第七编 执行程序 第二十一章执行程序概论 教学目的和要求 学习和把握民事执行的基本原则，明确执行主体与执行标的，了解执行程序 的进行，理解执行的救济方式，形成对执行程序的系统理解。 重点和难点 重点在执行请求权、执行机构及执行管辖、当事人执行异议、执行程序的开 始。难点在于执行根据、执行标的的范围、执行回转、执行过程特殊问题的 处理。 教学要点 ·执行程序总论 ·执行主体 ·执行标的 ·执行救济 ·执行程序的进行 关键词 执行请求权执行标的执行异议
第七编 执行程序 第二十一章 执行程序概论 教学目的和要求 学习和把握民事执行的基本原则，明确执行主体与执行标的，了解执行程序 的进行，理解执行的救济方式，形成对执行程序的系统理解。 重点和难点 重点在执行请求权、执行机构及执行管辖、当事人执行异议、执行程序的开 始。难点在于执行根据、执行标的的范围、执行回转、执行过程特殊问题的 处理。 教学要点 ·执行程序总论 ·执行主体 ·执行标的 ·执行救济 ·执行程序的进行 关键词 执行请求权 执行标的 执行异议
第一节执行程序总论 一、执行的概念与特征 (一)概念 民事执行，也称为强制执行，是指申请执行人（债权人）依据执行根据（执行名义）， 申请执行法院，运用国家的强制力，强制被执行人（债务人）履行债务，以实现债权人私法 上权利的程序。34？依照执行根据而申请和进行强制执行的效力，就是所谓的“执行力”。 在我国执行程序中，法院是法律文书的执行机关：根据生效法律文书，有权向人民法院 申请执行的人，称为申请执行人：对方当事人是被执行人或被申请执行人：有义务协助人民 法院进行执行工作的人是协助执行人，包括机关、团体、企业事业单位及个人。 民事执行有广义和狭义之分：狭义的执行专指执行法院所进行的强制执行，《民事诉讼 法》第三编中规定的执行程序就属于狭义的执行：广义的执行除了法院进行的执行外，还包 括其他国家机关实施的执行行为，如变更房产、户籍登记、离婚登记、收养登记。 (二)特征 对民事执行程序的特点，我们可从目的、手段和依据等三个方面来认识。兹分述如下： 1.在目的上，民事执行程序为实现债权人私法上的请求权而设立 民事执行制度是为当事人通过民事诉讼程序达到私权救济目的而设立的最后一道程 序制度，体现了国家对私权的保护。强制执行程序，通常是当事人间权利义务关系中最 终和最重要之一环，这个程序关系到当事人权利的最终实现。如果说民事实体法的作用 在于“规范权利”，诉讼法的作用在于“确定权利”，那么便可以说，执行程序的作用 在于“实现权利”。如果没有执行程序，当事人根据实体法规范所享有的因诉讼法上所 确定的权利义务关系便无从具体实现。在国家层面，为了维护公共秩序和社会安宁，保 护个人权利，民事执行事务应当全部由国家承担起来，不应允许个人的私力救济。因此， 民事执行应由国家设立的执行机构使用国家强制力来实施。而纠纷当事人则仅能申请法 院执行，启动执行程序。 2.在手段上，执行程序以强制执行措施为后盾 民事执行是促使当事人自动履行所承担义务或必要时为实现法律文书采取的强制手段， 执行机关要对债务人施加强制力以强制其履行其债务。这是因为，既然现代社会禁止私力救 济，那么当事人间的权利义务关系的具体实现就必须由国家出面加以主导。由国家就债权人 对债务人的请求施加一定的强制手段，才可满足债权人的权利。在我国，执行程序是以司法 执行权为基础的法定程序，司法执行权是法院的一种职能权，是保障法律文书得以实施的强 制权。这里所谓的强制权是指执行机构不问债务人的意思如何，施以强制手段，如果遇到抗 世界上不同国家和地区，由于受不同法律传统或习惯的影响，对民事执行这一概念的称谓也有所不同。 德国和日本等国称为“强制执行法”：法国法称之为“执行程序法”：瑞士法则称之为“收债法”：英国 简单地称之为“执行”(execution)和“判决的强制执行”(enforcement of judgment)。美国法则独特地 称为债务人一债权人法”(debtor-一creditor law)或“债权人的权利或救济法"”(creditor's rights or remedies).。 参见常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第730页
第一节 执行程序总论 一、执行的概念与特征 （一）概念 民事执行，也称为强制执行，是指申请执行人（债权人）依据执行根据（执行名义）， 申请执行法院，运用国家的强制力，强制被执行人（债务人）履行债务，以实现债权人私法 上权利的程序。347依照执行根据而申请和进行强制执行的效力，就是所谓的“执行力”。 在我国执行程序中，法院是法律文书的执行机关；根据生效法律文书，有权向人民法院 申请执行的人，称为申请执行人；对方当事人是被执行人或被申请执行人；有义务协助人民 法院进行执行工作的人是协助执行人，包括机关、团体、企业事业单位及个人。 民事执行有广义和狭义之分：狭义的执行专指执行法院所进行的强制执行，《民事诉讼 法》第三编中规定的执行程序就属于狭义的执行；广义的执行除了法院进行的执行外，还包 括其他国家机关实施的执行行为，如变更房产、户籍登记、离婚登记、收养登记。 （二）特征 对民事执行程序的特点，我们可从目的、手段和依据等三个方面来认识。兹分述如下： 1． 在目的上，民事执行程序为实现债权人私法上的请求权而设立 民事执行制度是为当事人通过民事诉讼程序达到私权救济目的而设立的最后一道程 序制度，体现了国家对私权的保护。强制执行程序，通常是当事人间权利义务关系中最 终和最重要之一环，这个程序关系到当事人权利的最终实现。如果说民事实体法的作用 在于“规范权利”，诉讼法的作用在于“确定权利”，那么便可以说，执行程序的作用 在于“实现权利”。如果没有执行程序，当事人根据实体法规范所享有的因诉讼法上所 确定的权利义务关系便无从具体实现。在国家层面，为了维护公共秩序和社会安宁，保 护个人权利，民事执行事务应当全部由国家承担起来，不应允许个人的私力救济。因此， 民事执行应由国家设立的执行机构使用国家强制力来实施。而纠纷当事人则仅能申请法 院执行，启动执行程序。 2． 在手段上，执行程序以强制执行措施为后盾 民事执行是促使当事人自动履行所承担义务或必要时为实现法律文书采取的强制手段， 执行机关要对债务人施加强制力以强制其履行其债务。这是因为，既然现代社会禁止私力救 济，那么当事人间的权利义务关系的具体实现就必须由国家出面加以主导。由国家就债权人 对债务人的请求施加一定的强制手段，才可满足债权人的权利。在我国，执行程序是以司法 执行权为基础的法定程序，司法执行权是法院的一种职能权，是保障法律文书得以实施的强 制权。这里所谓的强制权是指执行机构不问债务人的意思如何，施以强制手段，如果遇到抗 347 世界上不同国家和地区，由于受不同法律传统或习惯的影响，对民事执行这一概念的称谓也有所不同。 德国和日本等国称为“强制执行法”；法国法称之为“执行程序法”；瑞士法则称之为“收债法”；英国 简单地称之为“执行”（execution）和“判决的强制执行”（enforcement of judgment）。美国法则独特地 称为“债务人—债权人法”（debtor—creditor law）或“债权人的权利或救济法”（creditor’s rights or remedies）。 参见常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 730 页
拒则可以采取强制措施。348此外，执行的强制性还体现在各种执行行为，其方式、效力等都 要由法律规定。执行法院或当事人原则上不得任意加以变更。当事人或协助执行人对法院发 布的强制执行命令和实施的强制执行方法都要遵守。 3.在依据上，执行程序是实施生效法律文书的程序 执行根据也称执行名义、债务名义，是指执行机关在开始执行时所依据的生效法律文书。 国家因保护私权而实施国家强制力之程序，可区分为二：一是通过裁判确定私权，定分止争： 二是通过执行程序实现私权，强制执行程序属于法院的职权与责任。民事强制执行是由国家 出面为债权人实现权利的活动，但却不能仅凭申请人（债权人）的一面之词便任意发动，349 而需有执行根据（执行名义）。因此，执行必须以生效的法律文书为根据。没有据以执行的 法律文书，执行程序不能开始，执行活动也不可能进行。 (三)执行法立法体例 民事实体法的作用在于规范权利，民事诉讼法的作用是确定权利，强制执行法的作用则 在于实现权利。没有执行法，当事人因实体法规范而享有的因诉讼法规范而确定的权利义务 关系便无从具体实现。 强制执行法与任何法律一样，都面临着一个立法体例的选择问题。“立法体系”系指成 文法国家的强制执行法法典或单行法规的内容依据内在联系进行编组与排列的系统，简言之， 即强制执行法成文法典分编分章分节的次序与内容。强制执行制度在立法体例上做何种安排， 不只是一个立法形式的问题，还反映或将反映强制执行法在国家立法编制中扮演的地位。通 观各国立法，就强制执行法与民事诉讼法的关系上，立法形式上有如下三种编排： 1.吸收式立法 该立法例在理论上将强制执行活动在性质上预设为民事诉讼，执行程序乃民事诉讼活动 的延伸，立法形式上强制执行制度为民事诉讼法典所吸收，形成“民事诉讼+强制执行程序” 的混合型民事诉讼法典体制。我国现行《民事诉讼法》将执行程序作为第三编加以专门规定， 便遵循了这样的逻辑。大陆法系国家的德国、法国都采纳了这样的立法体例。 2.单行法模式 强制执行法的立法体例上既独立于民事诉讼法，也独立于民事实体法，宜于制定独立的 强制执行法典。这样的立法思维突出了强制执行法具有的独立性一面，强制执行法之所以有 别于民事诉讼，是因为其具有显著的非讼性特点，既不应将其列入民事诉讼法典，也不应将 其纳入民法等实体法之中。奥地利、比利时和日本等国都采纳了这样的立法体例，将强制执 行法独立于民事诉讼法典之外（日本于1980年10月1日制定了《强制执行法》）。 3.兼容式立法（执行兼破产立法） 债权的强制执行程序与破产程序带有共性，都事关债权的实现，特别是在普遍实行个人 破产制度的国家，执行程序与破产分配程序便出现了竞合现象，完全可通过破产程序解决执 行问题。瑞士便是这种“执行兼破产式构造”的代表，将执行制度与破产制度共同规定于一 348例如，按照我国《民事诉讼法》第229条的规定，如果义务人未按法律文书指定的期限履行给付金 钱义务的，应当加倍支付延期利息。义务人未按法律文书指定的期限履行其他义务的，应当支付迟延 履行金。 349李沅桦：《民事执行法论：强制执行法》，台湾五南图书出版股份有限公司2007年版，第12页
拒则可以采取强制措施。348此外，执行的强制性还体现在各种执行行为，其方式、效力等都 要由法律规定。执行法院或当事人原则上不得任意加以变更。当事人或协助执行人对法院发 布的强制执行命令和实施的强制执行方法都要遵守。 3． 在依据上，执行程序是实施生效法律文书的程序 执行根据也称执行名义、债务名义，是指执行机关在开始执行时所依据的生效法律文书。 国家因保护私权而实施国家强制力之程序，可区分为二：一是通过裁判确定私权，定分止争； 二是通过执行程序实现私权，强制执行程序属于法院的职权与责任。民事强制执行是由国家 出面为债权人实现权利的活动，但却不能仅凭申请人（债权人）的一面之词便任意发动，349 而需有执行根据（执行名义）。因此，执行必须以生效的法律文书为根据。没有据以执行的 法律文书，执行程序不能开始，执行活动也不可能进行。 （三）执行法立法体例 民事实体法的作用在于规范权利，民事诉讼法的作用是确定权利，强制执行法的作用则 在于实现权利。没有执行法，当事人因实体法规范而享有的因诉讼法规范而确定的权利义务 关系便无从具体实现。 强制执行法与任何法律一样，都面临着一个立法体例的选择问题。“立法体系”系指成 文法国家的强制执行法法典或单行法规的内容依据内在联系进行编组与排列的系统，简言之， 即强制执行法成文法典分编分章分节的次序与内容。强制执行制度在立法体例上做何种安排， 不只是一个立法形式的问题，还反映或将反映强制执行法在国家立法编制中扮演的地位。通 观各国立法，就强制执行法与民事诉讼法的关系上，立法形式上有如下三种编排： 1．吸收式立法 该立法例在理论上将强制执行活动在性质上预设为民事诉讼，执行程序乃民事诉讼活动 的延伸，立法形式上强制执行制度为民事诉讼法典所吸收，形成“民事诉讼+强制执行程序” 的混合型民事诉讼法典体制。我国现行《民事诉讼法》将执行程序作为第三编加以专门规定， 便遵循了这样的逻辑。大陆法系国家的德国、法国都采纳了这样的立法体例。 2．单行法模式 强制执行法的立法体例上既独立于民事诉讼法，也独立于民事实体法，宜于制定独立的 强制执行法典。这样的立法思维突出了强制执行法具有的独立性一面，强制执行法之所以有 别于民事诉讼，是因为其具有显著的非讼性特点，既不应将其列入民事诉讼法典，也不应将 其纳入民法等实体法之中。奥地利、比利时和日本等国都采纳了这样的立法体例，将强制执 行法独立于民事诉讼法典之外（日本于 1980 年 10 月 1 日制定了《强制执行法》）。 3．兼容式立法（执行兼破产立法） 债权的强制执行程序与破产程序带有共性，都事关债权的实现，特别是在普遍实行个人 破产制度的国家，执行程序与破产分配程序便出现了竞合现象，完全可通过破产程序解决执 行问题。瑞士便是这种“执行兼破产式构造”的代表，将执行制度与破产制度共同规定于一 348 例如，按照我国《民事诉讼法》第 229 条的规定，如果义务人未按法律文书指定的期限履行给付金 钱义务的，应当加倍支付延期利息。义务人未按法律文书指定的期限履行其他义务的，应当支付迟延 履行金。 349 李沅桦：《民事执行法论：强制执行法》，台湾五南图书出版股份有限公司 2007 年版，第 12 页
部法律之中。与此类似，美国将执行程序相关规定分别列入公司重整、破产等程序及衡平法 中。 严格说来，完全将执行程序限定于某一部法律之中也是不现实的。法国的强制执行法除 了在民事诉讼法典中的系统规定外，还有大量零散的规定，如对劳动报酬的支付与扣押是规 定在劳动法典中的，扶养费与抚养费等生活费的直接收取程序、公法途径收取程序以及航空 器保全扣押也都有专门的法律。将强制执行法规定于破产法之中，这种立法以瑞士和土耳其 为典型，在其破产法中均设有强制执行的规定。 意大利将执行的权利保护与执行程序分别规定于民法和民事诉讼法之中，除在民事诉讼 法第三编中规定了执行程序之外，还在民法第六编第四章中规定了权利的司法保护，其中第 二节便是强制执行的规定。 应当看到，单独立法的独立性还有功利性的考虑，这就是从强制执行适应迅速变动的社 会生活的需要考虑，为增强其时效性，能够便于修改而不至于影响民法和民事诉讼法等基本 法的稳定性，将其视为一个完整的、独立的立法体系。我国于2007年修改《民事诉讼法》时 将执行程序的修改作为重点内容，增加了若干有效的执行措施，这一做法固然取得了积极的 成效，但不容回避的是这一局部的修改影响到了民事诉讼制度整体上的稳定性。在另一个角 度，将强制执行法单独立法，能够因时制宜、及时将被实践证明行之有效的执行措施纳入强 制执行法中，能够使强制执行制度变得更加灵活，适应客观需要，有助于在保障民事执行程 序制度总体稳定的情况下，及时调整执行措施，为解决执行难提供灵活的执行措施。当前， 民诉法学界的主流观点认为，单行法模式符合民事审判和民事执行的关系原理，以及强制执 行的非讼事件性质，具有理论上的妥当性和实践的必要性，并且与民事执行立法的全球化趋 势一脉相承。350 二、执行程序与诉讼程序的关系 (一)两种程序的关联 执行程序是保证具有执行力的法律文书得以实施的程序。它是审判程序完成之后的一个 独立的程序，与审判程序有着密切的联系。这种联系表现在：首先，审判程序和执行程序都 是民事诉讼程序的有机组成部分，同属于民事诉讼法的范畴：其次，审判程序是执行程序的 前提，执行程序是审判程序的继续。民事诉讼发生后首先是审判程序。法院通过审判程序， 查明事实，分清是非，采用调解或判决的形式依法确认民事权利和义务之后，义务人拒不自 愿履行其义务时，权利人就有权依照执行程序的规定，申请法院执行， 1.程序上的关联 民事诉讼与执行程序在一些原则上，既有相同之处也存在着较大差异。在原则方面两者 有异曲同工之处，例如，民事诉讼法采取当事人进行主义，而民事执行程序也以当事人申请 为原则。在不同的方面，民事诉讼法采用当事人平等主义，执行程序采用当事人不平等主义。 这是因为，民事诉讼法中只有当事人处于同等地位，才能够充分地行使诉讼权利，充分攻击 或防御：而强制执行则是当事人之权利义务业已分明，地位当然不能平等。再如，民事诉讼 实行辩论主义，而执行程序却无此原则。 350肖建国：《中国民事执行立法的模式选择》，载《当代法学》2011年第1期，第20页
部法律之中。与此类似，美国将执行程序相关规定分别列入公司重整、破产等程序及衡平法 中。 严格说来，完全将执行程序限定于某一部法律之中也是不现实的。法国的强制执行法除 了在民事诉讼法典中的系统规定外，还有大量零散的规定，如对劳动报酬的支付与扣押是规 定在劳动法典中的，扶养费与抚养费等生活费的直接收取程序、公法途径收取程序以及航空 器保全扣押也都有专门的法律。将强制执行法规定于破产法之中，这种立法以瑞士和土耳其 为典型，在其破产法中均设有强制执行的规定。 意大利将执行的权利保护与执行程序分别规定于民法和民事诉讼法之中，除在民事诉讼 法第三编中规定了执行程序之外，还在民法第六编第四章中规定了权利的司法保护，其中第 二节便是强制执行的规定。 应当看到，单独立法的独立性还有功利性的考虑，这就是从强制执行适应迅速变动的社 会生活的需要考虑，为增强其时效性，能够便于修改而不至于影响民法和民事诉讼法等基本 法的稳定性，将其视为一个完整的、独立的立法体系。我国于2007年修改《民事诉讼法》时 将执行程序的修改作为重点内容，增加了若干有效的执行措施，这一做法固然取得了积极的 成效，但不容回避的是这一局部的修改影响到了民事诉讼制度整体上的稳定性。在另一个角 度，将强制执行法单独立法，能够因时制宜、及时将被实践证明行之有效的执行措施纳入强 制执行法中，能够使强制执行制度变得更加灵活，适应客观需要，有助于在保障民事执行程 序制度总体稳定的情况下，及时调整执行措施，为解决执行难提供灵活的执行措施。当前， 民诉法学界的主流观点认为，单行法模式符合民事审判和民事执行的关系原理，以及强制执 行的非讼事件性质，具有理论上的妥当性和实践的必要性，并且与民事执行立法的全球化趋 势一脉相承。350 二、执行程序与诉讼程序的关系 （一）两种程序的关联 执行程序是保证具有执行力的法律文书得以实施的程序。它是审判程序完成之后的一个 独立的程序，与审判程序有着密切的联系。这种联系表现在：首先，审判程序和执行程序都 是民事诉讼程序的有机组成部分，同属于民事诉讼法的范畴；其次，审判程序是执行程序的 前提，执行程序是审判程序的继续。民事诉讼发生后首先是审判程序。法院通过审判程序， 查明事实，分清是非，采用调解或判决的形式依法确认民事权利和义务之后，义务人拒不自 愿履行其义务时，权利人就有权依照执行程序的规定，申请法院执行， 1． 程序上的关联 民事诉讼与执行程序在一些原则上，既有相同之处也存在着较大差异。在原则方面两者 有异曲同工之处，例如，民事诉讼法采取当事人进行主义，而民事执行程序也以当事人申请 为原则。在不同的方面，民事诉讼法采用当事人平等主义，执行程序采用当事人不平等主义。 这是因为，民事诉讼法中只有当事人处于同等地位，才能够充分地行使诉讼权利，充分攻击 或防御；而强制执行则是当事人之权利义务业已分明，地位当然不能平等。再如，民事诉讼 实行辩论主义，而执行程序却无此原则。 350 肖建国：《中国民事执行立法的模式选择》，载《当代法学》2011 年第 1 期，第 20 页
在诉讼程序和执行程序的关系上，执行程序没有规定的，要适用诉讼程序的规定。执行 程序，除另有规定外要适用民事诉讼法的规定。民事执行程序因缺乏专门规定而适用民事诉 讼法的场合极多，例如，民事诉讼法关于回避、当事人能力、诉讼能力、诉讼费用、期日和 期间、送达、笔录以及证据等具体规定，在与执行程序不抵触的情况下均可以适用。 2.时间上的关联 民事诉讼与强制执行是两个相对独立的程序。两者的关系有以下情况：(1)通常情况下 两者的进行是一种时间先后关系：先进行民事诉讼程序，待判决产生执行力之后，再进行强 制执行程序，以实现判决的内容。但是，民事诉讼程序与执行程序并不存在主从关系，因为， 并非所有的民事裁判都要通过执行程序强制执行，例如形成判决和确认判决就不存在执行的 必要性。(2)民事诉讼程序不是执行程序的必经程序，因为，执行根据除了生效的民事裁判 文书之外，还包括法院制作的发生法律效力并有财产执行内容的刑事裁判文书、发生法律效 力并具有执行内容的仲裁裁决书及其调解书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书等等。 (3)诉讼程序和执行程序也有同时进行的情况，例如，诉讼中对保全裁定进行执行时，诉 讼程序与强制执行程序就会出现同时并行的情况，先于执行裁定的执行也会出现这种情况。 (二)两种程序的差异 执行程序与审判程序的区别主要表现在： 1.性质不同 执行程序是以司法执行权为基础的法定程序，是由法院的执行组织的执行人员进行的执 行活动：审判程序则是以审判权为基础的法定程序，它是由法院的审判组织、审判人员进行 的审判活动。因而执行程序与审判程序是两个具有不同性质的相对独立的程序。 2.任务和作用不同 执行程序和审判程序虽然都是完成《民事诉讼法》任务的法定程序，是保障民事实体法 律贯彻实施的司法程序，但是二者的具体任务和作用是有区别的。执行程序的主要任务和作 用是使法律文书确认的权利义务关系付诸实现：审判程序的主要任务和作用则是查明事实， 分清是非，依法确认权利义务关系。 3.包含的程序内容不同 执行程序是由多种执行方式和强制措施构成的单一程序：审判程序则是以多种不同的程 序审理不同案件的程序，其中既有审理诉讼案件的各种审判程序，又有审理非讼案件的各种 特别程序。 三、执行请求权 只有国家才享有使用强制力，并根据申请人的申请对债务人采取强制执行措施的权力。 也就是说，强制执行权专属于国家，属于统治权之一种。而债权人仅享有申请强制执行的权 利，即要求执行法院使用国家强制力，强制债务人履行债务；债务人在执行程序中则应忍受 执行行为，履行债务。因此，申请人和被申请人（即债权人与债务人）都是执行程序的当事 人。债权人不是执行权的主体，只能对执行法院请求发动强制执行权，以实现其实体上的请 求权。债权人对执行法院有请求发动强制执行权之权利，称为强制执行请求权。 (一)强制执行请求权是公法上的请求权
在诉讼程序和执行程序的关系上，执行程序没有规定的，要适用诉讼程序的规定。执行 程序，除另有规定外要适用民事诉讼法的规定。民事执行程序因缺乏专门规定而适用民事诉 讼法的场合极多，例如，民事诉讼法关于回避、当事人能力、诉讼能力、诉讼费用、期日和 期间、送达、笔录以及证据等具体规定，在与执行程序不抵触的情况下均可以适用。 2． 时间上的关联 民事诉讼与强制执行是两个相对独立的程序。两者的关系有以下情况：（1）通常情况下 两者的进行是一种时间先后关系：先进行民事诉讼程序，待判决产生执行力之后，再进行强 制执行程序，以实现判决的内容。但是，民事诉讼程序与执行程序并不存在主从关系，因为， 并非所有的民事裁判都要通过执行程序强制执行，例如形成判决和确认判决就不存在执行的 必要性。（2）民事诉讼程序不是执行程序的必经程序，因为，执行根据除了生效的民事裁判 文书之外，还包括法院制作的发生法律效力并有财产执行内容的刑事裁判文书、发生法律效 力并具有执行内容的仲裁裁决书及其调解书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书等等。 （3）诉讼程序和执行程序也有同时进行的情况，例如，诉讼中对保全裁定进行执行时，诉 讼程序与强制执行程序就会出现同时并行的情况，先于执行裁定的执行也会出现这种情况。 （二）两种程序的差异 执行程序与审判程序的区别主要表现在： 1. 性质不同 执行程序是以司法执行权为基础的法定程序，是由法院的执行组织的执行人员进行的执 行活动；审判程序则是以审判权为基础的法定程序，它是由法院的审判组织、审判人员进行 的审判活动。因而执行程序与审判程序是两个具有不同性质的相对独立的程序。 2．任务和作用不同 执行程序和审判程序虽然都是完成《民事诉讼法》任务的法定程序，是保障民事实体法 律贯彻实施的司法程序，但是二者的具体任务和作用是有区别的。执行程序的主要任务和作 用是使法律文书确认的权利义务关系付诸实现；审判程序的主要任务和作用则是查明事实， 分清是非，依法确认权利义务关系。 3.包含的程序内容不同 执行程序是由多种执行方式和强制措施构成的单一程序；审判程序则是以多种不同的程 序审理不同案件的程序，其中既有审理诉讼案件的各种审判程序，又有审理非讼案件的各种 特别程序。 三、执行请求权 只有国家才享有使用强制力，并根据申请人的申请对债务人采取强制执行措施的权力。 也就是说，强制执行权专属于国家，属于统治权之一种。而债权人仅享有申请强制执行的权 利，即要求执行法院使用国家强制力，强制债务人履行债务；债务人在执行程序中则应忍受 执行行为，履行债务。因此，申请人和被申请人（即债权人与债务人）都是执行程序的当事 人。债权人不是执行权的主体，只能对执行法院请求发动强制执行权，以实现其实体上的请 求权。债权人对执行法院有请求发动强制执行权之权利，称为强制执行请求权。 （一）强制执行请求权是公法上的请求权
执行法院因债权人行使强制执行请求权，而负有执行职责，应实施执行行为，在这个意 义上，执行请求权是债权人对法院享有的公法上的请求权。执行请求权不同于诉权，诉权以 确定私权为目的，执行请求权则以利用民事强制执行程序并实现私权为目的。执行请求权也 不同于实体请求权，执行请求权是债权人对执行机关享有的公法上的请求权，属于公法权利 的一种，这与债权人对债务人享有的私法上的实体请求权完全不同，而且，对执行请求权， 不能依当事人的意思任意处分。 (二)有执行根据即有执行请求权 执行请求权是否以实体上请求权的存在为要件，理论上有以下三种学说： 1.具体的执行请求权说 该说认为执行程序与判决程序不同，要以特定的实体上的请求权存在为前提。 2.抽象的执行请求权说 该说认为在执行程序中法院并不对实体上的请求权是否存在进行审查，而只是对执行根 据进行形式上的审查，决定是否开始执行，至于实体请求权存在与否，并不是执行请求权的 成立要件。 3.折衷说 该说认为法院既要通过对执行根据进行形式审查，有执行根据即有执行请求权，以便能 迅速开始执行，同时也要间接地以执行根据确定的实体上的请求权为前提。亦即在执行程序 中只作形式审查，如通过形式审查发现债权人请求执行的标的确实不系债务人所有，可以通 过提起异议之诉予以救济。 我国传统民事执行理论中，并没有执行请求权的概念及学说。这一理论的价值在于能够 较为透彻地说明执行程序启动的来源。具体的执行请求权由于强调法院要对实体请求权进行 实质审查，因而不利于执行程序的迅速启动，有碍于当事人权利的实现：而抽象的执行请求 权理论又走向了另一端，仅对执行根据进行形式审查，也会造成程序的滥用。折衷说一方面 强调执行根据具有表明权利存在的作用，另一方面也兼顾到执行根据生效后，债务人可能自 愿履行，从而使债权人的实体请求权归于消灭，在这种情况下如果仍对债务人执行，则失去 根据。因此，实践以采纳折衷说为当。 四、执行根据 执行根据是指人民法院执行机构进行执行工作所依据的各类法律文书。它是民事执行开 始的凭据，没有执行根据，当事人不能申请执行，审判组织不能移交执行，人民法院也不能 立案执行。执行开始后，据以执行的法律文书如被撤销，执行程序即告终结。因此，执行根 据是执行工作开始和执行程序得以继续进行的依据。 根据民事诉讼法以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 (1998年7月18日施行)对执行根据作了细致解释，即执行机构负责执行下列生效法律文 书：(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带 民事判决、裁定、调解书：(2)依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定：(3) 我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书：人民法院依据《仲裁法》有关规定作出的保全和证 据保全裁定：(4)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书：(5)
执行法院因债权人行使强制执行请求权，而负有执行职责，应实施执行行为，在这个意 义上，执行请求权是债权人对法院享有的公法上的请求权。执行请求权不同于诉权，诉权以 确定私权为目的，执行请求权则以利用民事强制执行程序并实现私权为目的。执行请求权也 不同于实体请求权，执行请求权是债权人对执行机关享有的公法上的请求权，属于公法权利 的一种，这与债权人对债务人享有的私法上的实体请求权完全不同，而且，对执行请求权， 不能依当事人的意思任意处分。 （二）有执行根据即有执行请求权 执行请求权是否以实体上请求权的存在为要件，理论上有以下三种学说： 1．具体的执行请求权说 该说认为执行程序与判决程序不同，要以特定的实体上的请求权存在为前提。 2．抽象的执行请求权说 该说认为在执行程序中法院并不对实体上的请求权是否存在进行审查，而只是对执行根 据进行形式上的审查，决定是否开始执行，至于实体请求权存在与否，并不是执行请求权的 成立要件。 3．折衷说 该说认为法院既要通过对执行根据进行形式审查，有执行根据即有执行请求权，以便能 迅速开始执行，同时也要间接地以执行根据确定的实体上的请求权为前提。亦即在执行程序 中只作形式审查，如通过形式审查发现债权人请求执行的标的确实不系债务人所有，可以通 过提起异议之诉予以救济。 我国传统民事执行理论中，并没有执行请求权的概念及学说。这一理论的价值在于能够 较为透彻地说明执行程序启动的来源。具体的执行请求权由于强调法院要对实体请求权进行 实质审查，因而不利于执行程序的迅速启动，有碍于当事人权利的实现；而抽象的执行请求 权理论又走向了另一端，仅对执行根据进行形式审查，也会造成程序的滥用。折衷说一方面 强调执行根据具有表明权利存在的作用，另一方面也兼顾到执行根据生效后，债务人可能自 愿履行，从而使债权人的实体请求权归于消灭，在这种情况下如果仍对债务人执行，则失去 根据。因此，实践以采纳折衷说为当。 四、执行根据 执行根据是指人民法院执行机构进行执行工作所依据的各类法律文书。它是民事执行开 始的凭据，没有执行根据，当事人不能申请执行，审判组织不能移交执行，人民法院也不能 立案执行。执行开始后，据以执行的法律文书如被撤销，执行程序即告终结。因此，执行根 据是执行工作开始和执行程序得以继续进行的依据。 根据民事诉讼法以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 （1998 年 7 月 18 日施行）对执行根据作了细致解释，即执行机构负责执行下列生效法律文 书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带 民事判决、裁定、调解书；（2）依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；（3） 我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《仲裁法》有关规定作出的保全和证 据保全裁定；（4）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；（5）
经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁 决：(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。上述法律文书，如果在执行前发现确有 错误或者存在不能执行的法定事实和理由，应裁定不予执行。如果已经开始执行，但在执行 中发现确有错误，也应按法定程序作出决定中止执行，不能把有错误的法律文书作为执行根 据。因此，执行必须以生效的法律文书为根据，不正确的法律文书不能作为执行的根据。 从上述可以作为执行根据的法律文书来看，执行根据须具备两个条件：一是法律文书已 经发生了法律效力。这是法律文书作为执行根据的前提，未生效的法律文书不具有执行性。 二是法律文书具有执行内容，即法律文书中具有规定义务人向权利人交付一定财物或履行一 定义务的内容。这是生效法律文书具有执行性的基础。因此，民事执行根据必须是发生法律 效力并具有执行内容的法律文书。 五、民事执行的基本原则 执行程序的原则是指执行立法、执行活动的指导思想和准则，是在整个执行程序中对人 民法院和当事人以及协助执行的单位和公民起着指导作用的行为准则。根据《民事诉讼法》 和《民诉法意见》的有关规定以及执行工作的实践经验，我国执行程序的原则可以概括为以 下几个： (一)当事人进行主义原则 学理上，以执行程序的进行是否由当事人申请而开始，可分为当事人进行主义与职权进 行主义，或称当事人处分主义与职权主义。原则上，民事执行程序是实现权利人权利的程序 制度，其权利是否实现一般不涉及公益，仅仅是权利人自己的事情，因此，执行程序应采当 事人进行主义，执行程序的启动应当由权利人向法院提出申请。但从我国立法和实践看来， 法院对于涉及国家和社会重大利益的案件，或涉及公民生活急需的案件，可以不经当事人申 请而依职权主动提起执行程序，以确保国家、集体和公民个人合法权益的实现。 (二)执行效率原则 法院依职权主动执行，是对申请执行的补充。无论是申请执行，还是法院依职权执行， 都要体现迅速、有效执行的原则。法谚云“迟来的正义乃非正义”，权利在确定以后，如不 能及时、迅速、有效地实现，对权利而言仍是伤害，故强制执行不论在立法或执法，均应注 重效率，迅速实现权利。因为，一旦人们对程序在公正、效率以及费用方面的评价结果是负 值，则国家垄断司法救济的正当性也就大打折扣。这种局面如果长期得不到改变，就会迫 使无法从公力救济中获得有效保护的债权人转而去寻求其他救济途径，也就为私力救济的出 现提供了土壤。该原则要求民事执行程序要尽量缩短执行周期，尽可能快地完成执行行为。 (三)执行穷尽原则 当事人之间争议的权利义务确定以后，权利尚需实现，执行程序便是权利实现重要的一 环，也是最直接、最后之方法。352民事执行中责令义务人履行义务，以实现权利人的权利， 这是执行的宗旨，也是在执行中必须坚持的原则，否则执行就无意义。因此，法院和其他法 定机关依法作出的法律文书一旦生效后，负有义务的一方当事人必须在法定或指定期限内积 极主动地履行法律文书中所确定的义务。如果义务人不自动履行义务，甚至逃避或拒绝履行 51赵秀举：《论现代社会的民事执行危机》，载《中外法学》2010年第4期，第577页。 352吴光陆：《强制执行法》，台湾三民书局2007年版，第5页
经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁 决；（6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。上述法律文书，如果在执行前发现确有 错误或者存在不能执行的法定事实和理由，应裁定不予执行。如果已经开始执行，但在执行 中发现确有错误，也应按法定程序作出决定中止执行，不能把有错误的法律文书作为执行根 据。因此，执行必须以生效的法律文书为根据，不正确的法律文书不能作为执行的根据。 从上述可以作为执行根据的法律文书来看，执行根据须具备两个条件：一是法律文书已 经发生了法律效力。这是法律文书作为执行根据的前提，未生效的法律文书不具有执行性。 二是法律文书具有执行内容，即法律文书中具有规定义务人向权利人交付一定财物或履行一 定义务的内容。这是生效法律文书具有执行性的基础。因此，民事执行根据必须是发生法律 效力并具有执行内容的法律文书。 五、民事执行的基本原则 执行程序的原则是指执行立法、执行活动的指导思想和准则，是在整个执行程序中对人 民法院和当事人以及协助执行的单位和公民起着指导作用的行为准则。根据《民事诉讼法》 和《民诉法意见》的有关规定以及执行工作的实践经验，我国执行程序的原则可以概括为以 下几个： （一）当事人进行主义原则 学理上，以执行程序的进行是否由当事人申请而开始，可分为当事人进行主义与职权进 行主义，或称当事人处分主义与职权主义。原则上，民事执行程序是实现权利人权利的程序 制度，其权利是否实现一般不涉及公益，仅仅是权利人自己的事情，因此，执行程序应采当 事人进行主义，执行程序的启动应当由权利人向法院提出申请。但从我国立法和实践看来， 法院对于涉及国家和社会重大利益的案件，或涉及公民生活急需的案件，可以不经当事人申 请而依职权主动提起执行程序，以确保国家、集体和公民个人合法权益的实现。 （二）执行效率原则 法院依职权主动执行，是对申请执行的补充。无论是申请执行，还是法院依职权执行， 都要体现迅速、有效执行的原则。法谚云“迟来的正义乃非正义”，权利在确定以后，如不 能及时、迅速、有效地实现，对权利而言仍是伤害，故强制执行不论在立法或执法，均应注 重效率，迅速实现权利。因为，一旦人们对程序在公正、效率以及费用方面的评价结果是负 值， 则国家垄断司法救济的正当性也就大打折扣。这种局面如果长期得不到改变，就会迫 使无法从公力救济中获得有效保护的债权人转而去寻求其他救济途径，也就为私力救济的出 现提供了土壤。351该原则要求民事执行程序要尽量缩短执行周期，尽可能快地完成执行行为。 （三）执行穷尽原则 当事人之间争议的权利义务确定以后，权利尚需实现，执行程序便是权利实现重要的一 环，也是最直接、最后之方法。352 民事执行中责令义务人履行义务，以实现权利人的权利， 这是执行的宗旨，也是在执行中必须坚持的原则，否则执行就无意义。因此，法院和其他法 定机关依法作出的法律文书一旦生效后，负有义务的一方当事人必须在法定或指定期限内积 极主动地履行法律文书中所确定的义务。如果义务人不自动履行义务，甚至逃避或拒绝履行 351 赵秀举：《论现代社会的民事执行危机》，载《中外法学》2010 年第 4 期，第 577 页。 352 吴光陆：《强制执行法》，台湾三民书局 2007 年版，第 5 页
义务，人民法院执行组织就必须坚决执行已生效的法律文书，强制义务人履行法律文书中确 认的义务，以确保债权人的合法权益得以实现。 (四)基本人权保障原则 执行中要保证义务人能够维持正常的生活和生产。债务人在执行过程中，虽有忍受国家 强制力的义务，但其基本人权仍应受到法律上的保障，因此，执行程序中的规定应当为保障 债务人的人权设置低限度的保障措施，顾及其生活。毕竞，人道取向是现代与古代强制执行 制度的重要区别，盖现代法治社会保障基本人权，不能因强制执行而使债务人流离失所。33 《民事诉讼法》第219条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务， 人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶 养家属的生活费用。”第220条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的 义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但 应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”34 此外，尚需注意的是，在执行过程中不可仅顾及权利人的权利，义务人的合法权益也应 该得到切实保障，正如一刀之两面，用之不慎，亦会伤及他人，因此执行程序须对双方当事 人的合法权利给予周全的保护，甚至第三人的合法权利也应注意。 (五)执行检察监督原则 【民诉修法】2012年民诉法的修改专门增加了第234条，即“人民检察院有权对民事 执行活动实行法律监督。” 第二节 执行主体 一、 执行机构及执行管辖 (一)执行机构 所谓执行机构，是指行使国家强制执行权的国家机关，换言之，即对债务人施以国家强 制力，借以实现确定私权的内容而满足权利人的国家司法机关。在我国专指人民法院内部设 置的专门从事执行工作的职能机构。近代国家几乎都确立了这样一个原则，即强制执行权的 主体归属于国家，强制执行权属于国家民事司法权的组成部分，债权人仅享有执行请求权， 申请国家发动强制执行程序，而行使强制执行权的国家机关即为强制执行机关，或称执行机 关。35世界各国一般遵循以下两个原则来设置执行机构：一是强制执行机关的分离原则， 它要求将审判机关和执行机关相分离，亦即实现“审执分离”，这不仅有利于法官和执行人 员分工负责、熟悉业务、积累经验、提高审判质量和执行效率，也有利于通过执行发现审判 353同上 域外民事执行也面临着同样的情况，法律也要平衡这对矛盾。一方面要保护债权人的权利。如今，对债 务采取最顽固抗拒的债务人往往并不是最贫穷的人，而是最不讲信用的人。有时，这些人的债权人的处境 往往比他们更加因难，债权人为了使自己的权利得到承认一般不得不面对各种困难与诉讼费用。另一方面， 也要对债务人给予社会保护。一味满足债权人的利益，也有可能会导致其对方当事人的倾家荡产。例如， 当债务人有家庭负担时，如果将其工资与动产物品全部扣押，在道义上也是不能接受的。这样，就有必要 由立法者进行干预。参见[法]让·文森、雅克·普雷沃：《法国民事执行程序法要义》，罗结珍译，中国法制出 版社2002年版，第3页。 355赖来焜：《强制执行法总论》，台湾元照出版有限公司2007年版，第125页
义务，人民法院执行组织就必须坚决执行已生效的法律文书，强制义务人履行法律文书中确 认的义务，以确保债权人的合法权益得以实现。 （四）基本人权保障原则 执行中要保证义务人能够维持正常的生活和生产。债务人在执行过程中，虽有忍受国家 强制力的义务，但其基本人权仍应受到法律上的保障，因此，执行程序中的规定应当为保障 债务人的人权设置低限度的保障措施，顾及其生活。毕竟，人道取向是现代与古代强制执行 制度的重要区别，盖现代法治社会保障基本人权，不能因强制执行而使债务人流离失所。353 《民事诉讼法》第 219 条第 1 款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务， 人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶 养家属的生活费用。”第 220 条第 l 款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的 义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但 应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”354 此外，尚需注意的是，在执行过程中不可仅顾及权利人的权利，义务人的合法权益也应 该得到切实保障，正如一刀之两面，用之不慎，亦会伤及他人，因此执行程序须对双方当事 人的合法权利给予周全的保护，甚至第三人的合法权利也应注意。 （五）执行检察监督原则 【民诉修法】2012 年民诉法的修改专门增加了第 234 条，即“人民检察院有权对民事 执行活动实行法律监督。” 第二节 执行主体 一、 执行机构及执行管辖 （一）执行机构 所谓执行机构，是指行使国家强制执行权的国家机关，换言之，即对债务人施以国家强 制力，借以实现确定私权的内容而满足权利人的国家司法机关。在我国专指人民法院内部设 置的专门从事执行工作的职能机构。近代国家几乎都确立了这样一个原则，即强制执行权的 主体归属于国家，强制执行权属于国家民事司法权的组成部分，债权人仅享有执行请求权， 申请国家发动强制执行程序，而行使强制执行权的国家机关即为强制执行机关，或称执行机 关。355 世界各国一般遵循以下两个原则来设置执行机构：一是强制执行机关的分离原则， 它要求将审判机关和执行机关相分离，亦即实现“审执分离”，这不仅有利于法官和执行人 员分工负责、熟悉业务、积累经验、提高审判质量和执行效率，也有利于通过执行发现审判 353 同上 354 域外民事执行也面临着同样的情况，法律也要平衡这对矛盾。一方面要保护债权人的权利。如今，对债 务采取最顽固抗拒的债务人往往并不是最贫穷的人，而是最不讲信用的人。有时，这些人的债权人的处境 往往比他们更加困难，债权人为了使自己的权利得到承认一般不得不面对各种困难与诉讼费用。另一方面， 也要对债务人给予社会保护。一味满足债权人的利益，也有可能会导致其对方当事人的倾家荡产。例如， 当债务人有家庭负担时，如果将其工资与动产物品全部扣押，在道义上也是不能接受的。这样，就有必要 由立法者进行干预。参见[法]让•文森、雅克•普雷沃：《法国民事执行程序法要义》，罗结珍译，中国法制出 版社 2002 年版，第 3 页。 355 赖来焜：《强制执行法总论》，台湾元照出版有限公司 2007 年版，第 125 页
工作中的问题，起到审判和执行相互配合、相互制约的作用，以确保民事案件的正确审判和 执行：二是执行机关内部的分化原则，将执行实施权与执行裁决权相分离，并实现两者的相 互制约。36 1.执行机构的设置 《人民法院组织法》第41条第1款规定：“地方各级人民法院设执行员，办理民事案 件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。”自20 世纪90年代起，各基层法院和中级法院都设立了执行庭，全同各地的高级法院也相继设立 了执行机构。2008年4月1日实施的新《民事诉讼法》明确规定“人民法院根据需要可以设 立执行机构”，为最高人民法院执行机构的设立提供了法律依据。中央机构编制委员会办公 室经研究并报中央编委批准，同意最高人民法院执行工作办公室更名为执行局。35我国法院 的执行机构的名称，根据不同级别法院职能机构组织情况，可以是执行庭，也可以是执行组 织等。执行机构通常由执行员、书记员和司法警察组成，在法院院长的领导下，接受执行申 请，负责办理执行案件。358 2.执行机构的组成人员 (1)执行员。执行员是执行机构的主要组成人员，其主要职权为办理法院有关执行事 项。根据《人民法院组织法》和民事诉讼法的规定，地方各级法院设执行员办理执行事项， 执行工作由执行员持执行公务证进行。在执行工作中，执行人员应当依法实行回避，回避理 由准用《民事诉讼法》第45条的规定，与审判人员相同。 (2)书记员。《人民法院组织法》第40条规定：“各级人民法院设书记员，担任审判庭 的记录工作并办理有关审判的其他事项。”执行机构也配置书记员，负责记录及其他日常性 工作，协助执行员办理执行事项。 (3)司法警察。《人民法院组织法》第41条第3款规定各级法院设司法警察。司法警察 受执行员指挥，负责维持执行工作秩序，并协助执行工作的进行。采取重大的执行措施，必 须有司法警察参加。必要时可以请求公安机关、武警部队或其他有关机关予以援助。 (二)执行管辖 民事执行须由有管辖权的法院实施。所谓的执行管辖，就是确定人民法院之间受理执行 案件的分工和权限。由于世界各国和各地区对执行机关设置的不同，因此有关执行案件的管 辖规定也不一致。但一个共同的规律是，与诉讼管辖制度相比，执行管辖的一个重要特征是 56在我国，执行实施权是指执行的实施部门依据执行命令或有关执行裁定，具体组织实施强制措施、制裁 措施和执行措施的权能。实施的内容包括执行通知、查询、扣押、扣划、强制交付、强制搬迁、强制转移、 拘留等。执行裁决权是指执行的裁判机构，根据有关执行当事人的申请或执行实施部门的建议，组成合议 庭或由执行法官单独对涉及当事人权利义务关系的程序性和实体性事项所作出审查或裁判的权利。其裁定 的内容主要有：裁定追加或变更被执行主体，裁定中止、终结或不予执行，裁定以物抵债，裁定执行回转 以及对有关的执行强制措施、制裁措施和实施措施的异议复议审查权等。 57最高人民法院执行局的具体职责是：执行最高人民法院第一审生效的判决、裁定及调解协议中关于财产 的决定：执行法律规定由最高人民法院执行的其他法律文书：承办依法监督和指导地方各级人民法院执行 工作的有关事项：协调解决跨省、自治区、直辖市的民事、行政、海事以及刑事附带民事案件判决、裁定 忠的汽精醇率准适用拘传、拘留、罚款、中止技行程序等事项，签发搜查令等
工作中的问题，起到审判和执行相互配合、相互制约的作用，以确保民事案件的正确审判和 执行；二是执行机关内部的分化原则，将执行实施权与执行裁决权相分离，并实现两者的相 互制约。356 1．执行机构的设置 《人民法院组织法》第 41 条第 1 款规定：“地方各级人民法院设执行员，办理民事案 件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。”自 20 世纪 90 年代起，各基层法院和中级法院都设立了执行庭，全同各地的高级法院也相继设立 了执行机构。2008 年 4 月 1 日实施的新《民事诉讼法》明确规定“人民法院根据需要可以设 立执行机构”，为最高人民法院执行机构的设立提供了法律依据。中央机构编制委员会办公 室经研究并报中央编委批准，同意最高人民法院执行工作办公室更名为执行局。357我国法院 的执行机构的名称，根据不同级别法院职能机构组织情况，可以是执行庭，也可以是执行组 织等。执行机构通常由执行员、书记员和司法警察组成，在法院院长的领导下，接受执行申 请，负责办理执行案件。358 2．执行机构的组成人员 （1）执行员。执行员是执行机构的主要组成人员，其主要职权为办理法院有关执行事 项。根据《人民法院组织法》和民事诉讼法的规定，地方各级法院设执行员办理执行事项， 执行工作由执行员持执行公务证进行。在执行工作中，执行人员应当依法实行回避，回避理 由准用《民事诉讼法》第 45 条的规定，与审判人员相同。 （2）书记员。《人民法院组织法》第40条规定：“各级人民法院设书记员，担任审判庭 的记录工作并办理有关审判的其他事项。”执行机构也配置书记员，负责记录及其他日常性 工作，协助执行员办理执行事项。 （3）司法警察。《人民法院组织法》第41条第3款规定各级法院设司法警察。司法警察 受执行员指挥，负责维持执行工作秩序，并协助执行工作的进行。采取重大的执行措施，必 须有司法警察参加。必要时可以请求公安机关、武警部队或其他有关机关予以援助。 （二）执行管辖 民事执行须由有管辖权的法院实施。所谓的执行管辖，就是确定人民法院之间受理执行 案件的分工和权限。由于世界各国和各地区对执行机关设置的不同，因此有关执行案件的管 辖规定也不一致。但一个共同的规律是，与诉讼管辖制度相比，执行管辖的一个重要特征是 356 在我国，执行实施权是指执行的实施部门依据执行命令或有关执行裁定，具体组织实施强制措施、制裁 措施和执行措施的权能。实施的内容包括执行通知、查询、扣押、扣划、强制交付、强制搬迁、强制转移、 拘留等。执行裁决权是指执行的裁判机构，根据有关执行当事人的申请或执行实施部门的建议，组成合议 庭或由执行法官单独对涉及当事人权利义务关系的程序性和实体性事项所作出审查或裁判的权利。其裁定 的内容主要有：裁定追加或变更被执行主体，裁定中止、终结或不予执行，裁定以物抵债，裁定执行回转 以及对有关的执行强制措施、制裁措施和实施措施的异议复议审查权等。 357 最高人民法院执行局的具体职责是：执行最高人民法院第一审生效的判决、裁定及调解协议中关于财产 的决定；执行法律规定由最高人民法院执行的其他法律文书；承办依法监督和指导地方各级人民法院执行 工作的有关事项；协调解决跨省、自治区、直辖市的民事、行政、海事以及刑事附带民事案件判决、裁定 中的执行争议；参与起草有关司法解释。 358 法院院长在执行程序中的职责是：批准适用拘传、拘留、罚款、中止执行程序等事项，签发搜查令等
不允许当事人进行协议管辖。39在我国，划分执行管辖的依据是法律文书，作为执行根据 的法律文书不同，执行的法院也不同。《民事诉讼法》第201条规定，发生法律效力的民事 判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院 同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被 执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 1.法院作出的生效法律文书的执行管辖 按照《民事诉讼法》的规定，不论终审判决、裁定由哪一级法院作出，执行工作原则上 由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。亦即， 基层人民法院终审的案件和中级人民法院审结的上诉案件，由基层人民法院执行：中级人民 法院一审终审的案件和高级人民法院审结的上诉案件，由中级人民法院执行。民事诉讼法之 所以规定判决、裁定由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人 民法院执行，主要是因为第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地 人民法院，一般是被执行人住所地或者被执行人的财产所在地，或者距离被执行人住所地或 者财产所在地不远，而且熟悉案件情况，便于开展执行工作。对于其他法律文书的执行，除 我国涉外仲裁机构所作的仲裁裁决和国外仲裁裁决由中级人民法院执行外，一般均由被执行 人住所地或者被执行人财产所在地的基层人民法院执行。 2.其他机构作出的生效法律文书的执行管辖 (1)国内仲裁机构作出的仲裁裁决的执行管辖。仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证 机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民 法院执行。在国内仲裁过程中，当事人申请保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人 住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行：申请证据保全的，由证据所 在地的基层人民法院裁定并执行。 (2)涉外仲裁机构作出的仲裁裁决的执行管辖。在涉外仲裁过程中，当事人申请保全， 经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所在地或被申请保全的财产所在地的中级人民法 院裁定并执行：申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。 (3)行政决定的执行管辖。专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行 人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。 国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处 罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。 3.执行管辖的处理 两个以上人民法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个人民法院申请执行：当事人向 两个以上人民法院申请执行的，由最先立案的人民法院管辖。人民法院之间因执行管辖权发 生争议的，由双方协商解决：协商不成的，报请双方共同的上级人民法院指定管辖。基层人 民法院和中级人民法院管辖的执行案件，因特殊情况需要由上级人民法院执行的，可以报请 上级人民法院执行。 4.对执行管辖的监督 9如《日本民事执行法》中就明确规定，该法所规定的法院管辖是专属管辖。同时，许多国家依据执行根 据作出的机关不同以及执行标的的不同，规定了不同的执行管辖制度。参见常怡：《比较民事诉讼法》， 中国政法大学出版社2002年版，第758页
不允许当事人进行协议管辖。359 在我国，划分执行管辖的依据是法律文书，作为执行根据 的法律文书不同，执行的法院也不同。《民事诉讼法》第 201 条规定，发生法律效力的民事 判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院 同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被 执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 1． 法院作出的生效法律文书的执行管辖 按照《民事诉讼法》的规定，不论终审判决、裁定由哪一级法院作出，执行工作原则上 由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。亦即， 基层人民法院终审的案件和中级人民法院审结的上诉案件，由基层人民法院执行；中级人民 法院一审终审的案件和高级人民法院审结的上诉案件，由中级人民法院执行。民事诉讼法之 所以规定判决、裁定由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人 民法院执行，主要是因为第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地 人民法院，一般是被执行人住所地或者被执行人的财产所在地，或者距离被执行人住所地或 者财产所在地不远，而且熟悉案件情况，便于开展执行工作。对于其他法律文书的执行，除 我国涉外仲裁机构所作的仲裁裁决和国外仲裁裁决由中级人民法院执行外，一般均由被执行 人住所地或者被执行人财产所在地的基层人民法院执行。 2． 其他机构作出的生效法律文书的执行管辖 （1）国内仲裁机构作出的仲裁裁决的执行管辖。仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证 机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民 法院执行。在国内仲裁过程中，当事人申请保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人 住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所 在地的基层人民法院裁定并执行。 （2）涉外仲裁机构作出的仲裁裁决的执行管辖。在涉外仲裁过程中，当事人申请保全， 经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所在地或被申请保全的财产所在地的中级人民法 院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的中级人民法院裁定并执行。 （3）行政决定的执行管辖。专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定，由被执行 人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行。 国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处 罚决定，由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。 3．执行管辖的处理 两个以上人民法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个人民法院申请执行；当事人向 两个以上人民法院申请执行的，由最先立案的人民法院管辖。人民法院之间因执行管辖权发 生争议的，由双方协商解决；协商不成的，报请双方共同的上级人民法院指定管辖。基层人 民法院和中级人民法院管辖的执行案件，因特殊情况需要由上级人民法院执行的，可以报请 上级人民法院执行。 4． 对执行管辖的监督 359 如《日本民事执行法》中就明确规定，该法所规定的法院管辖是专属管辖。同时，许多国家依据执行根 据作出的机关不同以及执行标的的不同，规定了不同的执行管辖制度。参见常怡：《比较民事诉讼法》， 中国政法大学出版社 2002 年版，第 758 页