序 申请执行人 被执行人 (二)实体当事人概念 自新中国成立以来，民事诉讼当事人概念长期没有统一的认识，表现在立法和司法实践 中将民事诉讼中的当事人等于实体当事人，以“程序（形式）当事人+实体当事人”的标准 来理解当事人，典型表现为“利害关系当事人”，即当事人被界定为：因民事权利义务关系 发生纠纷，以自己名义进行诉讼，并受法院裁判拘束的直接利害关系人。《民事诉讼法》第 108条也规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织等”。显然混淆了程 序当事人和实体当事人的区别。与程序当事人相比，实体当事人的构成要件更加严格一些， 包括：(1)以自己的名义进行诉讼：(2)与案件有直接利害关系：(3)受法院裁判拘束。 除此之外，我国《民事诉讼法》中的立法规定也是从实体层面来理解当事人的含义的。 例如，《民事诉讼法》第56条第2款规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人 的诉讼权利义务。反之，可以认为，没有判决承担民事责任的第三人就不是当事人。显然， 这里所指的当事人是实体法上的当事人概念，也就是以是否与案件审理结果有利害关系、是 否在客观上或实际上存在权利义务来判断是不是诉讼中的当事人。尽管可以使实际争议的权 利义务纠纷得到解决，但由于这种判断的产生，往往在诉讼过程中或诉讼结束之时才能作出， 因而无助于利用当事人的概念来解决诉讼开始所涉及的一系列问题，如管辖权的问题等等。 (三)程序当事人与实体当事人 1.两者的分离 在民事诉讼法学理论史上，当事人概念最初并非是程序上的概念。19世纪末以前，德 国民诉法理论一直把当事人作为实体法上的概念看待，只有作为诉讼标的权利义务关系的主 体才能作为诉讼中的当事人，也就是说只有实体当事人方可成为民事诉讼诉讼的主体。但如 此的传统理论出现了很多难以处理的情况，且与法律的规定相冲，这促使民事诉讼当事人的 概念从实体法中分离出来，逐渐进化为纯粹诉讼法上的概念，由此便出现了权利争议的主体 不一定是权利主体的情况，这种程序当事人和实体当事人的分离主要有两种情况：(1)程序 当事人非实体权利义务主体。例如，确认合同关系不存在等消极的确认之诉中，当事人并没 有合同权利义务，但他却可以成为当事人，便出现了非实体权利人可以成为诉讼当事人的情 况。(2)诉讼结果和强制执行的承担者并非本案诉讼当事人。根据法律规定或者实体当事人
诉讼程序 诉讼提起方 相对方 一审程序 原告 被告 二审程序 上诉人 被上诉人 再审程序 一审 原审原告 原审被告 二审 原审上诉人 原审被上诉人 特别程序 申请人或起诉人 —— 督促程序 申请人 被申请人 公示催告程序 申请人 利害关系人 执行程序 申请执行人 被执行人 （二）实体当事人概念 自新中国成立以来，民事诉讼当事人概念长期没有统一的认识，表现在立法和司法实践 中将民事诉讼中的当事人等于实体当事人，以“程序（形式）当事人+实体当事人”的标准 来理解当事人，典型表现为“利害关系当事人”，即当事人被界定为：因民事权利义务关系 发生纠纷，以自己名义进行诉讼，并受法院裁判拘束的直接利害关系人。《民事诉讼法》第 108 条也规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织等”。显然混淆了程 序当事人和实体当事人的区别。与程序当事人相比，实体当事人的构成要件更加严格一些， 包括：（1）以自己的名义进行诉讼；（2）与案件有直接利害关系；（3）受法院裁判拘束。 除此之外，我国《民事诉讼法》中的立法规定也是从实体层面来理解当事人的含义的。 例如，《民事诉讼法》第 56 条第 2 款规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人 的诉讼权利义务。反之，可以认为，没有判决承担民事责任的第三人就不是当事人。显然， 这里所指的当事人是实体法上的当事人概念，也就是以是否与案件审理结果有利害关系、是 否在客观上或实际上存在权利义务来判断是不是诉讼中的当事人。尽管可以使实际争议的权 利义务纠纷得到解决，但由于这种判断的产生，往往在诉讼过程中或诉讼结束之时才能作出， 因而无助于利用当事人的概念来解决诉讼开始所涉及的一系列问题，如管辖权的问题等等。 （三）程序当事人与实体当事人 1.两者的分离 在民事诉讼法学理论史上，当事人概念最初并非是程序上的概念。19 世纪末以前，德 国民诉法理论一直把当事人作为实体法上的概念看待，只有作为诉讼标的权利义务关系的主 体才能作为诉讼中的当事人，也就是说只有实体当事人方可成为民事诉讼诉讼的主体。但如 此的传统理论出现了很多难以处理的情况，且与法律的规定相冲，这促使民事诉讼当事人的 概念从实体法中分离出来，逐渐进化为纯粹诉讼法上的概念，由此便出现了权利争议的主体 不一定是权利主体的情况，这种程序当事人和实体当事人的分离主要有两种情况：（1）程序 当事人非实体权利义务主体。例如，确认合同关系不存在等消极的确认之诉中，当事人并没 有合同权利义务，但他却可以成为当事人，便出现了非实体权利人可以成为诉讼当事人的情 况。（2）诉讼结果和强制执行的承担者并非本案诉讼当事人。根据法律规定或者实体当事人
的授权，而以自己的名义进行民事诉讼的人就属于这种情况。例如，破产管理人在涉及破产 财产的诉讼中作为当事人、拥有债权人代位权的债权人为了实现其债务人的债权而自己作为 当事人来提起诉讼，这种当事人并不承担法院的判决结果。当然，通常的情况是程序当事人 与实体当事人是重合的。诉讼当事人在大多数情况下也是实体权利义务主体，诉讼结果多由 诉讼当事人承担。 2.区分两者的必要性 理论上讲，民事诉讼法中有关当事人的规定均应以程序当事人为主，这种以程序当 事人为中心的立法形态被称为“形式当事人一元主义”。采纳程序当事人概念，避免了在 诉讼开始阶段就要以明确标准衡量虽是实体当事人的困难，也可妥善解决解决实践中存 在的诉讼担当和消极确认之诉等的非实体当事人参加诉讼的问题，有利于诉权保护，也 有助于发挥民事诉讼在形成新的实体权利方面的机能。反之，如果将程序当事人与实体 当事人混淆，则会给民事司法实践中带来如下负面影响： (1)限制了权利救济的范围。要求当事人必须与案件有直接利害关系，必然排除了其 他与案件无直接利害关系的人提起诉讼的可能性。在起诉时就要求当事人与案件有直接利害 关系，法院在受理案件时既要在形式上审查也要在实体上审查当事人的权利义务，这只能使 民事法律关系的实现和恢复受到限制。 (2)使民事诉讼当事人处于不确定状态。以实体权利义务的有无来作为衡量案件当事 人的标准看似公允，但实际情况是，只有在案件审结后民事实体法律关系才会得以确定。如 果在诉讼的最终阶段才能确定该案的当事人是谁，这也就无法解释和解决诉讼中的管辖权问 题、回避问题、诉的合法性问题等一系列问题。19这间接意味着当事人行使诉讼权利失去 了正当性，这不能不说是因果倒置了。 (3)无法解释诉讼担当现象，我国传统理论中的利害关系当事人，是指与案件有着直 接的法律上的利害关系，即诉讼当事人应当也必定是与所争议的权利义务有直接的法律上的 利害关系。这样，就将权利保护的范围限定于为保护自己的民事权益而进行诉讼的人，而对 诉讼担当，即为了他人的民事权益进行诉讼的人被排除在当事人的范围之外。一些对争议的 民事权利享有管理权和处分权的人，由于并非案件的直接利害关系人，无法成为当事人进行 诉讼活动。10因此，“程序+实体”二元当事人体制既不利于对当事人的诉权提供保护，也 不利于通过诉讼形成新的实体权利。 二、当事人结构：双方对立 民事诉讼是以解决民事纠纷为目的，所以，民事诉讼程序是以对立的当事人存在为前提 的，一个人不能对自己提起诉讼，除非讼程序外，民事诉讼必须存在对立的双方当事人，这 种诉讼结构贯穿于诉讼始终，当对立的构造缺失一方时，诉讼也将消灭。当事人对立的诉讼 结构具体有两个含义： 19汤维建、向泰编著：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第120页。 110德国民诉法学者对财产管理人可否以自己的名义进行诉讼有不同观点：(1)职务说，破产管理人、遗产 管理人、遗嘱执行人、不动产强制管理人是基于职务上的地位，以自己的名义成为当事人：(2)代理说， 认为破产人、继承人、不动产所有人等人的法定代理人，其代理权范围限于其所管理的财产：(3)机关说， 认为上述人所管理的财产具有权利主体及当事人的地位，上述之管理人系其机关，具有法定代理人之地位。 参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上），台湾三民书局2006年版，第151页
的授权，而以自己的名义进行民事诉讼的人就属于这种情况。例如，破产管理人在涉及破产 财产的诉讼中作为当事人、拥有债权人代位权的债权人为了实现其债务人的债权而自己作为 当事人来提起诉讼，这种当事人并不承担法院的判决结果。当然，通常的情况是程序当事人 与实体当事人是重合的。诉讼当事人在大多数情况下也是实体权利义务主体，诉讼结果多由 诉讼当事人承担。 2.区分两者的必要性 理论上讲，民事诉讼法中有关当事人的规定均应以程序当事人为主，这种以程序当 事人为中心的立法形态被称为“形式当事人一元主义”。采纳程序当事人概念，避免了在 诉讼开始阶段就要以明确标准衡量虽是实体当事人的困难，也可妥善解决解决实践中存 在的诉讼担当和消极确认之诉等的非实体当事人参加诉讼的问题，有利于诉权保护，也 有助于发挥民事诉讼在形成新的实体权利方面的机能。反之，如果将程序当事人与实体 当事人混淆，则会给民事司法实践中带来如下负面影响： （1）限制了权利救济的范围。要求当事人必须与案件有直接利害关系，必然排除了其 他与案件无直接利害关系的人提起诉讼的可能性。在起诉时就要求当事人与案件有直接利害 关系，法院在受理案件时既要在形式上审查也要在实体上审查当事人的权利义务，这只能使 民事法律关系的实现和恢复受到限制。 （2）使民事诉讼当事人处于不确定状态。以实体权利义务的有无来作为衡量案件当事 人的标准看似公允，但实际情况是，只有在案件审结后民事实体法律关系才会得以确定。如 果在诉讼的最终阶段才能确定该案的当事人是谁，这也就无法解释和解决诉讼中的管辖权问 题、回避问题、诉的合法性问题等一系列问题。109 这间接意味着当事人行使诉讼权利失去 了正当性，这不能不说是因果倒置了。 （3）无法解释诉讼担当现象，我国传统理论中的利害关系当事人，是指与案件有着直 接的法律上的利害关系，即诉讼当事人应当也必定是与所争议的权利义务有直接的法律上的 利害关系。这样，就将权利保护的范围限定于为保护自己的民事权益而进行诉讼的人，而对 诉讼担当，即为了他人的民事权益进行诉讼的人被排除在当事人的范围之外。一些对争议的 民事权利享有管理权和处分权的人，由于并非案件的直接利害关系人，无法成为当事人进行 诉讼活动。110 因此，“程序+实体”二元当事人体制既不利于对当事人的诉权提供保护，也 不利于通过诉讼形成新的实体权利。 二、当事人结构：双方对立 民事诉讼是以解决民事纠纷为目的，所以，民事诉讼程序是以对立的当事人存在为前提 的，一个人不能对自己提起诉讼，除非讼程序外，民事诉讼必须存在对立的双方当事人，这 种诉讼结构贯穿于诉讼始终，当对立的构造缺失一方时，诉讼也将消灭。当事人对立的诉讼 结构具体有两个含义： 109 汤维建、向泰编著：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 120 页。 110 德国民诉法学者对财产管理人可否以自己的名义进行诉讼有不同观点：（1）职务说，破产管理人、遗产 管理人、遗嘱执行人、不动产强制管理人是基于职务上的地位，以自己的名义成为当事人；（2）代理说， 认为破产人、继承人、不动产所有人等人的法定代理人，其代理权范围限于其所管理的财产；（3）机关说， 认为上述人所管理的财产具有权利主体及当事人的地位，上述之管理人系其机关，具有法定代理人之地位。 参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上），台湾三民书局 2006 年版，第 151 页
(1)通常诉讼程序中不存在只有一方当事人的情况，如果实际并不存在对立的当事人， 民事诉讼也就不能成立。这又包括两种情形：①任何人均不能对自己提起诉讼。诉讼中也不 存在只有原告而无被告的情况：②诉讼成立后，如果因继承或法人合并等使原告和被告成为 同一主体时，诉讼也就此终结。山 (2)通常诉讼程序中一般不存在三方或者更多方面的当事人结构。我国有学者认为， 现代各国民事诉讼都是以两造对立作为当事人的基本结构，但不排除特殊情况下三面诉讼的 存在。三面诉讼是在一个诉讼中，存在三方相互对立的状况，例如，有独立请求权第三人的 诉讼地位一般相当于原告，第三人之诉有可能与本诉形成三面诉讼的格局。2即便如此，原 则上也应当按照“原告或者被告”的标准予以二分化，共同诉讼便属于这种情况：第三人诉讼 中有独立请求权的第三人相当于原告，他也是以本诉中的原告和被告为自己的被告：无独立 请求权的第三人则辅助原告或者被告进行诉讼，都没有打破双方当事人对立争执的诉讼格局。 不过，对于那些在性质上呈现出三方当事人相互对立、相互抗争的纠纷，如果其不适于分解 为几个两造对立的诉讼，而在一个诉讼中一举地做出划一解决是较为合理的，那么也可以例 外地予以认可。113 三、确定当事人 具体诉讼开始之时，把何人放在诉讼当事人的位置上是必须要考虑的问题，这就是所谓 的当事人确定。但当事人的确定要以当事人特定为前提，所谓当事人的确定，是指在当事人 确定之前原告必须将进行诉讼的当事人予以特定，通过诉状中的表示使当事人特定化， 以便法院和其他人能够识别。 (一)确定当事人的意义 确定当事人，是指某一诉讼之中，确定哪些人处于当事人地位，亦即确定谁是原告，谁 为被告。这是民事诉讼法中一个非常重要的问题，能够以简单明快的基准确定当事人是民 事诉讼进行的理想状态，其意义更在于：(1)明确诉讼在哪些人之间展开，法院最终作出 的判决约束哪些人：(2)确定当事人对其他程序问题也具有重要意义，涉及管辖、回避、当 事人能力、当事人适格、诉讼能力、送达、既判力等诸多问题，如果当事人不明确，那么这 等一系列事项都无法得以明确。 (二)确定当事人标准的各种学说 应当以什么标准来确定当事人，学者们的意见并不一致，主要有以下几种代表性观点： 1.表示说 该说认为，起诉状上记载的是谁，当事人就是谁。这要求法院以诉状上所表示的当事人 为依据，结合诉状的全部内容，客观地判断究竞是什么人要求法院审理，要对什么人作出判 决：如果从诉状中列明的当事人与法院判断的实际状况一致的话，也允许当事人进行更正。 这种标准的优点是较为规范和明确，能使案件迅速进入诉讼程序，开始案件的审理，因而被 认为是大陆法系国家确定当事人的通说。但该标准的缺陷则是易于产生冒名诉讼，例如，A 冒用B的姓名起诉了C,法院在没有发现冒名诉讼的情况下作出了判决，判决中列B为原告。 111[旧]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第29页。 12江伟：《民事诉讼法（第三版）》，中国人民大学出版社2007年版，第146页。 11[日]新堂幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版。第103页
（1）通常诉讼程序中不存在只有一方当事人的情况，如果实际并不存在对立的当事人， 民事诉讼也就不能成立。这又包括两种情形：①任何人均不能对自己提起诉讼。诉讼中也不 存在只有原告而无被告的情况；②诉讼成立后，如果因继承或法人合并等使原告和被告成为 同一主体时，诉讼也就此终结。111 （2）通常诉讼程序中一般不存在三方或者更多方面的当事人结构。我国有学者认为， 现代各国民事诉讼都是以两造对立作为当事人的基本结构，但不排除特殊情况下三面诉讼的 存在。三面诉讼是在一个诉讼中，存在三方相互对立的状况，例如，有独立请求权第三人的 诉讼地位一般相当于原告，第三人之诉有可能与本诉形成三面诉讼的格局。112即便如此，原 则上也应当按照“原告或者被告”的标准予以二分化，共同诉讼便属于这种情况；第三人诉讼 中有独立请求权的第三人相当于原告，他也是以本诉中的原告和被告为自己的被告；无独立 请求权的第三人则辅助原告或者被告进行诉讼，都没有打破双方当事人对立争执的诉讼格局。 不过，对于那些在性质上呈现出三方当事人相互对立、相互抗争的纠纷，如果其不适于分解 为几个两造对立的诉讼，而在一个诉讼中一举地做出划一解决是较为合理的，那么也可以例 外地予以认可。113 三、确定当事人 具体诉讼开始之时，把何人放在诉讼当事人的位置上是必须要考虑的问题，这就是所谓 的当事人确定。但当事人的确定要以当事人特定为前提，所谓当事人的确定，是指在当事人 确定之前原告必须将进行诉讼的当事人予以特定，通过诉状中的表示使当事人特定化， 以便法院和其他人能够识别。 （一）确定当事人的意义 确定当事人，是指某一诉讼之中，确定哪些人处于当事人地位，亦即确定谁是原告，谁 为被告。这是民事诉讼法中一个非常重要的问题，能够以简单明快的基准确定当事人是民 事诉讼进行的理想状态，其意义更在于：（1）明确诉讼在哪些人之间展开，法院最终作出 的判决约束哪些人；（2）确定当事人对其他程序问题也具有重要意义，涉及管辖、回避、当 事人能力、当事人适格、诉讼能力、送达、既判力等诸多问题，如果当事人不明确，那么这 等一系列事项都无法得以明确。 （二）确定当事人标准的各种学说 应当以什么标准来确定当事人，学者们的意见并不一致，主要有以下几种代表性观点： 1.表示说 该说认为，起诉状上记载的是谁，当事人就是谁。这要求法院以诉状上所表示的当事人 为依据，结合诉状的全部内容，客观地判断究竟是什么人要求法院审理，要对什么人作出判 决；如果从诉状中列明的当事人与法院判断的实际状况一致的话，也允许当事人进行更正。 这种标准的优点是较为规范和明确，能使案件迅速进入诉讼程序，开始案件的审理，因而被 认为是大陆法系国家确定当事人的通说。但该标准的缺陷则是易于产生冒名诉讼，例如，A 冒用B 的姓名起诉了C，法院在没有发现冒名诉讼的情况下作出了判决，判决中列B为原告。 111 [日]兼子—、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社 1995 年版，第 29 页。 112 江伟：《民事诉讼法（第三版）》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 146 页。 113 [日]新堂幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社 2008 年版。第 103 页
根据表示说，法院作出的判决对C发生法律效力。然而，在B并不知情的情况下让他承担 诉讼后果，显然是一种缺乏程序保障的不公平。 2.行动说 该说认为，谁采取诉讼行为，谁就是当事人。该说不以内在的意思为标准，而看谁在诉 讼中采取了实际的行动，以具体行为为准来判断原告和被告。起诉的人就是原告，应诉的人 则是被告。该说最大的缺陷是，在诉讼中实施诉讼行为的人并不限于当事人，当事人的法定 代理人和诉讼代理人都可以在其权限内实施诉讼行为，但显然他们不能成为当事人。因此， 这种观点并不为诉讼实践采行。 3.意思说 该说坚持应以原告或法院的意思作为判断当事人的标准。表面上，该说是个易于操作的 确定标准，但实际上这一标准也存在着诸多缺陷，表现为：(1)如何认定原告的意思缺乏一 套明确标准：(2)在起诉阶段，难以判断原告的真实意思：(3)民事诉讼采不告不理原则， 以法院的意思来确定当事人更不现实。 4.适格说 此说认为，应当以适格当事人为诉讼程序中的当事人，即在诉讼过程中，应先把握谁是 实体权利义务争议的主体，而以实体法权利义务的主体为标准来判断谁是当事人。这种标准 还意味着利用诉讼过程中所有的资料来考察谁是当事人，而不仅仅从诉状记载的内容来确定 当事人。这种标准的优点，是能够充分考虑不同的诉讼阶段的案件实体审理情况，综合诉讼 过程的资料来确定当事人，而不仅仅以起诉状为依据。但问题是，在审前阶段仅有起诉状等 很少的诉讼资料可资利用，适格说对于诉讼程序的启动并无实质意义。 5.并用说 此说认为，确定当事人要分别考虑原告和被告的情况，适用不同的标准。原告的确定应 采取行动说，被告的确定应综合意思说、表示说和当事人适格说来确定。本说优点是能够博 采众长、扬长避短，弊端则是上述各标准的弊端也一并引进，没能从根本上解决问题。 6.规范分类说 该说也称为程序阶段区分说，分别从行为规范和评价规范两个角度来分析确定当事人的 标准。诉讼的早期阶段主要是按照民事诉讼法的规定，履行必要的手续，因此可根据行为规 范的标准来确定当事人：而诉讼程序的后阶段，随着证据的提交和辩论的展开，为根据评价 规范的标准来确定当事人提供了基础，因而可在考虑程序的安定性、诉讼经济等因素的基础 上，明确将谁列为当事人对解决纠纷最能发挥实际效用，以及能够强化程序保障，不至于发 生突袭裁判，综合诉讼资料来判断怎样列原告和被告更为恰当。这种学说最大的缺点是具有 相当大的不确定性，标准不够明确，且当事人难以预测。 我国《民事诉讼法》第108条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他 组织，要有明确的被告。这表明我国在确定原告方面采纳了当事人适格说，对被告的确定则 采纳了表示说。我们认为，当事人的确定应当于具体的程序阶段来考虑，在程序开始阶段应 当以谁是程序上的当事人来考虑，立案阶段当法院发现诉状上所表示的当事人与实际实施诉 讼者不一致时，可以通过释明程序来确定当事人：在案件审理阶段则应采纳当事人适格的标 准做判断
根据表示说，法院作出的判决对 C 发生法律效力。然而，在 B 并不知情的情况下让他承担 诉讼后果，显然是一种缺乏程序保障的不公平。 2.行动说 该说认为，谁采取诉讼行为，谁就是当事人。该说不以内在的意思为标准，而看谁在诉 讼中采取了实际的行动，以具体行为为准来判断原告和被告。起诉的人就是原告，应诉的人 则是被告。该说最大的缺陷是，在诉讼中实施诉讼行为的人并不限于当事人，当事人的法定 代理人和诉讼代理人都可以在其权限内实施诉讼行为，但显然他们不能成为当事人。因此， 这种观点并不为诉讼实践采行。 3. 意思说 该说坚持应以原告或法院的意思作为判断当事人的标准。表面上，该说是个易于操作的 确定标准，但实际上这一标准也存在着诸多缺陷，表现为：（1）如何认定原告的意思缺乏一 套明确标准；（2）在起诉阶段，难以判断原告的真实意思；（3）民事诉讼采不告不理原则， 以法院的意思来确定当事人更不现实。 4. 适格说 此说认为，应当以适格当事人为诉讼程序中的当事人，即在诉讼过程中，应先把握谁是 实体权利义务争议的主体，而以实体法权利义务的主体为标准来判断谁是当事人。这种标准 还意味着利用诉讼过程中所有的资料来考察谁是当事人，而不仅仅从诉状记载的内容来确定 当事人。这种标准的优点，是能够充分考虑不同的诉讼阶段的案件实体审理情况，综合诉讼 过程的资料来确定当事人，而不仅仅以起诉状为依据。但问题是，在审前阶段仅有起诉状等 很少的诉讼资料可资利用，适格说对于诉讼程序的启动并无实质意义。 5.并用说 此说认为，确定当事人要分别考虑原告和被告的情况，适用不同的标准。原告的确定应 采取行动说，被告的确定应综合意思说、表示说和当事人适格说来确定。本说优点是能够博 采众长、扬长避短，弊端则是上述各标准的弊端也一并引进，没能从根本上解决问题。 6. 规范分类说 该说也称为程序阶段区分说，分别从行为规范和评价规范两个角度来分析确定当事人的 标准。诉讼的早期阶段主要是按照民事诉讼法的规定，履行必要的手续，因此可根据行为规 范的标准来确定当事人；而诉讼程序的后阶段，随着证据的提交和辩论的展开，为根据评价 规范的标准来确定当事人提供了基础，因而可在考虑程序的安定性、诉讼经济等因素的基础 上，明确将谁列为当事人对解决纠纷最能发挥实际效用，以及能够强化程序保障，不至于发 生突袭裁判，综合诉讼资料来判断怎样列原告和被告更为恰当。这种学说最大的缺点是具有 相当大的不确定性，标准不够明确，且当事人难以预测。 我国《民事诉讼法》第 108 条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他 组织，要有明确的被告。这表明我国在确定原告方面采纳了当事人适格说，对被告的确定则 采纳了表示说。我们认为，当事人的确定应当于具体的程序阶段来考虑，在程序开始阶段应 当以谁是程序上的当事人来考虑，立案阶段当法院发现诉状上所表示的当事人与实际实施诉 讼者不一致时，可以通过释明程序来确定当事人；在案件审理阶段则应采纳当事人适格的标 准做判断
第二节当事人能力和诉讼能力 一、当事人能力 (一)概念与立法 当事人能力，也称为当事人诉讼权利能力，是指能成为一般民事诉讼当事人所必要的 诉讼法上的能力。当事人能力是一种抽象的能力，是所有诉讼都要具备的一个条件（诉讼要 件)，而不是指某个具体诉讼的要件，与特定的诉讼标的无关。换言之，当事人能力不是针 对个案的，具有这种能力或资格的人并不必然地成为当事人，能够实际地成为当事人，还需 要在具体案件中通过起诉或被诉来实现，否则法院就不能对其行使民事审判权。同样，起诉 人如果没有当事人能力，法院将驳回起诉。 我国民事诉讼法并没有规定当事人能力的法律效果、审查程序及处理方法。大陆法系学 理认为当事人能力属于诉讼成立的抽象要件，因此，当事人能力的有无就属于法院依职权调 查的事项。无论诉讼进行到哪一阶段，法院均应依职权进行调查。经调查，如查明无当事人 能力，则应依职权命令当事人补正，如无法补正，则以起诉不合法驳回该诉讼。 (二)当事人能力与民事权利能力的联系 1.两者的一致性 民法上将民事权利义务归属主体所必要的能力称为民事权利能力，民事诉讼法则将当事 人接受诉讼法上的法律效力所必要的诉讼法上的权利能力称为当事人能力。当事人能力与民 事权利能力有密切的联系，表现为两者具有一致性，即具有民事权利能力，能够享有民事权 利、承担民事义务的民事主体，一定都具有诉讼权利能力，能够成为民事诉讼的当事人。 2.两者的分离性 当事人能力与民事权利能力不完全相同，两者存在着相互分离的情况，具有分离性。具 体表现为：当事人能力在范围上比民事权利能力大一些，一些具有诉讼权利能力者，却没有 民事权利能力，如胎儿、死者、破产企业的权利受到损害，可由法定的人员或组织向法院起 诉，以当事人的身份，为胎儿、死者及破产企业的利益进行诉讼。也就是说，没有民事权利 能力的人也可以成为民事诉讼当事人，所以，民事权利能力并不一定是当事人能力存在的前 提。当事人能力与民事权利能力分离的原因在于：(1)在实体法领域，某些未被实体法认定 为民事主体的组织在事实上已经成了经济利益和经济责任的主体，如其他组织、业主委员会、 寺庙、同乡会等：4(2)在诉讼法领域，不论这些不具备民事主体资格的组织所从事的民 事活动是否有效，其自身是否能够独立承担民事责任，由于因这些民事活动而客观存在的纠 纷总是需要解决的，而且离不开诉讼解决这种方式，所以有必要赋予其诉讼权利能力。5 (三)当事人能力的立法规定 我国《民事诉讼法》第49条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。可见，在我国民事诉讼 14《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》([2002]民立他 字第46号)确认，业主委员会符合其他组织的条件，可以自己名义提起诉讼。 15汤维建、向泰编著：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第122页
第二节 当事人能力和诉讼能力 一、当事人能力 （一）概念与立法 当事人能力，也称为当事人诉讼权利能力，是指能成为一般民事诉讼当事人所必要的 诉讼法上的能力。当事人能力是一种抽象的能力，是所有诉讼都要具备的一个条件（诉讼要 件），而不是指某个具体诉讼的要件，与特定的诉讼标的无关。换言之，当事人能力不是针 对个案的，具有这种能力或资格的人并不必然地成为当事人，能够实际地成为当事人，还需 要在具体案件中通过起诉或被诉来实现，否则法院就不能对其行使民事审判权。同样，起诉 人如果没有当事人能力，法院将驳回起诉。 我国民事诉讼法并没有规定当事人能力的法律效果、审查程序及处理方法。大陆法系学 理认为当事人能力属于诉讼成立的抽象要件，因此，当事人能力的有无就属于法院依职权调 查的事项。无论诉讼进行到哪一阶段，法院均应依职权进行调查。经调查，如查明无当事人 能力，则应依职权命令当事人补正，如无法补正，则以起诉不合法驳回该诉讼。 （二）当事人能力与民事权利能力的联系 1.两者的一致性 民法上将民事权利义务归属主体所必要的能力称为民事权利能力，民事诉讼法则将当事 人接受诉讼法上的法律效力所必要的诉讼法上的权利能力称为当事人能力。当事人能力与民 事权利能力有密切的联系，表现为两者具有一致性，即具有民事权利能力，能够享有民事权 利、承担民事义务的民事主体，一定都具有诉讼权利能力，能够成为民事诉讼的当事人。 2.两者的分离性 当事人能力与民事权利能力不完全相同，两者存在着相互分离的情况，具有分离性。具 体表现为：当事人能力在范围上比民事权利能力大一些，一些具有诉讼权利能力者，却没有 民事权利能力，如胎儿、死者、破产企业的权利受到损害，可由法定的人员或组织向法院起 诉，以当事人的身份，为胎儿、死者及破产企业的利益进行诉讼。也就是说，没有民事权利 能力的人也可以成为民事诉讼当事人，所以，民事权利能力并不一定是当事人能力存在的前 提。当事人能力与民事权利能力分离的原因在于：（1）在实体法领域，某些未被实体法认定 为民事主体的组织在事实上已经成了经济利益和经济责任的主体，如其他组织、业主委员会、 寺庙、同乡会等；114（2）在诉讼法领域，不论这些不具备民事主体资格的组织所从事的民 事活动是否有效，其自身是否能够独立承担民事责任，由于因这些民事活动而客观存在的纠 纷总是需要解决的，而且离不开诉讼解决这种方式，所以有必要赋予其诉讼权利能力。115 （三）当事人能力的立法规定 我国《民事诉讼法》第 49 条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。可见，在我国民事诉讼 114 《最高人民法院关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》（[2002]民立他 字第 46 号）确认，业主委员会符合其他组织的条件，可以自己名义提起诉讼。 115 汤维建、向泰编著：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 122 页
法上能够取得当事人能力的主体包括：公民、法人和其他组织。在法理层面，国家可以成为 民法上的权利义务主体，因此也应具有当事人能力。 1.自然人 自然人具有民事权利能力，当然也具有当事人能力。从字义上解释，自然人不分本国 人、外国人都有权利能力，从而有当事人能力。但是，我国民事法律中并没有采纳自然人这 一法律术语，这意味着只有具有我国国籍的自然人才具有当事人能力，外国人并不具备当事 人能力。这样的规定在全球化的当代，显然已无法适应纠纷解决的需要。因此，在涉外民事 诉讼中，对当事人能力应作扩大解释，外国人、无国籍人和我国公民一样，都有当事人能力。 般而言，人的当事人能力始于出生，终于死亡。例外的情形如下： (1)胎儿无当事人能力 胎儿是否具有当事人能力在我国是一个有争议的问题。多数国家在这个问题上采取 了“总括保护主义”，即胎儿以将来为活体为条件，有关其个人利益的保护，视为已经出 生。将来非死产的胎儿具有权利能力，具有诉讼法上的当事人能力，可以成为原、被告 起诉或应诉。如德国、我国台湾地区都做了这样的规定。域外司法实践中还发展出一些 具体规则如：1)母体未怀孕，则自始视为当事人不存在，应驳回起诉：2)诉讼过程中 胎儿流产，胎儿的权利能力采法定解除条件说，出生前死产，将溯及丧失其权利能力， 当事人视为自始欠缺，驳回起诉：3)诉讼过程中出生，当日死亡的，如果诉讼标的不可 继承则驳回起诉；如可继承，则中止诉讼：4)胎儿在诉讼过程中出生，则变更其为当事 人，其父母为法定代理人：5)查明胎儿为双胞胎的，则应视为有两个当事人。 在现代胎儿利益保护的“总括保护主义”己成各国民法的立法潮流的背景下，我国 却采取了“个别保护主义”，在任何情形下都不承认胎儿具有当事人能力。《继承法》第 28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份 额按照法定继承办理。”可见，在我国，胎儿具有有限的民事权利能力，也相应具有诉讼 权利能力，可以成为具体案件的当事人，并由其母亲等作为法定代理人参加诉讼。 (2)死者无当事人能力 死者不具有民事权利能力，也不具有诉讼权利能力。法律上存在着某些保护死者生前权 利的现象，其原因并非是死者仍然享有这些权利，而是因为这些权利已经为死者的继承人所 继承，如著作权中的财产权利：或者是因为对这些权利的侵犯有损于公共秩序与善良风俗， 如对于名誉权的保护就是典型。因此，对于死者生前权利的保护，应由其继承人或近亲属作 为当事人进行诉讼。 因为死者无当事人能力，将已经死亡的人作为原告或被告进行的诉讼显然不合法。发现 原告系已经死亡的，应告知其继承人予以更换，如果不同意更换的撤销诉讼。发现被告是已 经死亡的人时，应将被告更换为继承人继续诉讼。 (3)冒名诉讼中的当事人能力问题 冒用他人姓名作为原告或被告提起诉讼时，如何确定当事人及怎样认定当事人能力，这 是一个中外民事诉讼面临的共同难题。依据司法实践，法院对当事人能力认定应区分以下情 况作出处理：1)冒用他人姓名作为原告起诉时，冒用者没有表示自己姓名，被冒用的人又 没有起诉的意思时，法院应当以原告与本案没有利害关系为根据不予受理或驳回起诉，如作 出的判决已经生效的话，就要依职权发动再审撤销原判：2)如果冒名者捏造的原告或被告
法上能够取得当事人能力的主体包括：公民、法人和其他组织。在法理层面，国家可以成为 民法上的权利义务主体，因此也应具有当事人能力。 1.自然人 自然人具有民事权利能力，当然也具有当事人能力。从字义上解释，自然人不分本国 人、外国人都有权利能力，从而有当事人能力。但是，我国民事法律中并没有采纳自然人这 一法律术语，这意味着只有具有我国国籍的自然人才具有当事人能力，外国人并不具备当事 人能力。这样的规定在全球化的当代，显然已无法适应纠纷解决的需要。因此，在涉外民事 诉讼中，对当事人能力应作扩大解释，外国人、无国籍人和我国公民一样，都有当事人能力。 一般而言，人的当事人能力始于出生，终于死亡。例外的情形如下： （1）胎儿无当事人能力 胎儿是否具有当事人能力在我国是一个有争议的问题。多数国家在这个问题上采取 了“总括保护主义”，即胎儿以将来为活体为条件，有关其个人利益的保护，视为已经出 生。将来非死产的胎儿具有权利能力，具有诉讼法上的当事人能力，可以成为原、被告 起诉或应诉。如德国、我国台湾地区都做了这样的规定。域外司法实践中还发展出一些 具体规则如：1）母体未怀孕，则自始视为当事人不存在，应驳回起诉；2）诉讼过程中 胎儿流产，胎儿的权利能力采法定解除条件说，出生前死产，将溯及丧失其权利能力， 当事人视为自始欠缺，驳回起诉；3）诉讼过程中出生，当日死亡的，如果诉讼标的不可 继承则驳回起诉；如可继承，则中止诉讼；4）胎儿在诉讼过程中出生，则变更其为当事 人，其父母为法定代理人；5）查明胎儿为双胞胎的，则应视为有两个当事人。 在现代胎儿利益保护的“总括保护主义”已成各国民法的立法潮流的背景下，我国 却采取了“个别保护主义”，在任何情形下都不承认胎儿具有当事人能力。《继承法》第 28 条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份 额按照法定继承办理。”可见，在我国，胎儿具有有限的民事权利能力，也相应具有诉讼 权利能力，可以成为具体案件的当事人，并由其母亲等作为法定代理人参加诉讼。 (2) 死者无当事人能力 死者不具有民事权利能力，也不具有诉讼权利能力。法律上存在着某些保护死者生前权 利的现象，其原因并非是死者仍然享有这些权利，而是因为这些权利已经为死者的继承人所 继承，如著作权中的财产权利；或者是因为对这些权利的侵犯有损于公共秩序与善良风俗， 如对于名誉权的保护就是典型。因此，对于死者生前权利的保护，应由其继承人或近亲属作 为当事人进行诉讼。 因为死者无当事人能力，将已经死亡的人作为原告或被告进行的诉讼显然不合法。发现 原告系已经死亡的，应告知其继承人予以更换，如果不同意更换的撤销诉讼。发现被告是已 经死亡的人时，应将被告更换为继承人继续诉讼。 (3) 冒名诉讼中的当事人能力问题 冒用他人姓名作为原告或被告提起诉讼时，如何确定当事人及怎样认定当事人能力，这 是一个中外民事诉讼面临的共同难题。依据司法实践，法院对当事人能力认定应区分以下情 况作出处理：1）冒用他人姓名作为原告起诉时，冒用者没有表示自己姓名，被冒用的人又 没有起诉的意思时，法院应当以原告与本案没有利害关系为根据不予受理或驳回起诉，如作 出的判决已经生效的话，就要依职权发动再审撤销原判；2）如果冒名者捏造的原告或被告
根本不存在，也应以上述理由驳回或者再审撤销原审裁判：3)如果被冒名的是被告，法院 又查明了真实的被告的话，则要通知他应诉：4)如果当事人没有以自己的真实姓名起诉或 被诉，而以艺名、笔名起诉或被诉，但已经足以特定化，自己的真实身份能够被识别时，法 院则不必驳回起诉，但应将当事人的真实姓名在诉状当事人栏作出明确表示。 2.法人的当事人能力 (1)概述 在我国依法成立的法人，无论是企业法人、机关法人、事业单位法人还是社会团体法人， 都具有民事权利能力，也都具有当事人能力。法人的当事人能力，始于成立，终于解散、破 产、撤销并清算的事实。 法人享有的民事权利能力受到法人性质与法律的限制，因而是有限的。但法人的诉讼权 利能力则是完全的。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承 担民事义务的组织。法人包括两类：一类是企业法人，如全民所有制企业、集体所有制企业、 中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等：另一类是非企业法人，即机关、事业 单位和社会团体法人。它们均可以作为民事诉讼当事人起诉或应诉。 和自然人的当事人能力一样，法人的当事人能力要么有，要么无，不存在受限制的问题。 即便是法人因超越经营范围而发生纠纷进行诉讼时，其抽象的当事人能力仍然存在，不因民 事活动受限制而影响到其当事人能力受限制。相反，如果不承认其当事人能力，势必使法院 判决的权利无从归属，或者使判决中的义务找不到应当承担的主体，这样就使得法人可利用 越权逃避履行判决确定的义务，显然不利于保护交易相对人的权益。16 从法人的组织结构看，具有当事人能力的是法人本身，法人的内部机构，如董事会、股 东大会都没有当事人能力。 自然人的当事人能力与法人和其他组织的当事人能力的起止有所不同。自然人的当事人 能力从出生之时具有，至死亡时终结：法人和其他组织的当事人能力从该法人和其他组织成 立之时具有，至撤销或解散时终结。 (2)几种特殊情况 1)外国法人的当事人能力 外国法人如果需要在我国取得法人资格和进行民事活动，就必须经过认可，包括主体资 格及其在我国从事民事活动的认可。我国对外国法人的常驻代表机构采取的是特别认可程序。 ”外国法人经我国认可后，即被认为具有权利能力和行为能力，当然也具备了当事人能力。 我国民事诉讼法没有将外国法人的当事人能力纳入其中，这也是一个有待完善的问题。 2)宣告破产企业法人的当事人能力 已经宣告解散或破产的法人是否有当事人能力，不同地区有不同的做法。如我国台湾地 区的司法实践认为：企业法人己经被宣告破产正在清算的，虽然其权利能力丧失，但其主体 地位继续存在，应当具有当事人能力。待清算终结或破产程序终结时，才丧失当事人能力。 16江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版，第149页。 1?我国关于外国法人的认可的规定，主要体现在1980年国务院颁发的《关于管理外国企业常驻代表机构 的暂行规定》第2条中。该条规定：“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过 批准，办理登记手续。未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动
根本不存在，也应以上述理由驳回或者再审撤销原审裁判；3）如果被冒名的是被告，法院 又查明了真实的被告的话，则要通知他应诉；4）如果当事人没有以自己的真实姓名起诉或 被诉，而以艺名、笔名起诉或被诉，但已经足以特定化，自己的真实身份能够被识别时，法 院则不必驳回起诉，但应将当事人的真实姓名在诉状当事人栏作出明确表示。 2. 法人的当事人能力 (1) 概述 在我国依法成立的法人，无论是企业法人、机关法人、事业单位法人还是社会团体法人， 都具有民事权利能力，也都具有当事人能力。法人的当事人能力，始于成立，终于解散、破 产、撤销并清算的事实。 法人享有的民事权利能力受到法人性质与法律的限制，因而是有限的。但法人的诉讼权 利能力则是完全的。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承 担民事义务的组织。法人包括两类：一类是企业法人，如全民所有制企业、集体所有制企业、 中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等；另一类是非企业法人，即机关、事业 单位和社会团体法人。它们均可以作为民事诉讼当事人起诉或应诉。 和自然人的当事人能力一样，法人的当事人能力要么有，要么无，不存在受限制的问题。 即便是法人因超越经营范围而发生纠纷进行诉讼时，其抽象的当事人能力仍然存在，不因民 事活动受限制而影响到其当事人能力受限制。相反，如果不承认其当事人能力，势必使法院 判决的权利无从归属，或者使判决中的义务找不到应当承担的主体，这样就使得法人可利用 越权逃避履行判决确定的义务，显然不利于保护交易相对人的权益。116 从法人的组织结构看，具有当事人能力的是法人本身，法人的内部机构，如董事会、股 东大会都没有当事人能力。 自然人的当事人能力与法人和其他组织的当事人能力的起止有所不同。自然人的当事人 能力从出生之时具有，至死亡时终结；法人和其他组织的当事人能力从该法人和其他组织成 立之时具有，至撤销或解散时终结。 （2）几种特殊情况 1）外国法人的当事人能力 外国法人如果需要在我国取得法人资格和进行民事活动，就必须经过认可，包括主体资 格及其在我国从事民事活动的认可。我国对外国法人的常驻代表机构采取的是特别认可程序。 117外国法人经我国认可后，即被认为具有权利能力和行为能力，当然也具备了当事人能力。 我国民事诉讼法没有将外国法人的当事人能力纳入其中，这也是一个有待完善的问题。 2）宣告破产企业法人的当事人能力 已经宣告解散或破产的法人是否有当事人能力，不同地区有不同的做法。如我国台湾地 区的司法实践认为：企业法人已经被宣告破产正在清算的，虽然其权利能力丧失，但其主体 地位继续存在，应当具有当事人能力。待清算终结或破产程序终结时，才丧失当事人能力。 116 江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 149 页。 117 我国关于外国法人的认可的规定，主要体现在 1980 年国务院颁发的《关于管理外国企业常驻代表机构 的暂行规定》第 2 条中。该条规定：“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过 批准，办理登记手续。未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动
8我国的司法实践则不承认被宣告破产的企业法人的当事人能力，另辟蹊径来保护破产企 业的利益，在诉讼担当的角度解决了清算组织对法律关系享有管理权或处分权的问题。虽然 法律未明确赋予清算组织以诉权，但在实际上破产程序中的清算组织被认为赋予了诉讼实施 权。司法解释规定：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人， 没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。我们认为，上述情形下由清算组织担当 诉讼完全没有必要，企业法人当事人能力的终止应以“解散并清算完结”而不是宣告破产为 时间节点。我国民事实体法也确认了这样的标准，如《民法通则》第40条规定：“法人终止， 应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”清算是清理法人的财产，了结其作为当事人 的法律关系，是法人最终消灭的程序，也是其当事人能力终止的时间标准。 3.非法人团体（其他组织） (1)其他组织的概念与种类 按照《民诉法意见》第40条的解释，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财 产，但又不具备法人资格的组织。它须具备积极和消极两个方面的要件。积极要件包括：1) 合法成立：2)有一定的组织机构（有代表人或管理人）：3)有自己的财产。消极要件为： 不具备法人资格。我国有关的司法解释对其他组织作了狭义上的界定，如果从广义上界定， 则除了上述要件外，其他组织还应具有下列要件：设有事务所或营业所、有自己的目的和章 程、有多数团体成员和团体名称等。在最广义上，对外是独立的经济个体，并可以随时选任 代表人或管理人的多数人团体就可以成为其他组织。对广义和最广义的其他组织，我国司法 解释是不予承认的。 根据《民诉法意见》的规定，我国其他组织有以下情形：)依法登记领取营业执照的 私营独资企业、合伙组织：2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业：3)依法登记领取 我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业：4)经民政部门核准登记领取社会团体登记 证的社会团体：5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构：96)中国人民银行、各专 业银行设在各地的分支机构：7)中国人民保险公司设在各地的分支机构：8)经核准登记 领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。除司法解释外，我国一些民事实体法也间接地对其 他组织作出了规定。 (2)赋予其他组织以当事人能力的必要性 值得注意的是，在1986年制定的《民法通则》中其他组织并非是民事主体，当然不具 有民事权利能力。而1999年制定的《合同法》第2条却明确赋予其民事主体地位，该条规 定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义 务关系的协议。可见，在合同法领域其他组织具有民事权利能力。这足以表明承认其他组织 的民事权利能力是我国立法的趋势。但毕竞《民法通则》属于上位法，法律层次上的冲突尚 待解决。 1991年制定的《民事诉讼法》早于《合同法》赋予了其他组织以当事人能力，该法第 49条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。其进步意义体现在于：1) 其他组织具有当事人能力方便了诉讼。尽管以《民法通则》来衡量其他组织欠缺民事权利能 18陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上），台湾三民书局2006年版，第156页。 9例如，经批准设立，领有《经营金融业务许可证》和《营业执照》的证券公司营业部就属于法人分 支机构，可作为民事诉讼当事人。参见《最高人民法院关于领取营业执照的证券公司营业部是否具有 民事诉讼主体资格的复函》(1997年8月22日发布)
118 我国的司法实践则不承认被宣告破产的企业法人的当事人能力，另辟蹊径来保护破产企 业的利益，在诉讼担当的角度解决了清算组织对法律关系享有管理权或处分权的问题。虽然 法律未明确赋予清算组织以诉权，但在实际上破产程序中的清算组织被认为赋予了诉讼实施 权。司法解释规定：企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人， 没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。我们认为，上述情形下由清算组织担当 诉讼完全没有必要，企业法人当事人能力的终止应以“解散并清算完结”而不是宣告破产为 时间节点。我国民事实体法也确认了这样的标准，如《民法通则》第 40 条规定：“法人终止， 应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”清算是清理法人的财产，了结其作为当事人 的法律关系，是法人最终消灭的程序，也是其当事人能力终止的时间标准。 3. 非法人团体（其他组织） （1）其他组织的概念与种类 按照《民诉法意见》第 40 条的解释，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财 产，但又不具备法人资格的组织。它须具备积极和消极两个方面的要件。积极要件包括：1） 合法成立；2）有—定的组织机构（有代表人或管理人）；3）有自己的财产。消极要件为： 不具备法人资格。我国有关的司法解释对其他组织作了狭义上的界定，如果从广义上界定， 则除了上述要件外，其他组织还应具有下列要件：设有事务所或营业所、有自己的目的和章 程、有多数团体成员和团体名称等。在最广义上，对外是独立的经济个体，并可以随时选任 代表人或管理人的多数人团体就可以成为其他组织。对广义和最广义的其他组织，我国司法 解释是不予承认的。 根据《民诉法意见》的规定，我国其他组织有以下情形：l）依法登记领取营业执照的 私营独资企业、合伙组织；2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；3）依法登记领取 我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；4）经民政部门核准登记领取社会团体登记 证的社会团体；5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；119 6）中国人民银行、各专 业银行设在各地的分支机构； 7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；8）经核准登记 领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。除司法解释外，我国一些民事实体法也间接地对其 他组织作出了规定。 （2）赋予其他组织以当事人能力的必要性 值得注意的是，在 1986 年制定的《民法通则》中其他组织并非是民事主体，当然不具 有民事权利能力。而 1999 年制定的《合同法》第 2 条却明确赋予其民事主体地位，该条规 定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义 务关系的协议。可见，在合同法领域其他组织具有民事权利能力。这足以表明承认其他组织 的民事权利能力是我国立法的趋势。但毕竟《民法通则》属于上位法，法律层次上的冲突尚 待解决。 1991 年制定的《民事诉讼法》早于《合同法》赋予了其他组织以当事人能力，该法第 49 条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。其进步意义体现在于：1） 其他组织具有当事人能力方便了诉讼。尽管以《民法通则》来衡量其他组织欠缺民事权利能 118 陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上），台湾三民书局 2006 年版，第 156 页。 119 例如，经批准设立，领有《经营金融业务许可证》和《营业执照》的证券公司营业部就属于法人分 支机构，可作为民事诉讼当事人。参见《最高人民法院关于领取营业执照的证券公司营业部是否具有 民事诉讼主体资格的复函》（1997 年 8 月 22 日发布）
