第四编 诉讼保障制度 第十一章保全与先予执行 教学目的和要求 了解民事保全制度的立法例和特点，掌握民事诉讼中的财产保全和行为保全 制度，熟悉民事诉讼中先予执行的概念、适用范围、条件和程序。 重点和难点 本章的重点在于财产保全和先予执行，难点在于财产保全和先予执行的适用 条件与程序。 教学要点 ·保全制度概述 ·财产保全 ·行为保全 ·先予执行的概念、适用范围 ·先予执行的条件、程序 ·先予执行的裁定及其效力 关键词 财产保全行为保全 先予执行
第四编 诉讼保障制度 第十一章 保全与先予执行 教学目的和要求 了解民事保全制度的立法例和特点，掌握民事诉讼中的财产保全和行为保全 制度，熟悉民事诉讼中先予执行的概念、适用范围、条件和程序。 重点和难点 本章的重点在于财产保全和先予执行，难点在于财产保全和先予执行的适用 条件与程序。 教学要点 ·保全制度概述 ·财产保全 ·行为保全 ·先予执行的概念、适用范围 ·先予执行的条件、程序 ·先予执行的裁定及其效力 关键词 财产保全 行为保全 先予执行
第一节民事保全 一、保全制度概述 (一)保全的概念 所谓民事保全，是指为保证执行将来的判决或者保证实现债权人权利，利害关系人在法 院作出本案判决之前申请法院查封、扣押争议标的物或债务人的财产，或申请命令债务人为 一定行为或者不为一定行为的制度。 民事保全制度是民事诉讼中一项重要的保障措施。传统民事诉讼法学认为民事诉讼的目 的在于保护私权，而保护私权之程序有两种：一是权利的确定，二是权利的实现。而权利的 实现以权利的确定为前提，权利的确认以权利的实现为依归。权利的确认是通过审判程序实 现的，权利的实现则通过执行程序实现的。然而，在权利确认和权利实现之间尚需一段时间， 进入执行程序必须先取得执行根据，案件的审理需要经过较长的期间，在此期间如果债务人 的财产状况或权利状态发生变化，债权人即便胜诉其权利也无法实现或难以实现。如何通过 保全程序来确保未来的诉讼成果，是每个债权人所深思熟虑的问题。这样，为给当事人提供 保障措施，民事诉讼必须有民事保全制度提供保障措施。因此完全可以说。民事强制执行执 行程序是民事诉讼程序的终点，而保全程序却是民事强制执行程序的起点。 当事人进行民事诉讼的目的，无非是为了在财产或身份方面取得法院的生效判决，以便 向债务人追偿债务或确认、形成法律关系。但债权人在进行诉讼程序前或者在诉讼程序中为 了防止债务人转移、隐匿财产，或禁止其为一定行为或不为一定行为，有可能请求法院针对 对方当事人的财产或行为采取限制性措施。这便是所谓的保全制度。世界各国多将民事诉讼 保全制度称为民事保全，民事保全的称谓能够涵盖保全对象的多样性，既包括财产保全，也 包括行为保全，还包括暂时性稳定法律状态，因而比较科学。2012年修改的民事诉讼法将 第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”。 【民诉修法】第100条也整合了财产保全和行为保全，将两者纳入同一条款，形成了完 整的保全制度。 (二)民事保全制度的立法例 民事保全制度是一个跨越诸多部门法的程序，它的适用范围已经不仅仅单纯地适用于民 事诉讼领域，还被广泛地应用于仲裁、刑事附带民事诉讼等程序中，属于民事程序下的一个 子程序。同时，保全在辩论、证据的证明力要求、裁定的效力、执行等方面均与通常的审判、 执行程序存在着相当的差异。因此为体现出保全制度与诉讼程序上的差异，世界各国有关保 全制度的立法例主要有三种：(1)规定在民事诉讼法中，我国就属于这种立法体例：(2)将 保全制度规定在执行程序中，德国为代表：(3)单行立法，例如，日本就有单行的《民事保 全法》，与《日本民事诉讼法》和《日本民事执行法》一起构成民事诉讼法的三大基本法
第一节 民事保全 一、保全制度概述 （一）保全的概念 所谓民事保全，是指为保证执行将来的判决或者保证实现债权人权利，利害关系人在法 院作出本案判决之前申请法院查封、扣押争议标的物或债务人的财产，或申请命令债务人为 一定行为或者不为一定行为的制度。 民事保全制度是民事诉讼中一项重要的保障措施。传统民事诉讼法学认为民事诉讼的目 的在于保护私权，而保护私权之程序有两种：一是权利的确定，二是权利的实现。而权利的 实现以权利的确定为前提，权利的确认以权利的实现为依归。权利的确认是通过审判程序实 现的，权利的实现则通过执行程序实现的。然而，在权利确认和权利实现之间尚需一段时间， 进入执行程序必须先取得执行根据，案件的审理需要经过较长的期间，在此期间如果债务人 的财产状况或权利状态发生变化，债权人即便胜诉其权利也无法实现或难以实现。如何通过 保全程序来确保未来的诉讼成果，是每个债权人所深思熟虑的问题。这样，为给当事人提供 保障措施，民事诉讼必须有民事保全制度提供保障措施。因此完全可以说。民事强制执行执 行程序是民事诉讼程序的终点，而保全程序却是民事强制执行程序的起点。 当事人进行民事诉讼的目的，无非是为了在财产或身份方面取得法院的生效判决，以便 向债务人追偿债务或确认、形成法律关系。但债权人在进行诉讼程序前或者在诉讼程序中为 了防止债务人转移、隐匿财产，或禁止其为一定行为或不为一定行为，有可能请求法院针对 对方当事人的财产或行为采取限制性措施。这便是所谓的保全制度。世界各国多将民事诉讼 保全制度称为民事保全，民事保全的称谓能够涵盖保全对象的多样性，既包括财产保全，也 包括行为保全，还包括暂时性稳定法律状态，因而比较科学。2012 年修改的民事诉讼法将 第九章的章名、第九十六条、第九十九条、第二百五十六条中的“财产保全”修改为“保全”。 【民诉修法】第 100 条也整合了财产保全和行为保全，将两者纳入同一条款，形成了完 整的保全制度。 （二）民事保全制度的立法例 民事保全制度是一个跨越诸多部门法的程序，它的适用范围已经不仅仅单纯地适用于民 事诉讼领域，还被广泛地应用于仲裁、刑事附带民事诉讼等程序中，属于民事程序下的一个 子程序。同时，保全在辩论、证据的证明力要求、裁定的效力、执行等方面均与通常的审判、 执行程序存在着相当的差异。因此为体现出保全制度与诉讼程序上的差异，世界各国有关保 全制度的立法例主要有三种：（1）规定在民事诉讼法中，我国就属于这种立法体例；（2）将 保全制度规定在执行程序中，德国为代表；（3）单行立法，例如，日本就有单行的《民事保 全法》，与《日本民事诉讼法》和《日本民事执行法》一起构成民事诉讼法的三大基本法
我国于1982年制定的首部新中国《民事诉讼法（试行）》中即规定了诉讼保全制度。1991 年修改的《民事诉讼法》中将财产保全与先予执行规定在一章中。229与1982年的《民事诉 讼法（试行）》相比，它主要是在以下几个方面进行了修改：(1)在体例安排上，将原来规 定于普通程序中的一节的诉讼保全称为财产保全，并与先予执行一起作为一章提升至总则： (2)增加了诉前保全：(3)将原来的由当事人申请与法院依职权采取保全措施并行改为以由 当事人申请为主：(4)加强了对被保全人的保护。通过司法解释的扩张，先予执行制度被赋 予行为保全的功能。因此，先予执行亦成为我国保全制度的组成部分。 1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《海事诉讼特别程序法》， 在以专章规定了对被申请人的财产所采取的海事请求保全措施的同时，还另设一章规定了海 事限制令。该法第51条规定：海事限制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合 法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。由此看来，海事限制令应属于 对人的行为进行限制的强制措施，而从前面的论述可以知道，这种强制措施国外早已广泛采 用，只是未被现行《民事诉讼法》所承认。此外，为了适应TPS的需要，在修订后的《专 利法》、《著作权法》和《商标法》中规定了类似于英美法系国家临时禁令的知识产权人诉前 申请停止侵犯知识产权行为的制度，230将保全的标的扩大到诉前的行为保全，并通过司法解 释将该制度予以细化完善。231 (三)民事保全制度的特点 一般认为，民事保全具有暂定性、紧急性、附属性和密行性特点。 1.暂定性（假定性) 有关案件的实体权利义务争议应通过本案诉讼程序加以确定，民事保全程序不过是法院 对权利作出的一种临时应急的处置，具有暂时性特点，一旦判决生效或进入执行程序，保全 便失去必要性。而且，采取保全措施以法院的推动为依据，具有假定权利存在的性质，因此 保全是具有假定性的。这意味着，民事保全并不会像生效民事判决那样给当事人带来权利义 务的确认。 2.迅速性（紧急性） 民事保全制度的目的在于保障将来生效判决能够执行，因此在诉讼过程中如果有当事人 隐匿、转移、毁损财产情况的，法院可以根据当事人的申请或依据职权采取保全措施。为达 到这样的目的，法院采取保全措施必定要迅速裁定和执行，这便是保全的迅速性或紧急性。 3.从属性（附随性、附属性、非终局裁判性） 一般认为，民事保全程序是一种附随诉讼程序，从属于本案审理的程序。民事保全以确 保将来判决的圆满执行为目的，属于手段和方法的特点。因此，民事保全程序只有依赖于本 案诉讼才有意义。如果系诉前申请保全程序，就必须在规定的时间内提起本案诉讼，否则， 取得民事保全措施的裁定将被撤销。232 4.密行性（秘密性） 29现行《民事诉讼法》关于财产保全的规定计有6条。在随后发布的《民诉法意见》中，又对财产保全这 一章增加了14条补充意见，其中有12条是针对的是财产保全的操作程序。 230参见我国修订后的《专利法》第61条、《著作权法》第49条、《商标法》第58条的规定。 21参见《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》。 22李仕春：《民事保全程序研究》，中国法制出版社2005年版，第33页
我国于 1982 年制定的首部新中国《民事诉讼法（试行）》中即规定了诉讼保全制度。1991 年修改的《民事诉讼法》中将财产保全与先予执行规定在一章中。229 与 1982 年的《民事诉 讼法（试行）》相比，它主要是在以下几个方面进行了修改：（1）在体例安排上，将原来规 定于普通程序中的一节的诉讼保全称为财产保全，并与先予执行一起作为一章提升至总则； （2）增加了诉前保全；（3）将原来的由当事人申请与法院依职权采取保全措施并行改为以由 当事人申请为主；（4）加强了对被保全人的保护。通过司法解释的扩张，先予执行制度被赋 予行为保全的功能。因此，先予执行亦成为我国保全制度的组成部分。 1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《海事诉讼特别程序法》， 在以专章规定了对被申请人的财产所采取的海事请求保全措施的同时，还另设一章规定了海 事限制令。该法第 51 条规定：海事限制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合 法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。由此看来，海事限制令应属于 对人的行为进行限制的强制措施，而从前面的论述可以知道，这种强制措施国外早已广泛采 用，只是未被现行《民事诉讼法》所承认。此外，为了适应 TRIPS 的需要，在修订后的《专 利法》、《著作权法》和《商标法》中规定了类似于英美法系国家临时禁令的知识产权人诉前 申请停止侵犯知识产权行为的制度，230将保全的标的扩大到诉前的行为保全，并通过司法解 释将该制度予以细化完善。231 （三）民事保全制度的特点 一般认为，民事保全具有暂定性、紧急性、附属性和密行性特点。 1．暂定性（假定性） 有关案件的实体权利义务争议应通过本案诉讼程序加以确定，民事保全程序不过是法院 对权利作出的一种临时应急的处置，具有暂时性特点，一旦判决生效或进入执行程序，保全 便失去必要性。而且，采取保全措施以法院的推动为依据，具有假定权利存在的性质，因此 保全是具有假定性的。这意味着，民事保全并不会像生效民事判决那样给当事人带来权利义 务的确认。 2．迅速性（紧急性） 民事保全制度的目的在于保障将来生效判决能够执行，因此在诉讼过程中如果有当事人 隐匿、转移、毁损财产情况的，法院可以根据当事人的申请或依据职权采取保全措施。为达 到这样的目的，法院采取保全措施必定要迅速裁定和执行，这便是保全的迅速性或紧急性。 3.从属性（附随性、附属性、非终局裁判性） 一般认为，民事保全程序是一种附随诉讼程序，从属于本案审理的程序。民事保全以确 保将来判决的圆满执行为目的，属于手段和方法的特点。因此，民事保全程序只有依赖于本 案诉讼才有意义。如果系诉前申请保全程序，就必须在规定的时间内提起本案诉讼，否则， 取得民事保全措施的裁定将被撤销。232 4.密行性（秘密性） 229 现行《民事诉讼法》关于财产保全的规定计有 6 条。在随后发布的《民诉法意见》中，又对财产保全这 一章增加了 14 条补充意见，其中有 12 条是针对的是财产保全的操作程序。 230 参见我国修订后的《专利法》第 61 条、《著作权法》第 49 条、《商标法》第 58 条的规定。 231 参见《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》。 232 李仕春：《民事保全程序研究》，中国法制出版社 2005 年版，第 33 页
保全措施采取带有秘密的特点，如果让债务人察觉，则可能无法有效阻止其转移、隐匿 财产的行为，使民事保全变得无意义，为了不使债务人察觉，在当事人申请保全到执行前， 有必要保持秘密。 二、财产保全 财产保全分为两种：一是诉前财产保全，二是诉讼财产保全。 (一)诉前财产保全 诉前财产保全，是指在诉讼开始以前，法院根据利害关系人的申请，依法对被申请人的 财产所采取的强制性保护措施。在司法实践中，某些民事争议发生后，因情况紧急，利害关 系人来不及提起诉讼，但如果不立即采取财产保全的措施，将可能发生财产被处分或转移的 情况，使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损失，因此建立诉前的财产保全制度十分必 要。法院依法采取财产保全的措施，将有利于保护当事人的合法权益，保证审判和执行工作 的顺利进行。 【民诉修法】第101条的规定，采取诉前财产保全措施应当具备下列条件：“利害关系 人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼 或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请 采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后， 必须在四十八小时内作出裁定：裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法 院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。” 1)必须是情况紧急。所谓情况紧急，是指不立即采取保全措施将会使申请人的合法权 益受到难以弥补的损失。情况紧急通常是债务人有可能马上要转移、处分财产，或由于某种 客观原因使有关财产可能发生毁损、灭失。如果出现这些情况，申请人的合法权益就会受到 难以弥补的损失，将来即使起诉、胜诉，其财产权利也难以实现。 2)必须是利害关系人提出申请 法院不得依职权主动采取诉前财产保全的措施。利害关系人即对某项财产权益发生争议 的人。诉前财产保全的申请只能由利害关系人提出，如果他不向法院请求司法保护，法院则 实行“不告不理”的原则。 3)申请人应当提供担保 申请人提起诉前财产保全的申请，必须提供与被保全财产相应的担保。这是因为诉前财 产保全是在法院受理案件以前进行的，采取财产保全的措施后，申请人是否必然会向法院起 诉不能确定，未经法院审理，利害关系人所争议的民事法律关系、双方的责任等均未确定， 因此为了防止因财产保全发生错误，致使被申请一方的合法权益遭受损失，法律要求申请人 应当提供担保，申请人不提供担保的，法院应当驳回申请。 4)须向有管辖权的法院提出 诉前财产保全的申请应当向被保全财产所在地的法院提出，否则法院不应受理。利害关 系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管 辖权的人民法院申请采取保全措施。被保全财产所在地的法院，与对此案有管辖权的法院可 能是同一个法院，也可能不是同一个法院。有观点认为，当采取诉前财产保全的法院与有管
保全措施采取带有秘密的特点，如果让债务人察觉，则可能无法有效阻止其转移、隐匿 财产的行为，使民事保全变得无意义，为了不使债务人察觉，在当事人申请保全到执行前， 有必要保持秘密。 二、财产保全 财产保全分为两种：一是诉前财产保全，二是诉讼财产保全。 （一）诉前财产保全 诉前财产保全，是指在诉讼开始以前，法院根据利害关系人的申请，依法对被申请人的 财产所采取的强制性保护措施。在司法实践中，某些民事争议发生后，因情况紧急，利害关 系人来不及提起诉讼，但如果不立即采取财产保全的措施，将可能发生财产被处分或转移的 情况，使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损失，因此建立诉前的财产保全制度十分必 要。法院依法采取财产保全的措施，将有利于保护当事人的合法权益，保证审判和执行工作 的顺利进行。 【民诉修法】第 101 条的规定，采取诉前财产保全措施应当具备下列条件：“利害关系 人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼 或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请 采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后， 必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法 院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。” 1）必须是情况紧急。所谓情况紧急，是指不立即采取保全措施将会使申请人的合法权 益受到难以弥补的损失。情况紧急通常是债务人有可能马上要转移、处分财产，或由于某种 客观原因使有关财产可能发生毁损、灭失。如果出现这些情况，申请人的合法权益就会受到 难以弥补的损失，将来即使起诉、胜诉，其财产权利也难以实现。 2）必须是利害关系人提出申请 法院不得依职权主动采取诉前财产保全的措施。利害关系人即对某项财产权益发生争议 的人。诉前财产保全的申请只能由利害关系人提出，如果他不向法院请求司法保护，法院则 实行“不告不理”的原则。 3）申请人应当提供担保 申请人提起诉前财产保全的申请，必须提供与被保全财产相应的担保。这是因为诉前财 产保全是在法院受理案件以前进行的，采取财产保全的措施后，申请人是否必然会向法院起 诉不能确定，未经法院审理，利害关系人所争议的民事法律关系、双方的责任等均未确定， 因此为了防止因财产保全发生错误，致使被申请一方的合法权益遭受损失，法律要求申请人 应当提供担保，申请人不提供担保的，法院应当驳回申请。 4）须向有管辖权的法院提出 诉前财产保全的申请应当向被保全财产所在地的法院提出，否则法院不应受理。利害关 系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管 辖权的人民法院申请采取保全措施。被保全财产所在地的法院，与对此案有管辖权的法院可 能是同一个法院，也可能不是同一个法院。有观点认为，当采取诉前财产保全的法院与有管
辖权的法院不是同一法院时，实施诉前财产保全的法院因此取得对该案的管辖权，在采取诉 前财产保全措施后，利害关系人既可以向有管辖权的法院起诉，也可以向实施诉前财产保全 的法院起诉。但应当注意的是：最高人民法院在给湖北省高级人民法院的《关于诉前财产保 全几个问题的批复》中对此持反对意见，明确了诉前财产保全的管辖问题：首先，人民法院 在受理当事人诉前财产保全申请后，应当按照诉前财产保全的金额并参照《民事诉讼法》关 于级别管辖和专属管辖的规定采取诉前财产保全措施。其次，采取诉前财产保全措施的人民 法院受理申请人的起诉后，发现所受理的案件不属于本院管辖的，应当将案件和财产保全申 请费一并移送有管辖权的人民法院。案件移送后，诉前财产保全裁定继续有效。此外，按《最 高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第 6条的规定，人民法院在审理国内经济纠纷案件中，如果受诉人民法院对该案没有管辖权， 不能因对非标的物或者对争议标的物非主要部分采取诉前财产保全措施而取得该案件的管 辖权。 在法院采取保全措施后15日内，申请人应当向法院起诉，超过15日不起诉的，法院应 当解除诉前财产保全。 (二)诉讼财产保全 诉讼财产保全，是指法院受理案件以后，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因， 使判决在生效后不能执行或者难以执行的案件，根据当事人的申请，或者法院依职权对当事 人的财产或争执的标的物采取的强制性保护措施。 民事案件从起诉到法院作出终审判决，并付诸执行，需要经过一定的时间，在这段时间 里，由于当事人一方的恶意行为或者其他客观原因，有可能使争议的财产被转移、处分或者 毁损、灭失，从而使将来在判决生效后不能执行或难以执行。诉讼财产保全措施制度的建立， 正是为了防止这种情况发生，为了保证判决在生效后能够得到有效的执行。 新修改的民事诉讼法第101条规定规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为 或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请， 可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为：当事人没 有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施， 可以责令申请人提供相应的担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受 申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定：裁定采取保全措施的，应当立 即开始执行。” (三)财产保全的范围 【民诉修法】《民事诉讼法》第101条明确规定了财产保全的范围，保全限于请求的范 围，或者与本案有关的财物。 “限于请求的范围”，本书认为应有两层意思：一是，当事人的保全请求应当限于诉讼 请求的范围，保全请求不得越过诉讼请求的范围：二是法院的保全裁定应当限于当事人申请 保全的请求的范围，不得越过当事人的保全请求范围为裁定。保全的财产的价值应当与申请 请求的范围相当。这里所谓“与本案有关的财物”，是指利害关系人之间发生争议而即将起 诉的标的物，或者是诉讼当事人之间发生争议的标的物，也可以是与本案标的物有关的其他 财物，如抵押物、留置物等。即使不是案件的标的物，而是被告的其他财产，应当允许保全， 因为保全的目的在于保证将来的执行，为此可供执行的财产应当即是可供保全的财产。故此 有学者认为应将保全的对象界定为“可供执行的被告的一切财产”。此认识与最高人民法院
辖权的法院不是同一法院时，实施诉前财产保全的法院因此取得对该案的管辖权，在采取诉 前财产保全措施后，利害关系人既可以向有管辖权的法院起诉，也可以向实施诉前财产保全 的法院起诉。但应当注意的是：最高人民法院在给湖北省高级人民法院的《关于诉前财产保 全几个问题的批复》中对此持反对意见，明确了诉前财产保全的管辖问题：首先，人民法院 在受理当事人诉前财产保全申请后，应当按照诉前财产保全的金额并参照《民事诉讼法》关 于级别管辖和专属管辖的规定采取诉前财产保全措施。其次，采取诉前财产保全措施的人民 法院受理申请人的起诉后，发现所受理的案件不属于本院管辖的，应当将案件和财产保全申 请费一并移送有管辖权的人民法院。案件移送后，诉前财产保全裁定继续有效。此外，按《最 高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第 6 条的规定，人民法院在审理国内经济纠纷案件中，如果受诉人民法院对该案没有管辖权， 不能因对非标的物或者对争议标的物非主要部分采取诉前财产保全措施而取得该案件的管 辖权。 在法院采取保全措施后 15 日内，申请人应当向法院起诉，超过 15 日不起诉的，法院应 当解除诉前财产保全。 （二）诉讼财产保全 诉讼财产保全，是指法院受理案件以后，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因， 使判决在生效后不能执行或者难以执行的案件，根据当事人的申请，或者法院依职权对当事 人的财产或争执的标的物采取的强制性保护措施。 民事案件从起诉到法院作出终审判决，并付诸执行，需要经过一定的时间，在这段时间 里，由于当事人一方的恶意行为或者其他客观原因，有可能使争议的财产被转移、处分或者 毁损、灭失，从而使将来在判决生效后不能执行或难以执行。诉讼财产保全措施制度的建立， 正是为了防止这种情况发生，为了保证判决在生效后能够得到有效的执行。 新修改的民事诉讼法第 101 条规定规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为 或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请， 可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没 有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施， 可以责令申请人提供相应的担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受 申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立 即开始执行。” （三）财产保全的范围 【民诉修法】《民事诉讼法》第 101 条明确规定了财产保全的范围，保全限于请求的范 围，或者与本案有关的财物。 “限于请求的范围”，本书认为应有两层意思：一是，当事人的保全请求应当限于诉讼 请求的范围，保全请求不得越过诉讼请求的范围；二是法院的保全裁定应当限于当事人申请 保全的请求的范围，不得越过当事人的保全请求范围为裁定。保全的财产的价值应当与申请 请求的范围相当。这里所谓“与本案有关的财物”，是指利害关系人之间发生争议而即将起 诉的标的物，或者是诉讼当事人之间发生争议的标的物，也可以是与本案标的物有关的其他 财物，如抵押物、留置物等。即使不是案件的标的物，而是被告的其他财产，应当允许保全， 因为保全的目的在于保证将来的执行，为此可供执行的财产应当即是可供保全的财产。故此 有学者认为应将保全的对象界定为“可供执行的被告的一切财产”。此认识与最高人民法院
的司法解释相合。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉 讼法〉的若干规定》第14条规定：“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于 当事人争议的财产，或者被告的财产：对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取 得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施”。 另外，在特定情况下，债务人到期的债权可以作为被保全的对象。《民诉法意见》第105 条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债 权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人请求偿付的，由人民法院提存财 物或价款。”233 法院采取财产保全的措施，应当严格在法定的范围内进行，这是由实施财产保全的特定 目的所决定的。请求的范围和与本案有关的财物，一般也就是申请人所要保护的实体权利的 范围。对其进行了保全，也就可以达到保全的目的。 在实践中，有时会遇到被告可供保全的财产大于请求范围的情形，如原告请求被告返还 欠款20万元，而被告的房产价值30万元。这并不影响原告向法院申请财产保全，但原告胜 诉申请法院进行执行时，法院从房产拍卖所得价款中使原告受偿后，剩余价款应返还被告。 (三)财产保全的措施 财产保全的措施，是指法院保全财产的具体方法和手段。【民诉修法】第102条规定： 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当 立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。和《民诉法 意见》第99条到102条、第104条、第105条的有关规定，财产保全的措施包括以下几种： 1.查封 法院将被保全的财物清点后加贴封条并予以封存的措施。财物被查封期间，财产所有人 不得对该财物进行处分。法院可将查封的财产交有关单位或个人保管。当事人、负责保管财 产的有关单位和个人以及法院，均不得使用被查封的财产。对已经查封的财产，不得重复查 封。 2.扣押 法院将被保全的财产或财产的产权证照予以提留的措施。根据《民诉法意见》第101条 规定，人民法院对不动产和特殊的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可扣押产权证照， 并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的证照转移手续，以此限制当事人对该项财产的 转移或处分，必要时也可以直接扣押该项财产。 3.冻结 冻结是指法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款 的一种财产保全措施。法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。 冻结期限为6个月，6个月的诉讼期限届满之后，法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措 施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。 33值得注意的是，最高人民法院在给湖北省高级人民法院的《关于对案外人的财产能否进行保全问题的 批复》中强调：不应对第三人的财产采取保全措施。这里的“第三人的财产”显然不包括“对第三人有 到期债权”的情况
的司法解释相合。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉 讼法〉的若干规定》第 14 条规定：“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于 当事人争议的财产，或者被告的财产；对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取 得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施”。 另外，在特定情况下，债务人到期的债权可以作为被保全的对象。《民诉法意见》第 105 条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债 权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人请求偿付的，由人民法院提存财 物或价款。 ”233 法院采取财产保全的措施，应当严格在法定的范围内进行，这是由实施财产保全的特定 目的所决定的。请求的范围和与本案有关的财物，—般也就是申请人所要保护的实体权利的 范围。对其进行了保全，也就可以达到保全的目的。 在实践中，有时会遇到被告可供保全的财产大于请求范围的情形，如原告请求被告返还 欠款 20 万元，而被告的房产价值 30 万元。这并不影响原告向法院申请财产保全，但原告胜 诉申请法院进行执行时，法院从房产拍卖所得价款中使原告受偿后，剩余价款应返还被告。 （三）财产保全的措施 财产保全的措施，是指法院保全财产的具体方法和手段。【民诉修法】第 102 条规定： 财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后，应当 立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。和《民诉法 意见》第 99 条到 102 条、第 104 条、第 105 条的有关规定，财产保全的措施包括以下几种： 1．查封 法院将被保全的财物清点后加贴封条并予以封存的措施。财物被查封期间，财产所有人 不得对该财物进行处分。法院可将查封的财产交有关单位或个人保管。当事人、负责保管财 产的有关单位和个人以及法院，均不得使用被查封的财产。对已经查封的财产，不得重复查 封。 2．扣押 法院将被保全的财产或财产的产权证照予以提留的措施。根据《民诉法意见》第 101 条 规定，人民法院对不动产和特殊的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可扣押产权证照， 并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的证照转移手续，以此限制当事人对该项财产的 转移或处分，必要时也可以直接扣押该项财产。 3．冻结 冻结是指法院依法通知有关银行、信用合作社等单位，不准被申请人提取或转移其存款 的一种财产保全措施。法院依法冻结的款项，任何人（包括银行和信用合作社）都不准动用。 冻结期限为 6 个月，6 个月的诉讼期限届满之后，法院没有重新办理冻结手续的，原冻结措 施视为自动撤销，权利人有权自由处分冻结的款项。 233 值得注意的是，最高人民法院在给湖北省高级人民法院的《关于对案外人的财产能否进行保全问题的 批复》中强调：不应对第三人的财产采取保全措施。这里的“第三人的财产”显然不包括“对第三人有 到期债权”的情况
4.法律准许的其他方法 这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中，这些方法主要包 括：(1)对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后 由法院保存价款的方法予以保全。(2)法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵 押权人、留置权人有优先受偿权。(3)法院对债务人到期应得的收益，可以限制其支取，通 知有关单位协助执行。(4)债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，法 院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由法院 提存财物或价款。 法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当 事人、负责保管的有关单位和个人以及法院都不得动用该项财产。法院冻结财产后，应当立 即通知被冻结财产的人：财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 (四)财产保全的程序 1.申请 诉前财产保全，只能由利害关系人提出申请，法院不得依职权主动裁定。诉讼中的财产 保全一般也应由当事人提出申请，必要时法院也可依职权主动裁定。利害关系人或当事人申 请财产保全的，应当采用书面形式，写出请求保全的标的物或有关财物的名称、数量、价额 和所在地，以及保全的原因。 2.申请人提供担保 利害关系人提出诉前财产保全的，应当依法向法院提供担保，提供担保的数额应与请求 保全的财产数额大体相当。利害关系人如不提供担保，法院应当驳回申请。《民事诉讼法》 之所以作出这种规定是因为诉前财产保全是在法院受理案件之前进行的，利害关系人之间的 民事权利义务关系以及纠纷发生的原因、责任等均不清楚。为了防止利害关系人滥用诉前财 产保全的申请权，给被申请人的合法权益造成损失，法律要求利害关系人提供担保，如果诉 前财产保全申请错误，即可用利害关系人提供的担保赔偿对方由此而遭受的经济损失。 对于诉讼中的财产保全，法院可以责令申请人提供担保，但不是必须提供担保，应由法 院视案件的具体情况而定。对于不需要申请人提供担保的，可以不责令其提供担保，但法院 一旦责令申请人提供担保的，申请人就必须提供，否则应驳回申请人的申请。《民事诉讼法》 未规定在何种情况下应当责令申请人提供担保。实践中一般应注意申请人胜诉的可能性，采 取保全措施是否给被保全人造成损害，申请人的经济状况等。关于担保的范围，《民诉法意 见》第98条规定：“提供担保的数额相当于请求保全的数额。”本书认为，担保的目的在 于及时有效地赔偿可能给被申请人造成的损害，为此担保的数额只要足以赔偿申请错误造成 的损失即可。过于强调担保额应相当于请求额，不利于保护原告方的利益。我国台湾地区民 事诉讼中多为三分之一的比例。 (三)裁定并交付执行 对利害关系人和当事人财产保全的申请，法院应依法予以审查，认为不符合《民事诉讼 法》规定的条件的，应作出裁定，驳回申请：认为符合条件并依法提供了担保的，必须及时 裁定采取保全措施。根据《民事诉讼法》规定，诉前财产保全，法院接受申请后，必须在48 小时内作出裁定，并立即交付执行。因为诉前财产保全是利害关系人在情况紧急时提出的， 如果不及时作出裁定并交付执行，可能会发生难以弥补的损失。对于诉讼中的财产保全，法
4．法律准许的其他方法 这是指除上述三项措施以外的其他方法。这是一种弹性规定，实践中，这些方法主要包 括：（1）对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以采用变卖后 由法院保存价款的方法予以保全。（2）法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵 押权人、留置权人有优先受偿权。（3）法院对债务人到期应得的收益，可以限制其支取，通 知有关单位协助执行。（4）债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，法 院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由法院 提存财物或价款。 法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当 事人、负责保管的有关单位和个人以及法院都不得动用该项财产。法院冻结财产后，应当立 即通知被冻结财产的人；财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 （四）财产保全的程序 1.申请 诉前财产保全，只能由利害关系人提出申请，法院不得依职权主动裁定。诉讼中的财产 保全一般也应由当事人提出申请，必要时法院也可依职权主动裁定。利害关系人或当事人申 请财产保全的，应当采用书面形式，写出请求保全的标的物或有关财物的名称、数量、价额 和所在地，以及保全的原因。 2.申请人提供担保 利害关系人提出诉前财产保全的，应当依法向法院提供担保，提供担保的数额应与请求 保全的财产数额大体相当。利害关系人如不提供担保，法院应当驳回申请。《民事诉讼法》 之所以作出这种规定是因为诉前财产保全是在法院受理案件之前进行的，利害关系人之间的 民事权利义务关系以及纠纷发生的原因、责任等均不清楚。为了防止利害关系人滥用诉前财 产保全的申请权，给被申请人的合法权益造成损失，法律要求利害关系人提供担保，如果诉 前财产保全申请错误，即可用利害关系人提供的担保赔偿对方由此而遭受的经济损失。 对于诉讼中的财产保全，法院可以责令申请人提供担保，但不是必须提供担保，应由法 院视案件的具体情况而定。对于不需要申请人提供担保的，可以不责令其提供担保，但法院 一旦责令申请人提供担保的，申请人就必须提供，否则应驳回申请人的申请。《民事诉讼法》 未规定在何种情况下应当责令申请人提供担保。实践中一般应注意申请人胜诉的可能性，采 取保全措施是否给被保全人造成损害，申请人的经济状况等。关于担保的范围，《民诉法意 见》第 98 条规定：“提供担保的数额相当于请求保全的数额。”本书认为，担保的目的在 于及时有效地赔偿可能给被申请人造成的损害，为此担保的数额只要足以赔偿申请错误造成 的损失即可。过于强调担保额应相当于请求额，不利于保护原告方的利益。我国台湾地区民 事诉讼中多为三分之一的比例。 （三）裁定并交付执行 对利害关系人和当事人财产保全的申请，法院应依法予以审查，认为不符合《民事诉讼 法》规定的条件的，应作出裁定，驳回申请；认为符合条件并依法提供了担保的，必须及时 裁定采取保全措施。根据《民事诉讼法》规定，诉前财产保全，法院接受申请后，必须在 48 小时内作出裁定，并立即交付执行。因为诉前财产保全是利害关系人在情况紧急时提出的， 如果不及时作出裁定并交付执行，可能会发生难以弥补的损失。对于诉讼中的财产保全，法
院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定，并执行，以防止财产被转移、 隐匿或发生毁损、灭失：如果不属于情况特别紧急的，可由法院根据案件的具体情况作出裁 定，并应当立即交付执行。 (五)财产保全的解除 根据《民事诉讼法》第93条第3款和第103条的规定，有下列情形之一的，法院应作 出裁定，解除财产保全措施： 1.诉前财产保全的申请人在法定期间内不起诉 法院采取诉前财产保全措施后15日内，申请人应及时向法院提起诉讼，逾期不起诉的， 法院应当解除财产保全。《民事诉讼法》这样规定，一方面是为了促使申请人尽快起诉，及 时解决与被申请人之间发生的民事纠纷，另一方面也是为了保护被申请人的合法权益，避免 被申请人的财产因保全时间过长或保全错误而受到损失。 2.被申请人提供了担保 【民诉修法】第1O3条规定：属于财产纠纷的案件，被申请人提供担保的，人民法院 应当裁定解除保全。法院裁定采取保全措施后，被申请人提供了担保，并且此担保可以满足 申请人一方的请求，那么就消除了将来判决生效后不能执行或难以执行的可能性，财产保全 的措施已无必要，因而法院应当解除对被申请人财产的保全措施。被申请人向法院提供的担 保，可以是现金、实物或有价证券担保，也可以是保证人担保。 (三)财产保全的原因已不存在 法院采取财产保全措施是为了防止因当事人一方的恶意行为或其他原因使将来判决生 效后不能执行。在采取财产保全措施后，如果使将来判决生效后不能执行的原因消失，那么 财产保全的措施已无必要，应予解除。如被申请人己将申请人所请求的标的物提交法院保管， 法院己对此案作出了判决并且判决的内容得到了实现。 解除财产保全措施，只能由作出保全裁定的法院及其上级法院进行。 (六)财产保全错误及其赔偿 根据《民事诉讼法》第96条以及《国家赔偿法》第31条的规定，采取财产保全措施发 生错误，给被申请人造成经济损失的，应当对被申请人进行赔偿。 申请人因申请错误造成被申请人遭受损失的，应由申请人进行赔偿。法院在采取诉前财 产保全和诉中财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。 申请人如果申请有错误，给被申请人造成经济损失，就应当用其所提供的担保来赔偿被申请 人的损失。法律作出这一规定，既是对被申请人合法权益的保障，又是对申请人滥用权利的 限制及制裁，体现了保护双方当事人合法权益的原则。 诉讼财产保全中，法院依职权主动采取财产保全措施发生错误，给被保全财产的当事人 造成损失的，应当由法院予以赔偿。《国家赔偿法》第31条规定，人民法院在民事诉讼过程 中违法采取保全措施对当事人造成损害的，该当事人可以赔偿请求人的身份依照本法关于刑 事赔偿程序的规定，请求人民法院予以赔偿。最高人民法院也以司法解释的形式对此作出了
院接受申请后，对情况紧急的，必须在 48 小时内作出裁定，并执行，以防止财产被转移、 隐匿或发生毁损、灭失；如果不属于情况特别紧急的，可由法院根据案件的具体情况作出裁 定，并应当立即交付执行。 （五）财产保全的解除 根据《民事诉讼法》第 93 条第 3 款和第 103 条的规定，有下列情形之一的，法院应作 出裁定，解除财产保全措施： 1.诉前财产保全的申请人在法定期间内不起诉 法院采取诉前财产保全措施后 15 日内，申请人应及时向法院提起诉讼，逾期不起诉的， 法院应当解除财产保全。《民事诉讼法》这样规定，一方面是为了促使申请人尽快起诉，及 时解决与被申请人之间发生的民事纠纷，另一方面也是为了保护被申请人的合法权益，避免 被申请人的财产因保全时间过长或保全错误而受到损失。 2.被申请人提供了担保 【民诉修法】第 103 条规定：属于财产纠纷的案件，被申请人提供担保的，人民法院 应当裁定解除保全。法院裁定采取保全措施后，被申请人提供了担保，并且此担保可以满足 申请人一方的请求，那么就消除了将来判决生效后不能执行或难以执行的可能性，财产保全 的措施已无必要，因而法院应当解除对被申请人财产的保全措施。被申请人向法院提供的担 保，可以是现金、实物或有价证券担保，也可以是保证人担保。 （三）财产保全的原因已不存在 法院采取财产保全措施是为了防止因当事人一方的恶意行为或其他原因使将来判决生 效后不能执行。在采取财产保全措施后，如果使将来判决生效后不能执行的原因消失，那么 财产保全的措施已无必要，应予解除。如被申请人已将申请人所请求的标的物提交法院保管， 法院已对此案作出了判决并且判决的内容得到了实现。 解除财产保全措施，只能由作出保全裁定的法院及其上级法院进行。 （六）财产保全错误及其赔偿 根据《民事诉讼法》第 96 条以及《国家赔偿法》第 31 条的规定，采取财产保全措施发 生错误，给被申请人造成经济损失的，应当对被申请人进行赔偿。 申请人因申请错误造成被申请人遭受损失的，应由申请人进行赔偿。法院在采取诉前财 产保全和诉中财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。 申请人如果申请有错误，给被申请人造成经济损失，就应当用其所提供的担保来赔偿被申请 人的损失。法律作出这一规定，既是对被申请人合法权益的保障，又是对申请人滥用权利的 限制及制裁，体现了保护双方当事人合法权益的原则。 诉讼财产保全中，法院依职权主动采取财产保全措施发生错误，给被保全财产的当事人 造成损失的，应当由法院予以赔偿。《国家赔偿法》第 31 条规定，人民法院在民事诉讼过程 中违法采取保全措施对当事人造成损害的，该当事人可以赔偿请求人的身份依照本法关于刑 事赔偿程序的规定，请求人民法院予以赔偿。最高人民法院也以司法解释的形式对此作出了
明确规定。234这样规定，有利于促使人民法院在依职权采取财产保全措施时，严格按照法定 的条件、程序进行，有利于保护双方当事人的合法权益。 (七)财产保全的裁定及其效力 依《最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第10条的规定，人 民法院裁定采取财产保全措施或者先予执行的，应当在裁定书中写明采取财产保全措施 或者先予执行所依据的事实和法律根据，及申请人提供担保的种类、金额或者免予担保 的事实和法律根据。人民法院决定不采取财产保全措施或者先予执行的，应当作出书面 裁定，并在裁定书中写明有关事实和法律根据。 1.时间效力 法院采取财产保全的裁定，一经作出，立即发生法律效力。生效后，其效力一般应维持 到生效的法律文书执行时止。但是，诉前财产保全的裁定作出后，利害关系人在法定期限内 不起诉的，法院应解除财产保全措施，财产保全的裁定由此而失效。财产保全的裁定作出后 如被申请人提供了担保的，法院也应解除财产保全措施。在这两种情况下，有效期为自财产 保全裁定作出到法院解除这段时间。 2.对人效力 对利害关系人、当事人来说，法院作出财产保全的裁定后，必须立即执行，不得提起上 诉，以保证财产保全措施的及时实施。但这一措施关系到对双方当事人民事权利的保护，因 此利害关系人、当事人对财产保全的裁定不服的，可以向作出裁定的法院申请复议一次，但 复议期间，不停止裁定的执行。 对财产保全的裁定有协助执行义务的有关单位或个人来说，在接到法院财产保全裁定协 助执行通知书后，必须及时予以协助执行。在整个财产保全期间，除作出裁定的法院和其上 级法院有权决定解除财产保全的裁定外，其他任何单位和个人均无权解除财产保全措施。 三、行为保全# (一)行为保全的概念 所谓行为保全，可称为临时禁令，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的 利益受到不应有的损害或进一步的损害，或者为保证法院的判决将来能够得到执行，法院得 依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。 自1982年新中国首部《民事诉讼法》制定至本次《民事诉讼法》的修改之前，《民 事诉讼法》对行为保全问题并未作规定。但随着社会经济和法律制度的发展，要求民事诉 讼保全制度既要能够保障法院的判决在将来能够得以执行，也要确保既有权利不受侵害，比 如禁止侵权、禁止竞业、命令继续履行义务等。这样，行为保全对于权利救济而言就十分必 要。235尤其在侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出某种行为，或者要求其作出 234参见《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行的若干规定》第19 系民事诉论中，为清足金钱债权请求或可转换为全金钱请状面采取保全措施的， 给付金钱以外的债权请求而采取保全措施的，即假处分。其中“假”是“暂时”之义。根据申请人享有不 同类型的债权，相应地采取假扣押或假处分，即从如何保护申请人债权的立场采取保全措施
明确规定。234这样规定，有利于促使人民法院在依职权采取财产保全措施时，严格按照法定 的条件、程序进行，有利于保护双方当事人的合法权益。 （七）财产保全的裁定及其效力 依《最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第 10 条的规定，人 民法院裁定采取财产保全措施或者先予执行的，应当在裁定书中写明采取财产保全措施 或者先予执行所依据的事实和法律根据，及申请人提供担保的种类、金额或者免予担保 的事实和法律根据。人民法院决定不采取财产保全措施或者先予执行的，应当作出书面 裁定，并在裁定书中写明有关事实和法律根据。 1.时间效力 法院采取财产保全的裁定，一经作出，立即发生法律效力。生效后，其效力一般应维持 到生效的法律文书执行时止。但是，诉前财产保全的裁定作出后，利害关系人在法定期限内 不起诉的，法院应解除财产保全措施，财产保全的裁定由此而失效。财产保全的裁定作出后 如被申请人提供了担保的，法院也应解除财产保全措施。在这两种情况下，有效期为自财产 保全裁定作出到法院解除这段时间。 2.对人效力 对利害关系人、当事人来说，法院作出财产保全的裁定后，必须立即执行，不得提起上 诉，以保证财产保全措施的及时实施。但这一措施关系到对双方当事人民事权利的保护，因 此利害关系人、当事人对财产保全的裁定不服的，可以向作出裁定的法院申请复议一次，但 复议期间，不停止裁定的执行。 对财产保全的裁定有协助执行义务的有关单位或个人来说，在接到法院财产保全裁定协 助执行通知书后，必须及时予以协助执行。在整个财产保全期间，除作出裁定的法院和其上 级法院有权决定解除财产保全的裁定外，其他任何单位和个人均无权解除财产保全措施。 三、行为保全 （一）行为保全的概念 所谓行为保全，可称为临时禁令，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的 利益受到不应有的损害或进一步的损害，或者为保证法院的判决将来能够得到执行，法院得 依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。 自 1982 年新中国首部《民事诉讼法》制定至本次《民事诉讼法》的修改之前，《民 事诉讼法》对行为保全问题并未作规定。但随着社会经济和法律制度的发展，要求民事诉 讼保全制度既要能够保障法院的判决在将来能够得以执行，也要确保既有权利不受侵害，比 如禁止侵权、禁止竞业、命令继续履行义务等。这样，行为保全对于权利救济而言就十分必 要。235尤其在侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出某种行为，或者要求其作出 234 参见《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法＞的若干规定》第 19 条。 235 大陆法系民事诉讼中，为满足金钱债权请求或可转换为金钱请求而采取保全措施的，即假扣押；为满足 给付金钱以外的债权请求而采取保全措施的，即假处分。其中“假”是“暂时”之义。根据申请人享有不 同类型的债权，相应地采取假扣押或假处分，即从如何保护申请人债权的立场采取保全措施
某种行为，以制止侵权发生，防止损害扩大。《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《海事 诉讼特别程序法》等法律已经率先作了规定。因此，本次《民事诉讼法》的修改特别增 加了行为保全的规定，即“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判 决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进 行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为：当事人没有提出申请的，人民 法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。 (二)行为保全的对象 行为保全的对象包括作为和不作为，为这些领域中的群里人提供行为保全，对于确保他 们未来够切实地享有诉讼果实有着主要的作用。这些行为保全涵盖了以下领域：暂时履行监 护责任的保全、禁止支票提示付款的保全、禁止董事长行使职权的保全、排除通行的保全、 排除占有的保全、暂时维持雇佣关系的保全、暂时维持专利权的保全、暂时共同经营公司的 保全、排除侵害著作权的保全、排除侵害商标权的保全、所有权转移登记的保全、转让股票 的保全、禁止演艺、表演活动的保全、交付营业场所的保全、禁止体育活动的保全等。 行为保全的根据主要有：(1)根据债权采取的行为保全，例如，基于买卖债权产生的请 求交付标的物，转移所有权、办理转移登记，合同解除时的回复原状请求权：基于租赁债权 产生的请求交付租赁物，返还租赁物的请求权：债权人行使撤销权后，可以请求债务人或第 三人将标的物交付的请求权。(2)根据物权关系采取的行为保全，例如基于所有权产生的所 有物返还，排除妨碍等：基于相邻权（如通行权）所生的请求义务人不得妨害的请求权等。 (3)根据人格权或身份权采取的行为保全，例如要求停止对人格权的侵害等。(4)根据知 识产权采取的行为保全，例如基于商标权、专利权或著作权产生的停止侵害的请求权。 (三)立法规定 除修改的民事诉讼法在第100条中明确规定了行为保全之外，我国有关行为保全的规定 还散布在不同的法律和司法解释之中。主要包括：(1)《海事诉讼法》第四章中规定，情 况紧急，不立即作出海事强制令将给海事请求人造成损害或使损害扩大，海事请求人在诉前 或诉讼中可以申请海事强制令，责令被请求人作为或不作为。(2)《专利法》第61条、《商 标法》第57条和《著作权法》第49条就行为保全作出了规定。根据《专利法》第61条的 规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为， 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令 停止有关行为和财产保全的措施。 最高人民法院的司法解释也对一些行为保全作出了明确规定。例如，《诉前停止侵犯专 利权规定》和《诉前停止侵犯商标权解释》等规定，在诉前、起诉时或诉讼中，专利权人、 商标注册人或利害关系人可以向法院申请先行停止侵犯专利权或注册商标专用权的行为。对 法院责令被申请人停止侵犯专利权行为或侵犯商标专用权行为的裁定，被申请人不服的，可 以在收到裁定之日起10日内申请复议一次。再如，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络 著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，著作权人发现侵权信息时，在出示 身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明后，网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人 可以在起诉时申请法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响。 在裁定程序方面，行为保全与财产保全基本相同。不过，两者也有不同之处，比如对行 为（及特定物）保全的裁定和措施，不因被申请人提出担保而解除，但申请人同意的除外
某种行为，以制止侵权发生，防止损害扩大。《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《海事 诉讼特别程序法》等法律已经率先作了规定。因此，本次《民事诉讼法》的修改特别增 加了行为保全的规定，即“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判 决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进 行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民 法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。 （二）行为保全的对象 行为保全的对象包括作为和不作为，为这些领域中的群里人提供行为保全，对于确保他 们未来够切实地享有诉讼果实有着主要的作用。这些行为保全涵盖了以下领域：暂时履行监 护责任的保全、禁止支票提示付款的保全、禁止董事长行使职权的保全、排除通行的保全、 排除占有的保全、暂时维持雇佣关系的保全、暂时维持专利权的保全、暂时共同经营公司的 保全、排除侵害著作权的保全、排除侵害商标权的保全、所有权转移登记的保全、转让股票 的保全、禁止演艺、表演活动的保全、交付营业场所的保全、禁止体育活动的保全等。 行为保全的根据主要有：（1）根据债权采取的行为保全，例如，基于买卖债权产生的请 求交付标的物，转移所有权、办理转移登记，合同解除时的回复原状请求权；基于租赁债权 产生的请求交付租赁物，返还租赁物的请求权；债权人行使撤销权后，可以请求债务人或第 三人将标的物交付的请求权。（2）根据物权关系采取的行为保全，例如基于所有权产生的所 有物返还，排除妨碍等；基于相邻权（如通行权）所生的请求义务人不得妨害的请求权等。 （3）根据人格权或身份权采取的行为保全，例如要求停止对人格权的侵害等。（4）根据知 识产权采取的行为保全，例如基于商标权、专利权或著作权产生的停止侵害的请求权。 （三）立法规定 除修改的民事诉讼法在第 100 条中明确规定了行为保全之外，我国有关行为保全的规定 还散布在不同的法律和司法解释之中。主要包括： （1）《海事诉讼法》第四章中规定，情 况紧急，不立即作出海事强制令将给海事请求人造成损害或使损害扩大，海事请求人在诉前 或诉讼中可以申请海事强制令，责令被请求人作为或不作为。 （2）《专利法》第 61 条、《商 标法》第 57 条和《著作权法》第 49 条就行为保全作出了规定。根据《专利法》第 61 条的 规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为， 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令 停止有关行为和财产保全的措施。 最高人民法院的司法解释也对一些行为保全作出了明确规定。例如，《诉前停止侵犯专 利权规定》和《诉前停止侵犯商标权解释》等规定，在诉前、起诉时或诉讼中，专利权人、 商标注册人或利害关系人可以向法院申请先行停止侵犯专利权或注册商标专用权的行为。对 法院责令被申请人停止侵犯专利权行为或侵犯商标专用权行为的裁定，被申请人不服的，可 以在收到裁定之日起 10 日内申请复议一次。再如，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络 著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 7 条规定，著作权人发现侵权信息时，在出示 身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明后，网络服务提供者仍不采取措施的，著作权人 可以在起诉时申请法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响。 在裁定程序方面，行为保全与财产保全基本相同。不过，两者也有不同之处，比如对行 为（及特定物）保全的裁定和措施，不因被申请人提出担保而解除，但申请人同意的除外